ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019 Справа № 21/5005/2816/2012

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Козятинський І.П., довіреність №936 від 21.05.2018, представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2018 у справі №21/5005/2816/2012 (суддя Красота О.І.; рішення ухвалене о 12:45 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 06.12.2018)

за позовом фізичної особи - підприємця Полятикіної Надії Миколаївни, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про скасування оперативно - господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

У березні 2012 року фізична особа-підприємець Полятикіна Надія Миколаївна (позивач) звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (відповідач), в якому просило скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі КМЕМ по відношенню до ФОП Полятикіної Н.М., передбачену протоколом №481/5 від 08.02.2012 засідання комісії по розгляду акту №Д001724 від 03.11.2011 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, яка полягає у нарахуванні ФОП Полятикіній Н.М. до сплати вартості необлікованої електричної енергії на загальну суму 220791,25 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Акт про порушення №Д001724 від 03.11.2011 відповідачем складено неправомірно, а рішення Криворізьких МЕМ, оформлене протоколом комісії, щодо здійснення нарахувань за даним Актом не відповідає вимогам чинного законодавства.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012 у справі №21/5005/2816/2012 позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування ФОП Полятикіній Н.М. вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 220791,25 грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, оформленим протоколом №481/5 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією від 08.02.2012. Стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.09.2012 змінено назву відповідача по справі з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго". Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012 у справі №21/5005/2816/2012 залишено без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшли висновку про доведення факту вчинення позивачем правопорушення. Водночас, суди встановили, що відповідач неправомірно застосував при обрахунку п.2.6. Методики, оскільки даний пункт можливо застосовувати лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, чого в даному випадку не було.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2012 касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж задоволено частково, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.09.2012 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012 у справі №21/5005/2816/2012 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважала висновок судів щодо доведення факту вчинення позивачем правопорушення та наявністю підстав для застосування до нього відповідальності передчасними та такими, що зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного встановлення дійсних фактичних обставин у справі. Зокрема, колегія суддів зазначила, що недорахована електрична енергія це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 Господарського кодексу України та статей 22, 614 Цивільного кодексу України. На переконання судової колегії, суди попередніх інстанцій, розглядаючи даний спір, повинні були встановити всі елементи правопорушення у сфері господарювання, чого зроблено не було. У постанові Вищого господарського суду України також зазначено, що згідно акту Д3001724 від 03.11.2011 зафіксовано, що саме ФОП Полятикіною Н.М. вчинено правопорушення у вигляді втручання в параметри розрахункового засобу шляхом впливу на лічильник радіочастотним випромінюванням. Водночас, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 15.12.2011 та постанови від 09.04.2012 про долучення до кримінальної справи речових доказів, радіоелектронний засіб, при використанні якого за допомогою радіочастотного випромінювання здійснювалось втручання на електролічильник, внаслідок чого відбулась крадіжка електричної енергії, був вилучений у фізичної особи ОСОБА_4 під час вчинення ним противоправних дій щодо викрадення електроенергії. Тобто, посилаючись на встановлення факту порушення саме позивачем Правил користування електричною енергією, суди попередніх судових інстанцій не надали належної оцінки обставинам щодо порушеної кримінальної справи та тому, що договір на користування електричною енергією укладений між відповідачем та ФОП Полятикіною Н.М. і фізична особа ОСОБА_4 не є стороною цього договору. Не дослідження та не врахування зазначених обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення даної справи, а саме, встановлення всіх елементів правопорушення у сфері господарювання, призвели до передчасних висновків судів, зокрема, про відповідальність ФОП Полятикіної Н.М.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2018 у справі №21/5005/2816/2012 (суддя Красота О.І.) позов задоволено в повному обсязі.

Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування фізичній особі-підприємцю Полятикіній Надії Миколаївні вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 220791,25 грн., застосовану рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, оформленим протоколом №481/5 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 08.02.2011. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж на користь фізичної особи - підприємця Полятикіної Надії Миколаївни 1073,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Місцевий господарський суд виходив із того, що вина позивача у завданні збитків відповідачу відсутня, відповідно відсутній і склад господарського правопорушення. Крім того, суд прийняв до уваги обставини, які вказують на неправильне застосування пункту 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що з постановленим у справі рішенням не погоджується та вважає, що судом першої інстанції допущено неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та порушені норми матеріального та процесуального права. Просить скасувати повністю рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2018 у справі №21/5005/2816/2012 та ухвалити нове рішення, яким фізичній особі - підприємцю Полятикіній Надії Миколаївні у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує на те, що рішення суду першої інстанції містить висновок, що доводи позивача у справі не спростовують того, що з його боку мало місце безоблікове споживання електричної енергії. Проте, всупереч встановленим обставинам справи щодо без облікового споживання, суд дійшов висновку про необхідність скасування оперативно-господарської санкції, оскільки відповідачем розрахунок здійснено відповідно до п.2.6. Методики, застосування якого неможливе до даного виду порушення. Поряд з цим, судом відхилено доводи відповідача, що дане порушення підпадає під визначення підпункту 3 п.2.1. Методики, як інші дії з метою показів засобу обліку. Пунктом 2.6. Методики передбачено здійснення розрахунку за порушення, які полягали у впливі на засіб обліку постійним (змінним) магнітним чи електричним полем. Вказує, що в абзаці 4 стор.7 висновку експертного дослідження №11646 від 18.11.2011 зазначено, що джерело радіовипромінювання аналогічне змінному електромагнітному полю певної частоти; в результаті його впливу на засіб обліку здійснюється вплив на кварцовий генератор лічильника, в зв'язку з чим інформація оптичного виходу зазнає змін; у висновках зазначено, що при застосуванні такого обладнання припиняється облік електричної енергії. Зазначає, що за змістом Методики, порядок розрахунку вартості не облікованої електроенергії ставиться в залежність від способу вчинення порушення, а не в залежність від способу фіксації такого порушення. Також вказує, що зважаючи, що п.2.6. Методики передбачає розрахунок саме за вчинення порушення, яке полягає у впливі на засіб обліку постійним (змінним) магнітним чи електричним полем, навіть за відсутності на лічильнику електричної енергії відповідного індикатора впливу, в разі якщо такий вплив встановлений у інший спосіб (в даному випадку обладнання було вилучено, робота такого обладнання зафіксована лабораторією Дніпропетровської філії Українського державного центру радіочастот та підтверджена результатом експертизи), розрахунок обсягу недорахованої електроенергії повинен здійснюватись згідно із п.2.6. Методики, що також підтверджено висновком від 14.03.2012 №30-03-18/131 відділу НКРЕ у Дніпропетровській області. Вважає скаржник безпідставним і посилання суду на лист №43-215 від 07.02.2014 Держенергонагляду як на доказ, який спростовує вину позивача, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 №929 затверджено Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної і теплової енергії, яким законодавець чітко визначив компетенцію Держенергонагляду, а саме - нагляд за технічним станом установок і мереж та нагляд за режимами споживання електричної та теплової енергії. Вважає помилковим посилання суду на постанову про закриття кримінального провадження від 01.02.2016, як на доказ того, що ОСОБА_4 визнано винним, оскільки даною постановою закрите кримінальне провадження №0000037 від 04.09.2014, по якому ОСОБА_4. було пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.188-1 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

У судовому засіданні, яке відбулось 11.02.2019, представник позивача надав усні пояснення по справі та заперечував на задоволенні апеляційної скарги відповідача.

12.03.2019 від представника позивача подано до суду апеляційної інстанції заяву, в якій зазначено, що цією заявою позивач письмово заперечує проти всіх аргументів та вимог апеляційної скарги, просить відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області по даній справі від 06.12.2018 залишити без змін.

Також позивач просить справу розглядати без участі його представника, за наявними у справі матеріалами, з урахуванням додаткових пояснень по справі, наданих суду першої інстанції 10.10.2018.

У судовому засіданні 13.03.2013 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

За результатом перегляду даної справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 13.03.2019 оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, які приймали участь у судових засіданнях, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі обставини.

Між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (Енергопостачальник, відповідач) та фізичною особою - підприємцем Полятикіною Надією Миколаївною (Споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії №602202 від 17.12.2002 (а.с.16-25 т.1, далі - Договір), предметом якого є постачання і передача електроенергії Енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії Споживачем (п.1.1. Договору).

За п.2.1. Договору обсяги постачання електроенергії та її вартість визначаються відповідно до додатку 1, за тарифами на електроенергію, які визначаються у порядку, затвердженому НКРЕ України.

За п.9.2. Договору у всіх питаннях неврегульованих цим договором, сторони керуються положеннями чинного законодавства, зокрема Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ.

03.11.2011 при перевірці дотримання Споживачем Правил користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, представниками Енергопостачальника було виявлено порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник НОМЕР_1 тип НІК 2303 АРК1 електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, про що складено Акт про порушення Д№001724 (а.с.94 т.1, далі - Акт).

На підставі даного Акту електролічильник направлено на експертизу.

Висновком експертного електротехнічного дослідження №11646 від 18.11.2011, проведеним Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса (а.с.98-111 т.1), встановлено, що надане на дослідження обладнання виготовлено з комплектуючих заводського виготовлення, але не є продуктом промислового виробництва та відноситься до засобів генерування та випромінювання радіохвиль з частотою 167,625048 МГц. Радіочастотне випромінювання з частотою 167,625048 МГц негативно впливає на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1: на близькій відстані блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення рідко-кришталевого індикатора та індикатора функціонування "8000 imp/kwxh". При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник. Випромінювач виготовлено у вигляді антени штирового типу, будучи приєднаним до наданого на дослідження активованого приладу джерела ВЧ електричної енергії, починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,2 - 0,3 метри при знаходженні випромінювача з будь якої сторони лічильника.

Засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою по складеному Акту Д № 001724 від 03.11.2011 відбулося 08.02.2012, про що складено Протокол №481/5 (а.с.60 т.1).

Комісією по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем прийнято рішення про донарахування за період з 19.05.2011 по 03.11.2011, згідно з п. 2.6. та за формулою 2.7. та 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за потужністю, визначеною виходячи із сили струму ввідного комутаційного апарату та п. 5.10. Методики обчислення оплати за перетікання реактивної електроенергії з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період.

Таким чином відповідач нарахував до сплати 220791,25 грн., з яких: недорахована активна електрична енергія - 212917,35 грн., недорахована реактивна електрична енергія - 7873,90 грн.

Предметом даного судового спору є вимоги позивача до відповідача про скасування вказаної оперативно-господарської санкції.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються умовами укладеного договору, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за №417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 №441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 тощо.

Відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно з приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частини другої статті 237 Господарського кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Згідно із пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявлення порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як правильно встановлено судом першої інстанції Акт про порушення Д № 001724 від 03.11.2011 складено в присутності ОСОБА_4, підписано 6-ма представниками енергопостачальної компанії, 2-ма представниками правоохоронних органів (Довгінцевського РВ КМУ УМВС ГУ у Дніпропетровській області). ОСОБА_4 від підпису відмовився. (а.с.94).

Відповідно до абзацу 5 пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

З врахуванням викладеного даний Акт вважається дійсним.

Доказом в підтвердження наявності, при проведенні перевірки відповідачем, радіоелектронного приладу є протокол огляду від 03.11.11р., складений представниками правоохоронних органів (а.с.124 т.1) та копії матеріалів кримінальної справи порушеній за фактом крадіжки електроенергії ОСОБА_4 (а.с123-134 т.1).

Посилання позивача на те, що спірний лічильник встановлено на фасаді РП-48, яке належить відповідачу, а не в приміщенні відповідача, у зв'язку з чим позивач не може нести відповідальність за його збереження і цілісність, правильно не прийняті судом першої інстанції як з підстав, зазначених вище, так і з тих підстав, що п.7.2. Договору встановлює, що Споживач відповідно до чинного законодавства несе відповідальність за стан технічних засобів, наведених у підпункті 9 пункту 7.1., наявність та стан пломб Енергопостачальника, за своєчасне і достовірне зняття показань на розрахункових електролічильниках і здійснення контрольних вимірів.

Встановлення спірного електролічильника на РП-48 узгоджено сторонами, оскільки це встановлено в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, підписаному повноважними представниками сторін та скріпленому печатками підприємств який є додатком до Договору (а.с.32-33).

В цьому ж Акті, а саме, у пунктах 6 та 7 зазначено, що Споживач електроенергії та Енергопостачальна організація зобов'язуються утримувати установки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати їх відповідно до Правил користування електричною енергією, ПТЕ, ПТБ. Споживач зобов'язується забезпечити на своїй території охорону електромережі, що належить Енергопостачальній організації, вільний доступ до електроустановок працівників Енергопостачальної організації в будь-яку годину доби для проведення необхідних робіт.

Таким чином, посилання позивача на те, що він не приймав спірний електролічильник на відповідальне збереження спростовується Актом про пломбування засобів обліку від 19.05.2011, в якому після слів "Акт підтверджую, вказані пломби, пломбувальний матеріал, засоби обліку та їх ланцюги прийняті на зберігання" стоїть підпис позивача - Полятикіної Н.М. (а.с.77), у зв'язку з чим, зроблений позивачем нижче напис "відповідальність за пломби не несе" - як відмова позивача від відповідальності правильно відхилений судом першої інстанції.

Оспорювання позивачем Протоколу № 481/5 від 08.02.2012 у зв'язку з тим, що у ньому відсутні підтвердження впливу на роботу електролічильника радіочастотним випромінюванням та посилання про розгляд комісією акту проведення експертизи електролічильника правильно визнані судом першої інстанції як необґрунтовані, оскільки в протоколі міститься висновок експертного електротехнічного дослідження № 11646, складеного 18.11.2011 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Бокаріуса, згідно якого встановлено, що надане на дослідження обладнання - випромінювач починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,2 - 0,3 метри при знаходженні випромінювача з будь якої сторони лічильника.

Протокол № 481/5 Засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою складено 08.02.2012, тобто після отримання висновків експертизи (21.11.2011) - зазначена дата міститься на супровідному листі Харківського НДІ судових експертиз від 18.11.2011 №21646 (а.с. 97).

Відтак відповідач при прийнятті оспорюваного рішення Комісією по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією про донарахування позивачеві обсягу електроенергії за період з 19.05.2011 по 03.11.2011 на загальну суму 22079125 грн., згідно з п. 2.6. та за формулою 2.7. та 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, враховував висновки означеної експертизи.

За клопотанням позивача провадження у даній господарській справі зупинялось до розгляду кримінальної справи № 411/4821/2012 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 188-1 ч.2 Кримінального кодексу України (а.с.135 т.1), що розглядається Довгінцівським районним судом м. Кривого Рогу.

За результатами додаткового розслідування, Криворізькою місцевою прокуратурою №1 винесено постанову від 01.02.2016 про закриття кримінального провадження №0000037 (раніше кримінальна справа №57112267) за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу злочину за ознаками частини 2 статті 188-1 Кримінального кодексу України, у зв'язку з чим провадження у цій господарській справі було поновлено.

Відповідно до частини 1 статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Господарсько-правова відповідальність застосовується лише за наявності певних підстав для її застосування, а саме: наявність вчиненого суб'єктом господарювання правопорушення у сфері господарювання, в даному випадку, у сфері електроенергетики.

Поряд з цим, юридичною підставою застосування господарсько-правової відповідальності виступає відповідний правовий документ, що характеризує протиправну поведінку суб'єкта господарювання і передбачає форму і розмір відповідальності за таку поведінку. В даному випадку, такими правовими документами є Закон України "Про електроенергетику", Правила користування електричною енергією та договір, про порушення умов яких, позивач фіксує в акті про порушення споживачем Правил користування електричною енергією в порядку, визначеному цими Правилами.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 Господарського кодексу України та статей 22, 614 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування відповідачеві обсягу електроенергії за період з 19.05.2011 по 03.11.2011 на загальну суму 22079125 грн., суд першої інстанції виходив із того, що згідно акту Д№001724 від 03.11.2011 року зафіксовано, що саме ФОП Полятикіною Надією Миколаївною вчинено правопорушення у вигляді втручання в параметри розрахункового засобу шляхом впливу на лічильник радіочастотним випромінюванням. Водночас, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 15.12.2011 року та постанови від 09.04.2012 року про долучення до кримінальної справи речових доказів, радіоелектронний засіб, при використанні якого за допомогою радіочастотного випромінювання здійснювалось втручання на електролічильник, внаслідок чого, відбулась крадіжка електричної енергії, був вилучений у фізичної особи ОСОБА_4 під час вчинення ним протиправних дій щодо викрадення електроенергії. Згідно з постановою Криворізької місцевої прокуратури №1 від 01.02.2016 року про закриття кримінального провадження 0037 (раніше кримінальна справа №57112267) безпосередньо ОСОБА_4 фактично визнано винним у викраденні електричної енергії, однак провадження закрито за відсутністю в його діях складу злочину за ознаками ч.2 ст. 188-1 Кримінального кодексу України, а саме об'єктивної сторони - значної шкоди (а.с.116-117 т.3). Будь-яких ознак зговору Полятикіної Н.М і ОСОБА_4 під час розслідування вищевказаної кримінальної справи не виявлено.

Отже, за висновком суду першої інстанції вина позивача у завданні збитків відповідачу відсутня, відповідно відсутній і склад господарського правопорушення.

Проте колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких мотивів.

Як правильно було встановлено судом першої інстанції відповідно до умов пункту 7.2. договору відповідач несе відповідальність за стан означеного засобу обліку, який був переданий йому за Актом про пломбування засобів обліку від 19.05.2011, навіть коли втручання у ций засіб обліку вчинено третіми особами. У даному випадку таке втручання дійсно вчинено не Полятикіною Н.М., а ОСОБА_4 При цьому, як вбачається із встановлених судом обставин, характер такого втручання свідчить, що ОСОБА_4 фактично не міг бути вигодонабувачем, внаслідок використання не необлікованої означеним засобу обліку електричної енергії, оскільки під час перевірки не встановлено будь-яких приєднаних поз цим обліком струмоприймачів.

Тому колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності вини споживача - ФОП Полятикіною Н.М. у вчиненні правопорушення, яке правильно кваліфіковане відповідачем як втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Разом із цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, відповідачем неправильно розрахований розмір застосованої у зв'язку із наведеним вище втручанням оперативно-господарської санкції.

Судом першої інстанції встановлено, що в ході розслідування було проведено судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: на яку суму не дораховано електроенергії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" споживачу ФОП Полятикіній Н.М. внаслідок дій ОСОБА_4, за умови, що індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не передавався на зберігання споживачу ФОП Полятикіній Н.М.?

Згідно висновку вищевказаної експертизи від 25.12.2013 №32-13 перший абзац стор.12 (а.с.172 т.3), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається відповідно до п.2.5 ст.2 Методики. Експертизою встановлено, що ПАТ "ДТЕК Днпрообленерго" внаслідок дій ОСОБА_4 не дораховано споживачу ФОП Полятикіній Н.М. електроенергії на загальну суму 8 227,23 грн.

У процесі розслідування кримінальної справи також було встановлено, що розмір оперативно господарської санкції 220791,25 грн. розрахований з порушенням Методики, в тому числі неправильно застосовано період завдання збитків відповідачу.

Крім того, позивач листом від 27.01.2014 року звернулась до Державної інспекції з енергонагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпровському регіоні (м.Запоріжжя) з проханням надати роз'яснення щодо відповідності дій відповідача при нарахуванні позивачу спірної оперативно-господарської санкції вимогам чинного галузевого законодавства.

Листом №43-215 від 07.02.2014 Держенергонагляд надав відповідне роз'яснення (а.с.177-179 т.3), в якому зазначено, що пункт 2.6 та формули 2.7, 2.9 Методики застосовані ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" без достатніх правових підстав та з порушенням порядку їх застосування. При цьому у роз'ясненні акцентовано увагу, що відповідачем не тільки безпідставно застосовано п.2.6 Методики, а і необґрунтовано та безпідставно розраховано потужність, виходячи із сили струму опломбованих запобіжників, а не із сили струму, що може проходити через найменшу поперечну площу перерізу проводу (кабелю), що використаний у схемі підключення споживача до мережі.

Відповідно до частини 6 статті 75 Господарського процесуального кодексу України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Колегією суддів встановлено, що стосовно дій чи бездіяльності ФОП Полятикіної Н.М. не встановлено будь-яких фактів в постанові Криворізької місцевої прокуратури №1 від 01.02.2016 року про закриття кримінального провадження 0037 від 04.092013 за частиною 2 статті 188-1 Кримінального кодексу України, в якій органами досудового слідства встановлювались обставини та надавались правові висновки виключно стосовно дій ОСОБА_4

Відтак висновок органу слідства, що розмір оперативно господарської санкції в сумі 220791,25 грн. розрахований з порушенням Методики, в тому числі неправильно застосовано період завдання збитків відповідачу, в основу якого покладений Висновок судово-економічної експертизи від 25.12.2013 №32-13, не є обов'язковим для господарського суду у цій справі. Тому сторони у даному спорі не звільнюються від доказування обставин обґрунтованості та правомірності визначення відповідачем розміру оперативно-господарської санкції

Так колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що лист Держенергонагляду від 07.02.2014 №43-215 не є доказом, який спростовує вину позивача, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 №929 затверджено Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної і теплової енергії, яким законодавець чітко визначив компетенцію Держенергонагляду, а саме - нагляд за технічним станом установок і мереж та нагляд за режимами споживання електричної та теплової енергії.

Разом із цим колегія суддів встановила, що відповідно до підпункту 3 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

- пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до підпункту 4 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

- пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Отже, згідно з підпунктом 3 пункту 2.1. Методики передбачено здійснення розрахунку за порушення, які полягали у інших діях споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема внаслідок впливу на засіб обліку постійним (змінним) магнітним чи електричним полем, але за умови фіксація цього факту індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Матеріалами справи підтверджено, що в даному випадку відбулось втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу на нього радіовипромінюванням певної частоти, а цей факт зафіксований висновком відповідної експертизи.

З урахуванням встановлених судом обставин, за яких відбулось втручання в роботу приладу обліку, що був переданий на збереження ФОП Полятикіній Н.М., колегія суддів, враховуючи на те, що підпункт 3 пункту 2.1. Методики передбачає також й інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, погоджується з відповідачем про те, що означені дії позивача слід квалфікувати саме за підпунктом 3 пункту 2.1. Методики, а відтак у відповідності до пункту 2.6. означеної Методики, для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення, а величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення розраховується за формулами №2.7. та №2.9. (у разі підключення до трьох фаз) , де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3. Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), При цьому поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Натомість як вбачається з оскаржуваного протоколу засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою від 08.02.2012 та відповідного розрахунку кількості недоврахованої електроенергії, під час визначення загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії відповідачем проведено нарахування за період з 19.05.2011 (тех. перевірка) по 03.11.2011 (усунення порушення) згідно з пунктом №2.6 та за формулою №2.7 та 2.9 означеної Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за потужністю, визначеною виходячи із сили струму ввідного комутаційного апарата та п. 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електричної енергії з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період.

Отже, колегія суддів вважає, що відповідач не спростував того факту, що ним протиправно розраховано потужність, виходячи із сили струму опломбованих запобіжників, а не із сили струму, що може проходити через найменшу поперечну площу перерізу проводу (кабелю), що використаний у схемі підключення споживача до мережі.

Відтак суду апеляційної інстанції визнає необґрунтованою оперативно-господарську санкцію, розмір якої в загальній сумі 220791,25 грн. визначений відповідачем з порушенням наведених вище законодавчих актів.

За статтями 22, 614 Цивільного кодексу України та статтями 225, 237 Господарського кодексу України для застосування оперативно-господарських санкцій обов'язковою умовою є доведення не лише факту порушення господарського зобов'язання та вини особи у його вчиненні, а й інших елементів правопорушення таких як розмір збитків та причинний зв'язок між діями (бездіяльністю) особи та спричиненими збитками.

Відповідно до статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що є правильним головний висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", яка полягає у нарахуванні ФОП Полятикіній Н.М. до сплати вартості не облікованої внаслідок порушення цим споживачем правил електричної енергії на загальну суму 220791,25 грн., у зв'язку з відсутністю складу правопорушення ФОП Полятикіною Надією Миколаївною - не доведеністю розміру спричиненого збитку.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2018 у справі №21/5005/2816/2012 - залишити без змін.

Судові витрати у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 09.04.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова