ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2019 р. Справа№ 910/11092/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Бовсунівській Л.О.

за участю представників сторін

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Гричина Н.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 (повний текст складено 22.12.2018)

у справі №910/11092/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд", м. Київ

до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", м. Київ

про визнання недійсним та скасування рішення, про спонукання укласти договір,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" (далі - Позивач) до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" (далі - Відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Відповідача, оформленого Протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі), оголошення про проведення процедури закупівлі: UА-2018-04-19-002355-а та cпонукання Відповідача укласти договір про закупівлю з переможцем - Позивачем на умовах, викладених у проекті договору та погоджених сторонами за результатами проведеної процедури закупівлі "Будівельні роботи та поточний ремонт" (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі), UА-2018-04-19-002355-а.

Позовні вимоги мотивовані необґрунтованим, незаконним, прийнятим у непрозорий спосіб рішенням Відповідача про відміну процедури відкритих торгів, а також його протиправним ухиленням від обов'язку укласти відповідний договір з Позивачем, який до відміни процедури торгів був визнаний їх переможцем з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" до Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" господарський суд першої інстанції виходив з того, що процедура закупівель будівельних робіт з реконструкції та благоустрою Наводницького парку у Печерському районі м. Києва суперечить експертному висновку №00-0133-18/ЦБ від 01.06.2018, Розпорядженню виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.07.2018 №1236, оскільки сума, на яку було оголошено торги в розмірі 101337150,00грн значно перевищує суму, визначену вищенаведеними документами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги Позивача у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, в результаті чого зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду винесено з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню.

За твердженням Позивача, ні підчас оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, ні під час розкриття тендерних пропозицій, їх оцінки, проведення аукціону та прийняття рішення про намір укласти договір із переможцем спірної процедури - ТОВ "Діксон Гранд" у структурі видатків на утримання КП "Київський центр розвитку міського середовища" та фінансування об'єкту "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" будь-якого скорочення або зменшення не відбувалось, а навпаки, завдяки перерозподілу видатків бюджету міста Києва, передбачених Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради на 2018 рік, відбулося їх збільшення.

Також Позивачем зазначено, що під час винесення рішення судом першої інстанції було порушено норми ст.76 ГПК України в частині надання оцінки доказам, що не входять до предмету доказування у справі 910/11092/18, а саме посилання на обставини щодо проведення відповідачем іншої процедури відкритих торгів "Реконструкція та благоустрій Новодницького парку у Печерському районі", переможцем якої стало Приватне підприємство "Укрбалтбуд" з пропозицією в розмірі 69 992 408, 42 грн, з яким станом на день розгляду справи Відповідач уклав договір на виконання робіт №БР-01/11-18 від 01.11.2018 на суму 69 992 408, 42 грн.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019, справу №910/11092/18 було передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді - доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі №910/11092/18, розгляд справи призначено на 14.03.2019.

14.03.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі №910/11092/18 відкладено на 26.03.2019.

У судовому засіданні 26.03.2019 оголошено перерву до 09.04.2019.

Позиції учасників справи.

У судове засідання 09.04.2019 представник Позивача не з'явився, про причини неявки апеляційний господарський суд не повідомив, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник Відповідача у судове засідання 09.04.2019 з'явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Пунктом 1 Розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 749 від 29.08.2016 "Про передачу функцій замовника реконструкції та благоустрою Наводницького парку у Печерському районі" передано Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" функції замовника реконструкції та благоустрою Наводницького парку у Печерському районі та всі наявні документи, які засвідчують права замовника, проектну, договірну, бухгалтерську документацію, документацію, пов'язану з проведенням процедур закупівель, обладнання та матеріали, що придбані для комплектації об'єкта, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення, відповідно до законодавства України по цьому об'єкту (т.1, а.с. 135).

Зобов'язано Відповідача, зокрема п. 2.2. вказаного Розпорядження, визначити у встановленому порядку підрядну проектну та підрядну будівельну організації для виконання робіт з реконструкції та благоустрою Наводницького парку у Печерському районі (т.1, а.с. 135).

На виконання вказаного розпорядження Відповідачем 19.04.2018 було оголошено процедуру закупівель будівельних робіт UА-2018-04-19-002355-а "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" та визначено очікувану вартість будівництва (реконструкції) у розмірі 101337150,00 грн (т.1, а.с. 17).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Відповідача № 133 від 06.07.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" визнано переможцем відкритих торгів з тендерною пропозицією у сумі 82 999 000,00 грн (т.1, а.с. 19) та ухвалено рішення про намір укласти з ним договір (т.1, а.с. 20-21).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Відповідача №138 від 24.07.2018 відкриті торги на закупівлю "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" визнано такими, що не відбулися, відповідно до ч. 1. ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" за причиною - скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг(т.1, а.с. 22-24).

Учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-український будівельний Альянс" (далі - Скаржник) подало скаргу до Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням Відповідачем порядку проведення Процедури закупівлі. Скаржник, повідомляючи про порушення Відповідачем порядку проведення процедури закупівлі, просив зобов'язати Відповідача скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі та про намір укласти договір (т.1, а.с.73).

01.08.2018 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 7763-р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-український будівельний "Альянс" від 16.07.2018 № UA-2018-04-19-002355-a зобов'язано Комунальне підприємство "Київміськрозвиток" усунути невідповідності, наведені в мотивувальній частині цього рішення, щодо порядку оприлюднення інформації на вебпорталі Уповноваженого органу за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45000000-7. "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018- 04-19-002355-a (т.1, а.с. 73-76).

Згідно протоколу №139 від 09.08.2018 засідання тендерного комітету Відповідача прийнято рішення усунути невідповідності між прийнятим рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету, а також повідомити Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про виконання рішення від 01.08.2018 №7763-р/пк-пз, та виходячи з технічних можливостей оприлюднити вказану інформацію чи на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик (т.1, а.с. 157-158).

Згідно додатку до експертного звіту № 00-0133-18/ЦБ від 01.06.2018 щодо розгляду проектної документації за проектом "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі м. Києва", заявлена кошторисна вартість будівництва була визначена в поточних цінах станом на 28.01.2018 і дорівнює 176 010,279 тис. грн у тому числі: будівельні роботи - 123 951,832 тис. грн.; устаткування, меблі та інвертар 15 231,369 тис. грн., інші витрати - 36 827,078 тис. гривень. У процесі проведення експертизи проекту "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі м. Києва" спеціалістами ДП "Укрдержбудекспертиза" зроблено низку зауважень та пропозицій, які були доведені до замовника. До проектної документації внесені зміни та доповнення. В результаті виправлення кошторисної документації за зауваженнями експертизи загальна кошторисна вартість будівництва в поточних цінах станом на 01.06.2018 склала 94585,639 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 59 703,402 тис. грн.: устаткування, меблі та інвертар - 14 542,370 тис. грн..; інші витрати - 20 339,867 тис. грн.(т.1, а.с. 141-147).

Рішенням Київської міської ради № 1042/4049 від 21.12.2017 затверджено Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки, згідно якої кошторисна вартість об'єкту "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" визначена на рівні 75 563 300,00 грн, обсяг фінансування з бюджету розвитку спеціального фонду бюджету м. Києва визначено на рівні 7 000 000,00 грн (т.1, а.с. 77-84).

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1236 від 16.07.2018 затверджено перерозподіл видатків бюджету міста Києва, передбачених Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на 2018 рік та внесено зміни до таблиці №6 додатку 4 до ропорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 05.01.2018 №8 "Про Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки", виклавши її в новій редакції, відповідно до якої сума збільшення видатків розвитку на "Реконструкцію та благоустрій Новодницького парку у Печерському районі" склала 81,5 тис. грн. Загальний обсяг фінансування бюджету розвитку спеціального фонду бюджету міста Києва по об'єкту "Реконструкція та благоустрій Новодницького парку у Печерському районі" склав - 7 081 500,00 грн.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1236 від 16.07.2018 затверджено перерозподіл видатків розвитку, відповідно до якого кошторисна вартість об'єкту "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" визначена на рівні 94 585 600,00 грн.

Судом першої інстанції зроблено висновок, що процедура закупівель будівельних робіт з реконструкції та благоустрою Наводницького парку у Печерському районі м. Києва суперечить експертному висновку № 00-0133-18/ЦБ від 01.06.2018, Розпорядженню виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.07.2018 №1236, оскільки сума, на яку було оголошено торги в розмірі 101 337 150,00 грн значно перевищує суму, визначену вищенаведеними документами.

Також судом першої інстанції встановлено, що після внесення коригувань до проектно-кошторисної документації та уточнення суми фінансування, Відповідачем проведено другу процедуру відкритих торгів "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі", переможцем якої стало Приватне підприємство "УКРБАЛТБУД" з пропозицією в розмірі 69 992 408,42 грн та станом на день розгляду справи Відповідач та переможець процедури відкритих торгів - Приватне підприємство "Укрбалтбуд" уклали договір на виконання робіт №БР-01/11-18 від 01.11.2018 на суму 69 992 408,42 грн.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку відмовити у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", оформленого протоколом №138 від 24.07.2018 та оскільки інші позовні вимоги мають похідний характер від вказаної основної вимоги, судом першої інстанції відмовлено в задоволені решти позовних вимог.

Однак, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - ЗУ "Про публічні закупівлі"), цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Цей закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (ч. 1 ст. 2 вказаного Закону).

Ст. 3 ЗУ "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану, який (річний план) із додатками та змінами до нього безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом пяти днів з дня їх затвердження (ст. 4 вказаного Закону).

Згідно ч. 1 ст. 10 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, відкритих торгів. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч. 1 та 2 ст. 12 вказаного Закону).

Відкриті торги, відповідно ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі", є основною процедурою закупівлі і під час проведення яких тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи; для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом (частини 1, 3 вказаного Закону).

Ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначає, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частини 1, 6 статті).

Відповідно до ч. 2 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Повідомлення про визнання торгів такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 вказаної статті).

Як зазначено вище, посилаючись на скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг замовником прийнято рішення, яке оформлено протоколом №138 від 24.07.18 про визнання торгів на закупівлю: дк 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) (оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2018-04-19-002355-a), такими, що не відбулися, згідно підстав передбачених абз.4 ч.2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 №1042/4049 кошторисна вартість об'єкту будівництва спірної процедури "Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі" була визначена на рівні 75 563 300,00 грн, обсяг фінансування з бюджету розвитку спеціального фонду бюджету м. Києва становив 7 000 000,00 грн.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації №1236 від 16.07.2018 "Про перерозподіл видатків бюджету міста Києва, передбачених Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради на 2018 рік" відбулось збільшення кошторисної вартості предмета закупівлі до рівня 94 585 600,00 та збільшення обсягу на його фінансування з бюджету розвитку спеціального фонду бюджету м. Києва до рівня 7 081 500,00грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що висновок суду першої інстанції про наявність доказів на підтвердження зменшення фінансування робіт щодо об'єкту, які підтверджені вищезгаданим експертним звітом, затвердженого Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.07.2018 №1236 є помилковим з огляду на те, що вищезазначені обставини свідчать про збільшення фінансування об'єкту реконструкції.

Таким чином колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів скорочення видатків Відповідача на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг по закупівлі дк 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) (оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2018-04-19-002355-a) .

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, прийняттю рішення про визнання торгів на закупівлю: дк 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) (оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2018-04-19-002355-a), такими, що не відбулися, передувало визнання ТОВ "Діксон Гранд" переможцем торгів та за результатами проведеного аукціону оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro повідомлення про намір укласти договори з учасником-переможцем процедури закупівлі ТОВ "Діксон Гранд".

З огляду на встановлені обставини колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обов'язку в замовника укласти відповідний договір з переможцем, а в останнього - право вимагати укладення відповідного договору, тоді як повноваження замовника після акцепту пропозиції відмінити процедуру закупівлі, тобто результати торгів, законом прямо не передбачені. При цьому відповідно до ч. 3 ст. 642 Цивільного кодексу України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Тобто акцепт може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що таке відкликання (відміна) акцепту, в даному випадку відміна торгів, буде здійсненна до моменту одержання офертом (позивачем) відповіді про прийняття пропозиції (акцепту).

Ураховуючи, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі на етапі укладення договору про закупівлю в порядку, передбаченому ст.31 Закону України "Про державні закупівлі", а законність проведених торгів може бути оскаржено в суді, місцевий господарський суд дійшов до передчасного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Відповідача, оформлене Протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) оголошення про проведення процедури закупівлі: UА-2018-04-19-002355-а.

Згідно з приписами ч.ч. 1, 3 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

За змістом ст.183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників. Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому ст.181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", оформлене протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницього парку у Печерському районі ) оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2018-04-19-002355-a.

Щодо позовних вимог в частині спонукання Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" укласти договір про закупівлю з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" на умовах, викладених у Проекті договору та погоджених сторонами за результатами проведеної процедури закупівлі "Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі), UA-2018-04-19-002355-a, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 238 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

П.п. 9.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6 визначено, що господарські суди повинні зазначати, зокрема у рішенні про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

Отже, приписами процесуального закону встановлено, що у випадку прийняття рішення у спорі, що виник при укладанні договору резолютивна частина обов'язково повинна містити умови, на яких цей договір повинен бути укладений та якими в подальшому сторони будуть керуватися у своїх взаємовідносинах.

Проте, позовні вимоги, викладені в резолютивній частині позову, не відповідають вказаним вимогам законодавства. При цьому, позивачу була надана можливість уточнити предмет позову до початку розгляду справи по суті, однак позивач своїм правом не скористався.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що заявлені позовні вимоги у зазначеній частині є такими, що не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволені позовних вимог в частині зобов'язання Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" укласти договір про закупівлю з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" на умовах, викладених у Проекті договору та погоджених сторонами за результатами проведеною процедури закупівлі "Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Новодницького парку у Печерському районі),UA-2018-04-19-002355-a.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі № 910/11092/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", оформлене протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі ) оголошення про проведення процедури закупівлі: UA-2018-04-19-002355-a. - підлягає скасуванню із прийняттям в цій частині нового рішення - про задоволення позову в цій частині. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі № 910/11092/18 підлягає залишенню без змін.

Колегія суддів апеляційного господарського суду у відповідності до вимог ст. 282 ГПК України у зв'язку з скасуванням рішення суду першої інстанції здійснює новий розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

Судові витрати.

Судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у відповідності до п.2, ч.1, ст. 129 ГПК України у розмірі 1762,00 (одна немайнова вимога) покладається апеляційним господарським судом на Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища".

У зв'язку з тим, що спір у справі виник внаслідок неправильних дій Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" апеляційний господарський суд відповідно до ч.9 ст. 129 ГПК України покладає судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції на Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища".

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі №910/11092/18 в частині відмови в визнанні незаконним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", оформленого Протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) оголошення про проведення процедури закупівлі:UA-2018-04-19-002355-а скасувати.

3. В цій частині прийняти нове рішення.

4. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища", оформленого Протоколом №138 від 24.07.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція та благоустрій Наводницького парку у Печерському районі) оголошення про проведення процедури закупівлі:UA-2018-04-19-002355-а.

5. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2018 у справі №910/11092/18 залишити без змін.

6. Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ідентифікаційний код: 40092489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" (03039, м. Київ, пров. Червоноармійський, б. 14, ідентифікаційний код: 39787720) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1762,00 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.).

7. Стягнути з Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київський центр розвитку міського середовища" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ідентифікаційний код: 40092489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діксон Гранд" (03039, м. Київ, пров. Червоноармійський, б. 14, ідентифікаційний код: 39787720) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2761,50 грн. (дві тисячі сімсот шістдесят одна гривня п'ятдесят коп.)

8. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

9. Матеріали справи №910/11092/18 повернути до місцевого господарського суду.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 15.04.2019.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко