ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2019 м.Дніпро Справа № 912/3360/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Широбокової Л.П., Кощеєва І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство": ОСОБА_1, представник, довіреність №02-19/364 від 25.06.2018;

від Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: ОСОБА_2, представник, довіреність №61-03/4Д від 28.03.2019;

від Товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси": ОСОБА_3, представник, довіреність №5-5 від 15.09.2016;

від Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа": ОСОБА_4, представник, довіреність №227 від 29.08.2018;

від Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство": ОСОБА_5, адвокат, довіреність №7-3 від 10.10.2018;

від Товариства з додатковою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів": представник не з'явився;

від Товариства з додатковою відповідальністю "Цунамі": представник не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 19.11.2018 у справі №912/3360/16 (суддя Кабакова В.Г., повний текст рішення складений 28.11.2018)

за позовом: Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство", смт.Олександрівка, Олександрівський район, Кіровоградська область

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Кропивницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

-Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", м. Кропивницький;

-Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство", с.Богданівка, Знам'янський район, Кіровоградська область;

-Товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси", м.Кропивницький;

-Товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів", м.Світловодськ, Кіровоградська область;

-Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі", м. Рожище, Волинська область;

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Олександрівське лісове господарство" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) про визнання незаконними та скасування пунктів 1 та 4 рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2016 №10-р/к у справі №11-СДР/04-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 19.11.2018 у справі №912/3360/16 (суддя Кабакова В.Г.) позов задоволено; визнано незаконним та скасовано пункти 1 та 4 рішення Адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2016 №10-р/к у справі №11-СДР/04-15, порушеної за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі" (надалі ТОВ "Цунамі") щодо ознак порушення Державним підприємством "Олександрівське лісове господарство" (надалі - ДП "Олександрівське лісове господарство") законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28 912 грн.; з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ДП "Олександрівське лісове господарство" стягнуто 1 380 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить Центральний апеляційний господарський його скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт зазначає, що:

- місцевим господарським судом не враховано, що Верховним Судом в постанові від 17.07.2018 у даній справі зазначено про те, що приймаючи судові рішення, попередні судові інстанції не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка організатора аукціону та учасників аукціону не відповідає суті конкурсу та безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників аукціону та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці;

- визначення за підсумковим протоколом узагальнених результатів проведених аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014 з боку ТОВ «Цунамі» економічно необґрунтованого завищення ціни, порушення ним п. 3.13 Регламенту та зняття з аукціонних торгів 136 лотів є частиною антиконкурентних узгоджених дій, які на другому етапі аукціонних торгів 23.09.2014 забезпечили перемогу Товариства з додатковою відповідальністю «Інтерресурси» (надалі - ТДВ «Інтерресурси») і Товариства з обмеженою відповідальності «Світловодський завод пиломатеріалів» (надалі ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів») не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між субєктами господарювання, в тому числі і зазначених субєктів з ТОВ «Цунамі», яке пропонувало ціни на 15% більше; в подальшому із вищевказаних 50 лотів 35 (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014 ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» за стартовими цінами не на конкурентних засадах;

- на проведених додаткових аукціонних торгах, які відбулися 23.09.2014, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах; решта була реалізована відповідно до п. 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною, при цьому, 83,2% продукції проданої деревини було реалізовано ТДВ «Інтерресурси» та ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» без аукціонних торгів, що і свідчить про узгодженість їх поведінки з метою придбання продукції не на конкурентних засадах;

- враховуючи, що ДП Олександрівське лісове господарство, Державне підприємство «Чорноліське лісове господарство» (надалі ДП «Чорноліське лісове господарство»), ТДВ «Інтерресурси», ТОВ «Світловодський завод пиломатеріалів» були ознайомлені з визначеним Біржею Регламентом до початку аукціонних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014, зокрема з можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, результати проведених 23.09.2014 додаткових аукціонних торгів підтверджують узгодженість поведінки зазначених субєктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах;

- фактичні дані (докази) щодо обставин проведення аукціонних торгів в два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014 свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та створення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), докази такого спотворення, наведені в оскаржуваному рішенні Відділення, позивачем та третіми особами не спростовані;

- предметом дослідження у справі №11-СДР/04-15 є антиконкурентні узгоджені дії, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів торгів, а не визнання незаконним організації та проведення аукціону, визнання результатів аукціонних торгів недійсними, зобовязання вчиняти певні дії; при розгляді справ №912/3715/14 та №912/3482/14 не перевірялись обставини щодо антиконкурентних узгоджених дій між організатором аукціону та його учасниками, отже, оцінка обставин у справах №912/3715/14 та №912/3482/14 здійснювалась господарськими судами не у рамках дослідження дотримання вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції».

ДП "Олександрівське лісове господарство" проти доводів апеляційної скарги заперечило, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційний господарський суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Вказує, що апелянт не навів достатніх аргументів та не забезпечив доказами апеляційну скаргу на підтвердження незаконності та необґрунтованості рішення суду.

Товарна біржа "Кіровоградська аграрна біржа" у відзиві на апеляційну скаргу посилається на те, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку; порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції не було допущено, внаслідок чого відсутні підстави для скасування прийнятого у справі рішення, а тому його необхідно залишити без змін. Вказує, що висновки відповідача в частині антиконкурентних узгоджених дій Товарної біржі „Кіровоградська аграрна біржа", ДП „Чорноліське лісове господарство", ТДВ „Інтерресурси ", ДП „Олександрівське лісове господарство", ТОВ „Світловодський завод пиломатеріалів", які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону є безпідстав ними, недоведеними, не відповідають дійсним обставинам. Зазначає, що Товарна біржа „Кіровоградська аграрна біржа" попередньо не узгод жувала з ТДВ „Інтерресурси", ДП „Чорноліське лісове господарство", з ДП „Олександрівське лісове господарство", чи з іншими учасниками торгів умови положення п. 3.13 Регламенту від 29.08.2014; не пов'язана відносинами контролю (прямого чи опосередкованого) з учасниками торгів; всі учасники торгів діяли незалежно один від одного; товарною біржою Кіровоградська аграрна біржа були дотримані норми діючого законодавства, Регламенту для проведення торгів необробленої деревини 4 кварталу 2014 року Товарної біржі „Кіровоградська аграрна біржа", затвердженого 29.08.2014 під час організації та проведення торгів, що відбулися у два етапи 09.09.2014 і 23.09.2014. Вказує, що необхідно критично відноситись до запису на копії диску, наданого суду відповідачем, щодо його належності як доказу, оскільки відеозапис здійснювався з телефону представника ТОВ «Цунамі» на аукціоні, проте відповідачем не досліджувалось в ході розгляду справи № 11-СДР/04-15 питання щодо відсутності монтажу вказаного відеозапису та чи це той самий відеозапис; вказаний відеозапис не оглядався під час розгляду справи №11-СДР/04-15 за участю учасників спору.

ДП "Чорноліське лісове господарство" відзив на апеляційну скаргу не надало, в судовому засідання його представник проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними.

ТДВ «Інтерресурси» також проти доводів апеляційної скарги заперечило, зазначаючи про те, що в силу імперативних приписів ч. 2 ст. 35, ст. 41, ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції-, п.32 розділу VIII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції висновки, викладені в спірному рішенні Територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-р/к від 05.07.2016 року у справі № 11-СДР/04-15, мають бути підтверджені конкретними беззаперечними доказами, а господарський суд має дослідити та оцінити саме ті конкретні докази, які були зібрані відповідачем (Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України) у ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії та які стали підставою для прийняття такого оскаржуваного рішення; відповідно, та обставина, що позивач та треті особи, можливо, не скористалися у повній мірі своїм правом щодо надання органу Антимонопольного комітету України доказів своєї невинуватості в узгоджених антиконкурентних діях і таких доказів, на субєктивну думку відповідача, не надали, автоматично не тягне за собою висновок про доведеність органом Антимонопольного комітету України вчинення позивачем (ДП Олександрівське лісове господарство) та третіми особами (Товарна біржа Кіровоградська аграрна біржа, ДП Чорноліське лісове господарство, ТДВ Інтерресурси" та ТОВ Світловодський завод пиломатеріалів) антиконкурентних узгоджених дій та не свідчить про законність та обґрунтованість спірного рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р/к від 05.07.2016 року у справі №11-СДР/04-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Вказує, що такий висновок ТДВ Інтерресурси узгоджується з правовою позицією (висновками) Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду, викладеною у постановах від 24.04.2018 року у справі № 917/1357/17, від 24.04.2018 року у справі №917/1195/17 та від 29.05.2018 року у справі № 917/1424/17.

Інші учасники судового процесу на виклик суду не зявились, відзиви на апеляційну скаргу не надали, про час і місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином, з огляду на що колегія суддів вважає можливим переглянути справу в апеляційному порядку за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання доручення в.о. голови Антимонопольного комітету України від 26.05.2015 №8-01/582 до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.01.2016 надійшла заява ТОВ «Цунамі» щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Біржі, Кіровоградського обласного управління лісового і мисливського господарства (м.Кіровоград), продавців лісопродукції - ДП "Чорноліське лісове господарство" та ДП "Олександрівське лісове господарство", окремих місцевих покупців - ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні раз у квартал аукціонних торгів із продажу необробленої деревини, заготовленої на території Кіровоградської області.

Рішення адміністративної колегії Територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р/к від 05.07.2016 у справі №11-СДР/04-15 від 05.07.2016 визнано, що: дії Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП "Олександрівське лісове господарство", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбаченим п. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 6 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.

За порушення, вказане у п. 1 цього рішення, накладено штрафи, зокрема, на позивача у справі у розмірі 28 912 гривень (п.4. рішення).

Рішення мотивовано тим, що:

- ДП "Чорноліське лісове господарство" та ДП "Олександрівське лісове господарство" відповідно до статутів засновані на державній власності, належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України, входять до сфери управління Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства та є пов'язаними особами в розумінні ст. 1 Закону №2210;

- відповідно до п. 3.1 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Держлісгоспу України від 19.02.2007 № 42 (надалі - Положення), організатор аукціону (Біржа) організовує та проводить аукціони відповідно до чинного законодавства та правил біржової торгівлі; зокрема Біржа розробляє регламент організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини (далі - Регламент), регламент розроблено та затверджено Біржою 29.08.2014;

- згідно з пунктом 3.1 Регламенту нікому з учасників не надаються переваги; ціни на торгах формуються вільно;

- пунктом 3.10 Регламенту встановлено, що у разі відсутності заявок на один лот від двох покупців проводиться продаж одному заявникові за ціною не нижче стартової;

- відповідно до п. 3.11 Регламенту, якщо бажаючих придбати лот виявляється більше одного, між учасниками проводиться конкурентний торг на збільшення ціни; після оголошення чергової ціни ведучий називає номер картки учасника, що піднята першою, і повідомляє наступну ціну відповідного кроку торгу;

- пунктом 3.13 Регламенту встановлено, що під час торгу між учасниками у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15 відсотків ліцитатор має право призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації; у разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни продавець має право зняти зазначену позицію з торгу;

- аукціон з продажу необробленої деревини не є тотожним біржовим торгам у розумінні ч. 3 ст. 281 Господарського кодексу України, Біржа як організатор аукціону при розробці і затвердженні Регламенту не наділена правом включати до його змісту норми, які не відповідають вимогам Положення, обмежують порядок вільного формування цін на аукціоні чи надають переваги деяким з учасників аукціону щодо розміру ціни;

- відповідно до п. 1.6 Положення аукціон - це спосіб продажу необробленої деревини, за яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням;

- згідно з п. 2.9 Положення ціни на аукціоні формуються вільно; нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни не надаються;

- Біржа не мала законного права включати до змісту Регламенту цінову межу як таку, що суперечила суті аукціону, і, як наслідок, - усувати з торгів учасника, який перевищив цю межу, чим фактично була усунута подальша конкуренція між учасниками аукціону;

- згідно з відеозаписом, який ТОВ «Цунамі» додано до своєї заяви від 22.01.2015, зокрема, лоти №№ 9-11, продавцем яких було ДП "Чорноліське лісове господарство", було знято з торгів у зв'язку з порушенням ТОВ "Цунамі" п. 3.13 Регламенту; при цьому ліцитатор не призупиняв торги та не проводив консультації з учасниками торгів, а відразу звертався до ДП "Чорноліське лісове господарство" щодо можливого зняття лоту з торгу, не здійснюючи при цьому крок по торгу, називав лише стартову та кінцеву його ціну, як свідчить відеозапис, кінцева ціна, яку називав ліцитатор по зазначених лотах, була меншою або більшою, ніж 15 % від стартової;

- аукціонні торги з продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року не відбулися 09.09.2014 по 136 лотах з причин підвищення їх вартості більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості, доказів необґрунтованості чого не подано;

- згідно з протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року від 09.09.2014, у ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" сумарно співпадали заявки по 50 лотах з ТОВ "Цунамі", яке було знято з торгів з причин підвищення вартості лотів більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості; у подальшому 35 із зазначених 50 лотів (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014 ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" за стартовими цінами не на конкурентних засадах; у цілому із 130 лотів, які були виставлені на аукціонні торги 23.09.2014, було знято з торгів 44 лоти, 2 лоти продано ТОВ "Цунамі" не за стартовими цінами, 84 лоти продано за стартовими цінами не на конкурентних засадах; отже, на проведених додаткових аукціонних торгах, які відбулися 23.09.2014, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах; решта була реалізована відповідно до пункту 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною; при цьому 83,2 % продукції було реалізовано ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів";

- ДП Олександрівське лісове господарство, ДП "Чорноліське лісове господарство", ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" були ознайомлені з визначеним Біржею Регламентом до початку аукціонних торгів з продажу необробленої деревини IV кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014, зокрема, із можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, що підтверджує узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах;

- Біржа включила до змісту Регламенту цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів; під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів суб'єкта господарювання, при цьому не дотримуючись вимог п. 3.13 Регламенту; внаслідок таких дій з аукціонних торгів 09.09.2014 було знято 130 лотів за спільними діями Біржі, ДП Олександрівське лісове господарство і ДП "Чорноліське лісове господарство" та усунуто з аукціонних торгів ТОВ "Цунамі"; на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 зазначені дії забезпечили перемогу ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, що перевищували 15 % межу.

Не погодившись із вказаним рішенням в частині, що стосується ДП "Олександрівське лісове господарство", позивач просить визнати недійсним вказане рішення відповідача в судовому порядку.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання, зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими; суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності; господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас ч.1 ст.59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, з наведених норм випливає, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Щодо досліджуваної справи, то Біржа включила до змісту Регламенту організації та проведення аукціонів цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів; під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів суб'єкта господарювання, при цьому не дотримуючись вимог п. 3.13 Регламенту. Внаслідок таких дій з аукціонних торгів 09.09.2014 було знято 130 лотів за спільними діями Біржі, ДП Олександрівське лісове господарство і ДП "Чорноліське лісове господарство" та усунуто з аукціонних торгів ТОВ "Цунамі"; на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 зазначені дії забезпечили перемогу ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 р. було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, що перевищували 15 % межу.

Зібрані в ході дослідження у справі № 11-СДР/04-15 матеріали в їх сукупності свідчать, що Біржа, ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП "Олександрівське лісове господарство", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" узгодили свою поведінку при проведенні аукціонних торгів з продажу деревини, що призвело до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціонних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, які проводилися у два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014. Отже, факт наявності антиконкурентно узгоджених дій між учасниками торгів та організатором торгів підтверджено доказами у справі.

Включення до Регламенту біржі своїх правил є правом Біржі, які їй надані чинним законодавством, зокрема Законом України "Про товарну біржу". При цьому під час затвердження відповідних правил біржа має дотримуватися вимог Положення. Біржа не мала права включати до змісту Регламенту цінову межу як таку, що суперечила суті аукціону, і, як наслідок, усувати з торгів учасника, який перевищив цю межу, чим фактично була усунута й подальша конкуренція між учасниками аукціону.

Наявними у матеріалах справи доказами доведено, що територіальне відділення Антимонопольного комітету діяло в межах своїх повноважень.

Вищенаведені обставини встановлені рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 18.09.2017 у справі №912/3353/16 за позовом ДП "Чорноліське лісове господарство" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Олександрівське лісове господарство", ТДВ "Інтерресурси", ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів", ТОВ "Цунамі" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2016 №10-р/к у справі № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосувалася ДП "Чорноліське лісове господарство".

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.01.2019 у справі № 912/3353/16 касаційні скарги ДП "Чорноліське лісове господарство" та ТДВ "Інтерресурси" залишені без задоволення, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 18.09.2017 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2018 у справі №912/3353/16 без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, обставини, встановлені рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 18.09.2017 у справі №912/3353/16, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді цієї справи, у якій беруть участь ті самі особи.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Росії") щодо реалізації права на справедливий суд (п. 1 ст. 6 Конвенції) одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення.

У будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів (рішення від 25.07.2002 у справі Совтрансавто-Холдінг проти України).

Разом з тим, в постанові Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №912/3353/16 зазначено, що у даному випадку негативним наслідком узгоджених дій є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), а докази такого спотворення територіальним відділенням Антимонопольного комітету наведено в рішенні №10-р/к, скаржниками не спростовані та в ході розгляду справи №11-СДР/04-15 знайшли своє підтвердження. Посилання скаржників на недоведеність в Рішенні № 10-р/к того, що Біржа узгоджувала з лісгоспами, зокрема з позивачем, свою поведінку по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ "Цунамі", відсутність у даному рішенні аналізу цін, критичний аналіз відеозапису, наданого ТОВ "Цунамі", суд вважає необґрунтованими, оскільки вони не спростовують відповідних висновків територіального відділення Антимонопольного комітету, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, зокрема щодо правової кваліфікації наявної події.

Щодо доводів, відносно преюдиціального значення для розгляду даної справи судових рішень у справах №912/3482/14, №912/3715/14, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення господарських судів у справах №№912/3715/14 та 912/3482/14 не мають такого преюдиціального значення, оскільки територіальне відділення Антимонопольного комітету у вирішенні питання про наявність у діях сторін узгодженої поведінки виходило з фактичних обставин, які стосуються аукціонних торгів, проведених 09.09.2014 та 23.09.2014; при розгляді даних справ не перевірялися обставини щодо антиконкурентних узгоджених дій, вчинених організатором аукціону та його учасниками; оцінка обставин у даних справах здійснювалася поза рамками дослідження дотримання вимог закону. Окрім того, преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Отже, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону).

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги те, що вже сама узгоджена поведінка організатора аукціону та учасників аукціону не відповідає суті конкурсу, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), докази такого спотворення відповідачем наведено в Рішенні №10-р/к, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку стосовно прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому за відсутності передбачених ст. 59 Закону підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, у задоволенні позову ДП "Олександрівське лісове господарство" слід відмовити.

Висновки, викладені у постановах Верховного Суду України від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17 від 24.04.2018 у справі № 917/1195/17 та у справі №917/1424/17 наведеного не спростовують, оскільки зазначені судові рішення ухвалено за фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що має місце в даній справі, за інших обставин справи та з'ясованої в них сукупності доказів.

Згідно ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Судове рішення, ухвалене у справі, зазначеним вимогам не відповідає.

За таких обставин, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для скасування судового рішення, та, відповідно, про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, повязані з переглядом судового рішення в апеляційній інстанції, покладаються на ДП "Олександрівське лісове господарство".

З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 277, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 19.11.2018 у справі №912/3360/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство" на користь Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 2 067 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 19.11.2018 у справі №912/3360/16.

Доручити Господарському суду Кіровоградської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Кощеєв

(Повний текст постанови складено 09.04.2019).