АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2791/13
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

За участю представників учасників справи:

від ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" - адвокат Трюханова І.В.

від ОСОБА_2 - ОСОБА_2 особисто,

від ПАТ "ІМЕКСБАНК" - Міньковська Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4

на рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

по справі №916/2791/13

за позовом Заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради;

2) Виконавчого комітету Одеської міської ради;

3) Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області

до Публічного акціонерного товариства "Туристично - виробнича фірма "Чорне море"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів:

1) ОСОБА_4;

2) ОСОБА_2

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради та Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства «Туристично - виробнича фірма «Чорне море», в якому просив суд зобов'язати відповідача знести самовільно побудовану споруду, а саме приміщення паркінгу, яке знаходиться на території, прилеглій до житлових будинків № 55 та № 57, за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2.

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено, що в ході проведення перевірки законності будівництва названого вище нежитлового об'єкту виявлено, що відповідач розпочав будівельні роботи без відповідного дозволу та без оформлення документів на будівництво, а виданий Інспекцією ДАБК дозвіл від 29.12.2007р. №583/07 є незаконним, оскільки стосується будівельних робіт з реконструкції двоповерхової частини готелю з надбудовою поверху по АДРЕСА_1, у той час як за цією адресою знаходиться двоповерховий житловий будинок з квартирами приватної власності, власники яких не давали згоду на будь-яку реконструкцію; земельна ділянка, на якій самочинно споруджено будівлю, на момент початку робіт не була передана ні у власність, ні в користування ПАТ „ТВФ „Чорне море". При цьому, 20.12.2001р. укладено договір оренди земельної ділянки, проте в п.4 цієї угоди прямо встановлено обмеження по використанню земельної ділянки у вигляді заборони будівництва на ній; спірними спорудами готелю, які знаходяться впритул до житлових будівель, зайнято ділянку, необхідну для належного їх (житлових будівель) обслуговування та експлуатації; самовільно побудована ПАТ «ТВФ «Чорне море» споруда функціонує, проте не прийнята в експлуатацію у порядку, визначеному чинним законодавством.

З посиланням на приписи ст.80, ч.2 ст.116, ст.125 Земельного кодексу України, ч.1 ст.35 Закону України «Про охорону земель», ч.2 ст.376, ст.319, п.2 ч.2 ст.331, ст.376 ЦК України, ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст.1,9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.ст.34,39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст.2,5,12 Закону України «Про основи містобудування», Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджений постановою Кабінету міністрів України №461 від 13.04.2011р. прокурор просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.11.2013р. залучено до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів ОСОБА_4 та ОСОБА_2.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2014р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.04.2017р., у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.2017р. у даній справі, судові рішення першої та апеляційної інстанції були скасовані із направленням справи на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.08.2017р. прийнято справу №916/2791/13 до провадження.

Ухвалою суду першої інстанції від 13.10.2017р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «ІМЕКСБАНК» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017 р. в позові відмовлено.

Рішення суду з посиланням на приписи ст.15, ч.ч.1,7 ст.376, ч.2 ст.321, ч.2 ст.331, ст.182 ЦК України, п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» вмотивовано наступним.

Умовами для постановлення судового рішення про зобов'язання відповідача знести самовільно побудовану споруду з підстав, передбачених ст. 376 ЦК України, є встановлення судом порушення з боку відповідача законодавства у сфері містобудівної діяльності. При цьому, господарським судом Одеської області зазначено, що особа, яка здійснює самочинне будівництво, не набуває права власності на нього. Проте, як вбачається з матеріалів справи, 28.03.2014р. ПАТ «ТВФ «Чорне море» було отримано свідоцтво про право власності на торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3184,9 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3. За таких обставин, на думку суду першої інстанції, відсутні правові підстави для застосування до спірних правовідносин приписів ст.376 ЦК України, оскільки факт набуття ПАТ "ТВФ "Чорне море" права власності на об'єкт нерухомого майна, який був визнаний державою шляхом державної реєстрації такого права, виключає можливість знесення об'єкту нерухомості у порядку, встановленому для самочинно побудованих об'єктів. За твердженням місцевого господарського суду, факт набуття права власності на нерухоме майно, навіть якщо будівництво такого майна було самочинним, дозволяє зробити висновок про втрату правового статусу такого майна як самочинного.

Судом першої інстанції також не прийнято до уваги доводи ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які під час розгляду справи зауважували, що отримання відповідачем правовстановлюючих документів на торговельно-допоміжну прибудову не є перешкодою для зобов'язання ПАТ "ТВФ "Чорне море" знести самовільно збудований об'єкт нерухомого майна з підстав, передбачених ст. 376 ЦК України, з огляду на наступне.

Так місцевим господарським судом відзначено, що судом касаційної інстанції було наголошено, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови неможливості перебудови об'єкту нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови. В даному випадку, за твердженням суду першої інстанції, позивачами не надано жодних уточнень до позовної заяви, з урахуванням позиції суду касаційної інстанції, а тому, суд першої інстанції розглянув справу відповідно до позовних вимог в редакції, викладеній при подачі позову до суду. Враховуючи отримання відповідачем правовстановлюючих документів на збудоване майно та здійснення останнім державної реєстрації права власності на об'єкт нерухомого майна, надання Одеською міською радою згоди на будівництво шляхом внесення відповідних змін до укладеного з відповідачем договору оренди земельної ділянки, судом зазначено про набуття ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" статусу власника відносно спірного об'єкту, що матиме наслідком необхідність захисту такого права у порядку, встановленому чинним законодавством.

Крім того, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні відхилено клопотання відповідача про призначення експертизи, оскільки судом апеляційної інстанції у даній справи вже призначалась судова будівельно-технічна експертиза, проте, судовим експертом було повідомлено про неможливість надання висновку по матеріалам справи №916/2791/13. Отже, з огляду на наявне в матеріалах справи повідомлення про неможливість надання висновку по матеріалам справи №916/2791/13, а також на наявні в матеріалах справи докази, які у своїй сукупності є достатніми для постановлення судового рішення, господарським судом Одеської області було відмовлено ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" у задоволенні заявленого клопотання про призначення судової експертизи.

Не погодившись із даним рішенням ОСОБА_4 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначила, що оскаржене рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Так, апелянт вважає, що діюче законодавство України не містить жодної норми, яка б пов'язувала факт реєстрації права власності на самочинне будівництво з втратою даним будівництвом статусу самовільного.

На думку апелянта, особа, яка здійснила будівництво об'єкта, яке визнано судом самочинним, не набуває права власності на нього, тому реєстрація права власності на такий об'єкт підлягає скасуванню як така, що здійснена неправомірно на підставі рішення суду про визнання його самочинним.

Відповідно до ст.376 ЦК України факт реєстрації права власності на об'єкт самочинного будівництва не є предметом доказування в справі про знесення самочинного будівництва і тому не має ніякого значення для вирішення даного спору, тобто суд приймає рішення про знесення об'єкта самочинного будівництва при наявності підстав, визначених ст.376 ЦК України.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно прийняті до уваги та досліджені обставини, які стосуються виданню відповідачу Інспекцією ДАБК дозволу №583/07 від 29.12.2007р. на виконання будівельних робіт з реконструкції двоповерхової частини будівлі готелю та над будівлі поверху по АДРЕСА_1, оскільки вказані в даному дозволі роботи не мають жодного відношення до предмету спору - будівництву чотирьохповерхової будівлі паркінгу. Цей дозвіл був виданий на інші об'єкти та не має відношення до справи.

Як стверджує скаржник, проектна документація №877 від 26.07.2007р. (на яку суд послався в оскаржуваному рішенні) не існує, оскільки ці реквізити належать рішенню Виконкому Одеської міськради (яким відповідачу було надано дозвіл на реконструкцію будинку АДРЕСА_1), яке скасоване рішенням Виконавчого комітету Одеської міськради №921 від 29.07.2008р.;

- у відповідача відсутнє рішення Одеської міської ради (власника) про виділення земельної ділянки для будівництва паркінгу.

Скаржник відзначає, що договір оренди земельної ділянки від 16.08.2013р., всупереч твердженням суду, не містить пунктів про надання права відповідачу на забудівлю земельної ділянки, відведеної йому для експлуатації та обслуговування готельного комплексу, навпаки, цей договір містить пряму заборону на забудівлю ділянки за відсутності відповідних дозволів, встановлених діючим законодавством, без містобудівних умов та обмежень, які у відповідача відсутні.

Судом, як відзначає апелянт, не було досліджено питання щодо наявності у відповідача документів, які надають право виконувати будівельні роботи 4-ї категорії складності (паркінг знаходиться в комплексній охоронній зоні та охоронній зоні пам'ятників архітектури місцевого значення).

Також апелянт стверджує, що проект, за яким відповідач здійснював будівництво спірного паркінгу, не був узгоджений майже ні з одним органом державної влади, уповноваженим законом на момент здійснення будівельних робіт (з січня по грудень 2008р.) здійснювати державний контроль в сфері будівництва.

Як відзначає апелянт, при будівництві паркінгу відповідачем були допущені грубі порушення діючих державних будівельних та санітарних норм, проте судом першої інстанції це питання не було досліджено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. (головуючий суддя Лавриненко Л.В., судді: Жеков В.І., Лашин В.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4

30.01.2018р. ПАТ «ІМЕКСБАНК» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко А.А. подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки факт набуття права власності на об'єкт нерухомого майна був визнаний державою шляхом державної реєстрації такого права та не був ніким оскаржений.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018р. задоволено заяву судді Лавриненко Л.В. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді Жеков В.І., Лашин В.В.

У зв'язку із перебуванням у відпустці судді Жекова В.І., розпорядженням в.о. керівника апарату №134 від 06.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді: Бєляновський В.В., Лашин В.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.02.2018р. (головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді Бєляновський В.В., Лашин В.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження у новому складі суду та призначено апеляційну скаргу до розгляду.

19.02.2018р. ПАТ «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» подало до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки Інспекцією ДАБК в Одеській області 26.10.2011р. зареєстровано Декларацію про початок будівельних робіт (реконструкції) №ОД 1, яка подана ПАТ «ТВФ «Чорне море»; земельна ділянка відведена останньому за цільовим призначенням відноситься до земель житлової та громадської забудови.

У зв'язку із перебуванням у відпустці головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Жекова В.І., Лашина В.В., розпорядженням в.о. керівника апарату №397 від 02.04.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді Величко Т.А., Таран С.В.

03.04.2018 р. треті особи ОСОБА_4 та ОСОБА_2 подали Одеському апеляційному господарському суду письмові пояснення, в яких підтримали апеляційну скаргу

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.04.2018р. (головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді Величко Т.А., Таран С.В.) прийнято справу до провадження у зміненому складі суду за стадії підготовки справи до апеляційного розгляду та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.04.2018р. задоволено заяву головуючого судді Філінюка І.Г. та заяву члена колегії суддів Величко Т.А. про самовідвід.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.04.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Бєляновський В.В., Таран С.В.) прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; встановлено іншим сторонам у справі строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 03.05.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.05.2018р. призначено справу до розгляду на 29.05.2018р. (з повідомленням учасників справи).

Ухвалою суду від 25.05.2018р. судове засідання було перенесено з 29.05.2018р. на 14.06.2018р., у зв'язку із відпусткою судді Мишкіної М.А.

Ухвалою суду від 14.06.2018р. повідомлено про те, що розгляд справи №916/2791/13 відбудеться 21.06.2018р.

20.06.2018р. та 21.06.2018р. ОСОБА_4 та ОСОБА_2, відповідно, заявили (письмово) відвід головуючому судді - Мишкіній М.А.

У зв'язку із відрядженням з 21.06.2018р. по 23.06.2018р. судді - члена колегії Таран С.В., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №688 від 20.06.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.06.2018р. прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В. за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2018р. провадження у справі №916/2791/13 зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 (суддя Будішевська Л.О.) у задоволенні заяви ОСОБА_4 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2018 (суддя Аленін О.Ю.) у задоволенні заяви ОСОБА_2 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 відмовлено.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 02.07.2018р. поновлено апеляційне провадження у справі №916/2791/13 та призначено розгляд справи на 12.07.2018р.

У зв'язку із відрядженням з 11.07.2018р. по 12.07.2018р. та відпусткою з 16.07.2018р. по 20.07.2018р., з 23.07.2018р. по 27.07.2018р., з 30.07.2018р. по 03.08.2018р. судді - члена колегії Поліщук Л.В., розпорядженням в.о. керівника апарату суду №805 від 11.07.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2791/13.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.07.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2018р. прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Бєляновський В.В., Будішевська Л.О. за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 р. розгляд справи відкладено на 26.07.2018р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 р. розгляд справи перенесений та призначений на 03.08.2018р.

26.07.2018 р. ОСОБА_4 та ОСОБА_2 подали суду апеляційної інстанції письмові заяви про відвід судді Будішевській Л.О.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.07.2018 призначено судове засідання у справі з приводу розгляду заяв ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про відвід судді Будішевській Л.О. на 30.07.2018р.

30 липня 2018 року ОСОБА_4 подала до Одеського апеляційного господарського суду доповнення до заяви про відвід від 26.07.2018 року, в якій просила відвести від розгляду справи суддю Будішевську Л.О. та головуючу суддю Мишкіну М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 заяви ОСОБА_4 та ОСОБА_2 про відвід суддів Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. визнано необґрунтованими та зупинено провадження у справі №916/2791/13 до вирішення питання про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. та судді Будішевської Л.О.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.08.2018 (суддя Ярош А.І.) у задоволенні заяви ОСОБА_2 про відвід судді Будішевської Л.О. відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.08.2018 у задоволенні заяви ОСОБА_4 (з урахуванням доповнень від 30.07.2018 за підписами ОСОБА_4 та ОСОБА_4) про відвід судді Будішевської Л.О. та Мишкіної М.А. відмовлено.

Розпорядженням В.о. керівника апарату суду від 07.08.2019 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №916/2791/13 у зв'язку із перебуванням колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В. у відпустці.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи, для розгляду справи №916/2791/13 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Поліщук Л.В., суддів Таран С.В., Богатиря К.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 прийнято справу до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: судді-доповідача Поліщук Л.В., суддів Таран С.В., Богатиря К.В., поновлено апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду на 05.09.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 оголошено перерву у судовому засіданні до 13.09.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 відкладено розгляд апеляційної скарги на 03.10.2018.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст.31 ГПК України, матеріали справи №916/2791/13 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 24.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 прийнято справу №916/2791/13 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г. та призначено до розгляду на 11.12.2018.

04.12.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано пояснення від відповідача в яких останній заперечує щодо наданих апелянтом рішень суду касаційної інстанції, оскільки на думку останнього правовідносини у справі, що розглядається та наданих апелянтом рішеннях не є подібними.

10.12.2018 суддею Філінюком І.Г. подано заяву про самовідвід у справі №916/2791/13, яка мотивована тим, що ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 та 19.04.2018 у даній справи вже задоволено заяви судді Філінюка І.Г. про самовідвід.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 заяву судді Філінюка Івана Георгійовича про самовідвід у справі №916/2791/13 задоволено.

У відповідності до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2018 для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року по справі №916/2791/13 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Лавриненко Л.В.

Суддею Лавриненко Л.В. подано заяву про самовідвід у справі №916/2791/13, яка мотивована тим, що ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 16.11.2016 у даній справи вже задоволено заяву судді Лавриненко Л.В. про самовідвід.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 задоволено заяву судді Лавриненко Любові Валеріївни про самовідвід у справі №916/2791/13.

У відповідності до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року по справі №916/2791/13 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Таран С.В.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 у справі №916/2791/13 оголошено перерву до 15.03.2019 о 14:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 перенесено розгляд справи на 04.04.2019 у зв'язку із перебуванням судді-члена колегії Таран С.В. 15.03.2019 у відпустці.

У судовому засіданні від 04.04.2019 ОСОБА_2 підтримала вимоги за апеляційною скаргою та наполягала на її задоволенні.

Представники ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" та ПАТ "ІМЕКСБАНК" надали пояснення відповідно до яких не погоджуються з апеляційною скаргою, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Інші представники учасників справ, у тому числі й апелянт, у судове засідання не з'явились, про причини нез'явлення суд не повідомили, хоча належним чином повідомлялись про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до змісту позовної заяви заступником прокурора Приморського району м. Одеси заявлено позовні вимоги в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради, які останній з посиланням на приписи ст.ст. 80, 116, 125, 211 Земельного кодексу України та ст. 35 Закону України «Про охорону земель» обґрунтовує тим, що будівництво розпочато на земельній ділянці без права власності на земельну ділянку та права постійного користування нею, договір оренди землі не зареєстровано, правовстановлюючі документи на земельну ділянку відсутні. Також прокурором зазначено, що документи на землекористування, передбачені ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України у відповідача відсутні, рішення про надання земельної ділянки Одеською міською радою не приймалось.

Також прокурором заявлено позовні вимоги в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області, які останній з посилання на приписи ст.ст. 60, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 5 Закону України «Про основи містобудування», ст.ст. 1, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.ст. 34, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обґрунтовує тим, що відповідачу дозвіл ДАБК на виконання будівельних робіт не видавався, об'єкт в експлуатацію у встановленому законом порядку не вводився, дозвіл на проведення будівельних робіт отримано з грубим порушенням державних будівельних норм, відповідачем порушено містобудівне законодавство, оскільки зазначено, що об'єктом реконструкції є будівля для розміщення торгового комплексу та допоміжних приміщень готелю, а не паркінгу, будівництво розпочато впритул до п'яти житлових будинків з істотним порушенням будівельних норм.

Прокурор вважає, що відповідачем проведено самовільну реконструкцію спірного приміщення, без узгодження проектної документації й одержання дозволу на її здійснення, чим порушено вимоги чинного законодавства.

Окрім того обґрунтовуючи позовні вимоги заявлені в інтересах Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області прокурор відзначив, що відповідач самовільно, без відповідної згоди виконав будівельні роботи по устрою фундаментів без дозволу на виконання будівельних робіт приміщень торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю «Чорне море» по АДРЕСА_3 в м. Одесі, не маючи на те законних підстав. Будівництво спірного об'єкту, за твердженням прокурора, було проведено без належним чином затвердженого проекту, без отримання належним чином оформленого дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції, об'єкт не прийнятий до експлуатації у порядку затвердженому чинним законодавством.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог заявлених заступником прокурора Приморського району м. Одеси заявлено позовні вимоги в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради є обґрунтованим та таким, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому не підлягає скасуванню виходячи з наступного.

За приписами ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 20.12.2001 р. між Одеською міською радою (Орендодавець) та ВАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (Орендар) було укладено договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди, за умовами якого Орендодавець на підставі ст.ст. 3,10 Земельного кодексу України, Закону України "Про оренду землі", рішення Одеської міської ради №975-ХХІІІ від 28.04.2000р. та рішення Одеської міської ради №2718-ХХІІІ від 15.10.01р. надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, загальною площею 3 417 кв.м, що знаходиться у АДРЕСА_3 за рахунок земель міста та згідно з планом земельної ділянки (Додаток №1). Зазначена земельна ділянка (код УКЦВЗ - 1.11.6 - землі іншої комерційної діяльності) надається у володіння і користування Орендаря терміном до 50 (п'ятидесяти) років для експлуатації та обслуговування готельного комплексу (п. п. 1.1., 1.2. договору).

Згідно з рішенням виконкому Одеської міськради від 26.07.2007 р. №877 ПАТ "ТВФ "Чорне море" на проектування та реконструкцію будівель по АДРЕСА_1 для розміщення торгового комплексу і допоміжних приміщень готелю по АДРЕСА_3.

29.12.2007 р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси (далі - Інспекція ДАБК) було видано ВАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" дозвіл №583/07 на виконання будівельних робіт з реконструкції 2-х поверхової частини будівлі готелю з надбудовою поверху по АДРЕСА_1 відповідно до проектної документації, затвердженої та зареєстрованої за №877 від 26.07.2007р.

21.03.2012 р. Інспекцією ДАБК винесено припис №138 про усунення порушень містобудівного законодавства та припинення виконання робіт на об'єкті, у зв'язку з наданням ПАТ "ТВФ "Чорне море" недостовірної інформації щодо обмежень у вигляді заборони на будівництво, які були передбачені в договорі про право тимчасового користування землею на умовах оренди від 20.12.2001 р., укладеного з Одеською міською радою.

17.06.2013 р. Інспекцією ДАБК винесено припис №569, в якому викладено вимогу привести у відповідність до чинного законодавства документацію на об'єкт, з огляду на виявлену в процесі перевірки експлуатацію ПАТ "ТВФ "Чорне море" незавершеного будівництва всупереч ч.8 ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Одеською міською радою на підставі договору від 16.08.2013 р. про внесення змін до договору на право тимчасового користування землею на умовах оренди від 20.12.2001 р., було надано ПАТ "ТВФ "Чорне море" право на здійснення будівництва та реконструкцію об'єкта у випадку отримання останнім відповідного дозволу.

25.06.2013 р. Інспекцією ДАБК винесено постанову №144 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке виявляється у використанні об'єкту не введеного в експлуатацію, відповідно до якої ПАТ "ТВФ "Чорне море" було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст. 6 Закону України „Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на останнього штраф у розмірі 103 230 грн. Не погоджуючись з даною постановою, відповідач скористався наданим законом правом на її оскарження. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.08.2013 р. по справі №815/5005/13-а, яка набрала законної сили, визнано протиправною та скасовано постанову Інспекції ДАБК від 25.06.2013р. № 144 про накладення штрафу із-за недоведеності такого висновку Інспекції ДАБК належними доказами. Цією ж постановою суду було відмовлено у позові про скасування припису від 17.06.2013 р. №569, оскільки останній фактично виконано, а тому дія припису вичерпана його виконанням.

28.03.2014 р. Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області було видано ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" свідоцтво (індексний номер 19675744) про право власності на торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3 184,9 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3. Відомості щодо реєстрації за відповідачем права власності на торговельно-допоміжну прибудову були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що підтверджується наявним у матеріалах справи витягом №19676250 від 28.03.2014р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.06.2017 р. по справі №916/516/16 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" були задоволені частково, в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "МІДЕЛЬ" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №11/14 від 20.03.2014р., загальний розмір якої становить 271 637 970 грн. 61 коп., з яких 119 595 000 грн. заборгованість за кредитом, 34 802 943,18 грн. заборгованість за відсотками, 30 876 216 грн. 41 коп. пені, 4 373 753 грн. 82 коп. 3% річних, 81 990 057 грн. 20 коп. індексу інфляції було звернено стягнення на нежитлові приміщення третього поверху, загальною площею 579,9 кв. м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3, та належать Публічному акціонерному товариству "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області 28.03.2014р., індексний номер 19673009, право власності на які зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна: 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень № 19673368 від 28.03.2014 р.; торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3 184,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та належить Публічному акціонерному товариству "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області 28.03.2014р., індексний номер 19675744, право власності на які зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна: 01, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень 19676250 від 28.03.2014 р., шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві на підставі договору, укладеного Публічним акціонерним товариством "ІМЕКСБАНК" від власного імені в порядку ст. 38 Закону України "Про іпотеку" за початковою ціною, яка визначена висновком №2407/24 від 30.03.2017р. судової оціночно-будівельної експертизи за матеріалам справи №916/516/16.

Будівництво вважається самочинним, якщо у діях особи є хоча б одна із ознак, передбачених ч. 1 ст. 376 ЦК України: 1) на земельній ділянці, що не була відведена для будівництва, збудовані або будуються житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно; 2) забудова проведена або здійснюється без одержаного у встановленому порядку дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану (частина сьома статті 376 ЦК України).

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано всі передбачені законодавством України заходи реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Отже, об'єкти самочинного будівництва - це вид нерухомого майна, з притаманними йому фізичними ознаками, але з особливим правовим режимом.

Об'єкти самочинного будівництва, з урахуванням того, що вони є проміжним результатом будівельної діяльності та мають тимчасовий характер, є об'єктами цивільних прав: або у вигляді речей, тобто будівельних матеріалів, або у вигляді повноцінного об'єкта нерухомого майна в разі набуття права власності на об'єкт самочинного будівництва.

При цьому, головним наслідком самочинного будівництва є те, що в особи, яка його здійснила, не виникає права власності на нього, як на об'єкт нерухомості.

Під наданням земельної ділянки слід розуміти рішення компетентного органу влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність або надання у користування, або передачу права користування земельною ділянкою на підставі цивільно-правових договорів із фізичною чи юридичною особою.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що 20.12.2001 р. між Одеською міською радою (Орендодавець) та ВАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" (Орендар) було укладено договір про право тимчасового користування землею на умовах оренди, за умовами якого Орендодавець на підставі ст.ст. 3,10 Земельного кодексу України, Закону України "Про оренду землі", рішення Одеської міської ради № 975-ХХІІІ від 28.04.2000р. та рішення Одеської міської ради №2718-ХХІІІ від 15.10.01р. надає, а Орендар приймає у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, загальною площею 3 417 кв.м, що знаходиться у АДРЕСА_3.

При цьому п. 1.4. даного договору було заборонено здійснення будівництва на вказаній земельній діяльні.

Разом з цим, 16.08.2013 між Одеською міською радою та ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" було укладено договір про внесення змін до договору про право тимчасового користування землею, на умовах оренди.

Пунктом 8.1. вказаного договору сторони визначили, що відповідно до ст.ст.99, 111 Земельного кодексу України на земельну ділянку поширюються обмеження, а саме заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту (без затвердженої за встановленим порядком проектної документації - діє на всю площу земельної ділянки), заборона провадження окремих видів діяльності (заборона будівництва та реконструкції об'єкту без відповідного дозволу згідно діючому законодавству - діє на всю площу земельної ділянки, заборона будівництва без містобудівних умов в обмежень забудови земельної ділянки з урахуванням планувальних рішень району - діє на всю площу земельної ділянки).

26.10.2011 р. Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстровано Декларацію про початок будівельних робіт (реконструкції) №ОД 1, яка подана ПАТ «ТВФ «Чорне море».

10.02.2014 р. Інспекцією ДАБК в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації, будівництво чотирьоповерхової торгівельно-допоміжної прибудови з мансардним поверхом до будівлі готельного комплексу у АДРЕСА_3.

28.03.2014 р. ПАТ "ТВФ "Чорне море" було отримано свідоцтво (індексний номер 19675744) про право власності на торговельно-допоміжну прибудову, загальною площею 3 184,9 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3.

За змістом частини 4 статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до частини 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі статтею 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

У відповідності до приписів статті 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» установлено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Сукупний правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що реєстрація права власності на нерухоме майно є офіційним визнанням права власності з боку держави.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу має автономне тлумачення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві. Певні права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися правом власності, а відтак і "майном".

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

Перший протокол Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ратифікований Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР і з огляду на приписи частини 1 статті 9 Конституції України, Закону України "Про міжнародні договори України"застосовується національними судами України як частина національного законодавства.

При цьому розуміння змісту норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Першого протоколу до цієї Конвенції, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини, яка згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

У практиці Європейського суду з прав людини (зокрема, у справах "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", "Вєренцов проти України", "Щокін проти України", "Сєрков проти України", "Колишній король Греції та інші проти Греції", "Булвес" АД проти Болгарії", "Трегубенко проти України") напрацьовані три критерії, що їх слід оцінювати з тим, щоб зробити висновок, чи відповідає певний захід втручання у право власності принципу правомірного і допустимого втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: втручання має бути законним, відповідати суспільним інтересам та бути пропорційним переслідуваним цілям одночасно.

Якщо хоча б одного критерію із перелічених не було додержано, то Європейський суд з прав людини констатує порушення державою статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого Європейський суд з прав людини надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Одним із елементів дотримання принципу "пропорційності" при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації.

Водночас Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі"). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки"). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Отже, з урахуванням вищевикладеного, задоволення позову про знесення самовільно побудованої споруди, з урахуванням визнання державною права власності особи на дане нерухоме майно, матиме наслідком втручання у право на майно і вказане втручання зумовить порушення справедливого балансу та покладатиме надмірний індивідуальний тягар на останнього, а відтак буде непропорційним і становитиме порушення статті 1 Першого протоколу.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що заявлені позовні вимоги заступника прокурора Приморського району м. Одеси заявлених в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради, які останній обґрунтовує тим, що відповідачем розпочато будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для будівництва не підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів не може взяти до уваги посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що діюче законодавство України не містить жодної норми, яка б пов'язувала факт реєстрації права власності на самочинне будівництво з втратою даним будівництвом статусу самовільного; особа, яка здійснила будівництво об'єкта, яке визнано судом самочинним, не набуває права власності на нього, тому реєстрація права власності на такий об'єкт підлягає скасуванню як така, що здійснена неправомірно на підставі рішення суду про визнання його самочинним; відповідно до ст. 376 ЦК України факт реєстрації права власності на об'єкт самочинного будівництва не є предметом доказування в справі про знесення самочинного будівництва і тому не має ніякого значення для вирішення даного спору, тобто суд приймає рішення про знесення об'єкта самочинного будівництва при наявності підстав, визначених ст. 376 ЦК України, з огляду на наступне.

Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови неможливості перебудови об'єкту нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Отже, отримання відповідачем правовстановлюючих документів на збудоване майно та здійснення останнім державної реєстрації права власності на об'єкт нерухомого майна, надання Одеською міською радою згоди на будівництво шляхом внесення відповідних змін до укладеного з відповідачем договору оренди земельної ділянки, набуття ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" статусу власника відносно спірного об'єкту, має наслідком необхідність захисту такого права у порядку, встановленому чинним законодавством та виключає можливість задоволення позовних вимог про знесення самовільно побудованої споруди.

При цьому судова колегія відзначає, що наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження звернення учасників справи з вимогами щодо перебудови спірного об'єкту нерухомості.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за наявності обґрунтованих підстав заінтересовані особи не позбавлені права звернутися до суду з позовом про скасування рішень, на підставі яких за ПАТ "Туристично-виробнича фірма "Чорне море" зареєстроване право власності на вказаний об'єкт нерухомого майна.

Разом з цим колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення в частині заявлених позовних вимог заступника прокурора Приморського району м. Одеси заявленого в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області прийнято з порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Так у відповідності до сталої практики Верховного Суду викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №161/14920/16-а, постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 у справі №522/5487/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 у справі №826/12372/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 у справі №826/7203/17 висловлена наступна правова позиція.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Неправомірні рішення, дії чи бездіяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, прийняті з порушенням прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, можуть бути оскаржені відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 5 КАС України у порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Таким чином, визначальним критерієм віднесення справи до справ адміністративної юрисдикції є наявність стороною у справі суб'єкта владних повноважень та виконання ним у спірних відносинах управлінських функцій.

Водночас за приписами п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб'єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

За приписами ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено органи державного архітектурно-будівельного контролю, до яких зокрема, належить виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

У відповідності до приписів ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органам сільських, селищних, міських рад делеговано, серед іншого, повноваження щодо надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області є суб'єктом владних повноважень, оскільки здійснює делеговані повноваження, а тому юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи за участю виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, які виникають під час виконання повноважень у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

Зі змісту ч. 4 ст. 5 КАС України вбачається, що до компетенції адміністративних судів належать спори за зверненням суб'єкта владних повноважень, в яких одночасно можуть бути відповідачами фізичні особи в чітко визначених законами України випадках.

Згідно з приписами ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи.

За приписами ч. 1 ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.

Отже, за змістом ч. 1 ст. 38 та п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об'єкта. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органа на звернення до суду на підставі ч. 1 ст. 38 вказаного Закону у зв'язку з його невиконанням. І, враховуючи положення ч. 4 ст. 5 КАС України, такий позов повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Дії органу державного архітектурно-будівельного контролю здійснюються ним як суб'єктом владних повноважень послідовно в чітко визначеному порядку. Зокрема такий орган, що наділений контролюючими функціями, видає припис, який є обов'язковим до виконання і може бути оскаржений до суду. Оскільки дії щодо видання припису є публічно-правовими, то і подальше звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об'єкта зумовлено правовідносинами публічно-правового характеру й повинно розглядатись у порядку адміністративного судочинства.

Звертаючись до суду з позовом про знесення об'єкту самочинного будівництва і мотивуючи такий позов порушеннями архітектурних, містобудівних, пожежних, санітарних або інших подібних норм і правил, суб'єкт владних повноважень діє не з метою захисту своїх приватних прав та інтересів, а з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігти можливих суспільно значимих несприятливих наслідкам порушення відповідних норм і правил.

Таким чином спори, які виникають за участю суб'єкта владних повноважень з метою реалізації у спірних відносинах наданих йому законодавством владних управлінських функцій, є публічно-правовими.

Зважаючи на викладене спір, який є предметом даного розгляду та заявлений в інтересах Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області, з підстав наведених прокурором у позові, не пов'язаний з вирішенням питання щодо речового права, а є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб'єкта владних повноважень, який реалізовує у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення факту самочинного будівництва та усунення порушень шляхом приведення до первинного стану житлового будинку. Справа за позовом такого суб'єкта належить до компетенції адміністративних судів.

За приписами ч.4 ст. ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на вищевикладене судова колегія дійшла висновку, що заявлений заступником прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області позов належить до компетенції адміністративних судів, а тому не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

За приписами п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

За наведених підстав колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що провадження у справі за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області підлягає закриттю, оскільки такий спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

З огляду на що як доводами позивача, так й апелянта з приводу проведення відповідачем забудови без одержаного у встановленому порядку дозволу чи належно затвердженого проекту та з істотними порушеннями будівельних норм і правил залишаються поза оцінкою колегії суддів, оскільки такий спір за позовом Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю є публічно-правовим та належить до підвідомчості суду адміністративної юрисдикції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Статтею 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З урахуванням вищевикладеного апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає задоволенню частково, рішення Господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року у справі №916/2791/13 скасуванню в частині позовних вимог заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області з припиненням провадження в цій частині, в решті рішення підлягає залишенню без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 231, 269, 270, 275, 276, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2017 р. у справі №916/2791/13 в частині позовних вимог заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області скасувати, провадження в цій частині вимог закрити, в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

«У задоволенні позову заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Виконавчого комітету Одеської міської ради - відмовити.

Провадження у справі за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області закрити».

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.04.2019 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Таран С.В.