ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2019 року м.Дніпро Справа № 912/2231/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1-адвокат, довіреність б/н від 25.02.2019:

від відповідача: ОСОБА_2-представник, довіреність №61-03/3Д від 30.01.2019;

ОСОБА_3-представник, довіреність №61-03/4Д від 28.03.2019

від третьої особи: представник в судове засідання не явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» на рішення господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2018р. (повний текст рішення складено 07.12.2018 року, суддя Кабакова В.Г.) у справі №912/2231/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К», м. Кропивницький

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кропивницький

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Термо-С», м. Кропивницький

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» звернулося до господарського суду Кіровоградської області із позовом до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Термо-С» про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу товариством з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» від 25.06.2018 р. № 8-р/к.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2018 в задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивовано, тим, що позивачем не доведено, як він, не маючи орендованого приміщення за адресою вул. Тараса Карпи, 62/2 чи вул. В. Чорновола, 46 о 20:39 год 23.10.2017 міг скористатись ІР-адресою 94.179.66.98.. Різниця в створенні проектів тендерних пропозицій, їх реєстрації, завантаження документів ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" з ІР-адреси 94.179.66.98 є незначною, що свідчить про узгодженість та обізнаність дій між позивачем та третьою особою. Наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними, а замовник не досяг основної мети торгів щодо даного випадку - зменшення ціни. Антимонопольний комітет правомірно встановив порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а тому, рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 25.06.2018 № 8-р/к, не містить, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання його недійсним, а саме недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права,просить рішення суду від 28.11.2018 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

- ТОВ «Теплогазбуд-К» вважає, що судом першої інстанції не правильно застосовано норми ч. 1 ст. 5, ст. 6, ст. 41, ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

- Судом не враховано наданих позивачем пояснень та доказів по справі, що призвело до ухвалення незаконного і необґрунтованого рішення, а саме:

- Щодо одночасного подання ТОВ «Теплогазбуд-К» та ТОВ «Термо-С» тендерних пропозицій та ідентичності оформлення документів наданих у складі тендерних пропозицій позивач вважає необхідним пояснити, що під час проведення відповідачем перевірки у справі №02-ВДР/02-18 позивачу стало відомо, що ТОВ «Термо-С» також уклало ідентичний договір на надання консультаційних послуг для участі в закупівлі, що пояснює схожість і ідентичність документації. Позивач і ТОВ «Термо-С» є неповязаними юридичними особами і не могли знати про підготовку документації для участі в Закупівлі однією особою. Товариства мають різні юридичні адреси, склад засновників, керівний склад і жодних договорів між ними щодо ведення спільної діяльності, тощо не укладено.

- Позивач посилається на Закон України «Про публічні закупівлі», яким не забороняється залучення на договірних відносинах особи для підготовки тендерної документації. Ідентичне оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій позивач пояснює підготовкою одним фахівцем, з яким відповідно було укладено договір №10 від 18.10.2017 про надання інформаційних (консультативних) послуг. Крім того, документація конкурсних торгів складається у довільній формі, зразки документів, викладені у вільному доступі в мережі інтернет і скористатись ними може будь-яка особа.

- ОСОБА_3 вказує, що всі компютери, пристрої, т. д, які виходять в мережу інтернет через один маршрутизатор, будуть відображені з однаковою ІР-адресою, яка присвоюється провайдером інтернету. Фактично перебуваючи в зоні дії одного маршрутизатора, любий пристрій може до нього підключитись та вийти в мережу інтернету під ІР-адресою, що присвоєна саме цьому маршрутизатору. Дана обставина, на думку, позивача не доводить узгодженість дій між позивачем і третьою особою.

- ОСОБА_3 вважає, що відповідачем не доведено у прийнятому ним рішенні, з посиланням на докази, вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. У рішенні не відображено жодних доказів на підтвердження твердження відповідача про спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками, що є підставою для визнання недійсним та скасування вказаного рішення відповідно до норм ст.ст. 59,60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

- Крім того, позивач вказує на порушення судом норм процесуального права, зокрема, ст.ст.74,76,77,86,236,237 ГПК України та вважає, що судом не надано належної оцінки доказам, що перебувають в матеріалах справи.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу вважає апеляційну скаргу безпідставною і необґрунтованою.

Відповідач вважає, що позивач і третя особа мали достатній час для подачі тендерних пропозицій в різний проміжок часу.

Сторона заперечує випадковість завантаження позивачем і третьою особою в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси та вважає, що товариства у період підготовки та участі у Закупівлі діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення тендерної пропозиції для участі у процедурі закупівлі, шаблони для документів тощо, практично унеможливлює звернення обох учасників торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документа. В ході розгляду справи №02-ВДР/02-18 товариства не повідомляли відділення Антимонопольного комітету про укладення договорів про надання інформаційних (консультаційних) послуг, які нібито були укладені з ОСОБА_4, не були надані і розрахункові документи на підтвердження оплати наданих послуг.

Відповідач також вказує про неможливість визначення однакового розміру витрат та розміру кошторисного прибутку за умови проведення кошторисних розрахунків (договірної ціни) відповідачами у справі самостійно.

Сторона вказує на безпідставність посилання позивача на підп. 8.3. п. 8 Постанови пленуму щодо встановлення доказів негативного впливу, зокрема отримання відповідної вигоди. Вказаний пункт стосується ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в той час, як адміністративна колегія відділення кваліфікувало порушення по п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

Щодо посилання позивачем на порушення судом норм процесуального права, то відповідач вказав що господарський суд при розгляді справи здійснив дослідження і оцінку доказів, які були зібрані органом Антимонопольного комітету України у ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії та, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Термо-С» відзив на апеляційну скаргу не надало.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К», м. Кропивницький на рішення господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2018р. у справі №912/2231/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні (головуючий суддя - Дармін М.О., судді - Іванов О.Г., Березкіна О.В.).

В призначений час у звязку з перебуванням на лікарняному судді колегії судове засідання не відбулося.

Ухвалою суду від 11.03.2019 у звязку з виходом судді колегії з лікарняного та за клопотанням відповідача судове засідання було призначено на 01.04.2019 на 12:30 в режимі відеоконференції.

В призначений ухвалою суду час відбулося засідання в режимі відеоконферненції, але з невідомих причин відеозапис не зберігся, у звязку з чим Центральним апеляційним господарським судом 01.04.2019 складено акт.

В судовому засіданні 01.04.2019 року оголошено перерву до 03.04.2019 на 11:45.

Представник третьої особи в жодне судове засідання не явився, про причини неявки не повідомляв. Належне повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судових засідань, підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень №№119,760 (а.с. 207,222).

Беручи до уваги, що неявка третьої особи не перешкоджає вирішенню спору по суті, матеріали справи є достатніми для прийняття рішення по справі, справа переглядалася без участі представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

03.04.2019 в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія) від 13.02.2018 № 2-рп/к за наявністю в діях ТОВ "Теплогазбуд-К" і ТОВ "ТЕРМО-С" під час участі у відкритих торгах по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція), які проведені комунальним підприємством "Інженерний центр", ознак порушення пункту 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, було розпочато розгляд справи № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а.с. 192-198 т.1).

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії №8-р/к від 25.06.2018 визнано, що дії ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С", які полягають в узгодженій поведінці під час участі у торгах по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція) за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-26-000925-a, які проводило комунальне підприємство "Інженерний центр", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення згідно з частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн на кожного (т.1 а.с. 6-23)

Дослідивши додаток до документації конкурсних торгів, суд встановив, що

- тендерні пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" - учасників Закупівлі, були зареєстровані в центральній базі даних Prozorro 23.10.2017 о 20:41 год. та 20:59 год. відповідно;

- ТОВ "Теплогазбуд-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" тендерні пропозиції для участі в Торгах подавали з єдиного авторизованого електронного майданчика, оператором якого є ТОВ "IT Контракт". При цьому, реєструвалися в системі електронних закупівель для участі у Торгах останні з різних IP-адрес, а створювали проекти тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, їх реєстрували та завантажували в систему електронних закупівель документи з єдиної IP-адреси - 94.179.66.98, послуги за якою надаються ПАТ "Укртелеком";

- адміністративною колегією встановлено подібне оформлення тендерної документації, як за ідентичним текстовим наповненням, так і за її оформленням (ідентичне розташування документів за порядковими номерами, виділення жирним шрифтом назви реєстрів, ідентичне розміщення на сторінці порядкових номерів документів та їх назви), зокрема: Довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля під час виконання робіт, Гарантійного листа щодо готовності виконувати роботи без попередньої оплати, Інформації про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносили до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, Інформації про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів, Інформації про судимість, Листа щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, Листа на фірмовому бланку за підписом керівника підприємства-учасника про намір виконувати роботи самостійно, Переліків документів (реєстрів) кваліфікаційної частини тендерних пропозицій та технічної частини тендерних пропозицій, Зведеної довідки, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, із зазначенням відповідної інформації по кожному з пунктів частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, з посиланням на зазначені норми Закону (крім іншого, в зазначеній довідці, поданій в тендерній пропозиції ТОВ "Теплогазбуд-К" (2-3сторінка) вказана назва ТОВ "ТЕРМО-С"), фотокопії якої містяться в матеріалах справи;

- кошторисні розрахунки, які подавалися на Торги ТОВ " ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С", адміністративною колегією зазначено, що зроблені даними учасниками у програмному комплексі АВК-5 у редакції 3.2.2. та виявлено, наступне: 1) назва ОСОБА_5 № 6-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису; ідентичні граматичні помилки в назві), невелика різниця вартості робіт і витрат по кошторису, однаковий розмір загальновиробничих витрат (11499,0 грн) та Ідентичний середній розряд робіт (2,1 розряд); 2) назва ОСОБА_5 № 7-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість робіт і прямих витрат по кошторису є ідентичними, вартість загальновиробничих витрат по кошторису (215,0 грн.) та середній розряд робіт (2,9 розряд) є ідентичними; 3) ОСОБА_5 № 2-1-1 є ідентичною з однаковими особливостями (жирний шрифт одного розміру та однаковим стилем правопису), вартість загальновиробничих витрат по кошторису (106436,0 грн.) та середній розряд робіт (3,7 розряд) є ідентичними;

- адміністративною колегією встановлено, що загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів механізмів тощо, а згідно довідок ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" у складі тендерних пропозицій, вони є однаковими, а не індивідуальними.

Факт схожості дій фактично визнається позивачем, оскільки, останній зазначає, що між ним та ОСОБА_4 укладено договір № 10 від 18.10.2017 про надання інформаційних послуг (а.с. 48-50 т. 1), а також ТОВ "ТЕРМО-С" укладено з вказаною особою подібний договір.

Обставини розгляду справи на засіданні адміністративної колегії територіального відділення АМКУ зафіксовані в протоколі № 26 від 25.06.2018 (а.с. 97-102 т. 1)

На вимогу територіального відділення АМКУ, Редакцією газети "Народне слово" листом від 05.04.2018 №16 надано інформацію про те, що співробітниками Редакції газети 23.10.2017 о 20:39 год. та о 20:55 год. ІР-адреса 94.179.66.98 не використовувалась, оскільки відповідно до графіку роботи Редакції газети її співробітники працювали з 8:00 год. до 17:00 год. При цьому, Редакцією газети зазначено, що відповідно до договору оренди майна від 01.08.2017 №04/17, ТОВ "ТЕРМО-С" в кабінетах №8 та №9 орендує наявне в кабінетах майно, та відповідно до зазначеного договору має право використовувати наявний в приміщенні Редакції газети Wi-Fi-роутер з цілодобовим (без обмежень) доступом до Інтернет мережі в радіусі до 200 метрів.

ТОВ "Теплогазбуд-К" утворено 30.01.2017 згідно рішення загальних зборів учасників товариства, про що складено протокол № 1 (а.с. 61-62 т. 1), 30.01.2017 затверджено статут товариства (а.с. 55-58 т. 1), 01.02.2017 до ЄДР внесено відповідний запис (а.с. 59 т. 1).

Договір оренди № 1/12 від 02.01.2012 (а.с. 117-119 т. 2), підписаний фізичною особою ОСОБА_6, містить печатку ТОВ "Теплогазбуд-К", що у представників відповідача в засіданнях суду, викликало сумніви в дійсності такого договору. Крім того, вказаний договір діяв до 01.12.2015.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі є матеріально правова вимога ТОВ «Теплогазбуд-К» про визнання недійсним Рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» від 25.06.2018 р. № 8-р/к.

Позовна заява мотивована тим, що Висновки Відділення наведені у справі №02-ВДР/02-18 щодо порушення ТОВ «Теплогазбуд-К» і ТОВ «ТЕРМО-С» законодавства про захист економічної конкуренції в частині одночасного подання товариствами тендерних пропозицій 23.10.2017р., спільного використання ІР-адреси при завантаженні документів, передбачених для подання у складі тендерних пропозицій та ідентичного оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій базуються на припущеннях та не підтверджені фактичним обставинами справи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Визначення економічної конкуренції (конкуренції) наведено в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель є відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України.

Статтею 3 зазначеного Закону встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема:

здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (п.1);

контролю за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій (п.2);

здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель (п.5).

За ст. 5 Закону Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції»,«Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 7 Закону визначено повноваження Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

За ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Як зазначалося вище, 25.06.2018р. Адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення № 8-р/к у справі № 02-ВДР/02-18 про порушення законодавства про захисти економічної конкуренції та накладення штрафу (далі за текстом Рішення) (т.1 а.с. 6-23), яким визнано, дії ТОВ «Теплогазбуд-К» та ТОВ «ТЕРМО-С», які полягають в узгодженій поведінці під час участі у торгах по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція) за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-26-000925-a, які проводило комунальне підприємство «Інженерний центр», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, вказаного у пункті 92 цього рішення на ТОВ «ТЕРМО-С» та ТОВ «Теплогазбуд-К» накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн на кожного.

З мотивувальної частини Рішення вбачається, що:

- з аналізу змісту матеріалів про закупівлю, які Відділенням отримані в електронній системі закупівель з посиланням на https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-09-26-000925-a та аналіз отриманих під час розслідування справи № 02-ВДР/02-18 документів і інформації, свідчить про узгодженість поведінки ТОВ «Теплогазбуд-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» під час підготовки та участі у Закупівлі, що підтверджується тим, що подання тендерних пропозицій учасникам Торгів надавалось 28 днів (23).

- натомість, як вбачається з інформації (лист від 11.01.2018 №831) наданої ТОВ «ІТ Контракт» - оператора, авторизованого електронного майданчика, з якого ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» подавали (завантажували в центральну базу даних «Рrozorro») свої тендерні пропозиції, останні були зареєстровані в центральній базі даних «Рrozorro» в один і той же день, а саме 23 жовтня 2017 року з різницею в часі в 16 хв. Даний факт дає підстави стверджувати те, що ТОВ «Теплогазбуд-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» під час участі у Закупівлі та підготовці тендерних пропозицій діяли спільно, узгоджуючи свої дії (25).

- ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» реєструвалися в системі електронних закупівель для участі у Торгах з різних ІР-адрее (Таблиці 1 та 2 подання), а створювали проекти тендерних пропозицій для участі в Закупівлі, їх реєстрували та завантажували в систему електронних закупівель документи, подання яких передбачено у складі тендерних пропозицій, з єдиної ІР-адреси : 94,179.66.98 (31).

- Редакцією газети листом від 05.04,2018р. № 16 надано інформацію про те, що співробітниками Редакції газети 23 жовтня 2017 року об 20 год. 39 хв. 41сек. та об 20 год.55 хв. 59еек. ІР-адреса 94,179.66.98 не використовувалась, оскільки відповідно: до графіку роботи Редакції газети її співробітники працювали з 8 год, 00 хв, до 17 год. 00 хв. При цьому, Редакцією газети зазначено, що відповідно до договору оренди майна від 01 серпня 2017 року №04/17, ТОВ «ТЕРМО-С» в кабінетах №8 та й№ орендує наявне в кабінетах майно, та відповідно до зазначеного договору має право використовувати наявний в приміщенні Редакції газети Wi-Fi - роутер з цілодобовим (без обмежень) доступом до Інтернет мережі в радіусі до 200 метрів (34).

- вільного доступу до мережі Інтернет через наявний в приміщені Редакції газети Wi-Fi - роутер ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» не міг мати, оскільки за наданою Редакцією газети інформацією, наявний в приміщенні Редакції газети Wi-Fi - роутер захищений за допомогою пароля (36).

- факт завантаження ТОВ «ТЕРМО-С» та ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій з однієї ІР- адреси не є природним та випадковим, що свідчить про те, що у період підготовки та участі у Закупівлі товариства діяли спільно, узгоджуючи свої дії (37).

- вищезазначені учасники Закупівлі подібно оформили Гарантійний лист, причому як за ідентичним текстовим наповненням, так і за його оформленням (ідентичне виділення жирним шрифтом частими тексту га його розміщення на сторінці, ідентичний інтервал після назви листа) (39).

- вищезазначені учасники Закупівлі без надання Замовником прикладу оформлення інформації про те, що відомості про юридичну особу, яка с учасником, не вносили до Єдиного державною реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення (40); про те, що учасник не має заборгованості: зі сплати податків і зборів (обовязкових платежів) (41); що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його Інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому порядку (42) подібно оформили зазначену інформацію, причому, як за ідентичним текстовим наповненням, так і за її оформленням (ідентичне виділення жирним шрифтом назви, ідентичний текст, ідентичне розміщення на сторінці текста інформації, ідентична відсутність Інтервалу після назви).

- вищезазначені учасники Закупівлі подібно оформили лист щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в регіоні (відповідно до пп.6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ -Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»), який повинен був готуватися окремо кожним учасником Торгів (43); лист на фірмовому бланку за підписом керівника підприємства-учасника про намір виконувати роботи самостійно та не залучати субпідрядні організації до виконання даних робіт (44); окремим файлами перелік документів (реєстр) кваліфікаційної частини тендерних пропозицій(45), технічної частини тендерних пропозицій (46). Проте, як за ідентичним текстовим наповненням, так і за його оформленням (ідентична назва листа, ідентичне виділення жирним шрифтом назви листа, ідентичний текст листа та розміщення його на сторінці, ідентичний інтервал між назвою листа та його текстом).

- вищезазначені учасники Закупівлі подібно оформили інформацію у формі «Зведеної довідки, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учасникові в участі у процедурі закупівлі, із зазначенням відповідної інформації по кожному з пунктів частини 1 та 2 статті 17 Закону, з посиланням на зазначені норми Закону. Приклад складання такої Зведеної довідки Замовником не надавався. Проте, вищезазначені учасники Закупівлі подібно оформили зазначену Зведену довідку, причому як за ідентичним текстовим наповненням, так і за її оформленням, а саме: ідентична назва довідки; ідентичне оформлення у вигляді таблиці з двох колонок з однаковим виділенням жирним шрифтом назви колонок (47). Дана обставина не Може бути випадковою та вказує на те, що ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» у період підготовки та участі у Закупівлі діяли спільно, узгоджуючи свої дії (49).

- при умові дотримання відповідачами у справі принципу конкурентної боротьби, вищезазначені форми листів, довідок, інформації та реєстрів, фотокопії яких містяться в матеріалах справи, мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних обєднуючих особливостей, адже кожен вищевказаний документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо: один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, субєктивні підходи до їх підготовки. Ідентичність в оформленні вищезазначених форм листів, довідок Інформації та реєстрів могли виникнути лише при умові, що відповідачі у справі спільно (узгоджено) готували свої тендерні пропозиції, які були надані для участі у торгах (50)

- Свідченням узгодженої поведінки ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» є те, що усі кошторисні розрахунки ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), (стартова сума аукціону) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни згідно з вимогами ДСТУ Б.Д.1. 1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», розраховані ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» у ліцензійному програмному комплексі комплексі АВК-5 у редакції 3.2.2 (51,52,53)

- За результатами аналізу проведених ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» розрахунків договірних цін (цінових пропозицій) встановлено, що останні містять однаковий розмір витрат по наступним статтям: заробітна плата - 279,921 тис. грн.; експлуатація будівельних машин і механізмів - 59,433 тис. грн.; загальновиробничі витрати -118,15 тис грн.; кошти на покриття адміністративних витрат -19,658 тис. грн (59)

- Крім того, в проведених розрахунках договірної ціни розмір прибутку закладений відповідачами у справі на одному рівні, а саме 42,164 тис. грн. (60).

- така обставина не може мати місце, оскільки такий підхід відповідачів у справі до проведення розрахунку суперечить чинними нормативно-правовим актам, відповідно до яких визначається вартість будівництва (61). Зокрема, відповідно до пунктів 4.7, 4.8 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №293 від 05,07,2013 (даті - Правила), на підставі норм розраховуються тільки прямі витрати у вартості будівництва за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, а решта витрат, зазначених в пункті 4,8.1 Правил. до яких відносяться, зокрема, загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, адміністративні витрати будівельних організацій визначаються субєктами господарювання розрахунково, що унеможливлює їх ідентичність (62);

- відповідно до пункту 4.2.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 (Визначення прямих витрат у вартості будівництва), розрахунок заробітної плати провадиться на підставі нормативно-грошових витрат і вартості людино-годин відповідного середнього нормативного розряду робіт, які виконуються ланкою робітників-будівельників, монтажників та середнього нормативного розряду ланки робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів. При цьому, середній нормативний розряд є індивідуальним та залежить від того, скільки у цій ланці робітників того чи іншого розряду (63). Відтак, загальновиробничі витрати по кошторису та середній нормативний розряд, не можуть бути однаковими, оскільки залежать, зокрема, від кількості працівників певної кваліфікації та розряду, стану та видів автомобільної техніки, кранів механізмів тощо, а згідно з довідками, які ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С надавались у складі тендерних пропозицій, вони є різними (64).

-наведені обставини виключають можливість, того, що запропоновані цінові пропозиції ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО-С» готувались окремо без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між відповідачами у справі відбувався обмін інформацією або цінові пропозиції готувалися одним учасником, а саме ТОВ «ТЕРМО-С», оскільки відповідно до наданих ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» та ТОВ «ТЕРМО -С» довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, згідно додатку №6 тендерної документації Замовника, тільки ТОВ «ТЕРМО-С» має інженера-кошторисника, який за цивільно-правовим Договором власне і залучений товариством для виконання кошторисних розрахунків. ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» такого ж фахівця за штатним розписом, чи за договором цивільно-правового характеру або за трудовим договором (угодою) - не має (66).

Вищезазначені обставини були встановлені на підставі проведеної відповідними фахівцями Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України роботи, а саме:

13.02.2018р. Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія) № 2-рп/к розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ "Теплогазбуд-К" і ТОВ "ТЕРМО-С", передбаченого пунктом 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення комунальним підприємством "Інженерний центр" відкритих торгів по закупівлі робіт по об'єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 "Реконструкція будівлі дитячої консультації Бобринецької ЦРЛ по пров. В.Порика, 6, м. Бобринець, під відомче житло (коригування)" (ДК 021:2015-45454000 - 4 Реконструкція) за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-26-000925-a, які проводило комунальне підприємство "Інженерний центр", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (т.1 а.с. 192-198).

13.02.2018р. Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України примірники вищезазначеного розпорядження листами № 02-12/245 та № 02-12/245 були спрямовані на адресу ТОВ "Теплогазбуд-К" і ТОВ "ТЕРМО-С" (т.1 а.с.199,201) і відповідно до копій рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення були отримані позивачем та третьою особою на предмет спору на стороні позивача (т.1 а.с. 200,202).

22.03.2018р. Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за вих. № 01-12/414 (т.1 а.с. 203-204) та № 01-12/415 (т.1 а.с. 206-207) на адресу ТОВ "Теплогазбуд-К" і ТОВ "ТЕРМО-С" були спрямовані примірники Вимоги відповідача щодо надання інформації, яка входить в предмет доказування при розгляді справи № 02-ВДР/02-18, які, відповідно до копій рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення були отримані позивачем та третьою особою на предмет спору на стороні позивача (т.1 а.с. 205,208).

18.04.2018р. ТОВ "ТЕРМО-С" спрямувало на імя Голови Відділення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листа «Про надання інформації на вимогу № 01-12/415 від 22.03.2018р.» Вих.№ 32 , зі змісту якого вбачається, для підготовки документів товариство залучало консультанта з яким уклало договір про надання інформаційних (консультаційних) послуг. 23.10.2017р. проект тендерної пропозиції Товариства було завантажено з адреси вул. Вячеслава Чорновола, 46 юристом Мацолою Світланою Михайлівною. До листа додано копії податкових декларацій та фінансову звітність підприємства за 2017 рік (т.1 а.с.209-216)

23.04.2018р. ТОВ "Теплогазбуд-К" спрямувало на імя Голови Відділення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листа «Про надання інформації» вих. № 24 зі змісту якого вбачається, що для участі у зазначених торгах між ТОВ «Теплобудгаз-К» (Замовник) та ОСОБА_7О.(Виконавець) було укладено договір від 17.10.2017р. про надання інформаційних( консультаційних) послуг. В подальшому 23.10.2017р. юрисконсульт Товариства ОСОБА_8 завантажила тендерну пропозицію з адреси ОСОБА_9, 62/ 2 шляхом підключення до мережі Інтернет за допомогою Wi-Fi. Радіус максимальної дії Wi-Fi сягає 120 метрів. До листа додано декларації з податку на прибуток Товариства та фінансову звітність Товариства за 2017 рік (т.1 а.с. 217-225).

29.05.2018р. головним експертом ВДР ОСОБА_10 на імя Голови Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було підготовлено подання «Про попередні висновки у справі № 02-ВДР/02/18 (т.1 а.с. 226-238), примірники яких супровідними листами № 01-12/633 (т.1 а.с. 239) та № № 01-12/634 (т.1 а.с. 241) були спрямовані відповідно на адресу ТОВ "ТЕРМО-С" та ТОВ "Теплогазбуд-К" і відповідно до копій рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення були отримані третьою особою на предмет спору на стороні позивача та позивачем та (т.1 а.с. 240,242).

12.06.2018р. ТОВ «Теплобудгаз-К» спрямувало за вих.№ 2-06/18 на імя Голови Відділення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечення на подання, зміст якого зводиться до того, що позивач вважає, що відповідачем не було наведено будь-яких доказів на підтвердження тих обставин, які б могли мати значення для справи та які були визнано встановленими (т.2 а.с. 4-5)

25.06.2018р. ТОВ "ТЕРМО-С" спрямувало за вих. № 130 на імя Голови Відділення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечення на подання з попередніми висновками у справі № 02-ВДР/02-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно до якого ТОВ «ТЕРМО-С» було укладено договір за умовами якого останнім здійснювалися консультування з питань участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг за рахунок державних коштів, забезпечення юридичного супроводу діяльності з питань, передбаченим договором, підготовка проектів документації для реалізації завдань з питань ,передбачених договором. Тобто, вказана особа, маючи значних досвід супроводження участі інших осіб у конкурсних торгах, надавала допомогу ТОВ «ТЕРМО-С» у складанні та оформленні проектів відповідних документів, що не заборонено законодавством України (т.2 а.с. 1-3).

З урахуванням вищевикладеного ,колегія суддів вважає встановленим, що Відділенням Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було забезпечено ТОВ "ТЕРМО-С" та ТОВ "Теплогазбуд-К" можливість надати обґрунтовані докази на підтвердження своєї позиції щодо виявлених порушень до проведення засідання адміністративної комісії.

Як вбачається з протоколу засідання адміністративної комісії № 26 від 25.06.2018р. ОСОБА_11 висловила заперечення на витяг з подання про попередні висновки у справі щодо ідентичності оформлення документів, наданих у складі тендерної пропозиції. За твердженням юриста ТОВ «ТЕРМО-С» наявна схожість не може свідчити про узгодженість дій, оскільки на сьогодні склалась стандартна практика щодо звернення учасників закупівлі до відповідних спеціалістів з питань підготовки документів, які необхідно подавати у складі тендерних пропозицій. Враховуючи те, що в штаті ТОВ «ТЕРМО-С» відсутні такі спеціалісти , товариство змушене було звернутися для отримання практичної допомоги з підготовки таких документів на договірних засадах до відповідного спеціаліста у сфері публічних закупівель. Приклади оформлення документації торгів знаходяться у вільному доступі в мережі Інтернет, чим і пояснюється схожість в оформленні документації торгів. Спільне ж використання ІР-адреси при завантажені документів, передбачених для подання у складі тендерних пропозицій пояснюється наявністю в приміщенні редакції газети «Народне слово» Wi-Fi-роутера з цілодобовим (без обмежень) доступом до мережі Інтернет. Крім того, всі кошторисні розрахунки для обох відповідачів у справі були здійснені на договірних засадах з обома товариствами одним кошторисником відповідно до чинного законодавства з урахуванням загально визнаних стандартів. На запитання члена колегії Кондратенко Л.В. назвати спеціаліста , який був залучених товариствами для підготовки тендерної документації конкурсних торгів, ОСОБА_11 та юрист ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД-К» ОСОБА_12 надали ідентичні відповіді, що тендерні пропозиції їхніх товаристваготувалися фізичною особою ОСОБА_4, імя по-батькові вони не памятають, а договори, укладені з нею вони на засідання не брали. Також на запитання члена колегії Гречаної Л.В. про дані спеціаліста, який готував кошторисну документацію спільно для обох товариств, представник ОСОБА_11 підтвердила цю обставину, але назвати дані цієї особи не змогла. А ОСОБА_12 вказала, що відповідачі у справі не могли знати, що послуги із здійснення кошторисних розрахунків для обох товариств подаються однією особою, оскільки договором передбачено нерозголошення комерційної таємниці (т.1 а.с. 97-102).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 2 ст. Закону України "Про захист економічної конкуренції", він застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Інформація, у розумінні закону, це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості (абз. 3 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Узгодженими діями відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів,

аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно приписів ч. 2 ст. 35, ч.ч. 1 та 2 ст. 41, ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" висновки, викладені в рішенні органу Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають бути підтверджені відповідними доказами.

Приймаючи рішення в частині встановлення факту схожості дій ТОВ «ТЕПЛОГАЗБУД- К" та ТОВ "ТЕРМО-С", місцевий господарський суд виходив з того, що дана обставина фактично визнавалась позивачем, оскільки, останній зазначав, що між ним та ОСОБА_4 укладено договір № 10 від 18.10.2017 про надання інформаційних послуг (а.с. 48-50 т. 1), ТОВ "ТЕРМО-С" також було укладено відповідний договір з вказаною особою. При чому місцевий господарський суд врахував пояснення юристів ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" , які вони надали на запитання членів адміністративної колегії територіального відділення і зафіксовані в протоколі № 26 від 25.06.2018 (а.с. 97-102 т. 1). Місцевий господарський правомірно зазначив, що представниками ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" не надано адміністративній колегії відповідних договорів, доказів виконання таких договорів (актів про надання послуг (п. 2.2. вказаного договору), рахунків-фактур про вартість наданих послуг (п. 3.1. вказаного договору), доказів оплати таких рахунків), а тому суд дійшов висновку, що Рішення від 25.06.2018 № 8-р/к було прийнято за наявними матеріалами.

Дана обставина не спростована позивачем в ході перегляду в суді апеляційної інстанції, а тому доводи апеляційної скарги щодо помилковості відповідних доводів апеляційної скарги відхиляються як не необґрунтовані.

Місцевий господарський суд, аналізуючи зміст Рішення від 25.06.2018 № 8-р/к врахував зміст його мотивувальної частини , послідовно виклавши аргументи на підставі яких воно приймалося. При чому, позивачем не було надано доказів на їх спростування.

Посилання Позивача щодо ймовірного використання ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" одних і тих же шаблонів, які знаходяться у вільному доступі в мережі інтернет не підтверджені належними і допустимими доказами, які крім цього спростовуються його ж доводами щодо залучення до розробки тендерної документації одного ж і того фахівця фізичної особи ОСОБА_4. Твердження апелянта висловлені в суді апеляційної інстанції, щодо того, що ОСОБА_4 є відомим в місті фахівцев з підготовки документації для участі в публічних торгах, що і зумовило звернення товариств саме до неї, за відсутності взаємної поінформованості не підтверджено належними і допустимими доказами. Сама по собі обставина розробки тендерної документації для двох майбутніх учасників торгів одним фахівцем є, на переконання колегії суддів, достатнім доказом для підтвердження правильності висновків Кіровоградського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України щодо наявності в діях ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" та ТОВ "ТЕРМО-С" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Доводи апелянта щодо наявності комерційної таємниці між ТОВ "ТЕПЛОГАЗБУД-К" , ТОВ "ТЕРМО-С" та, відповідно, фізичною особою ОСОБА_7, яка не повідомляла їм про укладання договорів з іншим учасником є неспроможними, надуманими і спрямованими на уникнення відповідальності.

Доводи апелянта щодо можливості для ТОВ "Теплогазбуд-К" реєстації та завантаження пропозицій з єдиної IP-адреси - 94.179.66.98 спростовуються листом заступника Головного редактора ТОВ «Редакція газети «Народне слово»» (т.1 а.с. 93-94), на зміст якого містяться відповідні посилання як в мотивувальній частині Рішення від 25.06.2018 № 8-р/к, так і в рішенні місцевого господарського суду, яке оскаржується, а тому відхиляються як такі, що носять декларативний характер і не підтверджуються відповідними доказами.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачем не доведено наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету комітету України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що позивачем при підготовці пропозиції з конкурсних торгів було допущено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наслідком якого є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від від 25.06.2018 № 8-р/к. прийняте з дотриманням норм чинного законодавства та з врахуванням всіх обставин справи, є законним та обґрунтованим

Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції відповідає нормам матеріального і процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для зміни чи скасування рішення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Оскільки підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної немає, то судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.129 ,269, 270, 273, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2018р. у справі №912/2231/18 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги у даній справі покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Теплогазбуд-К».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в строки визначені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 12.04.2019

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г.Іванов

Суддя О.В.Березкіна