Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2019 р. м. Рівне Справа № 918/64/19

Господарський суд Рівненської області у складі судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Ткачук І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Приватного підприємства "ІБК "ДЕДАЛ" (35612, вул. Шевченка, 36, с. Варковичі, Дубенський р-н, Рівненська область, )

до Смизької селищної ради (35680, вул. Богдана Хмельницького, смт. Смига, Дубенського району, Рівненської області, )

про стягнення збитків в сумі 112 010,00 грн.

за участі представників:

від позивача: не зявився;

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність № 3 від 19.02.19 року.

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2019 року Приватне підприємство "ІБК "ДЕДАЛ" (далі Підприємство) звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до Смизької селищної ради (далі Рада) про стягнення збитків в сумі 112 010,00 грн.

В обгрунтування позову позивач зазначив, що в наслідок неправомірних дій відповідача, які підтверджені рішенням Постійно діючою адміністравиною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.12.2018 року № 12433-р/пк-пз, Підприємством понесено матеріальні витрати (прямі збитки) та непрямі збитки (упущена вигода) в загальній сумі 112 010,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 04.02.2019 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду, визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 26 лютого 2019 року.

21.02.2019 року від відповідача через відділ канцелярії та документального забезпечення Господарського суду Рівненської області надійшов відзив на позовну заяву, у якому Рада заперечила проти задоволення позову та зазначила, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів стосовно понесення ним непрямих збитків (упущеної вигоди). А також, відповідач вважає безпідставними посиляння Підприємства на главу 82 ЦК України, зокрема на ст. 1173 цього Кодексу, оскільки дана стаття визначає відповідальність лише при завданні шкоди у адміністравно-владних відносинах, а в даному випадку Рада виступає не як субєкт владних повноважень, а як субєкт господарювання, дії якого направлені на встановлення господарських відносин.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 26.02.2019 року відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 14.03.2019 року.

13.03.2019 року позивачем через відділ канцелярії та документального забезпечення Господарського суду Рівненської області подано відповідь на відзив та клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

У судових засіданнях: 14.03.2019 року оголошувалась перерва до 19.03.2019 року, 19.03.2019 року - до 21.03.2019 року.

19.03.2019 року відповідачем подані до суду письмові заперечення.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 21.03.2019 року закрито підготовче провадження у справі № 918/64/19 та призначено її до судового розгляду по суті на 02.04.2019 року .

У судове засідання 02.04.2019 року позивач не забезпечив явки свого повноважного представника, хоча про дату, час та місце слухання справи позивач повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення ухвали суду від 21.03.2019 року.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.04.2019 року заперечив проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві та письмових поясненнях.

Заслухавши представника відповідача, розглянувши документи і матеріали, які подані учасниками процесу, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, давши оцінку доказам, які мають значення для справи, господарський суд встановив наступне.

Предметом позову є вимога Приватного підприємства "ІБК "Дедал" про стягнення зі Смизької селищної ради на свою користь прямих збитків у розмірі 16 700,00 грн та упущеної вигоди в розмірі 95 310,00 грн.

Позивач обґрунтовує свої вимоги з посиланням на ст. ст. 11, 22, 1166, 1173, 1174 Цивільного кодексу України, ст. ст. 174, 224, 225 Господарського кодексу України.

Судом встановлено, що 11.10.2018 року Радою було розміщено через систему "Prozorro" оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2018-10-11-000784-с на закупівлю: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи) з очікуваною вартістю 7 306 434,00 грн з ПДВ (а.с. 11-12).

Участь в даній закупівлі приймали:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-Будівельна компанія Вестбуд" (остаточна цінова пропозиція - 6 816 794,34 грн з ПДВ);

- ПП "ІБК "ДЕДАЛ" (остаточна цінова пропозиція - 6 837 067,83 грн з ПДВ);

- ТОВ ДС Консалтинг (остаточна цінова пропозиція 7 160 305,32 грн з ПДВ).

За результатами розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-Будівельна компанія Вестбуд", останнє було визнано переможцем з підстав, означених в протоколі засідання тендерного комітету № 83 від 05.11.2018 року.

Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету №83 від 05.11.2018, 15.11.2018 року позивачем було подано скаргу про порушення Радою законодавства в сфері публічних закупівель до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За наслідками розгляду скарги 05.12.2018 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Комісія) було прийнято рішення №12433-р/пк-пз про зобовязання відповідача скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія Вестбуд" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2018-10-11-000784-с (далі Рішення) (а.с. 16-21).

Комісією при прийнятті Рішення, зокрема встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ІБК Вестбуд" відсутня довідка в довільній формі, яка б підтверджувала відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з пунктом 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), що не відповідає умовам тендерної документації. Відтак тендерна пропозиція ТОВ "ІБК Вестбуд" не відповідала умовам тендерної документації, та мала бути відхилена замовником (Радою) на підставі частини 1 статті 30 Закону. Не відхиливши вказану пропозицію Рада порушила вимоги статті 30 Закону. Тому комісія прийняла рішення про скасування рішення про визначення ТОВ "ІБК Вестбуд" переможцем процедури закупівлі, та вказала, що права та законні інтереси скаржника (Підприємства) можуть бути захищені таким чином.

Рішення у встановленому Законом порядку відповідачем не оскаржувалось, про що не заперечує представник Ради.

В подальшому, тендерним комітетом відповідача, на підставі статті 30 Закону, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 99 про відхилення тендерної пропозиції, поданої на участь у процедурі відкритих торгів згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи) переможцем - ТОВ "Інженерно-будівельна компанія Вестбуд", як такої, що не відповідає умовам тендерної документації (а.с. 22).

В цей же день - 13.12.2018 року тендерним комітетом Ради було прийнято рішення, оформлене протоколом № 100 про відміну замовником процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи) з підстави, що передбачена ч.1 ст.31 Закону, а саме відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт послуг (а.с. 23), яке 14.12.2018 року оприлюднене в електронній системі закупівель (а.с. 24-25).

26.12.2018 року відповідачем оголошено закупівлю: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП), оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2018-12-26-000597-а (а.с. 26-28).

Підприємством за участь у відкритих торгах за № UA-2018-10-11-000784-с було внесено плату у розмірі 1 700,00 грн на розрахунковий рахунок ТОВ "Держзакупівлі онлайн", що підтверджується платіжним дорученням №3076 від 26.10.2018 (а.с. 13).

Крім того, за розгляд скарги про порушення Радою законодавства в сфері публічних закупівель поданої Підприємством 15.11.2018 року до Колегії, позивачем, в порядку ч.1 ст. 18 Закону сплачено 15 000,00 грн згідно платіжного доручення №3161 від 15.11.2018 (а.с. 15).

Позивач відносить понесені ним матеріальні витрати для відновлення порушеного, на його думку, права у сфері публічних закупівель, у вигляді плати за участь у відкритих торгах оголошених Радою в сумі 1 700,00 грн та плати за оскарження рішення тендерного комітету Ради №83 від 05.11.2018 року - до прямих збитків, завданих йому відповідачем у зв'язку з незаконним рішенням Ради, як органу місцевого самоврядування при здійсненні своїх повноважень. Тому збитки у сумі 16 700,00 грн на думку Підприємства повинні бути відшкодовані відповідачем незалежно від його вини за правилами статті 1173 Цивільного кодексу України.

Однак, суд не погоджується з таким твердженням позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до частини другої вказаної статті, можуть бути, зокрема: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є :

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Дана норма Цивільного кодексу України є спеціальною, та відповідальність зазначених органів настає у разі заподіяння шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, тобто повноважень наданих саме цьому органу відповідним спеціальним законодавством. При цьому діяння відповідних органів полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов'язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода.

Однак, розміщення Радою оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з капітального ремонту нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській. 1-6 в смт. Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг з доданою тендерною документацією - є публічною пропозицією на укладення господарського договору. Тому в даному випадку Рада виступає не як суб'єкт владних повноважень, оскільки не використовує владно-адміністративні функції (не приймає рішень обов'язкових для певних суб'єктів), а як суб'єкт господарювання.

Враховуючи зазначене, на переконання суду стаття 1173 Цивільного кодексу України, не підлягає до застосування у спірних правовідносинах.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Разом з тим, обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина, їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності, про застосування якої у своїй позовній заяві просить позивач. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Так, зазначені вище процедури закупівлі проводилися відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до ст. 3 цього Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Для організації та проведення процедур закупівель замовник, згідно з ч.1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Відповідно до ч.3 ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до рішень тендерного комітету відповідача визнано переможцем торгів, які оголошені 11.10.2018 року - ТОВ "ІБК Вестбуд", що послугувало підставою для звернення позивача зі скаргою до Колегії для відновлення свого порушеного права, як учасника закупівлі.

Однак, не відповідають дійсності твердження позивача, що після відхилення пропозиції ТОВ "ІБК Вестбуд", Підприємство залишилось єдиним учасником торгів, тендерну пропозицію якого відхилено не було.

Згідно інформації розміщеної в електронній системі закупівель, свої пропозиції для участі у відкритих торгах за № UA-2018-10-11-000784-с подало троє учасників: ТОВ "ІБК Вестбуд", Підприємство та ТОВ "ДК Консалтинг".

У відповідності до абзацу 2 ч.4 ст. 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відтак, позивач не може стверджувати, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Інженерно-будівельна компанія Вестбуд" на участь у процедурі відкритих торгів згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи) гарантувало б Підприємству що його тендерна пропозиція не була б також відхилена, і що саме його було б обрано переможцем торгів, оскільки тендерна документація останнього не досліджувалась.

Реальними збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Оскаржуючи рішення тендерного комітету Ради Підприємство понесло витрати в сумі 15 000,00 грн. у вигляді плати за подання скарги, які підлягають обов'язковій сплаті відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 23.03.2016 №291.

Відтак, позивач скористався своїм правом на оскарження рішення замовника торгів, за що поніс передбачені законом витрати, та отримав результат - рішення щодо переможця торгів було скасовано. Однак, позивач не відновив своє порушене право - бути переможцем торгів. Між допущеними Радою порушеннями щодо визначення переможцем ТОВ "Інженерно-будівельна компанія Вестбуд" та понесеними витратами, спрямованими на настання результату на який розраховував позивач - визнання Підприємства переможцем торгів, відсутній причинно-наслідковий зв'язок. Тендерна документація надана позивачем не досліджувалась.

Також позивачем сплачено 1 700,00 грн. за подання тендерних пропозицій, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 року. Однак, суд не може віднести передбачену законом плату за участь у торгах до збитків Підприємства, оскільки сплата таких платежів забезпечила останньому право на реальну участь у торгах, яким позивач скористався.

Крім того, відповідно до абзацу 8 пункту 4 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 р. №166 у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оператором авторизованого електронного майданчика повертається плата учаснику/переможцю, крім випадків, коли пропозиції учасника/переможця було відхилено.

Враховуючи наведене положення законодавства, плата за використання системи електронних закупівель, у разі відміни торгів, враховуючи, що тендерна пропозиція не була відхилена, підлягає поверненню позивачу, та не може вважатись реальними збитками у даному випадку.

Розглядаючи матеріали справи та враховуючи її обставини, суд дійшов до висновку, що позивачем не наведено наявності підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування прямих збитків в сумі 16 700,00 грн, а саме не доведено наявності складу цивільного правопорушення, відтак в позові в цій частині слід відмовити.

Крім цього позивач переконаний, що рішення тендерного комітету відповідача про припинення процедур закупівлі внаслідок відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт послуг, оформлене протоколом № 100 від 13.12.2018 направлене на дискримінацію позивача. Однак, вищевказане рішення тендерного комітету Ради у встановленому Законом порядку позивачем не оскаржувалось, матеріали справи жодним чином не підтверджують таке твердження позивача, яке на думку суду є лише припущенням.

Судом встановлено, що рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури відкритих торгів згідно вказаного предмету закупівлі з підстав, що передбачені ч. 1 ст. 31 Закону (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг), прийнято та оприлюднено згідно вимог чинною законодавства, а саме: рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету, на веб-порталі уповноваженого органу розміщено відповідний документ протягом 1 дня з дня прийняття замовником (відповідачем) відповідного рішення (ч. 4 ст. 11, ч. З ст. 31 Закону).

Крім того, як зазначає відповідач, 21.12.2018 сесією Смизької селищної ради було прийняте рішення про доцільність проведення року капітального ремонту нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1Б в смт. Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (рішення Ради №1093 від 21.12.2018, а.с. 49-52), тому на виконання зазначеного рішення 26.12.2018 року Радою було повторно оголошено закупівлю робіт "Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській 1Б в смт. Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП)".

Варто зазначити, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить обмежень щодо здійснення закупівель товарів, робіт або послуг за тим самим предметом закупівлі повторно у разі виникнення потреби протягом поточного року.

Враховуючи викладене, суд не вбачає порушень відповідачем прав позивача у зв'язку з припиненням процедури закупівлі внаслідок відсутності подальшої потреби та повторного її оголошення. При цьому позивач не був позбавлений права прийняти участь в оголошеній закупівлі робіт "Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській 1Б в смт. Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП)" - повторно.

Також, позивач відповідно до кошторисної документації, при визнанні його переможцем, розраховував отримати прибуток у розмірі 95 310,00 грн., що підтвердив: договірною ціною (тендерною пропозицією) складеною в поточних цінах станом на 25.09.2018 року (а.с. 29), зведеним кошторисним розрахунком вартості об'єкта будівництва (а.с. 66-67), розрахунком прямих та загальновиробничих витрат (а.с. 68-69), пояснювальною запискою (а.с. 70-71).

Тому, просив стягнути з Ради 95 310,00 грн упущеної вигоди.

Відповідно до ст. ст. 7, 13 ГПК України, правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

За приписами статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. ст. 73, 77 ГПК України).

Як зазначалось вище, упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

При визначенні неодержаних доходів, (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обовязок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином. Дане твердження повністю відповідає правовій позиції Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду, що викладена у Постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 921/377/14-г/7.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

При цьому пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Позивач вказав, що внаслідок незаконного, на його думку рішення про відміну замовником процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи), позивач не отримав дохід, який міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено.

Однак, позивач не підтверджує належними доказами незаконність Рішення Ради про відміну замовником процедури відкритих торгів, згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи), оскільки, як зазначалось вище у встановленому Законом порядку не оскаржував останнє.

Крім того, як вже встановлено вище позивач не був єдиним учасником тендеру по закупівлі: Капітальний ремонт нежитлового приміщення адміністративного будинку по вул. Заводській, 1-6 в смт Смига Рівненської області з метою розміщення в ньому апарату селищної ради та центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) (Класифікація за ДК 021:2015:454500000-6 - інші завершальні будівельні роботи), та відхилення пропозиції переможця ТОВ "ІБК Вестбуд" не гарантувало, що позивач набуде статусу учасника господарських відноси з Радою, а саме виконавця вказаних будівельних робіт.

Тобто, докази якими позивач обґрунтовує упущену вигоду в розмірі 95 310,00 грн, є абстрактними. Крім того, договірна ціна (тендерна пропозиція) в поточних цінах станом на 25.09.2018 року (а.с. 29), зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва (а.с. 66-67), розрахунок прямих та загальновиробничих витрат (а.с. 68-69), пояснювальна записка, не визнаються судом належними доказами підтвердження обставин, на які посилається позивач, останні складені одноосібно позивачем та не містять жодних підтверджень щодо цін та вартості відповідних робіт чи матеріалів. Окрім того, договірна ціна - документ, який укладається між замовником робіт та їх підрядником, а після підписання договору підряду стає його невідємною частиною. В цьому випадку не існує як і самого договору підряду, так і згоди Ради на такі умови ймовірної співпраці.

Відтак, вимога Позивача про стягнення непрямих збитків (упущеної вигоди) у розмірі 95310,00 грн є безпідставною та недоведеною.

Враховуючи обставини справи та все вищевикладене, в задоволенні позову необхідно відмовити.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати в сумі 1 921,00 грн покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Приватного підприємства "ІБК "ДЕДАЛ" до Смизької селищної ради відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 11.04.2019 року.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Суддя І.О. Пашкевич