ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року Справа № 926/1493/18

За первісним позовом керівника Чернівецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі:

1). Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради

2). Чернівецької міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері"

про стягнення коштів в розмірі 870 000 грн

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері"

до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради,

про стягнення збитків в розмірі 601 503,00 грн

Cуддя М.І.Ніколаєв

секретар судового засідання А.В.Осачук

За участю представників:

від Департаменту житлово-комунального господарства - Остафійчук Я.В., дов. від 05.02.2019р.

від Чернівецької міської ради - Остафійчук Я.В., дов. від 01.10.2018р.

від прокурора - Балицька Р.С.

від товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" - С.В. Бурма, адвокат

СУТЬ СПОРУ: Керівник Чернівецької місцевої прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Департаменту житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради (далі Департамент) та Чернівецької міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" про стягнення 870 000,00 грн. авансового платежу, сплаченого на виконання договору №141 від 02.05.2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням з боку відповідача прав Департаменту як розпорядника коштів міського бюджету м. Чернівців та замовника робіт з капітального ремонту вул. Ю.Гагаріна (від мосту через р. Прут до залізничного вокзалу) в м. Чернівцях згідно договору №141 від 02.05.2018 року.

Зокрема, відповідач у встановлені договором строки не розпочав роботи з капітального ремонту вул. Ю.Гагаріна, у зв'язку з чим договір №141 від 02.05.2018 року позивачем-1 розірвано в односторонньому порядку. В подальшому, незважаючи на повідомлення про розірвання договору та вимогу Департаменту про повернення авансового платежу, відповідач отримані кошти не повернув, що і стало причиною для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Ухвалою суду від 05.09.2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального провадження, судове засідання призначено на 25.09.2018 року.

В поясненнях на позов Департамент та Чернівецька міська рада позовні вимоги прокурора підтримали у повному обсязі, зауваживши, що вони для захисту інтересів громади міста до суду не звертались, відтак у прокурора наявні достатні правові підстави для подання даного позову.

24.09.2018 року від прокурора надійшло додаткове обґрунтування підстав представництва інтересів держави.

Ухвалою суду від 25.09.2018 року за клопотанням представника відповідача розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено на 04.10.20218 року та запропоновано відповідачу у строк до 04.10.2018 року надати відзив на позов.

Ухвалою суду від 04.10.2018 року прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" до Департаменту житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради про визнання недійсним рішення про відмову від договору та спонукання до виконання умов договору, розгляд справи в підготовчому судовому засіданні призначено на 30.10.2018 року.

Позивач - 1 у відзиві на зустрічний позов заперечив проти його задоволення, посилаючись на те, що замовник договору передав виконавцю фронт робіт, дозвільну та іншу договірну документацію та ресурси. Водночас, підрядник жодних пропозицій, зауважень чи доповнень щодо документації, дозволів або їх відсутності чи інших обставин, які можуть перешкодити виконанню належним чином договірних зобов'язань не надав. Крім того, у встановлений договором строк позивач за зустрічним позовом не надав жодних документів в підтвердження використання авансу, у т.ч. щодо закупівлі будівельних матеріалів, оренди обладнання тощо.

Ухвалою суду від 30.10.2018 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 14 листопада 2018 року.

До початку судового засідання 14.11.2018 року через відділ документального забезпечення та аналітичної роботи суду від позивача за зустрічним позовом надійшла заява про зміну предмету зустрічного позову (вх.№1906), відповідно до якої товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" просить суд:

- стягнути на його користь з Департаменту економіки житлово комунального господарства Чернівецької міської ради суму збитків у розмірі 601503 грн.;

- у випадку повного або часткового задоволення первісного або зустрічного позовів, в порядку частини 11 статті 238 ГПК України, провести зустрічне зарахування стягнутих сум, стягнувши різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

В обґрунтування заяви про зміну предмету зустрічного позову позивач за зустрічним позовом посилається на те, що у зв'язку із односторонньою відмовою Департаменту житлового комунального господарства Чернівецької міської ради від договору №141 від 02.05.2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" понесло збитки в розмірі 601503,00 грн., у т.ч.:

- 74 500 грн. в якості забезпечення виконання договору;

- 180 000 грн. витрат на відповідальне зберігання згідно договору відповідального зберігання від 30.05.2018 року;

- 100 000 грн. гарантійного внеску згідно договору оренди транспортних засобів та обладнання від 21.05.2018 року;

- 180 000 грн. сплаченої орендної плати згідно договору №ЦАВ02 0/18 001 найму (оренди) спеціалізованого транспортного засобу від 02.07.2018 року;

- 97003 грн. упущеної вигоди, яку товариство мало отримати у разі виконання умов договору від 02.05.2018 року.

Ухвалою суду від 14.11.2018 року заяву товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" про зміну предмета позову прийнято до розгляду та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 03.12.2018 року.

У відзиві на заяву про зміну предмету зустрічного позову (вх. №3929 від 30.11.2018 року) Департамент житлово-комунального господарства у задоволені зустрічного позову просить відмовити з огляду на те, що з моменту підписання договору та отримання документації до початку робіт - 01.06.2018 року від товариства до Департаменту не надходило жодних пропозицій, зауважень чи доповнень, які могли перешкоджати належному виконанню договірних зобов'язань. Крім того, Департамент вважає, що позивачем за зустрічним позовом не доведений факт наявності збитків, завданих товариству внаслідок односторонньої відмови Департаменту від договору та не наведено наявність причинно-наслідкового зв'язку між збитками та односторонньою відмовою від договору.

У судовому засіданні 03.12.2018 року за заявою прокурора та представників сторін судом оголошено перерву в підготовчому засіданні до 18.12.2018 року.

14.12.2018 року Департаментом подані додаткові обґрунтування до відзиву на зустрічний позов (вх. №4108), в яких зазначено, що позивачем за зустрічним позовом не доведено складу цивільного правопорушення у діях Департаменту, що дає підстави вимагати відшкодування завданих товариству збитків.

Зокрема, Департамент вважає, що він як замовник здійснив всі дії, необхідні для своєчасного початку робіт підрядником, а саме:

- надав необхідні документи для виконання робіт, проектно-кошторисну документацію, схему об'їзду на час проведення робіт та схему розташування місць для маломобільних верств населення;

- перерахував Підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів у порядку передбаченому пунктом 4.1 Договору;

- підготував розпорядження про перекриття руху у строки, зазначені підрядником.

Водночас, саме дії Підрядника, в розумінні Департаменту, свідчать про неналежне виконання ним зобов'язань по виконанню договору №141 від 02.05.2018 року, який:

- своєчасно не повідомив про наявність обставин, які могли перешкодити своєчасному та належному виконанню договірних зобов'язань та потребувало б сприяння замовника;

- внаслідок власних організаційних прорахунків не приступив до виконання робіт з капітального ремонту вул. Гагаріна в м. Чернівцях в строки, передбачені графіком виконання робіт.

З огляду на вищевказане Департамент зазначає, що порушення умов договору (протиправна поведінка) вчинене саме ТОВ "ЛК Машинері", з його вини, що виключає наявність підстав для стягнення будь-яких збитків з Департаменту, яке належно виконували свої обов'язки в якості замовника

До початку судового засідання 18.12.2018 року від товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" надійшла відповідь на відзив Департаменту на зустрічний позов, в якій висловлено думку, що наведені Департаментом заперечення не спростовують доводів зустрічного позову, оскільки:

- договір не покладає на підрядника обов'язку самостійно оформити дозвіл на перекриття руху, адже відповідно до норм цивільного законодавства такий обов'язок покладений на замовника та дозвіл на перекриття руху не входить до складу проектно-кошторисної документації. В дійсності, товариство володіє передбаченими п.6.3.7 Договору дозволами і ліцензіями;

- всі понесені товариством витрати (оренда техніки, закупівля будівельних матеріалів) спричинені тим, що підряднику не передано будівельний майданчик (фронт робіт) та пов'язані з відсутністю розпорядження про перекриття дороги по вул. Ю.Гагаріна;

- відповідачем за зустрічним позовом розірвано договір в односторонньому порядку, тож всі понесені товариством з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" витрати є збитками, які повинні бути відшкодовані;

- товариство правомірно розраховувало на отримання передбаченого договірною ціною підрядних робіт по договору №141 чистого прибутку в сумі 97003 грн. Проте, внаслідок штучного створення Департаментом умов, які протиправно позбавили товариство можливості виконати умови договору, товариство не отримало визначений у договорі прибуток, тому дана упущена вигода підлягає стягненню у складі збитків.

У наданих до початку судового засідання 18.12.2018 року поясненнях щодо заяви відповідача про зміну предмета зустрічного позову прокурор зазначив, що наявні у справі матеріали свідчать про неналежне виконання зобов'язань саме товариством з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" та безпосередню наявність його вини у недотриманні визначених графіком строків початку та виконання робіт, що свідчить про прострочення боржника у зобов'язанні, а отже й про відсутність у діях Департаменту складу цивільного правопорушення як виключної підстави для стягнення збитків.

Ухвалою суду від 18.12.2018 року закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 22.01.2019 року оголошено перерву з розгляду справи по суті на 06.02.2019 року.

30.01.2019 року від Департаменту надійшло клопотання про поновлення процесуального строку та долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Враховуючи, що Департаментом не доведено наявності об'єктивних причин неможливості подання доказів у встановлений судом строк у задоволенні клопотання суд відмовив.

У судових засіданнях 06.02.2019 року, 08.02.2019 року, 21.02.2019 року, 27.02.2019 року, 12.03.2019 року, 15.03.2019 року та 22.03.2019 року суд з'ясовував обставини справи та досліджував наявні в матеріалах справи докази.

За клопотанням представників сторін у судових засіданнях 26.03.2019 року та 02.04.2019 року у зв'язку з можливістю вирішення спору мирним шляхом оголошувались перерви.

У судовому засіданні 04.04.2019 року суд завершив встановлення обставин справи та перевірку їх доказами, сторони виступили з заключним словом. Зокрема, представник позивача за первісним позовом та прокурор позовні вимоги підтримали, проти задоволення зустрічного позову заперечили. У свою чергу, представник товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" проти первісного позову заперечив, звернувши увагу на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави. Зустрічний позов представник товариства підтримав у повному обсязі.

В порядку статей 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів (звукозапис), а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

На виконання вимог ст.223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст.219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 04.04.2019 року відповідно до ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши та оцінивши подані позивачем обґрунтування позовних вимог, заперечення відповідача, пояснення третьої особи суд встановив наступні фактичні обставини справи.

Відповідно до ліцензії №31-Л, що видана 25.08.2016 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" (далі - Товариство) має право до 25.08.2019 року здійснювати господарську діяльність з будівництва об'єктів IV і V категорії складності.

28.03.2018 року на сайті публічних закупівель «ProZorro» опубліковано оголошення про проведення капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях, встановлено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 13.04.2018 року.

Відповідно до тендерної документації:

- строк виконання робіт - до 19.10.2019 року (п.4.4 розділу 1);

- забезпечення тендерної пропозиції - 74 797 грн. у формі банківської гарантії (п.2 розділу3);

- учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю вносить забезпечення виконання договору в розмірі 0,5% вартості договору у формі депозиту на рахунок замовника. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі, якщо вони не повертаються) підлягають перерахуванню до міського бюджету. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбаченими ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин (п.6 розділу 6).

Тендерна документація включає: - схема об'їзду вул. Гагаріна, - креслення.

Товариство 06.04.2018 року звернулось з тендерною пропозицією та технічним завданням для участі у процедурі відкритих торгів, надавши усі необхідні документи, серед яких довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази (а.с.242-243, т.1).

Згідно даної довідки Товариство:

- орендує на підставі договору оренди з ФОП Томаш Т.В. №1/029 від 01.029.2017 року виробничо - складські приміщення загальною площею 200 кв.м. за адресою Івано-Франківська область, Снятинський район, с. Хутір-Будилів, вул. Баронська,13;

- має в наявності власне обладнання та орендовану будівельну техніку (автомобіль самоскид, автомобіль вантажний бортовий, екскаватори, бульдозер, катки, кран, асфальтоукладач тощо)

На підставі акта прийому-передачі від 01.09.2017 року Товариство прийняло у тимчасове користування нежитлове приміщення загальною площею 200 кв.м, розташоване за адресою за адресою Івано-Франківська область, Снятинський район, с. Хутір-Будилів, вул. Баронська,13 для використання під складські та виробничі площі (а.с.952, т.1).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.04.2018 року переможцем тендерних торгів визначено товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері".

Доказів визнання недійсним результатів торгів суду не надано.

Акцептовані замовником робіт Локальний кошторис на будівельні роботи (а.с.69-74, т.2) та Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису (а.с.75-81, т.2) роздруковані з сайту публічних закупівель «ProZorro» (https://zakupki.prom.ua/) та досліджувались судом.

За результатами здійснення відкритих торгів відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" між Департаментом та товариством з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" укладено договір №141 від 02.05.2018 року (далі - договір), відповідно до умов якого Товариство (підрядник) зобов'язується виконати у встановлені строки, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору роботи з капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях, а замовник (Департамент) - прийняти і оплатити такі роботи.

Підрядник гарантує, що має досвід, технічні можливості для виконання всього обсягу робіт та має всі необхідні та чинні документи (ліцензії тощо), які підтверджують право і можливість підрядника виконати весь обсяг робіт (п.1.3 договору).

Договірна ціна робіт є невід'ємною частиною договору (додаток №1), визначається на підставі кошторису та є твердою в межах кошторисної вартості та складає 14900 тис.грн. з урахуванням ПДВ за рахунок коштів міського бюджету (п.3.1 договору).

До початку виконання робіт замовник має право перерахувати підряднику авансовий платіж в розмірі до 30% від річного ліміту асигнувань, у зв'язку з чим підрядник у зв'язку з чим Товариство зобов'язується протягом трьох місяців з дня проплати придбати відповідні матеріали та надати акти виконаних робіт. Невикористані після зазначеного терміну суми авансу повертаються Замовнику (п.4.1. договору).

Відповідно до п. п.4.2 договору оплата виконаних робіт мала проводитись на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок КБ-3, які підрядник має передати замовнику щомісячно не пізніше 25 числа.

В п. 5.1 договору сторони визначили термін виконання робіт - до 15.10.2019 року, зазначивши, що строки виконання робіт встановлені графіком (додаток №2), який є невід'ємною частиною договору.

Згідно п. 6.1.4 договору замовник зобов'язаний повернути забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання підрядником умов договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбаченими ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

При невиконанні та/або неналежному виконанні підрядником взятих на себе зобов'язань за договором, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку. У цьому випадку договір вважається розірваним через 10 календарних днів з дня отримання підрядником письмового повідомлення замовника про односторонню відмову від договору (п.6.2.6 договору).

У свою чергу, відповідно до п. 6.3.1 договору підрядник зобов'язаний здійснювати роботи якісно та відповідно до проектно-кошторисної документації у строки, встановлені договором.

Не пізніше дати укладення договору підрядник зобов'язаний надати замовнику забезпечення виконання договору в сумі 74 500 грн. терміном дії на весь строк виконання робіт. Умови повернення забезпечення виконання договору визначені тендерною документацією (п.6.3.9 договору).

27.04.2018 року Товариство сплатило 74 500 грн. в якості забезпечення виконання договору з капітального ремонту вул. Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях, що підтверджується платіжним дорученням №388 (а.с.184, т.1)

Відповідно до додатку №1 до договору (а.с.26-27, т.1) до договірної ціни входить прибуток - в сумі 97 003 грн.

В додатку №2 до договору сторони узгодили графік виконання робіт, проте строки початку виконання робіт ні в договорі, ні в графіку не зазначені. З наявних у графіку замальованих у темний колір клітинок конкретний строк початку виконання робіт встановити неможливо, роз'яснень щодо таких клітинок договір не містить.

При цьому, клітинки замальовані у повному обсязі, не дивлячись на те, що, приміром, кінцевий строк виконання робіт встановлено до 15.10.2019 року.

Таким чином, суд встановив, що договором не визначено конкретний строк початку виконання робіт, а лише визначено загальний графік (період) їх виконання та кінцева дата, до якої роботи повинні бути виконані.

Відповідно до розписки від 21.05.2018 року Товариство прийняло від Департаменту технічну документацію, а саме - кошторис та схеми об'їзду.

Платіжним дорученням від 22.05.2018 року №465 Департамент перерахував Товариству авансовий платіж в сумі 870 000 грн.

05.06.2018 року Товариство звернулось до Департаменту із заявою про надання дозволу про часткове перекриття руху по вул. Ю.Гагаріна на ділянці від вул.Севастопольської до вул.Бережанської для виконання робіт по капітальному ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях.

Згідно актів обстежень від 01.06.2018 року та 20.06.2018 року, складених комісією з числа працівників технічного нагляду Департаменту роботи з капітального ремонту вул.Гагаріна в м.Чернівцях на момент роботи комісії будівельні роботи на об'єкті «Капітальний ремонт вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях» не розпочались, дорожні знаки згідно схеми об'їзду не встановлені, роботи з їх установки не проводились.

19.06.2018 року Департамент звернувся до Товариства з попередженням (а.с.36, т.1) про необхідність розпочати у строк до 11.06.2018 року роботи з капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях.

22.06.2018 року Департамент направив Товариству повідомлення за №03/01-12/2424 про одностороннє розірвання договору на підставі п.6.2.6 Договору, яке отримано Товариством 04.07.2018 року.

В даному повідомленні департамент зазначив, що забезпечення виконання договору не повертається.

Після направлення повідомлення про одностороннє розірвання договору Розпорядженням Чернівецького міського голови від 03.07.2018 р №289-р. (а.с.38, т.1) зобов'язано директора Товариства провести роботи з капітального ремонту проїжджої частини вул.Ю.Гагаріна з 04.07.2018 року по 02.09.2018 року з частковим перекриттям руху транспорту по вул.Гагаріна на ділянці від вул.Севастопольської до вул.Бережанської.

Листом від 09.07.2018 року (а.с.46,т.1) Товариство повідомило Департамент, що істотні порушення умов договору відбуваються не з сторони підрядника, а з вини замовника шляхом ненадання відповідних погоджень проектної документації та невжиття заходів щодо прискорення у вчиненні вказаних дій.

Актом від 16.07.2018 року комісією з числа працівників технічного нагляду Департаменту встановлено, що будівельні роботи на об'єкті «Капітальний ремонт вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях» не розпочались, дорожні знаки згідно схеми об'їзду не встановлені, роботи з їх установки не проводились.

Листом від 16.07.2018 року Департамент повідомив Товариство про розірвання договору та звернувся з вимогою про повернення замовнику сплаченого авансу в сумі 870 000 грн. Дане повідомлення отримане Товариством 02.08.2018 року.

16.07.2018 року на сайт публічних закупівель «ProZorro» (https://zakupki.prom.ua/) подане оголошення про розірвання договору від 02.05.2018 року №141 (а.с.65, т.1).

Листом від 30.07.2018 року Департамент повторно повідомив Товариство, що договір від 02.05.2018 року №141 за порушення термінів виконання робіт розірвано в односторонньому порядку.

Розпорядженням секретаря Чернівецької міської ради від 02.08.2018 р. №332-р скасовано розпорядження Чернівецького міського голови від 03.07.2018 р №289-р.

Листом від 14.08.2018 року Департамент повідомив Юридичне управління Чернівецької міської ради про те, що авансовий платіж в сумі 870 000 грн. Товариством не повернуто.

14.08.2018 року у відповідь на лист від 09.08.2018 року Чернівецька міська рада надала Чернівецькій місцевій прокуратурі документи стосовно проведення претензійно - позовної роботи за договорами підряду щодо капітального ремонту вул. Гагаріна.

Лист прокурора від 09.08.2018 року суду не надано.

Листом від 28.08.2018 року (а.с.53-55, т.1) Департамент повідомив Першого заступника керівника Чернівецької місцевої прокуратури про те, що станом на 27.08.2018 року Товариство підтвердження освоєння авансового платежу в розмірі 870 000 грн. не надало, виконання робіт по капітального ремонту вул.Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу) (бруківка) в місті Чернівцях не розпочало.

30.08.2018 року Управлінням Державної казначейської служби України у м.Чернівцях щодо Департаменту винесено попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства №22 в частині ненадання управлінню документів в підтвердження отримання товарів, робіт та послуг на суму 870 000 грн. за договором підряду від 02.05.2018 року №141.

Листом від 03.09.2018 року Чернівецька місцева прокуратура повідомила Чернівецьку міську раду та Департамент про подання позову в інтересах держави до Товариства про стягнення авансового платежу в розмірі 870 000 грн.

Доказів направлення (вручення) даного листа Чернівецькій міській раді та Департаменту суду не надано.

04.09.2018 року Управлінням Державної казначейської служби України у м.Чернівцях за ненадання Департаментом документів в підтвердження отримання товарів, робіт та послуг на суму 870 000 грн. за договором підряду від 02.05.2018 року №141 винесено розпорядження (а.с.85, т.1) про зупинення операцій з бюджетними коштами.

Станом на момент вирішення спору доказів використання чи повернення Товариством Департаменту авансового платежу в сумі 870 000 грн. суду не надано.

В частині зустрічного позову судом встановлено наступні фактичні обставини.

Так, 21.05.2018 року Товариство (орендар) уклало з фізичною особою - підприємцем Цемко Я.А. договір оренди транспортних засобів та обладнання, відповідно до якого Товариство взяло у тимчасове володіння та користування наступні транспортні засоби:

- автомобіль Краз 256Б1 - 2 од.;

- бульдозер Caterpliral D6HLGP - 1 од.;

- Екскаватор Fermeks (об'єм ковша 0,25 м.куб.) - 1 од.

Дані транспортні засоби передаються для будівельних робіт та перевезення вантажів по вул. Ю.Гагаріна від мосту через річку Прут до залізничного вокзалу в м. Чернівцях.

Орендна плата встановлюється згідно протоколу погодження вартості використання машино - години роботи техніки (додаток №2 до договору оренди)

Відповідно до п. 6.3 даного договору оренди сторони погодились, що орендар зобов'язується перерахувати на рахунок орендодавця гарантійний платіж у сумі 100 000 грн., який у випадку розірвання цього договору з вини орендаря не повертається.

На підставі акту приймання передачі від 04.06.2018 року Товариство орендувало вищевказані транспортні засоби та обладнання.

23.08.2018 року Товариство здійснило оплату в розмірі 100 000 грн. на рахунок фізичною особою - підприємцем Цемко Я.А. з призначенням - аванс згідно договору оренди ТЗ від 21.05.2018 року.

Додатковою угодою від 31.10.2018 року за ініціативи Товариства розірвано договір оренди транспортних засобів та обладнання від 21.05.2018 року. У зв'язку з розірванням договору сторони домовились, що на п.6.3 договору гарантійний платіж в сумі 100 000 грн. поверненню не підлягає.

23.05.2018 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Снятинбудіндустрія Нова» та Товариством укладено договір купівлі - продажу №34 (а.с.137-138, т.1), на виконання умов якого Товариство придбало протягом 30 травня - 22 червня 2018 року товар - відсів сірий, суміш піщано-гравійну фр.0-40 мм., щебень фракція 2-5, цемент таврований М-500 по 50 кг.

В специфікації до договору купівлі - продажу №34 визначено, що поставка здійснюється за адресою - м. Чернівці, вул. Ю.Гагаріна (від мосту через р.Прут до залізничного вокзалу).

Листом від 30.05.2018 року Товариство з посиланням на ненадання Департаментом будівельного майданчику та непогодження схем руху по вул. Гагаріна повідомило товариство з обмеженою відповідальністю «Снятинбудіндустрія Нова» про необхідність відвантаження придбаних товарів на складські приміщення товариства за адресою Івано-Франківська область, Снятинський район, с. Хутір-Будилів, вул. Баронська,13

30.05.2018 року між Товариством та фізичною особою - підприємцем Томашем Т.В. укладено договір відповідального зберігання майна (будівельних матеріалів) за адресою: Івано-Франківська область, Снятинський район, с. Хутір-Будилів, вул. Баронська,13.

Розмір плати за зберігання становить 30 000 грн. в місяць (п.2.2 договору відповідального зберігання).

На виконання умов договору відповідального зберігання Товариство сплатило 300 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 07.11.2018 року №824 (а.с.83,т.2).

Згідно акту надання послуг №1 від 01.11.2018 року фізична особа - підприємець Томаш Т.В. надав Товариству за період з 30 травня по 31 жовтня 2018 року послуги з відповідального зберігання на загальну суму 150 000 грн.

У відповідь на лист Товариства від 20.06.2018 року (а.с.28, т.2) Департаментом надано дозвіл на проїзд вантажних транспортних засобів товариства згідно переліку (лист від 21.06.2018 року, а.с.37, т.2).

02.07.2018 року між Товариством і фізичною особою - підприємцем Цемко Я.А. укладено договір найму (оренди) спеціалізованого транспортного засобу (а.с.245-247, т.1), на умовах якого Товариство (з урахуванням додаткової угоди від 02.07.2018 року, а.с.85, т.1) прийняло у тимчасове володіння екскаватор VOLVO EC340, державний номер НОМЕР_1 для використання по вул. Ю.Гагаріна від мосту через річку Прут до залізничного вокзалу в м. Чернівцях.

Розмір орендної плати становить 50 000 грн. в місяць (п.4.1 даного договору). Строк оренди - до 15.10.2019 року (п.4.6.1 договору).

На підставі акту приймання - передачі ТЗ від 02.07.2018 року Товариство прийняло, а на підставі акту від 25.10.2018 року - повернуло екскаватор орендодавцю.

До матеріалів справи додано копії квитанцій до прибуткових касових ордерів за період з 02.10.2018 року по 24.10.2018 року, якими Товариство обґрунтовує факт сплати орендної плати в сумі 180 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, квитанції за 03.10.2018 року, 09.10.2018 року, 16.10.2018 року, 24.10.2018 року не підписані.

Оцінивши зібрані у справу докази та дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють розглядувані правовідносини, суд дійшов висновку про залишення первісного позову прокурора без розгляду виходячи з наступного.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

При поданні позову в інтересах держави в особі Чернівецької міської ради та Департаменту прокурор зазначив, що позивачі, не дивлячись на відсутність з 14.07.2018 року підстав для утримання (неповернення) Товариством бюджетних коштів та ненаданням доказів їх освоєння, не вжили жодних заходів для стягнення суми неповерненого авансу в судовому порядку.

Відтак, прокурор вважає, що позивачі допустили бездіяльність у питанні належного захисту інтересів територіальної громади у сфері управління функціонуванням і розвитком вулиць і доріг міста та контролю за використанням коштів місцевого бюджету, що свідчить про неналежний захист цими органами інтересів держави, а тому є підстави для представництва в суді інтересів держави прокурором.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 N 1604(2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 року №927/246/18.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Чернівецька міська рада та Департамент відповідно до положень чинного законодавства наділені правом і мають можливість самостійно вирішувати питання місцевого значення (у т.ч. шляхом звернення до суду).

При подачі позову прокурором не обґрунтовано об'єктивних причин неможливості здійснення позивачами, які є самостійними юридичними особами з відповідною процесуальною дієздатністю, захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів в судовому порядку.

З огляду на вказані обставини справи суд вважає, що сама присутність прокурора на судовому процесі на стороні позивача ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, та створює відчуття нерівності у сторони відповідача.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Разом з тим, судом досліджено та встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду, а саме: відсутні належні докази направлення (вручення) позивачам листа керівника Чернівецької місцевої прокуратури від 03.09.2018 року про подання позовної заяви в інтересах держави.

Крім того, документи, які були додані прокурором до позову, засвідчені Чернівецькою міською радою (лист від 14.08.20148 року), в той час в матеріалах справи відсутнє звернення прокурора до Чернівецької міської ради з проханням надати необхідні документи.

Обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з'ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України.

У даній справі судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади.

Навпаки, обставини справи свідчать про вжиття Департаментом заходів (складені акти про стан виконання робіт, направленні повідомлення та листи щодо повернення суми авансу) з метою приведення договірних правовідносин з Товариством у відповідність до вимог чинного законодавства (пункт 4 Постанови). Сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного періоду, без з'ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання Чернівецькою міською радою та Департаментом своїх функцій із захисту інтересів громади та держави.

З урахуванням суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Аналогічну позицію щодо підстав залишення позову прокурора без розгляду висловлено в постанові Верховного Суду від 06.02.2019 року по справі №927/246/18.

В частині зустрічного позову суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з частиною 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України унормовано, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити.

Як встановлено судовим слуханням, між сторонами укладено договір від 02.05.2018 року №141, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до п.1 ст.611 ЦК у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно з частинами 1, 2 статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Згідно зі ст.651 ЦК України:

"1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим."

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України:

"У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили."

Таким чином, вищевказані норми передбачають можливість розірвання договору:

1. за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом - з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили;

2. у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом - з моменту направлення (вручення) однією стороною договору іншій повідомлення про відмову від договору.

Судом встановлено, що 22.06.2018 року Департамент направив Товариству повідомлення про одностороннє розірвання договору з посиланням на порушення строків початку виконання робіт відповідно до ч.2 ст. 849 ЦК України.

Відповідно до частини 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з частинами 1,2 статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до частин 2, 3 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

У свою чергу судом встановлено, що умовами договору не передбачено конкретних строків початку виконання робіт, відтак у Департаменту як замовника не було підстав відмовлятись від договору на підставі ч .2 ст. 849 ЦК України з посиланням на порушення Товариством його умов в частині своєчасного початку виконання робіт.

Враховуючи, що вул. Гагаріна відноситься до центральних магістралей міста Чернівці з високою інтенсивністю руху транспорту, будівельні роботи, передбачені договором, повинні були виконуватись лише після обмеження руху транспортних засобів, що здійснюється на підставі відповідного дозволу органів місцевого самоврядування (ст.19 Закону України «Про автомобільні дороги»).

При виконанні земляних робіт, що пов'язані з закриттям або обмеженням руху транспорту, в проектах виконання робіт повинні бути розроблені і погоджені з відділом транспорту, зв'язку та енергетики управління комунального господарства департаменту житлово-комунального господарства міської ради та відділом ДАІ м. Чернівців УМВС України в Чернівецькій області схемою організації руху транспорту і пішоходів, встановлення відповідних дорожніх знаків. Подібні роботи на центральних магістралях міста та з високою інтенсивністю руху транспорту дозволяється тільки в разі наявності відповідного розпорядження міського голови (п.9.1.3 Тимчасових правил благоустрою м. Чернівців, що затвердженні рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 03.02.2015 р. N 1489).

Як вбачається з матеріалів справи, такий дозвіл - Розпорядження Чернівецького міського голови від №289-р., наданий Товариству лише 03.07.2018 року, тобто вже після повідомлення про одностороннє розірвання договору.

Згідно ст. 613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора

Судовим слуханням встановлено, що на виконання вимог ст. 875 ЦК України будівельний майданчик (фронт робіт) для забезпечення виконання будівельних робіт у встановлений строк замовник підряднику не передав, що свідчить про прострочення Департаментом виконання своїх обов'язків по договору.

Належних доказів інших порушень Товариством умов договору суду не надано.

Відтак, за наявних між сторонами правовідносин та виконаних сторонами дій суд дійшов висновку про відсутність у замовника підстав для відмови від договору підряду відповідно до частини другої статті 849 ЦК України.

Проте, згідно з ч.4 ст.849 ЦК України: "Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору."

Таким чином, дана норма передбачає загальне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору, але з обов'язком замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та обов'язком саме замовника відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що договір розірвано з 14.07.2018 року (через 10-ть днів після отримання Товариством повідомлення від 22.06.2018 року) внаслідок односторонньої відмови Департаменту на підставі ч.4 ст.849 ЦК України.

При цьому, внаслідок односторонньої відмови від договору у Департаменту виник обов'язок відшкодувати Товариству заподіяні розірванням договору збитки.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі…

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 910/6657/16, від 07.02.2018 у справі № 917/1651/16, а також у постановах Верховного Суду України від 09.11.2016 у справі № 3-1071гс16, від 28.01.2015 у справі N 3-210гс14.

Як встановлено судовим слуханням, матеріалами справи підтверджується наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме:

- протиправної поведінки Департаменту - неповернення суми забезпечення виконання договору;

- збитків - розмір сплаченого забезпечення виконання договору, яке повертається після виконання підрядником умов договору та у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбаченими ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- причинного зв'язку між протиправною поведінкою Департаменту та збитками - внаслідок неправомірних дій Департаменту Товариству не повернуто суму забезпечення виконання договору;

- вини Департаменту, який в односторонньому порядку відмовився від договору без будь-яких причин.

Таким чином, встановивши наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення та виходячи з того, що договором не передбачено умов повернення сплаченого в сумі 74 500 грн. забезпечення виконання договору внаслідок його одностороннього розірвання, суд дійшов висновку, що дана сума є збитками, які Департамент в силу вимог ч.4 ст. 849 ЦК України повинен відшкодувати Товариству.

Суд відмовляє у стягненні з Департаменту збитків, заподіяних укладенням договору оренди транспортних засобів та обладнання від 21.05.2018 року (у розмірі 100 000 грн., сплачених як гарантійний внесок) та договору найму (оренди) спеціалізованого транспортного засобі від 02.07.2018 року (у розмірі 180 000 грн. сплаченої орендної плати) виходячи з того, що орендована техніка на об'єкті не працювала, належних доказів її використання суду не надано, жодних робіт по договору Товариством не виконано.

При цьому, дана техніка також могла бути використана для виконання інших робіт, що виконуються Товариством на інших об'єктах згідно інших договорів (лист Департаменту від 30.11.2018 року, а.с.241, т.1).

Також суд виходить з того, що Товариством:

- не доведено необхідності залучення іншої техніки, ніж та, що була у його користуванні згідно довідки про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази (а.с.242-243, т.1), адже суду не надано достовірних доказів (акти виконаних робіт) залучення орендованої у фізичної особи - підприємця Вакарюка А.В. техніки до виконання інших робіт. Розпорядження Товариства №1/105 від 18.05.2018 року не є належним доказом виконання робіт;

- належним чином не підтверджено обсяги і вартість робіт, що повинні були бути виконані орендованою у фізичної особи - підприємця Цемко Я.А. технікою згідно з проектно-кошторисною документацію (у розрізі вид робіт/ресурсів, кількість машино/годин та ціна за одиницю), адже лише сам факт оренди техніки не може свідчити про її обов'язкове використання для виконання передбачених договором робіт у встановленому обсязі та ціною.

В частині стягнення збитків в сумі 150 000 грн., що сплачені за послуги відповідального зберігання слід відмовити, оскільки Товариством не доведено об'єктивної необхідності укладення договору відповідального зберігання від 30.05.2018 року при наявності діючого договору оренди виробничо-складських приміщень площею 200 кв.м., що знаходяться за тією ж самою адресою, за якою надавались послуги відповідального зберігання.

В частині стягнення 97003 грн. збитків у вигляді неодержаних доходів суд зазначає наступне.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Суд вважає, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Враховуючи, що роботи за договором не виконувались та в разі продовження дії договору також могли не виконуватись з різних причин (у т.ч. з вини підрядника), Товариство не може довести (як і гарантувати) належне виконання в майбутньому своїх обов'язків за договором та посилатись на те, що даний дохід міг і повинен був бути отриманий (тобто є реальним), проте тільки неправомірні дії Департаменту стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила Товариство можливості отримати прибуток.

Відтак, враховуючи, що 97 003 грн. доходу Товариство мало право отримати лише у разі виконання усіх умов договору, що не може бути доведено та лише припускається підрядником, в частині стягнення упущеної вигоди слід відмовити.

У свою чергу суд вважає, сама конструкція ч.4 ст.849 ЦК України передбачає право замовника відмовитись від договору, відшкодувавши підряднику лише реальні збитки, тобто ті, що фактично заподіяні, а не абстрактні та такі, що лише могли бути одержані.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (ст.2 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Європейський суд з прав людини у пункті 58 рішення від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищевикладене, встановивши фактичні обставини справи, розглянувши подані докази, надавши оцінку аргументам сторін та застосувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що первісний позов прокурора слід залишити без розгляду, а зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" - задовольнити частково, стягнувши з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради 74 500 грн. збитків.

Частиною 9 статті 129 ГПК України визначено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи зазначене суд, керуючись своїм правом, покладає судовий збір пропорційно задоволеним вимогам на Департамент, з вини якого, на думку суду, виник даний спір.

Інших судових витрат не заявлено.

Керуючись статтями 13, 129, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов керівника Чернівецької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради та Чернівецької міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" залишити без розгляду.

2. Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" до Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради про стягнення збитків в сумі 601 503,00 грн. задовольнити частково.

3. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 176 код 25082708) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК Машинері" (58029 м. Чернівці, пр. Незалежності, буд. 106, офіс 217Б, код 39172006) 74500 грн. збитків та 1117,50 грн. в повернення сплаченого судового збору.

3.В решті зустрічного позову відмовити.

Повний текст рішення складено та підписано 15.04.2019 року

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Західного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції або, відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до суду, що прийняв оскаржуване рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя М.І. Ніколаєв