ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

02.04.2019 м. ДніпроСправа № 904/190/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера", м. Миколаїв

до Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1", м. Дніпро

про стягнення 4 297 836,60 грн.

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_2, довіреність №143-Д від 21 грудня 2019 року, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №001184 від 27 липня 2017 року, адвокат

Від відповідача: ОСОБА_3, договір про надання правової допомоги від 18 березня 2019 року, адвокат, діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №1980 від 16 лютого 2009 року

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1" частину суми попередньої оплати по договору №714/нк-12 від 31.08.2012 у розмірі 4 297 836,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №714/нк-12 від 31.08.2012 в частині повного та своєчасного виконання підрядних робіт.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що виконав повний комплекс робіт та надав безкоштовні консалтингові та проектні послуги стосовно виконання робіт на вказаному об'єкті. Товариство понесло додаткові значні витрати стосовно виконання робіт на об'єкті замовника, які не компенсовані останнім, але сплачені підрядним організаціям та постачальникам, в тому числі за рішеннями господарських судів. Також, відповідач вважає, що позивачем без належним правових підстав утримується майно, належне відповідачу.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що після укладення договору підряду, ціна робіт збільшувалась у зв'язку із збільшенням об'єму робіт та договірна ціна і локальний кошторис оформлювалися окремо на кожний додатковий об'єм робіт. На виконання умов договору підряду позивачем здійснено перерахування авансових платежів у 2012 році у розмірі 11 200 000,00 грн. та з метою прискорення виконання відповідачем будівництва 22.05.2013 перераховано 4 867 048,80 грн., а 23.09.2014 - 365 000,00 грн. Загалом позивачем перераховано відповідачу 16 432 048,80 грн. Також позивачем здійснено оплату виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів приймання виконаних робіт на загальну суму 12 407 772,26 грн. Загалом позивачем перераховано відповідачу 28 839 821,06 грн., з яких 16 432 048,80 грн. є передплатою.

Проте, внаслідок невиконання відповідачем взятих на себе договірних зобов'язань у позивача перед відповідачем утворилась заборгованість у вигляді попередньої оплати у розмірі 4 297 836,60 грн.

Згідно двосторонніх актів приймання виконаних робіт по договору, роботи виконані на загальну суму 24 541 984,46 грн. Сума визначена в результаті вирахування з вартості матеріалів у розмірі 12 134 212,19 грн., що були зараховані в якості погашення раніше отриманих авансових платежів. Загальна сума таких зарахувань складає 12 134 212,19 грн., в той час як позивачем здійснено передоплату на загальну суму 16 432 048,80 грн. Таким чином відповідачем не було здійснено погашення авансових платежів у розмірі 4 297 836,60 грн. (16 432 048,80 - 12 134 212,19).

Позивач зазначає, що відповідачем виконано роботи на загальну суму 24 541 984,46 грн., та не виконано роботи на загальну суму 9 743 379,05 грн. Тому твердження відповідача про виконання ним усього комплексу робіт, позивач вважає безпідставним. У зв'язку з невиконанням відповідачем усього комплексу робіт, позивач змушений був залучити інші підрядні організації, а саме ДП "Одеська залізниця" та його виробничий підрозділ служби колії Снігурівської колійної ДП "Одеська залізниця" та ТОВ "Гідротехнології".

Посилання відповідача у відзиві на те, що відповідачем надавалися безкоштовні консалтингові та проектні послуги, а також, що позивачем не компенсовано додаткові значні витрати стосовно виконання робіт, позивач вважає безпідставними та такими, що не підтверджені відповідними доказами.

02 квітня 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "А.С. ОСОБА_1" до господарського суду надійшли:

- заперечення на відповідь на відзив в яких відповідач зазначає, що в договорі від 31.08.2012 з урахуванням додаткових угод було визначено ціну договору в сумі 38 663 312,45 грн. Строк, дії договору встановлювався - до 31.12.2016, під час якого відповідач виконував роботи на об'єкті, що підтверджується відповідними актами. Проте в травні 2015 року позивач, без повідомлення відповідача, фактично відмовився в односторонньому порядку від договору, допустивши на об'єкт інше підприємство, що зробило неможливим виконання зобов'язань за договором відповідачем. А в такому випадку немає підстав для настання відповідальності для відповідача;

- заява про застосування строку позовної давності, мотивована тим, що як зазначено позивачем остання оплата була здійснена 08.01.2015, а тому саме з цього часу почався відлік строку позовної давності, якщо вважати, що позивач перерахував відповідачу авансовий платіж. При цьому строк позовної давності для звернення за захистом своїх прав до суду для позивача закінчився 07.01.2018 і до цього дня позивач не звернувся до суду, пропустивши його без поважної причини. Разом з тим, як зазначено позивачем 25.05.2015 він уклав договір підряду з іншим контрагентом, тобто станом на 25.05.2015 дізнавшись про порушення своїх прав відповідачем, позивач уклав договір підряду з іншим суб'єктом господарювання. Таким чином строк позовної давності для звернення з даним позовом у позивача сплив 25.05.2018;

- заява щодо допустимості та належності наданих доказів, в якій відповідач зазначає, що майже всі акти надані позивачем не завірені належним чином, а деякі з них взагалі не містять частини підписів, що унеможливлює перевірку доводів позивача. Так, в актах прийому-передачі виконаних робіт не видно суми акту на наступних аркушах справи: а.с. 163 том 1, а.с. 87, 133, 144, 148, 156, 169, 176, 180,188, 197 том 2, а.с. 37, 43 (дописано рукою цифри), 50 (дописано рукою цифри), 84, 101, 135, 157 (дописано рукою цифри) том 3, та рукою відомої особи дописано цифри а.с. 18, 22, 98 том 3 ;

- клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (викладене в новій редакції), яким просить призначити у справі № 904/190/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361) або Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення експертам поставити наступні питання:

- Чи відповідає проектно-технічна документація та кошторисна документація на об'єкт: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва?

- Чи відповідає фактична технологія виконання та умови виконання робіт на об'єкті: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" проектно-кошторисній документації?

- Який фактично виконаний обсяг робіт, використані матеріальні ресурси, машини та механізми па об'єкті: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва" станом па березень 2016 року?

- Яка фактична кількість та вартість матеріальних ресурсів наданих замовником (позивачем по справі) для об'єкта: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва"?

- Яка фактична кількість та вартість матеріальних ресурсів наданих підрядником (відповідачем по справі) для об'єкта: "Виставкові залізничні шляхи комплексу перевантаження та зберігання зернових вантажів. Зерновий термінал 3-а черга будівництва"?

- Чи відповідають загальновиробничі витрати, витрати на доставку техніки, тимчасових споруд діючим нормативним документам?

Клопотання про призначення судової експертизи мотивоване необхідністю визначення вартості виконаних, але не прийнятих позивачем робіт (або некоректно оформлених), в тому числі прихованих будівельних робіт.

Позивач проти задоволення клопотання заперечує.

Клопотання про призначення судової експертизи залишено на розгляді суду.

21 березня 2019 року від позивача до господарського суду надійшло клопотання, яке 18.03.2019 було направлене електронною поштою, про допит свідка, в якому просить викликати у судове засідання та допитати у якості свідка інженера технічного нагляду за безпечною експлуатацією будівель та споруд ТОВ"МСП Ніка-Тера" ОСОБА_4.

Відповідач проти задоволення клопотання заперечує.

За змістом статті 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти (ч.1 ст. 89 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

З огляду на те, що письмова заява свідка, оформлена відповідно до вимог статті 88 Господарського процесуального кодексу України, про виклик якого у судове засідання заявляє позивач, до господарського суду не надходила, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача про виклик у судове засідання свідка.

Відповідно до частини 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обовязки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обовязки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі (п. 4 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України).

09 березня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ніка Тера" (замовник) та Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (підрядник) укладено договір виконання робіт №44/НК-16 (а.с. 1-4 том 6) відповідно до умов якого (п. 1.1) замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов'язання виконати роботи з матеріалів замовника по включенню в електричну централізацію скидальної стрілки № 34 та переїзду №2 світлофорів М4, МН, МЧ ст. Жовтнева згідно проекту № 301-0-АТД "Выставочные железнодорожные пути комплекса погрузки и хранения зерновых грузов. Зерновой терминал. ІІІ-очередь строительства." та здати результати роботи замовнику, а замовник зобов'язується прийняти результат роботи й оплати його. Підрядник виконує роботу за рахунок власних сил.

Згідно п. 2.2. договору загальна вартість робіт визначається договірною ціною відповідно до додатку №2, який є невід'ємною частиною договору та становить 558 948,00 грн. в т.ч. ПДВ 20% - 93 158,00 грн.

06 травня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ніка Тера" (замовник) та Державним підприємством "Одеська залізниця" (підрядник) укладено договір підряду №108/НК-15 (а.с. 35-41 том 6) відповідно до умов якого (п. 1.1) підрядник зобов'язується своїми силами і механізмами, з матеріалів поставки підрядника та замовника (матеріали підрядника указані в додатку №1, усі інші матеріали - поставки замовника) виконати весь необхідний і достатній комплекс будівельно-монтажних робіт зазначених в підпункті 1.1.1 договору.

Згідно п. 2.2. договору вартість робіт за договором визначена договірною ціною (згідно додатку №1) і становить 1 625 556,55 грн. в т.ч. ПДВ - 270 926,09 грн.

25 травня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ніка Тера" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології" (підрядник) укладено договір підряду №108/НК-15 (а.с. 156-162 том 5) відповідно до умов якого (п. 1.1) підрядник зобов'язується своїми силами і механізмами, з матеріалів поставки підрядника виконати весь необхідний та достатній комплекс будівельно-монтажних робіт з влаштування водовідвідних лотків уздовж залізничного шляху №106 на об'єкті "Комплекс перегрузки и хранения зерновых культур. Зерновой терминал. ІІІ-очередь строительства. Выставочные железнодорожные пути в ООО "Морской специализированyый порт Ника-Тера"", у відповідності з робочим проектом: "Выставочные железнодорожные пути комплекса перегрузки и хранения зерновых грузов. Зерновой терминал. ІІІ-очередь строительства. (Путевая часть)", додатком №1 (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів) до договору, а також діючими нормативними документами, державними нормами та правилами.

Згідно п. 2.1. договору вартість робіт за договором (згідно договірної ціни - додаток №1) становить 647 259,80 грн. в т.ч. ПДВ - 107 876,63 грн.

Таким чином, суд вбачає підстави для залучення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (яке є правонаступником Державного підприємства "Одеська залізниця") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології" до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, оскільки прийняте господарським судом рішення по справі № 904/190/19 може вплинути на їх права та обов'язки.

З огляду на обставини справи, з метою правильного і своєчасного розгляду справи, суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання на 17 квітня 2019 року.

Відповідно до статті 197 ГПК України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі.

З урахуванням наявності технічної можливості провести судове засідання 17.04.2019 о 10:00 в режимі відеоконференції, суд доходить висновку про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручити Корабельному районному суду м. Миколаєва.

Керуючись статями 50, 87-89, 177-185, 197, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Залучити до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології" (54007,м. Миколаїв, вул. Казарського, буд. 3, к/4, ідентифікаційний код 35512443).

2. Залучити до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5а, ідентифікаційний код 40075815) в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, буд. 19, ідентифікаційний код 40081200).

3. В задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніка-Тера" про виклик у судове засідання та допит свідка інженера технічного нагляду за безпечною експлуатацією будівель та споруд ТОВ"МСП Ніка-Тера" ОСОБА_4 - відмовити.

4. Відкласти підготовче судове засідання у справі на 17 квітня 2019 року о 10:00 год., яке відбудеться в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області в кабінеті № 3-409 (№41) за адресою: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

Відповідачу:

- направити на адресу позивача заяву щодо допустимості та належності наданих доказів від 02.04.2019;

- направити на адресу позивача заяву про застосування позовної давності та клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (викладене в новій редакції);

- надати до суду докази направлення (фіскальний чек, опис вкладення);

Позивачу:

- надати до суду письмові пояснення: на заперечення на відповідь на відповідь на відзив на позовну заяву, направити їх на адресу відповідача та надати докази направлення; на заяву відповідача, яка надійшла до суду 02.04.2019 вх. № 14812/19 щодо допустимості та належності наданих доказів (актів виконаних робіт); на заяву про застосування позовної давності; на клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (викладене в новій редакції), яке надійшло до суду 02.04.2019 вх. №14814/19;

- направити на адресу Акціонерного товариства "Українська залізниця", Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідротехнології" позовну заяву з додатками, надати до суду докази направлення (фіскальні чеки, описи вкладення);

Третім особам:

- надати до суду письмові пояснення на позовну заяву, докази в обґрунтування своїх пояснень; надіслати позивачу та відповідачу копію письмових пояснень та доданих до них документів, надати до суду документи, що підтверджують надіслання (надання).

5. Доручити проведення відеоконференції Корабельному районному суду м. Миколаєва (54051, м. Миколаїв, вул. Самойловича, 29 а).

В режимі відеоконференції в Корабельному районному суді м. Миколаєва братиме участь уповноважений представник позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Морський спеціалізований порт Ніка-Тера".

6. Копію ухвали направити на адресу Корабельного районного суду м. Миколаєва на його електронну адресу ().

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 02.04.2019 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали складено 05.04.2019

Суддя ОСОБА_5