СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

04 квітня 2019 року

Справа № 922/1382/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Попков Д.О.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.

за участю представників:

від позивача, Печерний С.Л., посвідчення адвоката № 000229 від 24.11.17; довіреність № 1-335 від 29.12.18, представник ПАТ "Укртрансгаз";

від відповідача, Мар`їна І.О., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4933 від 27.12.17; довіреність № 007.1Др-1-0119 від 02.01.19, представник ПАТ по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз";

від третьої особи (на стороні позивача), Сидорченко В.В., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 1673; посвідчення адвоката № 1673 від 28.03.17; довіреність № 14-28 від 18.01.19, представник ПАТ "НАК"Нафтогаз України",;

від 1-ої третьої особи (на стороні відповідача), Рибак Я.В., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 2003 від 18.01.18; ордер серія ХВ 000175 від 17.08.18, представник КП "Харківські теплові мережі";

від 2-ої третьої особи (на стороні відповідача), Сивак А.Ю., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1359 від 14.11.2005; довіреність № б/н від 10.01.18, представник ПАТ "ТЕЦ-5";

від 3-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник Національної комісії регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

від відповідача, Зубрич Д.М., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4929 від 27.12.17; довіреність № 007.Др-2-0119 від 02.01.19, представник ПАТ по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз";

від 4-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ТОВ "Будівельний торговий будинок";

від 5-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ Котлова-106;

від 6-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Моє житло - 2013";

від 7-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Наш дім 25";

від 8-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Наш дім 41";

від 9-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ТОВ "Сків"; від 10-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Астра 2013";

від 11-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Зубр";

від 12-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Наш дім 108";

від 13-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Наш дім 20-а";

від 14-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Дім-2012";

від 15-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Лозівська 5";

від 16-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник ОСББ "Серпова 4А";

від 17-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник Наш дім - 41 ОСББ;

від 18-ої третьої особи (на стороні відповідача), не з'явився, представник Рилєєва 60 ОСББ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відвід колегії суддів за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків (вх.№ 772 Х) на рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 (повний текст складено та підписано 16.10.2018 у місті Харкові) по справі №922/1382/18 (суддя Аюпова Р.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1.Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків,

2. Приватного акціонерного товариства "ТЕЦ-5", с. Подвірки,

3. Національної комісії регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

4. ТОВ "Будівельний торговий будинок"

5. ОСББ Котлова-106

6. ОСББ "Моє житло - 2013"

7. ОСББ "Наш дім 25"

8. ОСББ "Наш дім 41"

9. ТОВ "Сків"

10. ОСББ "Астра 2013"

11.ОСББ "Зубр"

12. ОСББ "Наш дім 108"

13.ОСББ "Наш дім 20-а"

14. ОСББ "Дім-2012"

15.ОСББ "Лозівська 5"

16.ОСББ "Серпова 4А"

17.Наш дім - 41 ОСББ

18. Рилєєва 60 ОСББ

про стягнення 6 453 530 155, 96 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.10.2018 року по справі №922/1382/16 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків про стягнення коштів в розмірі 6 453 530 155, 96 грн. задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "Харківміськгаз" на користь ПАТ "Укртрансгаз" заборгованість в розмірі 5 516 503 509,93 грн. за послуги балансування обсягів природного газу, 6 01 936 395,86 грн. пені, 1 13 189 093,70 грн. 3% річних, 2 21 749 779,43 грн. інфляційних втрат.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, відповідач, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківскої області від 04.10.2018 року по справі №922/1382/18, в якій просить суд оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2019 по справі №922/1382/18, у зв'язку з перебуванням судді Черноти Л.Ф. у відпустці, визначено склад судової колегії: головуючий суддя Гребенюк Н.В., судді Пелипенко Н.М., Попков Д.О.

Під час судового засідання представником АТ "Укртрансгаз" заявлено клопотання (вх. 3431 від 04.04.2019) про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до набрання законної сили рішенням суду по справі № 826/16107/18 за позовом НАК "Нафтогаз України" до Кабінету Міністрів України про визнання протиправним та нечинним розпорядження КМУ від 05.10.2016 № 742 «Деякі питання опалювального сезону 2016/17».

Пунктом 5 частиною 1 статті 227 ГПК України передбачено, що суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

За загальним правилом, вважається пов'язаною з даною справою така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиційне значення.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи. Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: непідвідомчості; обмеженості предметом позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості розгляду вимог.

Апеляційний господарський суд враховує, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, та заперечення сторін у справі № 922/1382/18, а також в справі № 826/16107/18, на які посилається позивач, стосуються обставин, які повинні досліджуватись судами в кожній конкретній справі, виходячи з предмету та підстав заявлених вимог. До того ж, учасники зазначених справ не є тотожними, а спірні правовідносини щодо стягнення заборгованості за послуги балансування за спірний період, які виникли за договором № від 17.12.2015, не є предметом розгляду справи № 826/16107/18.

Також, варто відзначити, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантовано кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом упродовж розумного строку справи, в якій вона є стороною. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Отже, зупинення провадження у справі № 922/1382/18 за відсутністю достатніх підстав є порушенням розумних строків тривалості судового провадження, що може вважатися порушенням права на справедливий і публічний розгляд справи в суді.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання АТ "Укртрансгаз" про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до набрання законної сили рішенням суду по справі № 826/16107/18 за позовом НАК "Нафтогаз України" до Кабінету Міністрів України про визнання протиправним та нечинним розпорядження КМУ від 05.10.2016 № 742 «Деякі питання опалювального сезону 2016/17».

Представник АТ "Укртрансгаз" в судовому засіданні звернувся з клопотанням (вх. 3432 від 04.04.2019) про призначення експертизи у справі № 922/1382/18, яку заявник просить доручити ТОВ «Агенція судових експертиз» та поставити наступне питання: Чи підтверджуються документально несанкціонованівідбори природного газу з газорозподільної системи, оператором якої є ПАТ "Харківміськгаз", у квітні 2016 року та січні, лютому, квітні 2017 року?; на час проведення експертизи заявник просить провадження у справі зупинити та витрати по оплаті експертизи покласти на АТ "Укртрансгаз".

Представник АТ "Укртрансгаз" в судовому засіданні також звернувся з клопотанням (вх. 3433 від 04.04.2019) про призначення експертизи у справі № 922/1382/18, яку заявник просить доручити ТОВ «Агенція судових експертиз» та поставити наступне питання: Чи підтверджуються документально правомірність застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2 при визначенні розміру небалансу ПАТ "Харківміськгаз" за період у лютому, квітні, червні-листопаді 2016 року; січні-червні, вересні-грудні 2017 року та січні-червні 2018 року?; на час проведення експертизи заявник просить провадження у справі зупинити та витрати по оплаті експертизи покласти на АТ "Укртрансгаз".

Розглянувши дані клопотання про призначення експертизи, колегія суддів дійшла висновку про залишення їх без розгляду, з огляду на таке.

Відповідно до пп. 6 п. 1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Згідно з п. 2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що клопотання про призначення експертизи надійшли з порушенням процесуальних строків для їх подання, без клопотання про поновлення цих строків, колегія суддів залишає клопотання про призначення експертизи без розгляду.

Під час судового засідання після оголошення про залишення вищевказаних клопотань про призначення експертизи без розгляду, представник АТ "Укртрансгаз" заявив відвід колегії суддів, який обґрунтував існуванням певних обставин, що викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у справі № 922/1382/18, а саме, заявник вважає, що позивачем було заявлено ряд клопотань які істотно впливають на розгляд справи, однак судом було відмовлено в задоволенні даних клопотань, що викликає сумніви у неупередженості та об'єктивності суддів. Як зазначає заявник, задоволення вищевказаних клопотань надає можливість як суду, так і учасникам справи встановити фактичні обставини справи, дослідити всі наявні в ній докази повно та всебічно, в тому числі з врахуванням пояснень осіб щодо обставин, що стосуються такої справи.

Згідно зі ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У відповідності до ст. 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі; суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції; суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції; суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі; суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно з ч. 3 цієї статті, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, розглянувши зазначену заяву представника АТ "Укртрансгаз" про відвід колегії суддів, дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу та відсутність обставин, які відповідно до ст.ст. 35, 36 ГПК України можуть бути підставою для відводу судді, а також необхідність, у зв'язку з цим, зупинення провадження у справі з передачею зазначеної заяви для вирішення питання про відвід, іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 32, 35, 39, п. 2 ст. 118, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України,

УХВАЛИЛА:

1. Визнати необґрунтованим заявлений АТ "Укртрансгаз" відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у справі № 922/1382/18.

2. Зупинити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі №922/1382/18.

3. Передати справу для вирішення питання про відвід суддям Східного апеляційного господарського суду у порядку встановленому ст.39 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Попков Д.О.