ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року Справа № 902/369/13-г

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г (суддя Матвійчук В.В.)

за поданням головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження боржника громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду у справі №902/369/13-г

за позовом Заступника прокурора Вінницької області в інтересах держави в особі

Вінницької міської ради, м. Вінниця

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Гнівань

про стягнення 479235,95 грн. збитків за використання земельної ділянки,-

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - ОСОБА_3 посвідчення НОМЕР_2 від 25.05.2018, довіреність від 29.07.2016;

органу ДВС -Паламарчук В.В. довіреність від 10.09.2018;

органу прокуратури - Марщівська О.П. посвідчення № 050906 від 18.09.2018;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 04.07.2013 у справі №902/369/13-г позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на користь Вінницької міської ради 479 235 грн. 95 коп. - збитків, нанесених внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 в дохід Державного бюджету України 9 584 грн. 72 коп. - судового збору.

19.07.2013 на виконання рішення Господарського суду Вінницької області від 04.07.2013 у справі №902/369/13-г видано відповідні накази.

19.12.2018 року до Господарського суду Вінницької області надійшло подання №26/02.1-25/5 від 19.12.2018 головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження особи (боржника) у праві виїзду за межі України до виконання ним своїх зобов'язань.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 задоволено подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області про тимчасове обмеження боржника - громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язання за рішенням суду. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса проживання: АДРЕСА_1) у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань покладених на нього рішенням Господарського суду Вінницької області по справі №902/369/13-г від 04.07.2013.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав викладених у ній просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження боржника - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду у справі №902/369/13-г - відмовити.

Скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті ухвали від 21.12.2018 у справі №902/369/13-г неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, головним державним виконавцем не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Також, апелянт зазначає, що він не був повідомлений про розгляд справи, чим було порушено його право на захист своїх прав і свобод, та в результаті чого боржник не мав можливості надати пояснення та докази щодо не ухилення ним від виконання рішення суду. Судом не враховано, що ОСОБА_1 в даний час здійснює догляд за дитиною ОСОБА_6 до досягнення нею трирічного віку, не працює та не являється фізичною особою-підприємцем. Окрім того, звертає увагу суду, що стягнуті з нововиявлених рахунків кошти є соціальною допомогою на дитину і відповідно до норм ст. 73 Закону України «Про виконавче провадження» стягнення не може бути звернено на одноразову допомогу у зв'язку із народженням дитини, тобто стягнення соціальної допомоги при народженні дитини з рахунку ОСОБА_6 відбулося незаконно. Також, судом не враховано ту обставину, що державним виконавцем не обґрунтовано необхідність застосування додаткового заходу впливу з метою забезпечення належного виконання боржником рішення суду у вигляді тимчасового обмеження у виїзді боржника за межі України. Більш того, необхідність обмежувати право виїзду за кордон взагалі відсутнє, оскільки як зазначено в ухвалі арешт на майно та кошти боржника накладений, заробітної плати та інших доходів боржник не отримує, отже у разі виїзду за межі України боржника майно не може зникнути.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 у справі №902/369/13-г поновлено Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г, розгляд апеляційної скарги призначено на 25 березня 2019 року об 14:30 год. Запропоновано позивачу та прокурору в строк до 11.03.2019 подати до суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання відповідачу та органу ДВС. Запропоновано державному виконавцю відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчуку В.В. надати письмові пояснення щодо поданої апеляційної скарги з доказами їх (доданих до нього документів) надсилання сторонам у справі.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалу суду про відкриття провадження у справі було отримано учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 123-128).

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 начальник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Калинчук С.І. надіслав на адресу суду письмові пояснення щодо поданої апеляційної скарги, в яких заперечив вимоги апеляційної скарги, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а ухвалу Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г залишити без змін.

В судове засідання 25.03.2019 з'явилися прокурор та представник боржника (скаржника).

Представники позивача та органу ДВС в судове засідання 25.03.2019 не з'явились, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися у встановленому законом порядку.

З метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду апеляційної скарги, всесторонньої перевірки законності і обґрунтованості ухвали суду першої інстанції, керуючись принципами господарського судочинства, закріпленими у ст.ст. 13, 14 ГПК України, колегія суддів апеляційного суду за результатами судового засідання ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 відклала розгляд апеляційної скарги, зобов'язала відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області надати суду оригінали (для огляду у судовому засіданні) та належним чином засвідчені копії (для долучення до матеріалів справи) матеріалів зведеного виконавчого провадження №39926838 та викликала в судове засідання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В., явку якого визнала обов'язковою.

В судове засідання 09.04.2019 з'явилися прокурор, державний виконавець та представник боржника (скаржника).

У судовому засіданні 09.04.2019 представник боржника підтримав свою правову позицію викладену в апеляційній скарзі, просить ухвалу місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні подання головного державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у виїзді за кордон - відмовити.

Прокурор та державний виконавець в судовому засіданні 09.04.2019 заперечили доводи апеляційної скарги, посилаючись на підстави зазначені у відзиві та письмових поясненнях (вх№13725/19 від 09.04.2019 озвучені державним виконавцем в судовому засіданні) просять відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача в судове засідання 09.04.2019 не з'явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, те, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали оскарження ухвали та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників органу ДВС, органу прокуратури та боржника, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

На виконанні у відділі примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області перебуває виконавче провадження №39144348 з примусового виконання наказу №902/369/13-г виданого 19.07.2013 Господарським судом Вінницької області про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Вінницької міської ради 479 235 грн 95 коп - збитків нанесених внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

01.08.2013 заступником начальника відділу державної виконавчої служби Тиврівського управління юстиції відкрито виконавче провадження. На адресу боржника направлено копію постанови про відкриття виконавчого провадження, рішення суду в добровільний термін станом на 19.12.2018 не виконано.

09.08.2013 виконавче провадження №39144348 приєднано до зведеного виконавчого провадження №39926838.

На виконання постанови начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області Сускова А.О. про передачу матеріалів виконавчого провадження №373/21-35/5 від 21.11.2013 виконавче провадження №39144348 від 31.07.2013 з виконання вищевказаного наказу Господарського суду Вінницької області 27.11.2013 прийнято до виконання відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Вінницькій області.

В межах зведеного виконавчого провадження 27.01.2012 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

21.02.2014 державним виконавцем відділу описано та арештоване майно боржника, а саме:

- виділена в натурі частка виробничих будівель цеху №9, що складає 9981/10000 часток виробничих будівель загальною площею 10749,3 кв.м., які знаходяться в м. Вінниця, вул. Фрунзе, 4 (перебувають в заставі ПАТ "Укрсиббанк"- замінено на ТОВ "КЕЙ -КОЛЕКТ"), яка в подальшому була реалізована на електронних торгах та кошти від реалізації перераховано заставодержателю - ТОВ "КЕЙ -КОЛЕКТ".

- однокімнатна квартира №8, що розташована в будинку №102 по вул. Свердлова в м. Вінниця (перебуває в заставі ПАТ КБ "Надра").

03.04.2014 накладено арешт на автомобіль TOYOTA AURION 3.5 І, сірий, легковий седан-В, 2007 року випуску, ДНЗ НОМЕР_3.

07.04.2014 постановою державного виконавця арештовано рахунки боржника.

13.05.2014 описано та арештовано майно боржника, а саме: земельну ділянку 0,0340 га для обслуговування житлового будинку та 1/2 частину будинковолодіння по вул. Петровського, 12 в м. Гнівань.

05.06.2014 оголошено в розшук автомобіль TOYOTA AURION 3.5 І, сірий, легковий седан-В, 2007 року випуску, ДНЗ НОМЕР_3.

19.01.2018 підготовлено запити до ДПС України у Вінницькій області та Пенсійного фонду України, щодо джерел отримання доходів та рахунків відкритих в банківських установах.

З наданих відповідей інформація про джерела отримання доходів відсутня, фізичну особу-підприємця припинено.

19.01.2018 повторно направлено запити до Адресного бюро Вінницької області.

Згідно відповіді Відділу обліку та обробки інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України у Вінницькій області боржник ОСОБА_1 проживає за адресою АДРЕСА_1

19.01.2018 повторно направлено запити до реєструючих органів щодо наявності зареєстрованого майна за боржником.

Згідно відповіді Відділу Держпродспоживслужби у Вінницькій області станом на 23.01.2018 сільськогосподарська техніка за боржником не зареєстрована.

Згідно відповіді Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 01.02.2018 за боржником зареєстровано земельну ділянку площею 0,0340 га для обслуговування житлового будинку господарських будівель та споруд на території Гніванської міської ради.

Згідно відповіді Управління Держпраці у Вінницькій області станом на 09.02.2018 в управлінні відсутня інформація щодо технологічних транспортних засобів, об'єктів котлонагляду, зареєстрованих за боржником ОСОБА_1

Згідно відповіді відділу організації та контролю за виконанням рішень УДВС ГТУЮ у Вінницькій області від 23.01.2018 за боржником зареєстровано автомобіль TOYOTA AURION 3.5 I, сірий, легковий седан-В, 2007 року випуску, ДНЗ НОМЕР_3.

05.03.2018 державним виконавцем направлено вимогу до банківських установ щодо відкриття боржником рахунків.

23.03.2018 державним виконавцем перевірено майновий стан боржника за адресою м. Вінниця, вул. Свердлова (Князів Коріатовичів) 102 кв.8 та встановлено, що рухомого майна належного боржнику за зазначеною адресою не виявлено.

Згідно відповіді ПАТ КБ "ПриватБанк" від 26.03.2018 боржником відкрито рахунки в банківській установі у зв'язку з чим, 03.05.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, копії якої направлено до банківської установи для виконання.

06.04.2018 державним виконавцем перевірено майновий стан боржника за адресою м. Гнівань, вул. Петровського, 12/1 та встановлено, що боржник за зазначеною адресою не проживає, майна належного боржнику не виявлено.

23.06.2018 з метою списання коштів з рахунків боржника в ПАТ КБ "ПриватБанк" направлено платіжні вимоги.

25.09.2018 Головним територіальним управлінням юстиції у Вінницькій області направлено до Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області повідомлення про кримінальне правопорушення вчинене боржником ОСОБА_1, в якому просить вирішити питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності ФОП ОСОБА_1 за ухилення від виконання виконавчого провадження №39144348 з примусового виконання наказу від 19.07.2013.

З нововиявлених рахунків стягнуто кошти на загальну суму 6725,11 грн. з яких після відрахування витрат виконавчого провадження та виконавчого збору перераховано стягувачу кошти в сумі 5852,33 грн.

30.10.2018 на адресу Відділу ДВС надійшла відповідь ПАТ «УніверсалБанк», згідно якої боржником відкрито рахунки в банківській установі.

01.11.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів та направлено для виконання до банківської установи.

За повідомленням Державної міграційної служби України від 30.10.2018 року, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 року документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 на термін до 13.06.2026 року, код підрозділу 0523.

На запит ВПВР УДВС ГТУЮ на №13296/02.2-27/5, 13299/02.2-27/5 від 24.10.2018 у межах повноважень наданих Адміністрацією та відповідно до пункту 23 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.2007 №472, зареєстрованим у Мін'юсті 05.07.2007 за № 765/14032, Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України надано витяг з наявної у базі інформацією щодо перетинання державного кордону України ОСОБА_1

Згідно даної інформації Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України упродовж 2016-2018 років боржник неодноразово перетинав державний кордон України.

Так, у період з 2016 по 2018 роки, боржник здійснював подорожі у інші держави, зокрема Турції, Бельгії, Єгипту та інші країни, що безумовно потребує певних фінансових витрат.

Згідно пояснень ОСОБА_1 від 05.11.2018 року, наданих приватному виконавцю, останній пояснив, що на даний час знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною, джерела доходів не має, живе за рахунок дружини. Спільного майна, набутого в шлюбі на яке можливо звернути стягнення не має, за час шлюбу, спільного рухомого та нерухомого майна не придбали. На даний час виконати самостійно рішення суду не має змоги, так як весь свій час витрачає на догляд за дітьми.

Оскільки рішення суду не виконано, а боржник на думку державного виконавця ухиляється від його виконання, в порядку ст. 377 ГПК України, 19.12.2018 року головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. звернувся до Господарського суду Вінницької області з поданням №26/02.1-25/5 від 19.12.2018 про тимчасове обмеження боржника громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду.

Згідно наданих державним виконавцем суду апеляційної інстанції пояснень, на момент звернення до господарського суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду, в межах зведеного виконавчого провадження №39926838 відкритим залишилося лише виконавче провадження №39144348 від 31.07.2013 з виконання наказу Господарського суду Вінницької області 27.11.2013. Інші виконавчі провадження які були в складі зведеного виконавчого провадження №39926838 на підставі п.2 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» завершені, виконавчі документи повернуті стягувачам.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» (далі-Закон), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до підпункту 19 пункту 3 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в країну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

На виконання п. 2 Указу Президента України «Про додаткові заходи щодо підвищення ефективності виконання рішень судів» від 24 березня 2008 року №261/2008, щодо врегулювання порядку виїзду за кордон осіб, які мають невиконані зобов'язання було видано спільного листа Міністерства юстиції України та Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 травня 2008 р. № 25-32/463 № 25-5347, в якому зазначено, що наявність в особи невиконаних зобов'язань, покладених на неї судовим рішенням, у тому числі аліментних, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України, до того ж питання такого обмеження вирішується судом.

Ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків, у зв'язку з чим і здійснюється примусове виконання.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Як роз'яснив Верховний Суд України у листі від 01.02.2013 "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України" поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням», яке варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до вказаного листа Верховного Суду України, однією з підстав для відмови у задоволенні подання є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов'язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов'язань, тобто наявність лише самого зобов'язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Поряд з цим, відповідно до частини 1 статті 337 Господарського процесуального кодексу України тимчасове обмеження фізичної особи - боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відтак, суд враховує, що свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, яка передбачає, що кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. При чому, на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб (ч. 3).

У справі "Гочев проти Болгарії" від 26.11.2009, Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування).

Тобто, наявність лише самого зобов'язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

У матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не надані докази того, що боржник вчиняє свідомі діяння, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, при цьому маючи реальну можливість його виконання.

Судом встановлено, що боржник ОСОБА_1 перебуває на обліку в управлінні соціального захисту населення (Правобережне) та йому призначено державну соціальну допомогу при народженні на дитину ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, з 01.06.2017 по 31.05.2020, що підтверджується довідкою департаменту соціальної політики управління соціального захисту населення (Правобережне) № 536 від 01.02.2019.

Єдиним джерелом доходів боржника є державна соціальна допомога при народженні дитини, для отримання якої ОСОБА_1 відкрито рахунок НОМЕР_5 у ПАТ «КБ «Приватбанк».

03.05.2018 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника, якою накладено арешт на грошові кошти, що містяться на рахунку НОМЕР_5 у ПАТ «КБ «Приватбанк».

З нововиявлених рахунків, зокрема з рахунку НОМЕР_5 у ПАТ «КБ «Приватбанк» (на який щомісяця надходить соціальна допомога при народженні дитини) стягнуто кошти на суму 6725,11 грн., з яких після відшкодування витрат виконавчого провадження та виконавчого збору перераховано стягувачц кошти в сумі 5852,33 грн., що свідчить про часткове виконання рішення суду за рахунок коштів соціальної допомоги при народженні дитини.

Згідно поясненнь боржника щодо виїзду за кордон, то боржник із своєю сім'єю дійсно їздив на тижневий відпочинок для оздоровлення дітей, що підтверджується копіями закордоних паспортів, відпочинок оплачувала дружина боржника, яка є фізичною особою-підприємцем, іншого апеляційним судом не встановлено, а учасниками справи не спростовано.

Окрім того, колегією суддів в судовому засіданні 09.04.2019 з'ясовано, що на все майно боржника (нерухомого майна та транспортний засіб), накладені арешти; боржник не вчиняє дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання судового рішення; боржник знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, також не має укладених трудових чи інших цивільно-правових договорів, що може свідчити про умисне ухилення від виконання рішення суду за наявності реальної можливості його виконання.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищенаведене, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, які мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, призвело до прийняття невірного судового рішення, тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г за поданням головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження боржника громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284, 337 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволити.

2. Ухвалу Господарського суду Вінницької області від 20.12.2018 у справі №902/369/13-г за поданням головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження боржника громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду у справі №902/369/13-г - скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні подання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області Паламарчука В.В. про тимчасове обмеження боржника громадянина України ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов'язань за рішенням суду у справі №902/369/13-г .

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали оскарження ухвали повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "11" квітня 2019 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Грязнов В.В.