ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" березня 2019 р. Справа№ 911/3869/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іоннікової І.А.
суддів: Михальської Ю.Б.
Чорної Л.В.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 27.03.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1
на рішення господарського суду Київської області
від 08.06.2018 (повний текст рішення складено 02.07.2018)
у справі №911/3869/17 (суддя Мальована Л.Я.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг
до 1) Військової частини НОМЕР_1
2) фізичної особи-підприємця Бондаренка Олександра Васильовича
про визнання незаконними та скасування рішень, протоколів та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №139 від 27.10.2017 та протоколом №140 від 28.10.2017 та визнання недійсним договору №108 від 30.11.2017, укладеного між відповідачами.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення були прийняті з порушенням норм чинного законодавства, в зв`язку з чим підлягають скасуванню.
Рішенням господарського суду Київської області від 08.06.2018 позов задоволено повністю. Визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 про визначення переможцем торгів на закупівлю код ДК 021:20-4 Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери) фізичну особу-підприємця Бондаренка Олександра Васильовича (код НОМЕР_2 ), оформлене протоколом №140 засідання тендерного комітету від 28 жовтня 2017 року. Визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Фітнес Трейдінг щодо закупівлі код ДК 021:20-4 Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери), оформлене протоколом №139 засідання тендерного комітету від 27 жовтня 2017 року. Визнано недійсним договір №108 від 30.11.2017 на поставку товару згідно код ДК 021:2015 - 37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери), укладений між Військовою частиною НОМЕР_1 та фізичною особою-підприємцем Бондаренком Олександром Васильовичем (код НОМЕР_2 ). Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг (04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, буд. 21/38 літ. А, код 35488683) 2400 (дві тисячі чотириста) грн. судового збору. Стягнуто з фізичної особи-підприємця Бондаренка Олександра Васильовича ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг (04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, буд. 21/38 літ. А, код 35488683) 2400 (дві тисячі чотириста) грн. судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що процедура закупівлі згідно оголошення №UА-2017-10-05-002246-с від 05 жовтня 2017 року проведена відповідачем-1 з порушенням таких принципів здійснення публічних закупівель як: максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій (ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі), а також з порушенням ч. 4 ст. 16, ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі. Рішення відповідача-1, прийняті під час проведення вказаної процедури закупівлі є протиправними, що зумовлює недійсність договору №108 30.11.2017 на поставку товару згідно код ДК 021:2015-37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові кардіо тренажери), укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг про визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлених протоколом №139 від 27 жовтня 2017 року та протокол №140 від 28 жовтня 2017 року та визнання недійсним договору №108 від 30.11.2017 відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому відповідач-1 стверджує про помилковість твердження суду про те, що відсутність реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення, посилаючись на те, що відповідно до п.3.1.1 п.1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема із реєстром наданих документів, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції. Також скаржник зазначив, що ненадання документів не вважається формальною (несуттєвою) помилкою у розумінні ст. 23 Закону та п.п. 5.3.3 п.3 розділу V тендерної документації. Скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відсутність в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату, виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача оскільки, вказаний документ не має жодного стосунку до предмету закупівлі та його наявність у позивача для здійснення діяльності з проектування та/або продажу спортивного обладнання та інвентарю не передбачена законодавством. При цьому скаржник посилається на ч.3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», п.5 додатку №2 Тендерної документації, п.п. 3.5.10 п.5 розділу ІІІ тендерної документації. Також скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що тендерний комітет Військової частини НОМЕР_1 неправомірно обрав переможцем процедури закупівлі ФОП Бондаренка Олександра Васильовича, оскільки його пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Крім того, скаржник зазначає, що судом не забезпечено реалізацію прав на захист усіх сторін процесу, зокрема такого права Військової частини НОМЕР_1 , оскільки відповідача-1 не було належним чином проінформовано про дату та час судового розгляду справи (ухвалу суду від 29.05.2018, якою відкладено розгляд справи на 08.06.2018 отримано відповідачем-1 15.06.2018).
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2018 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Разіної Т.І., суддів Чорної Л.В., Гончарова С.А.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.08.2018 задоволено клопотання Військової частини НОМЕР_1 та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17; призначено справу до розгляду на 13.09.2018.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач-2 просить рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг про визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлених протоколом №139 від 27 жовтня 2017 року та протокол №140 від 28 жовтня 2017 року та визнання недійсним договором №108 від 30.11.2017 відмовити повністю.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 оголошено перерву у справі №911/3869/17.
Указом Президента України Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.
Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій та статус суддів, у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
03.10.2018 в газеті Голос України № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.
Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.
Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №911/3869/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2018 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 прийнято апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.; розгляд апеляційної скарги призначено на 18.12.2018.
10.12.2018 через канцелярію суду від Військової частини НОМЕР_1 надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких надано пояснення щодо правомірності рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг та рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів.
З 27.11.2018 головуючий суддя Іоннікова І.А. перебувала на лікарняному та з 26.12.2018 приступила до виконання своїх обов`язків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 призначено справу до розгляду на 10.01.2019.
Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у справі №911/3869/17 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/3869/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 прийнято апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Чорної Л.В., Коротун О.М.; призначено справу до розгляду на 12.02.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 розгляд справи відкладено на 05.03.2019.
Згідно останнього розпорядження Північного апеляційного господарського суду у справі №911/3869/17 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/3869/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Чорна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 прийнято апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Михальської Ю.Б., Чорної Л.В.; призначено справу до розгляду на 27.03.2019.
В судове засідання апеляційної інстанції 27.03.2019 уповноважений представник відповідача-1 не з`явився.
Оскільки явка представників учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, а також зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення учасників справи про місце, дату та час судового розгляду, апеляційний суд визнав можливим розглядати апеляційну скаргу за відсутності уповноваженого представника відповідача-1.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-2, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
05 жовтня 2017 року через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу - prozorro.gov.ua, Військовою частиною НОМЕР_1 було опубліковано оголошення №UA-2017-10-05-002246-c про публічну закупівлю за процедурою відкриті торги наступного товару 37440000-4-Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери) з очікуваною вартістю закупівлі: 2490000,00 грн.
23 жовтня 2017 року відбувся електронний аукціон, у якому приймало участь три учасника: Приватне акціонерне товариство Тантьєма; Товариство з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг; фізична особа-підприємець Бондаренко Олександр Васильович, за результатами якого переможцем за ціною стало ПАТ Тантьєма.
Протоколом №136 засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2017 року пропозицію ПАТ Тантьєма було відхилено, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Наступною по ціні пропозицією була пропозиція ТОВ Фітнес Трейдінг - 1762254,00 грн., що на 202093,77 грн. дешевше за пропозицію третього учасника.
Рішенням від 25 жовтня 2017 року, прийнятим на засіданні тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 (протокол №139) пропозицію ТОВ Фітнес Трейдінг було відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Рішенням від 25 жовтня 2017 року, прийнятим на засіданні тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 (протокол № 140) ФОП Бондаренка Олександра Васильовича було визнано переможцем даної процедури закупівлі.
30 листопада 2017 року на інтернет-сайті публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-05-002246-с опублікована інформація щодо укладення між військовою частиною НОМЕР_1 та фізичною особою-підприємцем Бондаренком Олександром Васильовичем договору №108 на поставку товару згідно код ДК 021:2015-37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери).
Спір виник в зв`язку з тим, що на дуку позивача рішення, оформлені протоколами №139 від 27.10.2017 та протоколом №140 від 28.10.2017 є безпідставними та незаконними, що також зумовлює недійсність договору №108 30.11.2017 на поставку товару згідно код ДК 021:2015-37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові кардіо тренажери), укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2.
В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що дії відповідача-1 при проведенні процедури публічної закупівлі, оголошення про яку було опубліковано 05 жовтня 2017 року за № UA-2017-10-05-002246-с, його рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача-2 є незаконними, а укладений договір поставки №108 від 30.11.2017 повинен бути визнаний судом недійсним виходячи з наступного.
Протоколом №139 засідання тендерного комітету відповідача-1 від 25 жовтня 2017 року пропозицію позивача було відхилено в зв`язку з відсутністю реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції; відсутністю в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.
За результатами розгляду пропозиції (протокол тендерного комітету №139 від 27.10.2017) замовником було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Фітнес Трейдінг у зв`язку із тим, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації (далі -ТД), а саме:
« 1.Відповідно до п.п. 3.1.1 п.1 розділу III тендерної документації (далі - ТД) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема із реєстром наданих документів, які подаються Учасником у складі тендерної пропозиції.
Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції не надано реєстр наданих документів, які подаються Учасником у складі тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам ТД;
2.Відповідно до вимог п.5 Додатку №2 ТД Оскільки одним із предметів закупівлі даної процедури закупівлі є функціональна конструкція та стелажна система для зберігання обладнання, Учаснику необхідно надати у складі тендерної пропозиції копію кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме такі конструкції для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару. Документ повинен бути виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом.
Учасником у складі тендерної пропозиції надано копію кваліфікаційного сертифікату серії АР №002923 виданого ОСОБА_1 щодо робіт інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості.
Враховуючи вищевказане, учасником у складі пропозиції не надано копію кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме конструкції для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару, що не відповідає вимогам ТД.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.»
У позові позивач визнає, що вказаний реєстр ним надано не було, при цьому зазначає, що всі документи, які знаходяться в складі тендерної пропозиції ТОВ Фітнес Трейдінг та розміщені на сторінці Закупівлі були пронумеровані від 1 до 24, а відсутність самого реєстру жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відсутність реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення. При цьому суд першої інстанції посилався на абз.3 ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (в якому наведено визначення, формальних помилок, які не впливають на зміст пропозиції та не можуть бути підставою для її відхилення), ч. 3 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі (в якій передбачено, що у разі якщо учасник, тендерна позиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини відповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або невідповідності кваліфікаційним критеріям), а також на висновки, викладені в постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017 у справі №913/159/17 (в якій зазначено, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника).
Колегія суддів не погоджується з даним висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Відповідно до п.3.1.1 п.1 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну,інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема із реєстром наданих документів, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції.
Абзацами 2 та 3 ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
В п.п. 5.3.3. п.3 розділу V тендерної документації замовником торгів вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме на виконання вимог викладених в пункті 1 розділу III тендерної документації: технічні помилки, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах; відсутність вихідного номера на довідках, що подаються учасником у довільній формі (при цьому наявність дати є обов`язковою умовою).
Таким чином, ненадання документів не вважається формальною (несуттєвою) помилкою у розумінні ст.23 Закону України Про публічні закупівлі та п.п. 5.3.3. п.3 розділу V тендерної документації.
Отже, ненадання позивачем реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції є підставою для її відхилення.
Стосовно ненадання позивачем до складу тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки вказаний документ не має жодного стосунку до предмету закупівлі та його наявність у позивача для здійснення діяльності з проектування та/або продажу спортивного обладнання та інвентарю не передбачена законодавством. При цьому суд першої інстанції посилався на положення ч.4 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі (в якій передбачено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.).
Колегія суддів не погоджується з даним висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Відповідно до частин 2 та 3 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до вимог п.5 Додатку №2 тендерної документації, оскільки одним із предметів закупівлі даної процедури закупівлі є функціональна конструкція та стелажна система для зберігання обладнання, учаснику необхідно надати у складі тендерної пропозиції копію кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме такі конструкції для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару. Документ повинен бути виданий атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ Фітнес Трейдінг до складу тендерної пропозиції надано копію кваліфікаційного сертифікату серії АР №002923, виданого ОСОБА_1 щодо робіт інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості.
Проте, всупереч вимогам п.5 Додатку №2 тендерної документації, товариством Фітнес Трейдінг у складі пропозиції не надано копію кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме конструкції для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару.
Отже, ТОВ Фітнес Трейдінг, як учасником процедури закупівлі, не було дотримано у повному обсязі вищевказаної вимоги тендерної документації, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача.
Виходячи зі змісту ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
Згідно з п.п.3.5.10 п.5 розділу III тендерної документації, в разі неможливості надання учасником будь-якого документа в складі тендерної пропозиції, через його відсутність в нього відповідно до вимог діючого законодавства, він повинен надати довідку в довільній формі про неможливість подання такого документу із зазначенням причин відсутності та посиланням на норми діючих нормативно-правових актів.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі будь-який суб`єкт господарювання має право оскаржити умови закупівлі до органу оскарження. Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Позивачем та жодним іншим суб`єктом господарювання до кінцевої дати подання тендерної пропозиції не було подано вимог чи скарг до замовника торгів, не звертався й позивач до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, не надано позивачем й довідки про неможливість надання копії кваліфікаційного сертифікату виданого спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію для спортивного залу в частині забезпечення безпеки експлуатації товару.
Відповідно до ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З огляду на викладене, враховуючи те, що ТОВ Фітнес Трейдінг, як учасником процедури закупівлі, не було дотримано у повному обсязі вимог тендерної документації, колегія суддів дійшла висновку про те, що пропозиція позивача була правомірно відхилена тендерним комітетом Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №139 від 27.10.2017.
В позовній заяві ТОВ Фітнес Трейдінг вказує на те, що тендерна пропозиція відповідача-2 не містить конкретних назв товару, який пропонується ним до продажу відповідачу-1, що є істотним порушенням умов тендерної документації.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що незважаючи на те, що тендерна пропозиція відповідача-2 містить невідповідність вимогам тендерної документації (з тендерної пропозиції відповідача-2 неможливо встановити який саме інвентар та обладнання (професійне, напівпрофесійне, для використання в домашніх умовах) останній пропонує до продажу за процедурою закупівлі, що може призвести до поставки дешевого товару значно нижчої якості, ніж цього вимагають умови його використання, - для фізичної підготовки військовослужбовців сил спеціальних операцій Збройних сил України, які проходять службу у військовій частині НОМЕР_1 ), відповідач-1, в порушення згаданої норми закону, прийняв рішення, яким визнав відповідача-2 переможцем процедури закупівлі.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Відповідно до п.4 додатку №2 тендерної документації товар, запропонований учасником, повинен відповідати технічним характеристикам, встановленим в технічних вимогах, викладеним у даному додатку до тендерної документації.
Підтвердження відповідності технічним характеристикам запропонованого учасником товару, викладеним у даному додатку (технічні вимоги) до тендерної документації, надається учасником у пропозиції у формі заповненої таблиці відповідності технічним та якісним характеристикам запропонованого обладнання згідно з формою, що наведена у даному додатку. У графі «Характеристики товару запропоновані учасником процедури закупівлі» учасником зазначається конкретну назву та характеристики запропонованого обладнання та/або його частини згідно вимог Замовника. У графі «Відповідність» необхідно зробити відмітку «Так або Ні», у разі якщо технічні та якісні характеристики відповідають або перевищують зазначені вимоги, та відмітку «Не відповідає», у разі якщо технічні та якісні характеристики нижче зазначених вимог. Таблиця відповідності технічним та якісним характеристикам запропонованого обладнання повинна засвідчувати відповідність запропонованого обладнання всім вимогам технічних вимог цієї тендерної документації.
До складу тендерної пропозиції учасника - ФОП Бондаренка Олександра Васильовича, надано лист №25/15 від 19.10.2017, до якого додано заповнену порівняльну таблицю, яка передбачена у Додатку №2 тендерної документації.
З порівняльної таблиці вбачається, що ФОП Бондаренком Олександром Васильовичем зазначено конкретну назву запропонованого товару, технічні характеристики товару.
Отже, доводи позивача про те, що тендерна пропозиція відповідача-2 не містить конкретних назв товару, який пропонується ним до продажу відповідачу-1, що є істотним порушенням умов тендерної документації є безпідставними.
Твердження суду про те, що товар, який постачається може бути нижчої якості не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з додатку №2 до тендерної документації, тендерним комітетом встановлено мінімальні вимоги до товарів, які учасники повинні запропонувати по процедурі закупівлі.
Також колегією суддів встановлено, що під час проведення процедури закупівлі «код ДК 021:2015 - 37440000-4 «Інвентар для фітнесу» (Силові та кардіо тренажери)» товариством Фітнес Трейдінг було подано скаргу (UA-2017-10-05-002246-c.cl) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про оскарження дій тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , в обґрунтування якої товариство Фітнес Трейдінг зазначало, зокрема про те, що в своїй пропозиції ФОП Бондаренко О.В. не зазначив конкретну назву за кожною позицією, що не дає можливості перевірити відповідність запропонованого учасником товару вимогам замовника та в подальшому може призвести до підміни товару на більш дешевий або такий, що не відповідає вимогам замовника.
За результатами розгляду скарги (UA-2017-10-05-002246-c.cl) Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було винесено рішення №8291-р/пк-пз від 24.11.2017 про відмову у задоволені скарги UA-2017-10-05-002246-c.cl TOB Фітнес Трейдінг (а.с.96 т.1).
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що внесення даних технічних вимог щодо предмету закупівлі до тендерної документації не узгоджується з вимогами п. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, посилаючись на те, що в таблиці зазначений текст технічних вимог щодо предмету закупівлі переписаний відповідачем-1 з сайту одного чітко визначеного імпортера обладнання (навіть такі характеристики, як колір та чіткі габарити), що свідчить про бажання придбати саме індивідуально визначений товар конкретної торгової марки.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.
На виконання вищевикладеної правової норми Військовою частиною НОМЕР_1 було складено детальний опис товару щодо якого проводиться закупівля.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що з тендерної документації вбачається, що всі технічні вимоги у частині габаритів/маси/показників містять вирази «не менше» або «не більше». Тобто, замовником торгів жодних чітко визначених габаритних розмірів не встановлено.
Також в матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження звернення учасників торгів до замовника торгів або органу оскарження зі скаргою щодо усунення дискримінаційних вимог, які встановлені у тендерній документації в порядку ст.ст.18, ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг до Військової частини НОМЕР_1 , фізичної особи-підприємця Бондаренка Олександра Васильовича про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №139 від 27.10.2017 та протоколом №140 від 28.10.2017, визнання недійсним договору №108 від 30.11.2017, укладеного між відповідачами, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване рішення ухвалено за відсутності представників відповідачів; в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що не був належним чином повідомлений про розгляд справи, призначений на 08.06.2018.
За змістом ст. 2, 7, 13 ГПК України основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 42 ГПК України учасники справи, серед іншого, мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Статтею 120 ГПК України визначено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Київської області 19.01.2018 було прийнято позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 14.02.2018. В судовому засіданні 14.02.2018 протокольно оголошено перерву на 23.02.2018; в судовому засіданні 23.02.2018 протокольно оголошено перерву на 07.03.2018. Ухвалою суду першої інстанції від 07.03.2018 відкладено підготовче засідання на 11.04.2018. Ухвалою суду від 11.04.2018 закрито підготовче засідання, призначено справу до розгляду на 04.05.2018. Ухвалою господарського суду Київської області від 11.04.2018 розгляд справи відкладено на 23.05.2018. У зв`язку з перебуванням судді на лікарняному розгляд справи 23.05.2018 не відбувся; ухвалою суду від 29.05.2018 розгляд справи відкладено на 08.06.2018. 08.06.2018 суд першої інстанції в судовому засіданні ухвалив оскаржуване рішення без участі представників відповідачів, зазначивши в описовій частині, що представники відповідачів в засідання суду не з`явились, про причини неявки не повідомили суд належним чином, хоча про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені судом.
Водночас, суд дійшов помилкового висновку про повідомлення відповідача-1, оскільки не з`ясував причин, зокрема, неповернення поштового відправлення.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі Надточій проти України (далі - ЄСПЛ) та пункті 23 рішення ЄСПЛ Гурепка проти України № 2 наголошено, що принцип рівності сторін - один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, за змістом якого кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її у суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи наведене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог господарського процесуального законодавства щодо належного повідомлення учасника справи Військової частини НОМЕР_1 , не забезпечив останньому можливості реалізувати надані йому законом права, оскільки розглянув справу за його відсутності, не з`ясувавши причини нез`явлення та не повідомивши належним чином про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального та процесуального права, крім того неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 задовольнити.
Рішення господарського суду Київської області від 08.06.2018 у справі №911/3869/17 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес Трейдінг (04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, буд. 21/38 літ. А, код 35488683) на користь Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) 7200 грн. (сім тисяч двісті гривень) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити суду першої інстанції видати відповідний наказ.
Матеріали справи №911/3869/17 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 289 ГПК України.

повний текст постанови складено 09.04.2019

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді Ю.Б.Михальська

Л.В. Чорна