ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2019 р. Справа№ 910/25520/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Грека Б.М.

суддів: Чорногуза М.Г.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Нікітенко А.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Атем"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 року

у справі №910/25520/13 (суддя Чеберяк П.П.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю „Атем"

про банкрутство

за участю представників сторін:

від скаржника: не з'явилися;

від заявника: Захарко І.І.

ВСТАНОВИВ

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 року у справі №910/25520/13, серед інших, визнано вимоги ПАТ „Державний експортно-імпортний банк України" до ТОВ „Атем" на суму 830 048 406,80 грн., які забезпечені заставою майна боржника та на суму 830 702,09 грн. з віднесенням до шостої черги реєстру вимог кредиторів ТОВ „Атем"; затверджено реєстр вимог кредиторів ТОВ "Атем". Крім того, відмовлено у визнанні кредиторських вимог ПАТ „Укрексімбанк" до боржника на суму 33 705 099,18 грн.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ „Атем" звернулося до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 у даній справі в частині вимог АТ „Укрексімбанк", та прийняти нове рішення, яким визнати кредиторські вимоги АТ „Укрексімбанк" у розмірі 332 303 756,95 грн. та включити їх у розмірі 331 473 054,86 грн. як забезпечені заставою майна боржника та 830 702,09 грн. з віднесенням до шостої черги реєстру вимог кредиторів ТОВ „Атем".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 року прийнято вищевказану апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 12.12.2016 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Справа розглядалась різними складами суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 року у складі суду: головуючий суддя - Отрюх Б.В. судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І. відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 25.10.2018 за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Згідно витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 23.11.2018, справа № 910/25520/13 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Сулім В.В.

10.12.2018 суддею Сулімом В.В. подано заяву про самовідвід у справі №910/25520/13, яку мотивовано наявністю обставини, які виключають можливість участі вказаного судді у розгляді даної апеляційної скарги з огляду на скасування Верховним Судом прийнятої за його участю ухвали.

Ухвалою суду від 10.12.2018 задоволено заяву судді Північного апеляційного господарського суду Суліма В.В. про самовідвід у справі №910/25520/13, відведено суддю Суліма А.А. від розгляду справи, а матеріали даної справи передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2018, справа № 910/25520/13 передана на розгляд колегії суддів Північного у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Сотніков С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ „Атем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 у справі №910/25520/13 та призначено її до розгляду на 24.01.2019 за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

У зв'язку з перебуванням судді Сотнікова С.В. у відпустці, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2019 для розгляду справи № 910/25520/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Грек Б.М.

Ухвалою суду від 24.01.2019 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/25520/13 за апеляційною скаргою ТОВ „Атем" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника скаржника надійшла заява про відвід судді Остапенка О.М., яка мотивована наявністю обставин, які виключають участь даного судді у розгляді справи № 910/25520/13.

Ухвалою суду від 24.01.2019 року вищевказаною колегією суддів заяву ТОВ „Атем" про відвід судді Остапенка О.М. задоволено.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2019 справу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Грека Б.М., судді: Чорногуз М.Г., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 провадження відкрито та призначено справу до розгляду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував висновки судово-економічної експертизи, не врахував факти та докази, які подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Атем" та свідчать про реальний розмір заборгованості.

ТОВ «Атем» посилається на порушення позивачем порядку кредитування, передбаченого кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007, оскільки кредитні кошти у розмірі 85% не були спрямовані банком на поточні рахунки позичальника, а кошти по акредитиву банк фактично перерахував без належного на те розпорядження ТОВ «Атем».

22.02.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю „Атем" надійшли уточнення вимог апеляційної скарги (т.28 а.с. 107), з проханням визнати кредиторські вимоги АТ «Укрексімбанк» у розмірі 442 332 292,6 грн. Включити кредиторські вимоги у розмірі 332 303 756,95 грн, з яких 441 501 571, 74 вимоги, які забезпечені заставою майна банкрута та 830 702,09 з віднесенням до шостої черги реєстру вимог кредиторів ТОВ «Атем».

Одним із складових елементів права на справедливий розгляд згідно зі статтею 6 конвенції, є право бути присутнім на розгляду своєї справи (рішення суду у справах «Тьерс та інші проти Сан-маріно», «Романов проти Росії», «Бадер та інші проти Швеції». Вказане право може бути дотримано, зокрема, шляхом належного повідомлення сторонам про розгляд справи судом.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає за можливе здійснювати розгляд скарги, так як сторони належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, учасниками якої вони є, а часткова неявка не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 підлягає зміні та викладенню в іншій редакції в частині, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Атем" - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.02.2014 порушено справу №910/25520/13 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" (далі - ТОВ "Атем", боржник) за особливостями провадження відповідно до статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство) в редакціїЗакону України №4212-VI від 22.12.2011.

Справа перебуває на стадії ліквідаційної процедури, введеної постановою Господарського суду міста Києва від 10.02.2014, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Ковезу А.І.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.10.2016, поряд з іншим, визнано вимоги ПАТ "Укрексімбанк" до ТОВ "Атем" на суму 830 048 406, 80 грн., як забезпечені заставою майна боржника, та на суму 830 702, 09 грн. з віднесенням їх до шостої черги задоволення реєстру вимог кредиторів ТОВ "Атем"; відмовлено у визнанні кредиторських вимог ПАТ "Укрексімбанк" до ТОВ "Атем" на суму 33 705 099, 18 грн.; затверджено реєстр вимог кредиторів ТОВ "Атем".

28.10.2016 поштовим відправленням боржник - ТОВ "Атем" звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 в частині розгляду кредиторських вимог ПАТ "Укрексімбанк" та просив скасувати оскаржувану ухвалу в зазначеній частині, визнати кредиторські вимоги ПАТ "Укрексімбанк" в розмірі 332 303 756, 95 грн., в тому числі 331 473 054, 86 грн. як вимоги, забезпечені заставою майна боржника, та 830 702, 09 грн. у шосту чергу задоволення реєстру вимог кредиторів ТОВ "Атем".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2016 прийнято апеляційну скаргу боржника до провадження та порушено апеляційне провадження у справі №910/25520/13.

16.01.2017 Київський апеляційний господарський суд ухвалою зупинив апеляційне провадження у справі №910/25520/13 до закінчення експертних досліджень та отримання судом висновків експертів за результатами проведення судової експертизи документів фінансово-кредитних операцій, яку призначено у справі №910/25520/13 ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.01.2017.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.03.2017 ухвали Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 про зупинення провадження у справі №910/25520/13 та про призначення судової експертизи документів фінансово-кредитних операцій скасовано, справу №910/25520/13 направлено для подальшого розгляду до Київського апеляційного господарського суду.

14.06.2017 Київський апеляційний господарський суд за клопотанням боржника ухвалою призначив у справі №910/25520/13 повторну судову економічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

14.06.2017 Київський апеляційний господарський суд ухвалою зупинив апеляційне провадження у справі №910/25520/13 до закінчення проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 у справі №910/25520/13.

03.08.2017 постановою Вищого господарського суду України у справі №910/25520/13 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 про зупинення апеляційного провадження у зв'язку з призначенням у справі судової економічної експертизи залишено без змін.

05.01.2018 боржником подано до апеляційного суду клопотання про заміну експертної установи, мотивоване тим, що зі спливом більш як шести місяців з моменту призначення судової економічної експертизи у справі ухвалою апеляційного суду від 14.06.2017 експертною установою 19.12.2017 направлено боржнику, як замовнику, рахунок №11934 від 11.12.2017 про сплату 85 560 грн. за проведення судової експертизи; зазначена сума, на думку боржника, є непропорційною та невиправдано великою в порівнянні з обсягом експертного дослідження та вартістю аналогічної експертизи в інших експертних установах, тому боржник просив доручити проведення експертизи Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру.

09.02.2018 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернено матеріали справи №910/25520/13 до суду апеляційної інстанції у зв'язку із залишенням ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 про призначення судової економічної експертизи у справі №910/25520/13 без виконання внаслідок непроведення оплати її вартості боржником як замовником.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 поновлено апеляційне провадження у справі №910/25520/13, призначено справу до розгляду на 28.02.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2018 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" про заміну експертної установи. Проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру та надіслати матеріали справи №910/25520/13 до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру.

Постановою Верховного суду від 10.05.2018 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2018 у справі №910/25520/13 скасовано. Справу №910/25520/13 направлено до Київського апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного перегляду ухвали Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 в частині розгляду кредиторських вимог Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України".

Як вбачається з матеріалів справи, до суду надійшла заява Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" з кредиторськими вимогами до боржника на суму 82 196 185,86 дол. США, що, у гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу Національного банку України станом на дату порушення справи про банкрутства (1 дол. США - 9,6007 грн.) становить 789 140 921,59 грн. та 75 443 286,48 грн., що разом становить 864 584 208,07 грн., у тому числі пеня у розмірі 40 379 471,53 грн.

З поданої заяви вбачається, заявлені вимоги до боржника в розмірі 78 804 453,91 дол. США та 40 753 329,05 грн. складають заборгованість, яка виникла на підставі Генеральної кредитної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 та укладеними в рамках даної Генеральної угоди кредитними договорами, зокрема:

Кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007 в розмірі 7 694 125,37 дол. США та 10 478,08 грн., в тому числі:

- 6 095 860,50 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 1 310 971,25 дол. США - заборгованість за процентами;

- 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 193 084,87 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу);

- 40 942,29 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів;

- 226,53 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 53 266,46 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 51,56 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

Кредитним договором №6407К9/2429 від 24.06.2007 в розмірі 12 855 008,83 дол. США та 10 478,08 грн., в тому числі:

- 10 187 868,92 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 2 187 147,00 дол. США - заборгованість за процентами;

- 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 322 693,98 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу);

- 68 304,54 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів;

- 226,53 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 88 994,39 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 51,56 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

Кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 в розмірі 45 165 185,53 дол. США та 1 905 810,33 грн., в тому числі:

- 27 809 693,63 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 10 725 731,00 дол. США - заборгованість за процентами;

- 1 385 556,31 дол. США - заборгованість за процентами;

- 1 499 951,50 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 1 902 330,81 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу);

- 942 278,57 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів;

- 121 750,47 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 2 399 595,23дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 114 547,59 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом;

- 169 560,76 грн. - втрати від інфляції, нараховані у зв'язку з несвоєчасною сплатою плати за управління кредитом.

Кредитним договором №151107К78 від 10.12.2007 в розмірі 38 816 084,45 грн., в тому числі:

- 25 477 245,36 грн. - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 11 892 963,59 грн. - заборгованість за процентами;

- 9 000,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 808 735,73 грн. - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу);

- 361 532,07 грн. - пеня за прострочення сплати процентів;

- 199,88 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 266 407,82 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу, процентів, нарахованої плати за управління кредитом.

Кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008 в розмірі 13 090 134,18 дол. США та 10 478,08 грн., в тому числі:

- 10 292 033,41 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 2 309 347,62 дол. США - заборгованість за процентами;

- 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 325 995,83 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу);

- 72 138,71 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів;

- 226,53 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 90 618,61 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 51,56 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

Крім того, кредитором заявлено вимоги, які складають заборгованість боржника за Кредитною угодою № 6405К25/2365 від 24.11.2005 в розмірі 2 394 982,75 дол. США та 10 478.08 грн. в тому числі:

- 1 907 372,53 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 398 175,25 дол. США - заборгованість за процентами;

- 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 72 853,04 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу) та процентів;

- 226,53 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 16 581,93 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 51,56 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом, а також Кредитним договором №6406К10/2391 від 29.06.2006 в розмірі 996 749,20 дол. США та 10 478.08 грн. в тому числі:

- 792 796,96 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом);

- 166 726,65 дол. США - заборгованість за процентами;

- 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом;

- 30 323,68 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу) та процентів;

- 226,53 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 6 901,91 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 51,56 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

Визнаючи вимоги ПАТ „Державний експортно-імпортний банк України" в ухвалі від 19.10.2016 Господарський суд міста Києва виходив з обгрунтованності заявлених кредиторських вимог, які виникли на підставі вищезазначених правочинів.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи надані сторонами під час розгляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з доводами місцевого господарського суду, але вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 підлягає частковому скасуванню та викладенню в іншій редакції, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, надані пояснення по розрахункам ТОВ «АТЕМ» по кредитним договорам №6407К2/2416 від 16.02.2007, №151107к78 від 10.12.2007, № 6407к9/2429 від 04.06.2007, №151107К78 від 10.12.2007, №6406К10/2391 від 29.06.2006, №6405К25/2365 від 24.11.2005 не доведенні належними доказами та не спростовано ними наявні в матеріалах справі розрахунки надані банком. А отже, сума становить 394 391 990, 16 грн.

В той же час, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо нарахуванню суми за основним Кредитом (основним боргом) №1511077К77 від 10.12.2007, з огляду на наступне. 10.12.2007 укладено кредитний договір №1511077К77 між ПАТ "Укрексімбанк" та ТОВ "Атем".

Умовами договору передбачено, що кредит використовується на цілі передбачені проектом, а саме: частина кредиту, що надається позичальнику згідно з підпунктом 3.2.1.а) цього договору - для фінансування 15% вартості Контракту, шляхом здійснення платежів за Акредитивом; б) частину кредиту що надається позичальнику згідног з підпунктом 3.2.1. б) цього договору- сумі 24 249 988,30 доларів США для фінансування 85% вартості Контракту в сумі 2 470 602, 00 доларів США для фінансування частини 1 комісії за надання кердиту, зазначеної в пункті 3.2.6. цього договору.

При укладені кредитного договору №1511077К77 ліміт кредитної лінії було визначено у розмірі 31 000 000, 00 дол. США, однак додатковою угодою від 18.03.2008 №151107К77-2 до кредитного договору змінено розмір ліміту кредитної лінії та погоджено його на рівні 30 539 722, 03 дол. США.

Як вбачається з матеріалів справи, за кредитним договором №151107К77 від 10.12.2007 відсутні як підтверджуючі документи, що кредитні кошти були зараховані на поточний або розрахунковий рахунок позичальника, так і документи, що кредитні кошти надходили і на вказані у договорі позичкові рахунки.

Отже, наявність у кредитора права на стягнення із позичальника ТОВ «Атем» заборгованості по оспорюваному кредитному договору, що становить 24 249 988,3 дол. США - не доведено.

Скаржник визнає загальну суму коштів, що надійшли за даним кредитом на його рахунки в сумі 6 289 733,73 дол. США, що в гривневому еквіваленті становить 60 385 846,60 грн., що підтверджується матеріалами справи.

Щодо розрахунку сплати за проценти за користування, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

При цьому, статтею 536 ЦК України зазначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно з ст. 1054 ЦК України За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Отже, згідно розрахунку банку та кредиту який було надано, проценти за користування становлять 22 393 015,30 грн.

При визначенні розміру плати коштів за управління, кредитор обґрунтовує суму з огляду на пп. 3.2.8 п. 3.2 ст. 3 кредитного договору №1511077К77, що визначає порядок обрахунку та розмір плати за управління кредитом.

Розрахунок плати щодо вимог по сплаті за управління кредитом К77 станом на 09.02.2014, колегія суддів вважає обґрунтованими в розмірі 1 499 951, 50 грн виходячи з умов кредитного договору та ліміту заборгованості 30 539 722, 03 дол. США.

Частиною 1 статті 626 ЦК України зазначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статею 627 ЦК України зазначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Презумція правомірності означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, поки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створенні обов'язки підлягають виконання.

Відповідно до ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 3 ст. 213 ЦК України зазначено, що при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять.

А отже, сума становить 1 499 951, 50 грн виходячи з умов кредитного договору та ліміту заборгованості 30 539 722, 03 дол. США.

Умовами кредитних договорів, укладених в рамках генеральної угоди, та кредитних договорів №6405К25/2365 від 34.11.2005 та №6406К10/2391 від 29.06.2006 передбачено, що у разі невиконання грошових зобов'язань за цими договорами, ТОВ «АТЕМ» сплачує АТ «Укрексімбанк» пеню, нараховану на суму прострочених платежів у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період за який сплачується пеня.

Відповідно до ч.3 ст. 549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 1, 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань», визначено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може

перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів від 19.02.1993 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань якщо інше не передбачено Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Відповідно до ст. 192 ЦК України, іноземна валюта може використовуватись в Україні у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Такі правовідносини регулюються ст. 193, ч.2 ст. 524 ЦК України, ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декретом, ЗУ «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»

Відповідно до ч. 2 ст. 198 ГК України, грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

Згідно з ст. 11 Декрету Нацбанку у сфері вальтного регулювання видає у межах, передбачених цим декретом, обовязкові для виконання нормативні акти щодо здійснення операцій на валютному ринку України; видає ліцензії на здійснення валютних операцій та приймає рішення про їх скасування.

Вимоги щодо застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов'язань, визначених в іноземній валюті, мають заявлятися в національній валюті України в сумі еквівалентній офіційному курсі Національного банку України на день заявлення вимог.

З огляду на вищезазначене, зважаючи на наявність у АТ «Укрсімбанк» генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, АТ «Украексімбанк» правомірно до умов кредитних договорів нарахована пеня за прострочення зобов'язань в іноземній валюті та пред'явлено грошові вимоги до ТОВ «АТЕМ» у справі щодо нарахування пені в сумі еквівалентній офіційному курсу Національного банку України на день заявлення відповідних вимог становить 7 608 414, 00 грн.

Банком, окрім інших вимог заявлялось питання про застосування ст. 625 ЦК України.

Згідно зі статтею 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу та 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.

Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника. У частині другій статті 625 ЦК України прямо зазначено, що 3 % річних визначаються від простроченої суми за весь час прострочення.

Тому при обрахунку 3% річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України.

Отже, з огляду на вищезазначене у АТ «Укрексімбанк» наявні правові підстави для нарахування 3% річних відповідно у сумі 9 156 958,14 грн та інфляційних 31639,65 грн.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Враховуючи встановлені обставини справи, межі перегляду оскаржуваної ухвали, доводи скаржника та кредиторів, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 підлягає частковому зміні та викладенню в іншій редакції, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Атем" задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 у справі №910/25520/13 змінити в частині, виклавши п. 8 Ухвали Господарського суду міста Києва від 19.10.2016 в наступній редакції: Визнати вимоги Публічного акціонерного товариства «Державний експортно імпортний банк України» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем» на суму 495 467 815,00 грн які забезпечені заставою майна боржника на суму 830 702, 09 грн віднесеними до шостої черги реєстру вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю «Атем».

Матеріали справи №910/25520/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Б.М. Грек

Судді М.Г. Чорногуз

Б.В. Отрюх