ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 909/569/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Вронська Г.О., Мамалуй О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - 1 - Устінського А.В.,

- 2 - Брателя О.Г.,

прокурора - Овчаренко О.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області,

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області

(суддя - Ткаченко І.В.)

від 26.09.2018

та постанову Західного апеляційного господарського суду

(головуючий - Скрипчук О.С., судді - Дубник О.П., Зварич О.В.)

від 09.01.2019,

у справі за позовом першого заступника керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Івано-Франківської міської ради,

до 1) Департаменту освіти і науки Івано-Франківської міської ради,

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз Збут",

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю товарів на загальну суму 5 018 344,80 грн,

В С Т А Н О В И В:

у червні 2018 року перший заступник керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області в інтересах держави в особі Івано-Франківської міської ради з позовом до Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" про визнання недійсною публічної закупівлі природного газу, проведеної за переговорною процедурою шляхом визнання недійсним рішення про застосування переговорної процедури, оформленого протоколом від 29 грудня 2017 року та про визнання недійсним договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41ABIFZ120-18/3, укладеного 04.01.2018 між Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" на загальну суму 5 018 344,80 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що публічні торги, внаслідок яких був укладений зазначений договір відбулись з порушенням визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" процедури, що призводить до неефективного використання коштів місцевого бюджету.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що законодавством України встановлено та визначено, що державним органом, який уповноважений порушувати у суді питання про визнання недійсними договорів, укладених за результатами закупівель є Державна аудиторська служба. В матеріалах справи відсутні докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Заступник прокурора Львівської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставами для скасування судових рішень прокурор зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції. Стверджує, що відмовляючи в позові, суди дійшли помилкового висновку про те, що прокурор не навів належних обґрунтувань здійснення захисту інтересів держави. Зазначає, що укладення оспорюваного договору суперечить нормам ГК України, ЦК України, Закону України "Про публічні закупівлі".

Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради подав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення господарських судів без змін. Щодо проведення закупівлі природного газу із застосуванням переговорної процедури вказує, що у зв'язку з припиненням 01 січня 2017 року дії попереднього договору на постачання природного газу і запланованим проведенням відкритих торгів щодо закупівлі природного газу тільки 13 лютого 2018 року, без теплопостачання у холодну пору року під час опалювального сезону могли залишитись 15 закладів освіти, що могло призвести до виникнення надзвичайних ситуацій. Також Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради вважає, що обраний прокурором спосіб захисту прокурор є неефективним.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" вважає постанову апеляційного суду та рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін. Вказує на відсутність підстав представництва інтересів держави прокурором у суді.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідачів, прокурора, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 07 грудня 2017 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю 5 047 000,00 грн об'ємом 490 000 куб.м та визначив дату проведення електронного аукціону - 13 лютого 2018 року.

28 грудня 2017 року на засіданні тендерного комітету Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради, було взято до уваги повідомлення Івано-Франківського відділення ПАТ "Івано-Франківськгаз" від 22 грудня 2017 року про припинення (обмеження) газопостачання з 01 січня 2018 року та визнано такими, що не відбулись, відкриті торги на закупівлю природного газу, про що оформлено відповідний протокол.

29 грудня 2017 року на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради оприлюднив повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі природного газу очікуваною вартістю 5 018 344,80 грн об'ємом 490 000 куб.м, а також про застосування з ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" переговорної процедури.

Цього ж дня на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" був оприлюднений звіт про результати проведення процедури закупівлі та укладення із ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" відповідного договору.

04 січня 2018 року між ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" (постачальник) і Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради (споживач) було укладено договір № 41АВІFZ120-18/3 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого, постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2018 році природній газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2 вказаного договору річний плановий обсяг газу складає 490 000 куб.м.

В п. 3.2 договору передбачено, що ціна газу становить 8 534 грн 60 коп. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ 1 706 грн 92 коп, всього з ПДВ 10 241 грн 52 коп.

Згідно з п. 3.6 договору, загальна сума договору складається з місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за цим договором та становить 5018344,80 грн.

До договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41ABIFZ120-18/3 від 04.01.2018 було укладено декілька додаткових угод, в яких змінювалися обсяги та вартість природного газу.

З позовом до суду в інтересах держави в особі Івано-Франківської міської ради звернувся перший заступник керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури, який просив:

- визнати недійсною публічну закупівлю природного газу, проведену Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі 29.12.2018 за № UA-2017-12-29-000022-б, шляхом визнання недійсним рішення про застосування переговорної процедури, оформленого протоколом проведення переговорів представників Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" від 29 грудня 2017 року щодо закупівлі природного газу код ДК 021-2015 (СЗМ): 09120000-6, газове паливо, рішення про намір укласти договір, оформлене протоколом проведення переговорів представників Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" від 29.12.2017, та повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі від 29.12.2017;

- визнати недійсним договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41ABIFZ120-18, укладений 04.01.2018 між Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" на загальну суму 5 018 344,80 грн.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування з позовом у цій справі вказано, що публічні торги (внаслідок яких був укладений оспорюваний договір) відбулись з порушенням процедури визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", що призвело до неефективного використання коштів місцевого бюджету.

Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов'язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 ГПК України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це у позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Враховуючи викладене, відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Всупереч ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів держави, а також наявність органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Прокурор подав позов у цій справі в інтересах держави в особі Івано-Франківської міської ради. При цьому прокурор не звернув уваги на те, що місцеві ради не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку.

Колегія суддів вважає, що у цій справі немає передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, адже безпідставно не зазначаючи належний орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, прокурор не підтвердив правових підстав для представництва та, відповідно, не набув процесуального статусу органу, якому законом (статтею 53 ГПК України та статтею 23 Закону України "Про прокуратуру") надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

Враховуючи те, що прокурор у цій справі звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", господарські суди правомірно відмовили в задоволенні позову.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на Прокуратуру Львівської області.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 26.09.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 у справі за № 909/569/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді Г. Вронська

О. Мамалуй