ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/8587/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Астапової Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі

за позовом фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,

за участю представників:

позивача - Касьян М.С. (адвокат);

відповідача - Дороніна О.М. (адвокат);

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У вересні 2017 року фізична особа - підприємець Вайнер Елеонора Аркадіївна (далі - ФОП Вайнер Е.А.) звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (далі - ПАТ "Криворіжгаз"), в якому просила скасувати рішення комісії відповідача від 08.08.2016 з розгляду акта про порушення від 27.07.2016 № 264.

1.2. В обґрунтування позовних вимог ФОП Вайнер Е.А. зазначала про те, що об'єктом дослідження експертизи, проведеної ПАТ "Криворіжгаз" 03.08.2016, був не той лічильник газу, який використовувався ФОП Вайнер Е.А., а оспорюване рішення комісії було прийнято без участі споживача та без його належного повідомлення.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. 01.01.2016 між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальник) та ФОП Вайнер Е.А. (споживач) було укладено договір № 11417WJGLMKP016 про постачання природного газу протягом 2016 року на об'єкт споживача - кафе "Разгуляєво", що розташоване за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Віталія Матусевича, буд. 17а.

2.2. Оператором газорозподільної системи визначено ПАТ "Криворіжгаз" та 01.01.2016 на підставі заяви-приєднання № 09427WJGLMAP016 між сторонами у справі було укладено договір розподілу газу для споживача, який не є побутовим.

2.3. 01.10.2015 між ФОП Вайнер Е.А. (позикодавець) та ФОП Івженко Є.В. (користувач) було укладено договір позики, за умовами якого позикодавець надав у безоплатне користування Івженко Є.В. частину нежитлового приміщення загальною площею 150 м2 у м. Кривому Розі по вул. 22 Партз'їзду, 17а (нині - вул. Віталія Матусевича, буд. 17а).

2.4. 27.07.2016 під час технічної перевірки стану комерційного лічильника газу працівниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено акт про порушення № 264, в якому встановлено порушення позивачем вимог пункту 7 глави 9 розділу Х, пункту 5 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС): несанкціонований відбір природного газу шляхом втручання в роботу лічильника газу; наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; нечіткий відтиск пломби заводу-виробника; подряпини фарби на корпусі лічильника газу над місцем встановлення пломби. В акті зазначено лічильник марки "Самгаз ВК G-10" № 24684218, рік випуску 2010, показання лічильника - 023229 м3, який демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи. Акт складено за участі представника позивача - Івженко Є.В. (директор) та підписано нею.

2.5. За наслідками проведеної експертизи було складено акт від 03.08.2016 № 2365, в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника "Ельстер-10", зав. № 24684218 та виявлено невідповідність якості пломби і відтиску повірника на свинцевій пломбі, пошкодження відлікового механізму, пошкодження верхнього корпусу лічильника під місцем встановлення пломби та зроблено висновок про непридатність лічильника до застосування.

2.6. 09.11.2016 згідно з протоколом № 1 засідання комісії відповідача з розгляду акта експертизи було вирішено виправити описку в акті експертизи від 03.08.2016 № 2365 шляхом зазначення типу лічильника "ВК Самгаз G-10" замість "Ельстер-10".

2.7. На підтвердження того, що у назві лічильника допущено описку, відповідач надав відповідь заводу-виробника на запит ПАТ "Криворіжгаз" до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильник "Elster G-10" із заводським номером 24684218 не випускався.

2.8. 08.08.2016 на підставі акта про порушення від 27.07.2016 № 264 щодо споживача ФОП Вайнер Е.А. було прийнято рішення комісії, яким акт про порушення задоволено. Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ вирішено здійснити розрахунок обсягу необлікованого природного газу за номінальною потужністю газоспоживчого обладнання за період із дня останнього контрольного зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення (але не більше, ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

2.9. На підставі акта про порушення від 27.07.2016 № 264 та рішення комісії відповідача від 08.08.2016 позивачу було здійснено та надано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016, згідно якого розмір необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період із 27.01.2016 по 27.07.2016 становить 47 094 м3, а його вартість - 339 293,80 грн. Також позивачу було надано рахунок на оплату від 30.09.2016 № 000009223 на зазначену суму та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 30.09.2016 № 2491-09. Встановлено строк для оплати необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу - 15 днів з дати отримання даного акта-розрахунку.

3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Назаренко Н.Г.) від 14.08.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване посиланнями на безпідставність тверджень позивача щодо необізнаності про дату та місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення від 27.07.2016 № 264 та щодо дослідження іншого лічильника з огляду на протокол від 09.11.2016 № 1 засідання комісії щодо заміни назви типу лічильника та лист заводу-виробника про те, що лічильник "Elster G-10" із заводським номером 24684218 не випускався.

3.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (колегія суддів: Широбокова Л.П., Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В.) рішення скасовано, постановлено нове рішення про задоволення позову.

Скасовано рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду акта про порушення від 08.08.2016 щодо нарахування ФОП Вайнер Е.А. 339 293,80 грн вартості необлікованого обсягу природного газу.

Постанова обґрунтована посиланнями на те, що зважаючи на численні порушення, допущені відповідачем при проведенні експертизи лічильника, акт експертизи лічильника від 03.08.2016 не може вважатися належним доказом втручання позивача в роботу приладу обліку газу. Також суд виходив із того, що оспорюване рішення комісії було прийняте без участі споживача - ФОП Вайнер Е.А. та за відсутності доказів її належного повідомлення про проведення засідання комісії 08.08.2016.

4. Короткий зміст доводів і вимог касаційної скарги

4.1. У касаційній скарзі ПАТ "Криворіжгаз" посилається на порушення судом апеляційної інстанції вимог пункту 2 глави 5 розділу ХІ, абзацу 3 пункту 10 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС, частини 4 статті 75, пункту 3 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та зазначає, що даний спір фактично вирішений у постанові Верховного Суду від 29.03.2018 у справі № 904/5242/17.

У касаційній скарзі ПАТ "Криворіжгаз" просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. Відзиву на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшло.

6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції.

6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.2. Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

6.3. Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

6.4. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частина 2 статті 237 ГК України).

6.5. Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами (пункт 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

6.6. Згідно з частиною 1 пункту 8, пунктів 10-11 Глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

6.7. Судами встановлено, що у пункті 8 акта про порушення від 27.07.2016 № 264 зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 08.08.2016 з 09:00 до 17:00 за адресою: пр. Металургів, 1, контактний телефон: 409-63-97. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

6.8. Водночас судом апеляційної інстанції встановлено, що оспорюване рішення комісії відповідача було прийняте без участі споживача - ФОП Вайнер Е.А. та за відсутності доказів її належного повідомлення про проведення засідання комісії відповідача 08.08.2016 або її письмової згоди на проведення засідання без її присутності або у присутності її уповноваженої особи.

6.9. При цьому судом апеляційної інстанції правильно спростовано твердження місцевого суду про те, що акт про порушення від 27.07.2016 № 264 був підписаний Івженко Є.В., тому позивачу було відомо про засідання комісії з розгляду актів про порушення 08.08.2016, оскільки правовідносини між ФОП Вайнер Е.А. та Івженко Є.В. регулюються договором позики від 01.10.2015 № 1, який не містять зобов'язань щодо утримання нерухомого майна позивача, на якому було виявлено порушення, тому підстав стверджувати про обізнаність ФОП Вайнер Е.А. щодо проведення засідання комісії 08.08.2016 немає.

6.10. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що за наслідками проведеної експертизи лічильника "Самгаз ВК G-10" № 24684218, рік випуску 2010, показання лічильника 023229 м3, було складено акт від 03.08.2016 № 2365, в якому зазначено про проведення експертизи лічильника "Ельстер-10", зав. № 24684218, та виявлено зазначені вище порушення.

6.11. При цьому не зважаючи на те, що згідно з протоколом від 09.11.2016 № 1 засідання комісії відповідача щодо розгляду акта експертизи було прийнято рішення про виправлення описки у тексті акта експертизи лічильника газу від 03.08.16 № 2365, шляхом заміни типу лічильника "Ельстер-10" на "ВК Самгаз G-10", судом апеляційної інстанції встановлено, що 08.08.2016 комісією відповідача розглядався саме акт експертизи від 03.08.2016 без виправлень, які були до нього внесені лише 09.11.2016. Споживач Вайнер Є.А. чи її повноважний представник при проведенні експертизи лічильника не були присутні, доказів повідомлення позивача про час та місце проведення експертизи матеріали справи не містять.

6.12. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно акта проведення експертизи лічильника від 03.08.2016 № 2365, при проведенні експертизи лічильника зав. № 24684218 показники лічильника становлять 23230 м3, тоді як при демонтажу лічильника для проведення експертизи були зафіксовані інші показники лічильника - 023229 м3. Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку/експертизу від 27.07.2016 № 7229 відповідальність за доставку ЗВТ до лабораторії несе відповідач. Згідно з актом експертизи лічильника газу від 03.08.2016 № 2365 цілісність пломби - с 28709759 на упаковці не порушена.

6.13. Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

6.14. Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

6.15. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

6.16. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 ГПК України).

6.17. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 78 ГПК України).

6.18. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 ГПК України).

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції, на підставі власної оцінки доказів, встановивши зазначені порушення, допущені відповідачем під час проведення експертизи лічильника, скасувавши рішення місцевого суду та задовольнивши позов, дійшов правильних висновків про те, що акт експертизи від 03.08.2016 не є належним та допустимим доказом втручання позивача у роботу приладу обліку газу, в зв'язку з чим рішенням комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 було безпідставно задоволено акт про порушення від 27.07.2016 № 264 та вирішено провести розрахунок об'єму необлікованого природного газу.

7.2. Твердження скаржника про відповідність спірного рішення комісії вимогам пункту 2 глави 5 розділу ХІ, абзацу 3 пункту 10 глави 3 розділу VI кодексу ГРС, зводяться до переоцінки доказів: акта про порушення від 27.07.2016 № 264 та акта експертизи лічильника газу від 03.08.2016 № 2365, яким судом апеляційної інстанції було надано належну правову оцінку та які не можуть буди оцінені судом касаційної інстанції з огляду на встановлені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції.

7.3. Щодо посилання ПАТ "Криворіжгаз" у касаційній скарзі на те, що у постанові Верховного Суду від 29.03.2018 у справі № 904/5242/17 за позовом ПАТ "Криворіжгаз" до ФОП Вайнер Е.А. про стягнення 339 293,80 грн та за зустрічним позовом ФОП Вайнер Е.А. до ПАТ "Криворіжгаз" про скасування оперативно-господарської санкції зазначено про встановлення факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, слід зазначити наступне.

В описовій частині цієї постанови зазначено: "Рішення місцевого суду та постанова апеляційного мотивовані тим, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. При цьому суди встановили, що факт несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу був доведений позивачем за первісним позовом, тому в повному обсязі задовольнили первісні позовні вимоги. Припиняючи провадження за зустрічним позовом, суди дійшли висновку про те, що Дніпропетровським апеляційним господарським судом постановою від 12.04.2017 у справі № 904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування рішення, оформленого актом-розрахунком, і вимоги, які заявлені у зустрічному позові ФОП Вайнер Е.А. у справі № 904/5242/17, вже розглянуті у справі № 904/8930/16".

Зазначені судові рішення в частині розгляду первісних вимог скасовані постановою Верховного Суду від 29.03.2018 та передані на новий розгляд до суду першої інстанції, тому встановлені у рішеннях судів першої та апеляційної інстанції обставини під час розгляду справи № 904/5242/17 не є преюдиційними під час розгляду даної справи.

Крім того, звертаючись із зустрічним позовом у справі № 904/5242/17 ФОП Вайнер Е.А. просила скасувати рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу ГРС від 09.08.16, оформлене актом-розрахунком необлікового (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в сумі 339 293,80 грн, тоді як предметом спору у даній справі є скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" від 08.08.2016 з розгляду акта про порушення від 27.07.2016 № 264, тобто предмети спору у справі № 904/5242/17 та у справі № 904/8587/17 є різними.

7.4. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

7.5. Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

7.6. За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, оскаржувану постанову у справі прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для її зміни чи скасування немає.

8. Розподіл судових витрат

8.1. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі

№ 904/8587/17 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Є. Краснов

Суддя Г. Мачульський

Суддя І. Кушнір