ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2019 р. Справа№ 911/3767/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання - Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Вадовський В.С. (ордер № 520509 від 04.02.2019),

від відповідача: Васильєва О.О. (ордер № 296077 від 21.01.2019), Гулевич В.Г. (ордер № 501262 від 07.11.2018).

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс"

на рішення господарського суду Київської області від 20.04.2018, повний текст якого складено та підписано 02.05.2018

у справі № 911/3767/17 (суддя - Ейвазова А.Р.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс"

до приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про стягнення 6 811 731,57 грн. збитків,-

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Київської області з позовом про стягнення з приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) збитків у розмірі 6 811 731,57 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем договірних зобов'язань за договором № СГ-40 про постачання електричної енергії від 30.03.2009 р., а саме відключення від електропостачання та не забезпечення надійності електропостачання, що призвело до збитків, спричинених надмірним падежем курчат внаслідок вимкнення систем вентиляції та водопостачання.

Рішенням господарського суду Київської області від 20.04.2018 р. у справі № 911/3767/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Мотивуючи судове рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем не доведено наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування спричинених збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача, яка полягала в неналежному виконанні договірних обов'язків, та завданими збитками. Зазначив, що розраховуючи розмір недотриманого прибутку, позивач не взяв до уваги витрати, які він поніс би при вирощуванні курчат на оплату праці найманого персоналу, сплату податків, витрати на електропостачання, водопостачання, водовідведення, закупівлю кормів, добавок, пального, витрати на транспортування та реалізацію продукції тощо, що виключає можливість покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків у розмірі 6 811 731,57 грн. Крім того, однією із підстав для відмови в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав на положення ч. 3 ст. 226 Господарського кодексу України.

Не погоджуючись із вказаним рішення суду першої інстанції, позивач - ТОВ "Комплекс Агромарс" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Київської області від 20.04.2018 р. у справі № 911/3767/17 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав на те, що в основу прийнятого судового рішення покладено висновок про те, що у діях відповідача відсутня протиправність, оскільки відключення електроенергії відбулось внаслідок пожежі. При цьому, сам факт пожежі і обставини її виникнення та гасіння не були предметом судового дослідження, чим порушено судом першої інстанції принцип диспозитивності. Також позивач посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки факту незабезпечення відповідачем безперервного режиму роботи електроустановок, у тому числі, роботу резервних установок, задля забезпечення безперебійного режиму енергопостачання саме у випадках аварійних ситуацій. Окрім того, зазначив, що від відповідача не надходило жодних попереджень про можливе невиконання ним договірних зобов'язань, тому, як стверджує позивач, посилання суду першої інстанції на положення ч. 3 ст. 226 Господарського кодексу України є безпідставними та необґрунтованим. Також, апелянт зазначає, що схема електропостачання погоджена з відповідачем, а аварійна ситуація сталася саме на обладнанні останнього і він не мав можливості вплинути на надійність його роботи. Вважає, що відповідач, мав можливість оперативно перемикнути живлення позивача до інших джерел, однак всупереч умовам договору дані дії було вчинено із значною затримкою і таке зволікання завдало значних збитків.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2018 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів Гончарова С.А., Чорної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 р. у справі № 911/3767/17 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс" залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

23.06.2018 р. на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 р., скаржником було подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, з доказами сплати судового збору у розмірі 153 263,96 грн.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09.01-08/1877/18 від 18.07.2018 р., у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл даної справи.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.07.2018 р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Станік С.Р., судді Гончаров С.А., Куксов В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 р. відкрито апеляційне провадження та розгляд справи № 911/3767/17 призначено на 18.09.2018 р.

09.08.2018 р. відповідачем подано до суду відзив на апеляційну скарги, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.

18.08.2018 р. позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій стверджує, що посилання відповідача на недоведеність факту порушення ним договірних зобов'язань і як наслідок відсутність підстав для задоволення позову є безпідставними та такими, що суперечать обставинам справи.

В цей же день, представником позивачем подано до суду заяву про відвід колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 р. заяву про відвід колегії суддів визнано необґрунтованою, зупинено апеляційне провадження та передано дану справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2018 р. заяву про відвід колегії суддів передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 р. відмовлено в задоволенні заяви про відвід колегії суддів та справу № 911/3767/17 повернуто до розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів Гончарова С.А., Куксова В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2018 р. поновлено апеляційне провадження та справу № 911/3767/17 призначено до розгляду на 18.10.2018 р.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 р. ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно із ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 р. в газеті "Голос України" № 185 (6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 р.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 р. справу № 911/3767/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2018 р., справу № 911/3767/17 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. - головуючої судді; суддів: Хрипуна О.О., Чорногуза М.Г.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.01-07/73/18 від 05.12.2018 р., у зв'язку з перебуванням головуючої судді Агрикової О.В. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл даної справи.

Згідно із витягом з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 05.12.2018 р., справу передано колегії суддів у складі: Руденко М.А. - головуючої судді; суддів: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 р. прийнято апеляційну скаргу у визначено складу колегії суддів, відкрито апеляційне провадження та розгляд справи № 911/3767/17 призначено до розгляду на 05.02.2019 р.

05.02.2019 р. позивачем подано до суду заяву про відвід колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 р. визнано заяву про відвід колегії суддів необґрунтованою, провадження зупинено та передано дану справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2019 р. заяву про відвід колегії суддів передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Сотнікова С.В., суддів Отрюха Б.В., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 р. у справі № 911/3767/17 заяву про відвід колегії суддів залишено без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 р. поновлено апеляційне провадження та розгляд справи № 911/3767/17 призначено на 26.02.2019 р.

26.02.2019 р. представником позивача подано до суду клопотання про відкладення розгляду даної справи на іншу дату.

При цьому, в судовому засіданні 26.02.2019 р. представник позивача заявив клопотання про долучення до матеріалів справи в якості доказу акт розслідування економічного порушення № 6/2017 від 17.10.2017 р.

Представники відповідача заперечували проти задоволення клопотання про долучення доказів.

Колегія суддів, заслухавши думку представників сторін, ухвалила залишити вищевказане клопотання без розгляду на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України, оскільки апелянтом порушено вимоги п. 6 ч. 2 ст. 258 ГПК України при заявлені клопотання про долучення доказів в суді апеляційної інстанції.

Позивачем також заявлено клопотання про витребування у відповідача акта № 6/2017 від 17.10.2017 р., залишено без задоволення, з тих підстав, що наслідком витребування акту та залучення його до матеріалів справи судом апеляційної інстанцією є прийняття і оцінка нового доказу, а у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання (неможливості витребувати) з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. Однак, позивач не навів причин неможливості подання/витребування вказаного акту в ході розгляду справи судом першої інстанції, який датований до винесення оскаржуваного рішення у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 р. у справі № 911/3767/17 оголошено перерву в судовому засіданні до 28.02.2019 р.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/556/19, у зв'язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл даної справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2019 р., справу № 911/3767/17 передано колегії суддів у складі: Руденко М.А. - головуючої судді; суддів: Дідиченко М.А., Суліма В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 р. у справі № 911/3767/17 прийнято апеляційну скаргу до провадження у визначеному вище складі колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 р. розгляд справи № 911/3767/17 відкладено на 26.03.2019 р.

Представник позивача в судовому засіданні, яке відбулося 26.03.2019 р., підтримав доводи викладенні у апеляційній скарзі з урахуванням відповіді на відзив, просив її задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В даному судовому засіданні представники відповідача доводи викладенні у відзиві підтримали у повному обсязі.

Заслухавши пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, з урахуванням відповіді на відзив, та відзиву, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 22.07.2008 р. між сторонами укладено договір № П-КОЕ-132 про приєднання до електричних мереж, відповідно до умов якого позивач зобов'язався виконати у повному обсязі вимоги технічних умов № КОЕ-132 від 22.07.2008 р. на приєднання власних електроустановок до електромереж в термін до 22.08.2009 р., а відповідач, в свою чергу, здійснити приєднання електроустановок позивача до своїх електричних мереж після укладення договору про постачання електричної енергії та (за необхідності) інших договорів (а.с. 108-110 т. 1).

У відповідності до технічних умов № КОЕ-132, які є додатком до договору № П-КОЕ-132 від 22.07.2008 р.: категорійність навантаження - 2 категорія - 100 %; джерело електропостачання - ПС 110/10кВт, що проектується. При цьому, як передбачено п. 5.6 технічних умов, живлення ПС 100/10кВ, що проектується, передбачено відгалуженням від ПЛ-110кВ "ЧАЕС Сєвєрная" та ПЛ-110кВ "ЧАЕС-Богдани-Козаревичі-Сєвєрна" (а.с. 111-113 т. 1).

В подальшому, між сторонами було укладено договір на постачання електричної енергії № СГ-40 від 30.03.2009 р. (далі - договір), відповідно до умов якого, відповідач продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 33 413 кВт, а позивач, в свою чергу, оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі на умовах визначених даним договором (а.с. 24-33 т. 1).

Пунктом 1.2 вищевказаного договору сторони погодили, що точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, яка є невід'ємною частиною договору.

Згідно із п. 2.2.2 договору відповідач зобов'язується продавати (постачати) позивачу електричну енергію як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик: в межах 17 160 кВт дозволеної потужності, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням умов розділу 6 договору (додаток № 2 обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу): згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених у додатку № 3 "режими постачання електричної енергії"; із дотримання граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами України (додаток № 10 "Узгоджені показники якості електричної енергії на межі балансової належності").

У відповідності до п. 9.4 зазначеного договору, він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк та вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Додатком № 3 до договору сторонами визначено режими постачання електричної енергії, зокрема, на майданчики ПС 35/10 кВ "Агромарс" від 1 та від № 2 у смт. Димер: категорійність без врахування резервних джерел живлення - 2, а з їх врахуванням - 2; установлена потужність - 4 000 кВт; дозволена потужність - 4 000 кВт; режим роботи - безперервний; число годин роботи у місяць - 720 (а.с. 34 т. 1).

Актом від 20.07.2010 р. сторонами визначено межу розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 42 т. 1).

Як вбачається з витягу з оперативного журналу за період 11.10-12.10.2017 р., 12.10.2017 р. о 00.24 виникла пожежа у розподільчому пристрої на 1 секції шин 10 кВ на АС 110/35/10 кВт "Демидів", викликано ДСНС, а в 00.35 було знеструмлено ПС Демидів, Димер, Любимівка, Агромарс, Ясногородка, ПС Катюжанка, Гаврилівка та в 1.36 на ПС Демидів ліквідовано пожежу (а.с. 136-143 т. 1).

Позивач зазначає, що у зв'язку з пожежею відбулось знеструмлення об'єктів позивача у с. Гаврилівка, а відповідачем допущено не забезпечення виконання зобов'язань за договором № СГ-40 від 30.03.2009 р. в частині безперебійного постачання електричної енергії, внаслідок чого ТОВ "Комплекс "Агромарс" поніс збитки у вигляді надмірного падежу курчат - бройлерів і втрати прибутку від їх продажу своїм постійним контрагентам продукції - м'яса курчат бройлерів на суму 6 498 156,00 грн., а також витрати на утилізацію падежу у розмірі 313 575,53 грн. (а.с. 14 т. 1), що також наведено у зведеному розрахунку позивача (а.с. 83 т. 2).

До вказаного зведеного розрахунку було надано також розрахунок понаднормового падежу на птахофермах 19, 30, 31 внаслідок відключення електроенергії, відповідно до якого понаднормовий падіж розраховано як різницю фактичного падежу на 12.10.2017 р. та планового (а.с. 84 т. 2).

На підтвердження факту падежу у вказаній у розрахунку кількості позивачем надано журнали падежу птиці на птахофабриках № 30, № 31, № 19 (а.с. 85-96 т. 2).

В якості доказів неотриманого прибутку, позивачем також надано: договір поставки м'яса птиці № 54/2017/КАМ/М від 29.09.2017 р., укладений між ним та ТОВ "Верест", який передбачає поставку позивачем ТОВ "Верест" м'яса птиці і діє до 31.12.2018 р. відповідно п. 11.1 (а.с. 17-28 т. 2); контракт, укладений позивачем з компанією Globaltrading Slovakia № 10/2017/CA, умовами якого передбачена поставка м'яса птиці, зі строком дії до 06.12.2018 р. (а.с. 33-43 т. 2).

Вказуючи на наявність витрат на утилізацію, позивач надав договір № СКВ/11/У406/207/КМ/0/38621541/2017 від 10.11.2017 р., який передбачає виконання ДП "Укрветсанзавод" робіт за дорученням позивача зі збирання, утилізації та знищення. Відповідний договір діє до 31.12.2017 р. і вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії не буде заявлено однією із сторін про відмову від такого договору або його перегляд (а.с. 102- 107 т. 2).

На підтвердження надання послуг за таким договором, позивачем надано акти здачі-прийняття робіт № 1287 від 23.11.2017 р. на суму 151 998,00 грн., № 1374 від 23.11.2017 р. на суму 4 770,00 грн. (а.с. 110-111 т. 2).

Предметом спору у даній справі є наявність у відповідача обов'язку відшкодувати позивачу відповідні збитки, заподіяні знеструмленням об'єктів позивача внаслідок пожежі на об'єкті відповідача.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування спричинених збитків. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи обставини справи, норми діючого законодавства та умови договору про електропостачання, зважаючи на виникнення аварійної ситуації внаслідок пожежі, відповідач мав право допустити перерву у електропостачанні на час, необхідний для увімкнення резервного живлення діями оперативної виїзної бригади після гасіння пожежі, і це не може вважатись порушенням зобов'язань за укладеним сторонами договором.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За загальним правилом, визначеним ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. При цьому, у відповідності до частини 2 цієї норми, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У відповідності до ст. 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

В силу ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України відшкодування збитків є одним із видів господарських санкцій, що застосовуються у випадку порушення у сфері господарювання.

Підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ст. 218 Господарського кодексу України).

Отже, підставою настання господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків є правопорушення, що включає в себе певні елементи, які утворюють його склад, що вбачається із змісту відповідної норми: протиправність поведінки; наявність збитків; причинний зв'язок між ними; вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Наявність у особи, яка порушила зобов'язання обов'язку відшкодувати кредиторові завдані таким порушенням збитки визначена і ст. 623 Цивільного кодексу України. При цьому, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Підставою для притягнення відповідача до встановленої законом відповідальності та відшкодування позивачу понесених збитків, останній вважає неналежне виконання відповідачем зобов'язань, визначених умовами договору на постачання електричної енергії № СГ-40 від 30.03.2009 р.

Відповідний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань в силу ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, що визначено ст. 175 Господарського кодексу України.

У відповідності ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як свідчать матеріали справи, 13.10.2017 р. позивачем, з метою фіксації порушення зобов'язань за вищевказаним договором, було складено акт про порушення режиму електропостачання, проте він не підписаний відповідачем (а.с. 50 т. 1, а.с. 99 т. 2).

В подальшому, позивач звернувся до відповідача з листом № 281 від 19.10.2017 р., в якому просив надати пояснення щодо порушення графіку електропостачання ПС 35/10 "Агромарс" 12.10.2017 р. (а.с. 48 т. 1).

Відповідач, в свою чергу, 26.10.2017 р. листом № 05/370/8281 на запит позивача повідомив, що знеструмлення ПС 35/10кВ "Агромарс" 12.10.2017 р. відбулось внаслідок аварійної ситуації, що виникла на ПС 110/35/10кВ "Демидів", яка є центром живлення для ПС 35/10кВ "Агромарс", і тривалість перерви електропостачання об'єктів ТОВ "Комплекс Агромарс" не перевищувала гранично допустиму тривалість перерви, передбачену ПУЕ для електроприймачів 2 категорії відповідно до п. 1.2.19 (а.с. 43 т. 1).

Крім того, відповідачем було направлено позивачу лист № 918 від 28.11.2017 р., в якому рекомендував йому улаштувати автономні резервні джерела живлення на відповідальних об'єктах птахокомплексу (а.с. 118 т. 1).

Заперечуючи щодо заявлених вимог, відповідач посилається на те, що його дії при відключенні електропостачання позивача не носили протиправний характер і повністю узгоджувались з чинним законодавством та умовами укладеного між сторонами договору.

На момент виникнення спірної ситуації взаємовідносин сторін в частині електрозабезпечення регулювалися Законом України "Про ринок електричної енергії" та Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ).

В силу ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", умови постачання електричної енергії, права та обов'язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Разом з тим, пунктом 3.1.2 договору сторонами в добровільному порядку погоджено, що постачальник має право обмежувати або припиняти постачання електричної енергії споживачу згідно з умовами розділу 6 цього договору відповідно до порядку, передбаченому ПКЕЕ.

Пунктом 7.1 ПКЕЕ передбачено, що електрична енергія постачається споживачу безперервно, крім випадків, передбачених договором та нормативно-правовими актами, у тому числі цими Правилами; обмеження в споживанні електричної енергії, а також вживання заходів щодо регулювання постачання електричної енергії споживачам здійснюється в порядку, встановленому законодавством України.

Обмеження у споживані електричної енергії, порядок відключення споживача від електропостачання визначені п. 7 відповідних ПКЕЕ, що у певних випадках передбачають особливий порядок попередження споживача, у даному випадку не регулюють відносини сторін, які виникли внаслідок події - пожежі, тобто аварійної ситуації в електроустановках постачальника.

При цьому, згідно з п. 6.1 договору про постачання електричної енергії № СГ-40 від 30.03.2009 р. сторони передбачили, що електропостачання споживача може бути обмежене або припинено постачальником без попередження у разі, зокрема, виникнення аварійних ситуацій в електроустановках постачальника - на час, що не перевищує визначеного ПУЕ для струмоприймачів споживача відповідної категорії (п. 6.1.1 договору).

Отже, зважаючи на зазначене, сторони за умовами договору передбачили випадки припинення електропостачання без попередження, зокрема: в разі виникнення аварійних ситуацій в електроустановках постачальника - на час, що не перевищує визначеного ПУЕ для струмоприймачів споживача відповідної категорії.

Крім того, як видно з матеріалів справи безпосередньо позивачем обрано для власних об'єктів 2 категорію за надійністю електропостачання, що підтверджується договором про приєднання до електричних мереж від 22.08.2008 р., технічними умовами на приєднання електроустановок № КОЕ-132, а також додатком № 3 "Режими постачання електричної енергії" до договору про постачання електричної енергії № СГ-40 від 30.03.2009 р., а відповідно до пункту 1.2.19 Правил улаштування електроустановок для електроприймачів 2 категорії в разі порушення електропостачання від одного з джерел живлення переривання електропостачання допустимі на час, необхідний для увімкнення резервного живлення діями чергового персоналу або оперативної бригади.

Таким чином, позивач самостійно обираючи категорію за надійністю електропостачання повинен був розраховувати на можливі відключення від електропостачання в разі порушення електропостачання від одного з джерел живлення.

Таку позиції також виклав Держенергонагляд у листі від 08.11.2017 р. за № 31/1501/04.02.2039 (а.с. 115-117 том 1), який повідомив позивача, що за умовами укладеного договору № СГ-40 об'єкти ТОВ "Комплекс Агромарс" відносяться до об'єктів 2 категорії за надійністю електропостачання. Окрім того, вказав на те, що відповідно до ч. 8 п. 11.5 ПКЕЕ електропередавальна організація не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну споживачу або третім особам, внаслідок переривання або обмеження обсягу передачі електричної енергії, які викликані перервами в передачі електричної енергії на час, який встановлений ПУЕ для відповідної категорії з надійності електропостачання струмоприймачів споживача, зазначеної в договорі.

Згідно із п. 3.2.2 договору споживач має право вимагати відшкодування збитків, завданих споживачу внаслідок порушення постачальником умов договору в порядку, визначеному чинним законодавством України.

У відповідності до п. 4.1.1 договору постачальник несе відповідальність, зокрема, за постачання електричної енергії споживачу із дотримання вимог щодо фактичної категорії струмоприймачів споживача та гарантованим рівнем надійності електропостачання.

Як визначено п. 4.1.2 договору, у разі перерви в постачанні електричної енергії споживачу з вини постачальника понад встановлені для струмоприймачів відповідної категорії строки, постачальник несе відповідальність перед споживачем у розмірі двократної вартості недовідпущеної електричної енергії. При цьому, п. 4.1.4 договору визначено, що постачальник не несе відповідальність: за майнову шкоду, заподіяну споживачу або третім особам внаслідок припинення або обмеження електропостачання, здійсненого у встановленому ПКЕЕ порядку; за порушення вимог п. 4.1.1 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини споживача або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Аналогічно п. 11.5.8 ПКЕЕ визначає, що електропередавальна організація не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну споживачу або третім особам, внаслідок переривання або обмеження обсягу передачі електричної енергії, які викликані: перервами в передачі електричної енергії на час, який встановлений ПУЕ для відповідної категорії з надійності електропостачання струмоприймачів споживача, зазначеної в договорі.

Крім того, пунктом 4.3 договору сторони погодили, що останні не несуть відповідальність за повне або часткове невиконання своїх зобов'язань за цим договором, якщо вони є результатом дії обставин надзвичайної і непереборної сили (форс-мажорні обставини, до яких сторони віднесли надзвичайну і непереборну силу, захист від дії якої не передбачений в проектній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо попередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана, зокрема, винятковими погодними умовами і стихійним лихом або непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони що не є стороною відповідного договору, зокрема, пожежі).

Згідно із п. 4.1 ПКЕЕ, постачання електричної енергії всім споживачам здійснюється відповідно до режимів, передбачених договорами; постачальник електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальна організація) забезпечує рівень надійності електропостачання відповідно до узгодженої в договорі категорії з надійності електропостачання.

Як вже зазначалось вище, за взаємною згодою сторін на підставі даних опитувального листа для одержання технічних умов (а.с. 106-107 т. 1), позивачу встановлено 2 категорію надійності (додаток до договору "Режими постачання електричної енергії", а.с. 34 т. 1) на об'єктах: ПС35/10кВ "Агромарс" Ввід 1 та Ввід 2.

Правила улаштування електроустановок затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 476 від 21.07.2017 р. і діяли станом на 12.10.2017 р. (момент виникнення пожежі).

Так, у відповідності до п. 1.2.19 ПУЕ електроприймачі 2 категорії рекомендується забезпечувати електроенергією від двох незалежних взаємно резервуючих джерел живлення; при порушенні електропостачання від одного з джерел живлення допустимі перерви електропостачання на певний час, необхідний для резервного живлення діями чергового персоналу або виїзної оперативної бригади.

Відповідно до діючої станом на 12.10.2017 р. схеми транзиту 35 кВ "Богдани-Запрудка-Демидів" вбачається, що електроенергія подається на об'єкти позивача з ПС 35/10кВ "Димер", джерелом живлення якої є лінії від ПС 110/35/10кВ "Демидів" (а.с. 135 т. 1). При цьому, інша надана схема, як з'ясовано в судовому засіданні, на час виникнення пожежі, не діяла (а.с. 146 т. 1). Крім того, джерелом живлення для ПС 35/10кВ "Димер", як вбачається з поданої схеми може бути ПС 35/10кВ "Катюжанка".

Як вбачається із заяви свідка ОСОБА_7, який займає посаду старшого диспетчера ПрАТ "Київобленерго", пожежа на ПС 110/35/10кВ "Демидів" ліквідована о 01 год. 36 хв., а о 02 год. 13 хв. з метою відновлення електропостачання об'єктів відповідача надано команду черговому диспетчеру позивача перевести перемикач навантаження трансформатора ПС 35/10кВ "Агромарс" у відповідне положення. При цьому, 02 год. 36 хв., як вказує свідок, він повідомив енергетика ТОВ "Комплекс "Агромарс" про готовність подати напругу на ПС 35/10кВ "Агромарс" з ПС 35/10кВ "Катюжанка" і лише о 02 год. 52 хв. черговий диспетчер ТОВ "Комплекс "Агромарс" повідомив про готовність прийняти напругу. В подальшому, як вказує свідок, після проведення необхідних перемикань у схемі електропостачання, для забезпечення електропостачання споживачів електричної енергії, на ПС 35/10кВ "Агромарс" подано напругу о 02 год. 58 хв. (а.с. 63 т. 2).

В якості доказу, позивачем також надані нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_8, який повідомив, що працює на посаді електродиспечера філії "Гаврилівський птахівничий комплекс" ТОВ "Комплекс "Агромарс". У заяві свідок зазначає, що відключення електропостачання сталось без попередження о 00-12 і тривало до 03.02 год. При цьому, о 03:30 повністю відновлено електропостачання на птахофермах № 19-31 і через знеструмлення відбулось вимкнення вентиляційної системи, що призвело до задухи та загибелі великої кількості птиці (а.с. 97 т. 2).

Аналогічні пояснення надав і свідок ОСОБА_9,, який працює на посаді головного енергетика філії "Гаврилівський птахівничий комплекс" (а.с. 98 т. 2).

В той же час, як вірно звернув увагу суд першої інстанції, відповідно до роздруківки переговорів електродиспечера ТОВ "Комплекс "Агромарс" ОСОБА_8 та головного енергетика ОСОБА_9, яка надана самим позивачем, вбачається повідомлення о 02:52, що не розходиться з поясненнями свідка ОСОБА_7, про готовність до прийому напруги на ПС 35/10Кв "Агромарс" на вводах 1, 2 (а.с. 100 т. 2).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у посвідчених нотаріально заявах, вказуючи, що працюють відповідно - диспетчером Вишгородського підрозділу ПрАТ "Київобленерго" та електромонтером оперативно-виїздної бригади 5 групи кваліфікації ПрАТ "Київенерго", зазначають про включення лінейного вимикача для подачі напруги на об'єкти відповідача о 2:58 (а.с. 118-119 т. 2).

Розходження у наданих показах свідків позивача та відповідача полягає у визначенні ними різного часу подання напруги: ОСОБА_8 та ОСОБА_9, у заявах вказують 3:02, а ОСОБА_7 у заяві - 2:58. При цьому, відповідно до наданої позивачем роздруківки переговорів "3:30" вказано як час повідомлення про відновлення схеми нормального режиму на ПС35/10Кв "Агромарс", а "2:52" як час повідомлення про готовність до прийому напруги на ПС 35/10кВ "Агромарс" Т-1,Т-2 (а.с. 100 т. 2).

Таким чином, напругу було подано на струмоприймачі позивача у проміжок часу з 2:58 - 3:02, при цьому, розбіжність у 4 хвилини не впливає на вирішення спору у даній справі.

З наданої роздруківки переговорів головного енергетика ОСОБА_9 вбачається про надання пропозицій в.о. технічного директора відповідача ОСОБА_12 про можливість подачі напруги зі сторони ПС 35/10 "Катюжанка" о 00:48 (а.с. 101 т. 2).

Враховуючи встановлені обставини, зазначені норми чинного законодавства та умови договору про постачання електричної енергії № СГ-40 від 30.03.2009 р., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, зважаючи на виникнення аварійної ситуації внаслідок пожежі, відповідач мав право допустити перерву у електропостачанні відповідача (враховуючи 2 категорію за надійністю електропостачання ТОВ "Комплекс "Агромарс" самостійно визначену позивачем при укладанні договору) на час, необхідний для увімкнення резервного живлення діями оперативної виїзної бригади після гасіння пожежі, і це не може вважатись порушенням зобов'язань за укладеним сторонами договором.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на те, що обставини виникнення пожежі та її гасіння не були предметом судового дослідження в суді першої інстанції, оскільки в даному випадку не впливають на вирішення спору у даній справі по суті. Крім того, під час розгляду справу в суді першої інстанції факт того, що мала місце пожежа сторонами не оспорювався.

Посилання позивача на безперервний режим роботи, який передбачено договором, вказує лише на безперервний режим роботи об'єктів саме позивача (7 колонка додатку № 3 до договору "Режими постачання електричної енергії"), на які здійснюється постачання електричної енергії, однак, не позбавляє права відповідача на обмеження або припинення електропостачання, визначеного ПКЕЕ та договором, при виникнення аварійної ситуації в електроустановках відповідача з урахуванням визначеної категорії надійності.

Отже, враховуючи в даному випадку сукупність встановлених вище обставин та положення ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про не доведеність позивачем неналежного виконання відповідачем умов договору про постачання електричної енергії № СГ-40 та наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування спричинених збитків, заподіяних понаднормовим падежем курчат внаслідок знеструмлення.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги як доказ - акт про порушення електропостачання від 13.10.2017 р. (а.с. 50 том 1), оскільки останній складений представниками позивача в односторонньому порядку, підписи відповідача, які посвідчували б те, що ПрАТ "Київобленерго" ознайомлений зі змістом вищевказаного акту відсутні.

Також, наявний в матеріалах справи акт епізоотичного обстеження бройлерів птахоферми № 30 філії "Гаврилівський птахівничий комплекс" ТОВ "Комплекс Агромарс" від 13.10.2017 р. (а.с. 51-53 том 1), на який представник позивача посилається як на доказ підтвердження причини масової загибелі птиці внаслідок відключення електропостачання у зв'язку з аварійної ситуацією, не є безумовним доказом того, що загибель птиці виникла внаслідок з знеструмлення, оскільки в останньому вказується про ймовірність цих наслідків, а не констатування факту (а.с. 51-53 т. 1). Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом вищевказаного акту працівниками Держспоживслужби не встановлювалась точна кількість птиці, після падежу, а були неперевірені відображені дані з журналу падежу.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язань, доказується кредитором. Частиною 4 цієї статті встановлено, що при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Зазначена норма покладає на позивача обов'язок довести, що ним вжито заходів, спрямованих на уникнення збитків. Крім того, при визначенні розміру очікуваного прибутку враховуються тільки точні дані, що безспірно підтверджують реальну можливість отримання зазначених грошових сум з урахуванням документального підтверджених витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням доходу.

Суд першої інстанції, проаналізувавши подані позивачем докази на підтвердження розміру заподіяних йому відповідачем збитків, обґрунтовано звернув увагу на те, що розраховуючи розмір неотриманого прибутку, позивач не взяв до уваги витрати, які він поніс би при вирощуванні курчат, зокрема, на: оплату праці найманого персоналу, сплату податків, витрати на електропостачання, водопостачання, водовідведення, закупівлю кормів, добавок, пального, витрати на транспортування та реалізацію продукції тощо. Так, у наданому розрахунку неотриманий прибуток розрахований (колонка 10 зведеного розрахунку, а.с. 83 т. 2) позивачем шляхом множення загальної маси (колонка 5) невирощених курчат на середньозважену ціну реалізації продукції (колонка 9). Однак, фактично позивачем розрахована загальна вартість продажу продукції, що не може дорівнювати неотриманому прибутку, оскільки для отримання продукції у відповідній кількості позивач несе певні витрати.

При розгляді даної справи колегія суддів, також, звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів справи, а саме згідно протоколу наради з питань щодо підвищення надійності електропостачання ТОВ "Комплекс Агромарс", протокол якої затверджено заступником Міністра енергетики та вугільної промисловості України, позивачу ще в 2013 року було рекомендовано розглянути питання встановлення на відповідальних об'єктах комплексу (вентиляція, водопостачання, опалення пташників взимку) автономних джерел живлення (ДЕС) необхідної потужності (розроблення та реалізація відповідних проектних рішень) (а.с. 123-126 т. 1).

Також, у листі № 01/10-1322 від 21.03.2014 р. Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії зазначила про не виконання позивачем зобов'язань за таким протоколом (а.с. 127 т. 1).

02.09.2014 р. листом № 05/370/5526 відповідач звернув увагу позивача на доцільність переглянути категорію надійності електропостачання, зокрема, щодо таких об'єктів як інкубатор, вентиляція, пожежна сигналізація, система автоматичного пожежогасіння тощо (а.с. 128 т. 1).

Крім того, як вбачається з листа № 31/1501/04.02-2039 від 08.11.2017 р. Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Київській області, відповідна інспекція рекомендувала позивачу переглянути категорію надійності електропостачання електроприймачів, знеструмлення яких, у значній мірі впливає на виробничу діяльність позивача та може спричинити значних збитків (а.с. 115-117 т. 1).

У відповідності до ч. 3 ст. 226 Господарського кодексу України, сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків, з огляду на не доведеність наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування спричинених збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі з урахуванням відповіді на відзив, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, оскаржуване рішення суду першої інстанції, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог, відповідає законодавству та матеріалам справи, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати пов'язанні з розглядом справи на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс" на рішення господарського суду Київської області від 20.04.2018 р. у справі № 911/3767/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 20.04.2018 р. у справі № 911/3767/17 залишити без змін.

3. Судові витрати пов'язанні з розглядом справи покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Комплекс "Агромарс".

4. Матеріали справи № 911/3767/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 05.04.2019.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

В.В. Сулім