ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2019 Справа № 904/4036/18

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова

секретар судового засідання Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №1-1/1972 від 05.09.2018, представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 (суддя Панна С.П.; рішення ухвалене о 18:59 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 06.12.2018)

за позовом Приватного підприємства "Полтавабудцентр", м.Полтава

до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області, м.Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення, а також визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області (відповідач) та просило суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018;

- визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (місцезнаходження: вул. Воскресенська, буд. 24, місто Дніпро, 49600, ) як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" (місцезнаходження: вул. Лісозахисна, 14, м.Полтава, 36017, ) як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр".

Позивач обґрунтував свої позовні вимоги тим, що рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), яке оформлене протоколом №7 від 31.07.2018, є незаконним, а договір на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) є укладеним, оскільки процедура закупівлі фактично завершилась прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не могла бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 (суддя Панна С.П.) позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області на користь Приватного підприємства "Полтавабудцентр" судовий збір у розмірі 3524,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що суд вважає протокол тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області №7 від 31.07.2018 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповіді для пропозиції такого учасника закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Встановивши, що підставою непідписання договору в даному випадку є саме незаконне рішення замовника-відповідача, суд не задовольнив позовні вимоги в частині визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг між позивачем та відповідачем, оскільки такий договір у відповідності до частини 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" мав бути укладений не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації учасника-переможця - до 06.08.2018, натомість позивачем не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення такого договору.

Відповідач (Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що вважає рішення незаконним та необґрунтованим з таких підстав:

- по-перше, до відповідача надійшов лист від 27.07.2018 №04-31-15/5699 від Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби про повторне надання рекомендацій стосовно того, що пропозиції ТОВ "Автомагісталь-Південь", ПП "Полтавабудцентр" та ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл" не відповідають умовам тендерної документації. Позивачем було надано (файл 11. Договір 25Б з усіма додатками.pdf) у сканованому вигляді договір субпідряду №25-б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7, що вказувало на подання документів не в повному обсязі, що відповідно до тендерної документації не відповідає її вимогам. Східним офісом Держаудитслужби було надано висновок, згідно з яким на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиція позивача підлягає відхиленню. Пропозиції ТОВ "Автомагісталь-Південь" та ТОВ "ОСОБА_2 Інтернешнл" також не відповідали умовам тендерної документації та підлягали відхиленню. Таким чином, згідно з частиною 5 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Тендерним комітетом Служби автомобільних доріг Дніпропетровської області було скликано засідання 31.07.2018, де було сформовано порядок денний з питання про відміну закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) складено відповідний протокол №7 від 31.07.2018, яким ухвалено про відміну закупівлі у зв'язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". 31.07.2018 секретарем було опубліковано інформацію про відміну закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

- по-друге, позивач зазначив у своїй позовній заяві, що після оприлюднення протоколу №7 про відміну закупівлі послуг, начебто надав відповідачу 02.08.2018 повністю оформлені та підписані зі свого боку 2 екземпляри договору з договірною ціною, а також гарантію, проте надання договору порушує відповідні вимоги щодо оформлення та порядку укладання, крім того, такий договір не був би прийнятий у зв'язку із відміною закупівлі послуг, про яку було повідомлено 31.07.2018. Крім того, твердження позивача у позовній заяві, що процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася є хибним, оскільки у тендерній документації, а саме у розділі "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" у пункті 3 зазначається порядок укладання такого договору, що спростовує твердження позивача про фактичне завершення процедури закупівлі.

Відповідач вказує на помилкове посилання суду на постанову Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 та вважає, що зазначений спір жодного відношення до вказаної справи не має, оскільки у даній справі було зазначено, що відміну торгів було здійснено саме за пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а в постанові, на яку послався суддя першої інстанції відміна торгів була на підставі абзацу 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг. Апелянт зазначає, що крім того реалізація та виконання судового рішення незрозуміла, оскільки на вказаній дорозі вже здійснюються роботи, бюджетні кошти перераховуються відповідно до договору. Укладення договору з ПП "Полтавабудцентр" неможливо у зв'язку з тим, що Служба, як замовник послуг має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, а такі асигнування підлягають сплаті уже за іншим договором, де переможця було визначено і де саме позивач також приймав участь та не переміг з саме тих же підстав і не оскаржував дії.

Позивач (ПП "Полтавабудцентр") у своєму відзиві вважає, що відповідач в апеляційній скарзі не навів обґрунтованих доводів та підстав щодо незаконності оскаржуваного рішення в частині задоволення позовних вимог. Позивач, звертає увагу на той факт, що саме Замовник, що є відповідачем в даній справі, затверджує тендерну документацію, публікує оголошення і проводить торги і відповідач усвідомлював на які ділянки дороги проводяться торги і підписання договору, вказане свідчить про навмисне введення суду в оману. Така процедура закупівлі була оголошена в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" і вказаний закон є пріоритетним у даних правовідносинах. Відповідач визначив ПП "Полтавабудцентр" переможцем та прийняв рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу та надіслано його позивачу (на виконання частини 1 статті 32 Закону). Позивач вважає, що відповідач, приймаючи незаконне рішення про відміну процедури закупівлі з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, свідомо ухиляється від укладення договору.

У свою чергу позивач (ПП "Полтавабудцентр") також подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним - скасувати; прийняти у цій частині нове рішення, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що вірно та повно дослідивши обставини суд неправильно застосував норми процесуального та матеріального права і прийшов, на його думку, до безпідставного висновку про необхідність відмови у задоволенні вимоги про визнання договору укладеним. Вказує зокрема, що: 1) Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості поновлення чи продовження судом двадцятиденного строку на укладення договору; 2) можливість поновлення судом строків за клопотанням сторони Господарським процесуальним кодексом передбачена лише щодо процесуальних строків. Стверджує, що жодного клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору про закупівлю скаржник подавати не повинен був, а суд - у будь-якому разі не мав можливості такий строк поновлювати. Вважає, що відсутність такого клопотання, так само як і сплив на момент прийняття рішення по справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі") не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним. Також, на думку позивача, судом були проігноровані положення матеріального права, а саме: частина 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", частина 3 статті 179, частина 2 статті 180 Господарського процесуального кодексу України, стаття 638, частина 1 статті 640, частина 1 статті 641, частини 1,2 статті 642 Цивільного кодексу України. Підсумовуючи, позивач вважає, що вимога про визнання договору укладеним є правильним та вірним способом захисту порушеного права ПП "Полтавабудцентр" і у даному випадку, лише такий спосіб може ефективно захистити порушене право позивача (про можливість застосування саме такого способу захисту свідчить і практика Верховного Суду, зокрема постанова від 27.09.2018 у справі №910/13117/17).

Відповідач (Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області) у відзиві на апеляційну скаргу позивача виклав свою позицію, яка є аналогічною тій, про що ним зазначено у своїй апеляційній скарзі та також вказав на те, що відповідно до умов тендерної документації у розділі "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" вказано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Крім того, зазначається, що переможець торгів до укладання договору надає замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог тендерної документації. У зв'язку з цим, ненадання договірної ціни Переможцем у строки передбачені цією тендерною документацією, а також ненадання договірної ціни сформованої у відповідності до вимог цієї тендерної документації є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Так, договір вважається неукладеним з вини Переможця, якщо договірна ціна не погоджена Замовником і Переможцем у строк, визначений частиною 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" для укладання договору. Позивачем не було узгоджено договірну ціну.

У судовому засіданні 11.03.2019 за результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, які приймали участь у судових засіданнях, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини.

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі - відповідач) 23.04.2018 оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг).

Дана процедура закупівлі була оголошена в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".

Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b.

Згідно частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5150 тисячам євро".

Оскільки очікувана вартість закупівлі складала 402200204,00 грн., що перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до норм частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі.

Останній строк подання пропозиції - 24 травня 2018 року 17:00.

Закупівля послуг мала відбуватися згідно Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол №2 від 23.04.2018) (а.с.14-50 т.1).

За наслідками розгляду тендерних пропозицій відповідачем було сформовано протокол №3 від 01.06.2018, згідно з яким було вирішено відхилити пропозицію ПП "Полтавабудцентр" (а.с.55-59 т.1).

ПП "Полтавабудцентр" (надалі також - позивач) зі своєї сторони звернулось зі скаргою до Антимонопольного комітету України на порушення Замовником проведення процедури закупівлі.

Рішенням №6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу позивача було задоволено та зобов'язано відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП "Полтавабудцентр" (а.с.51-54 т.1).

На виконання цього рішення Антимонопольного комітету України відповідач згідно протоколу №4 від 04.07.2018 ухвалив:

- "виконуючи рішення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018 №6290-р/пк-пз, скасувати дію протоколу №3 від 01.06.2018,

- провести повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі" (а.с.70-71 т.1).

Згідно протоколу №5 від 09.07.2018 відповідач допустив пропозицію ПП "Полтавабудцентр" до аукціону (а.с.72-73 т.1).

16.07.2018 було проведено електронний аукціон, за наслідками якого ПП "Полтавабудцентр" запропонувало найнижчу ціну 377499996,00 грн.

Згідно протоколу №6 від 16.07.2018 відповідач вирішив:

1. Переможцем закупівлі послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначити Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (переможець).

2. Прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377499996,00 грн. з ПДВ..." (а.с.68-69 т.2).

Того ж дня повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі вповноваженого органу та надіслано його Позивачу (на виконання вимог частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі") (а.с.61-62 т.1).

19.07.2018 року Позивач завантажив на веб-сторінку закупівлі (архівний файл "Документи ПП ПОЛТАВАБУДЦЕНТР.rar):

- скан довідки № НОМЕР_1 від 18.07.2018 ДШ у м. Полтаві ГУ ДФС у Полтавській області про відсутність заборгованості із сплати податків зборів, платежів;

- скан довідки МВС про відсутність судимості у директора ПП "Полтавабудцентр" - ОСОБА_3;

- скан гарантійного листа №16/1 від 01.07.2018 про те, що ПП "Полтавабудцентр" не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (а.с.60 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до Постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку, посвідчені уповноваженою особою та печаткою банку, копія довіреності виданої банком на уповноважену від банку особу на підписання гарантії), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (а.с.79-131 т.1).

Даний лист з додатками отримано Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 03.08.2018 за вх. №03-1056, але в подальшому цей лист був повернений без розгляду листом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв'язку з відміною закупівлі 31.07.2018 (а.с.87 т.1).

Так 31.07.2018 тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7, у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель у відповідності до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.66-67 т.1).

Приводом для відміни процедури закупівлі слугував лист Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 26.07.2018 №04-31-15/5699 про повторне надання рекомендацій, в якому зокрема зазначено, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиція Приватного підприємства "Полтавабудцентр" підлягає відхиленню, оскільки ним у тендерній пропозиції (файл 11. Договір 25 Б з усіма додатками.рdf) надано сканкопію договору субпідряду №25-Б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7. З огляду на зазначене Східний офіс рекомендував розглянути питання щодо приведення до вимог чинного законодавства проведення процедури закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" та провести нову процедуру закупівлі з дотриманням норм чинного законодавства у сфері закупівель (а.с.177-179 т.1).

Предметом спору у цій справі є вимоги позивача визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7 від 31.07.2018р., а також визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області як замовником та Приватним підприємством "Полтавабудцентр" як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Приватним підприємством "Полтавабудцентр".

Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі, суд першої інстанції виходив із того, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповіді на пропозиції такого учасника закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких мотивів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" в цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Частина друга статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює, що Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; і якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (частина третя статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

За частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина третя статті 179 Господарського кодексу України встановлює, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів держаної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між: сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також: умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також: усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (частина перша статті 640 Цивільного кодексу України).

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі і прийняття (частина перша статті 641 Цивільного кодексу України).

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до казаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (частини 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України).

Суд першої інстанції правильно встановив, що враховуючи те, що проект договору є додатком 5 до тендерної документації, який розміщено на веб-сторінці проведення закупівель 23.04.2018, позивач шляхом надсилання тендерної пропозиції погодився з умовами цього договору. Узгодження сторонами ціни договору відбулося з моменту прийняття рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яким визначили переможцем закупівлі послуг відповідача і прийняли рішення про "намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377499996,00 грн.".

Таким чином, позивачем та відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.

Перевіривши посилання відповідача на те, що відповідно до пункту 6.3.5. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договір підряду на виконання будівельних робіт складається після погодження договірної ціни, а відтак є необхідність узгодження договірної ціни, колегія суддів встановила, що позивачем надано в матеріали справи копію Договірної ціни за формою №9 ДСТУ БД.1.1-1:2013 та відповідних локальних кошторисів (а.с.89-116 т.1). Разом із цим колегія суддів встановила, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження направлення цих документів відповідачу, оскільки їх не зазначено в переліку документів, що додавались до листа позивача №16 від 02.08.2018.

Однак щодо доводів відповідача про те, неузгодження договірної ціни перешкоджало укладенню договору, то такі заперечення відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані, оскільки встановлені судом обставинами справи свідчать, що мотивом для неукладення із позивачем спірного договору зі сторони відповідача стало насамперед прийняття незаконного рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі, в основу якого покладені зауваження Східного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності пропозицій учасників торгів умовам тендерної документації, а не обставини недосягнення між позивачем та відповідачем згоди по умовах проекту договору щодо вартості та обсягів окремих видів робіт.

Згідно частин 2, 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до пункту 2 розділу тендерної документації "Результати торгів на укладання договору про закупівлю" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд першої інстанції правильно встановив, що оскільки рішення про намір укласти договір про закупівлю було прийнято 16.07.2018, то договір мав бути укладений до 06.08.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг, цей лист з додатками отримано відповідачем 03.08.2018 за вх. №03-1056, однак в подальшому повернуто без розгляду листом відповідача за вих. №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв'язку з відміною закупівлі, рішення про яку прийнято тендерним комітетом відповідача 31.07.2018.

Як вбачається з протоколу №7 від 31.07.2018 тендерного комітету відповідача, приводом для відміни закупівлі слугував лист Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 26.07.2018 №04-31-15/5699 про повторне надання рекомендацій, в якому зокрема зазначено, що відповідно до пункту 4 частин 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" пропозиція Приватного підприємства "Полтавабудцентр" підлягає відхиленню, оскільки ним у тендерній пропозиції (файл 11. Договір 25 Б з усіма додатками.рdf) надано сканкопію договору субпідряду №25-Б/суб від 29.09.2017, в якому відсутня сторінка 7. З огляду на зазначене Східний офіс рекомендував розглянути питання щодо приведення до вимог чинного законодавства проведення процедури закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" та провести нову процедуру закупівлі з дотриманням норм чинного законодавства у сфері закупівель, наслідком чого 31.07.2018 тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом №7.

Однак, як правильно встановив суд першої інстанції, належних та достатніх доказів на підтвердження того, що вказані відповідачем порушення неможливо було усунути, до суду подано не було.

Судом було досліджено повний текст договору №25-Б/суб від 29.09.2017. Зі змісту аркушу 7 даного договору вбачається, що на ньому містяться підпункт 6.2.5., пункт 6.3 та підпункти 6.3.1., 6.3.2., які відносяться до розділу Права та обов'язки сторін.

З наданого листа Східного офісу Держаудитслужби чітко вбачається його рекомендаційний характер. Назва листа "про повторне надання рекомендацій", крім того на сторінці 5 листа аудитслужба посилається на положення пунктів 15, 20 частини 6 Положення про Східний офіс, згідно якого апарат офісу має право надавати підконтрольним установам обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які привели (можуть привести) до вчинення порушень у діяльності підконтрольних установ.

Згідно підпункту 17 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право надавати міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.

З аналізу зазначеного вбачається, що Держаудитслужба надала рекомендації обов'язкові до розгляду, а не до виконання. Відповідач в свою чергу повинен був розглянути рекомендації та надати обґрунтовану відповідь, керуючись виключно Законом про держзакупівлю, який не містить жодних підстав для відміни процедури закупівлі, після оголошення переможця.

Відтак колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області №7 від 31.07.2018 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом із цим, відмовляючи позивачеві у вимогах про визнання укладеним між ним та відповідачем ОСОБА_4 на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" суд першої інстанції виходив із того, що такий договір у відповідності до частини 2 статті 32 Закону України мав бути укладений не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір відповідно до вимог тендерної документації учасника-переможця - до 06.08.2018, натомість позивачем не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення такого договору.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з таких мотивів.

Суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

При цьому, викладена у частині 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов'язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів, а не Замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що, як було вище зазначено, договір мав бути укладений до 06.08.2018.

Позивач листом №16 від 02.08.2018 своєчасно надав відповідачу проект договору від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг, який отриманий останнім 03.08.2018, але в подальшому цей проект договору був повернутий без розгляду листом №1-12/1741 від 08.07.2018 у зв'язку з відміною закупівлі, про що тендерним комітетом відповідача прийнято рішення №7 від 31.07.2018.

За висновком суду першої інстанції договір на закупівлю послуг замовником не було укладено і позивачем у випадку задоволення судом позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не було заявлено клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладання договору.

Однак колегія суддів погоджується з доводами позивача, що відсутність такого клопотання, так само як і сплив на момент прийняття рішення у справі двадцятиденного строку на укладення договору (що встановлений у частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), - не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача (Замовника), відмова якого в подальшому в укладенні договору й стала приводом для звернення позивача із позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку, а за своєю правовою природою цей строку не є процесуальним строком, в розумінні статті 113 Господарського процесуального кодексу України, щодо поновлення якого сторона має подавати заяву в порядку статті 119 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак відмова судом першої інстанції позивачеві в задоволенні його вимог про визнання укладеним договору виключно з тих підстав, що на час розгляду судом цього спору сплинув двадцятиденний строк на його укладення - є необґрунтованою.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини справи та не надав належної оцінки доводам відповідача про неможливість укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" також з інших причин.

Так матеріалами справи підтверджено, що відповідачем було опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7 + 595 - км 64 + 140 (окремими ділянками) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 365816640,00 грн. за ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b (а.с.182-183 т.1).

У системі публічних закупівель PROZORO (адреса prozoro.gov.ua/tender.search) містяться відомості про дві процедури про закупівлю "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг): перша - оголошена 23.04.2018 з очікуваною вартістю 402200204,00 грн. та друга - оголошена 03.08.2018 з очікуваною вартістю 365816640,00 грн. (а.с.12 т.2).

За твердженням позивача процедура закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b, яка була відмінена відповідачем, що стало причиною спору у цій справі, та повторна процедура закупівлі з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b співпадають за назвою, але фактично є різними.

Порівнявши Тендерну документацію Замовника у вказаних процедурах, колегія суддів встановила, що розділ Загальні положення пункт 4.3.цієї документації встановлює однакові місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) та визначає Обсяги закупівлі згідно технічного завдання (1 послуга) (а.с.14-50 т.1 та а.с.13-23 т.2).

Між тим Технічне завдання Замовника за процедурою з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b міститься у додатку 4 до тендерної документації, де у колонці Адресна прив'язка за всіма видами робіт міститься значення км 21+685 - км 39+785 ділянки дороги, з чого видно, що ця ділянка є лише частиною кілометражу об'єкту, зазначеного в назві процедури. також назва процедури містить фразу окремим ділянками, що розуміється як частина дороги.

Разом із цим Технічне завдання Замовника за процедурою з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b міститься у додатку 4 до тендерної документації у колонці Адресна прив'язка за всіма видами робіт, де міститься значення км 39+785 - км 64+140 ділянки дороги, з чого видно, що ця ділянка також є лише частиною об'єкту зазначеного в назві процедури, з чого видно, що ця ділянка є лише частиною об'єкту, зазначеного в назві процедури.

Таким чином, обидві вказані процедури є однаковими за найменуванням, але є відмінними згідно Технічних завдань щодо окремих ділянок дороги, які є предметом закупівлі.

За твердженням позивача така обставина вказує на те, що наразі немає перешкод у задоволенні позовних вимог позивача в частини визнання укладеним між ним та відповідачем договору за спірною процедурою закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b.

Однак колегія суддів відхиляє такі доводи позивача, як необґрунтовані.

Як зазначено пункті 4.4. Загальних положень Тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) за процедурою закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-23-000468-b, яка була відмінена відповідачем, виходячи із обсягів робіт був встановлений до 31.12.2019, але виконання цих робіт мало бути профінансоване з Державного бюджету України починаючи з 2018 року.

За умовами пунктів 3.1., та 4.1.-4.3. проекту ОСОБА_4 (Додаток 5 до тендерної документації) передбачалось, що оплата послуг проводиться за рахунок державних коштів в межах виділеного фінансування та відповідних бюджетних асигнувань.

Позивач та відповідач визнають той факт, що процедура закупівлі з ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b була проведена та завершена підписанням договору з переможцем.

Таким чином, в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365816640,00 грн., що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору із позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань.

Згідно з частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною першою статті 16 цього Кодексу визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який має відповідати тим фактичним обставинам, які склалися, виходячи із тих відносин, які відповідають відповідним нормам права, і такий спосіб має забезпечувати ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.

Відтак вимоги позивача про визнання укладеним між ним та відповідачем в судовому порядку договору за первісною тендерною пропозицією, щодо якої позивач не отримав фінансування, не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

В силу повноважень, наданих в пункті 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів доходить висновку, що задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну оспорюваної процедури закупівлі послуг суд першої інстанції всебічно, повно й об'єктивно розглянув всі обставини справи та дійшов правильного висновку про їх обґрунтованість та правомірність. Разом із цим, відмовляючи позивачеві в решті його вимог про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю цих послуг, суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, що мають значення для справи та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для укладення договору виключно з тих міркувань, що позивач не заявив суду клопотання про поновлення 20-ти денного строку на укладення такого договору. Між тим такий висновок суду не мав наслідком прийняття неправильного рішення у цій справі, оскільки, за висновком суду апеляційної інстанції наразі відсутні підстави для задоволення таких вимог позивача у зв'язку з наявністю укладеного договору з іншим переможцем в межах однієї й тієї самої закупівлі та не передбачення фінансування попередньої пропозиції позивача.

За наведеного вище колегія суддів вважає, що апеляційні скарги позивача та відповідача про скасування рішення суду першої інстанції в його резолютивній частині задоволенню не підлягають. Однак у суду апеляційної інстанції наявні підстави для часткового задоволення скарг позивача в частині зміни мотивувальної частини оскарженого рішення відносно підстав для відмови в задоволення позовних вимог позивача про визнання укладеним спірного договору, якими мають бути підстави, визначені судом апеляційної інстанції в цій постанові.

Зважаючи на результат перегляду справи судом апеляційної інстанції відповідні судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявників у скаргах і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275 ч. 1 п. 2, 277 ч. 1 п. 1 та 3, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровської області - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" - залишити без задоволення.

Змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - виклавши її в редакції, згідно з цією постановою.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - залишити без змін.

Судові витрати у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відповідно покласти на Службу автомобільних доріг у Дніпропетровської області та Приватне підприємство "Полтавабудцентр".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 08.04.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова