СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2019 р. Справа № 905/1601/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

при секретарі Литвиновій К.О.,

за участю представників:

ТОВ "Фрейд" - Монагарової О.Я. за довіреністю б/н від 08.01.2018 р.

ТОВ "Електроналадка" - Жукова А.О. за довіреністю №01/03 від 01.03.2019 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ (вх.№254 Д/2-4)

на рішення господарського суду Донецької області від 13.12.2018 по справі № 905/1601/17 (суддя Чернова О.В., повний текст рішення складено та підписано 26.12.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Електроналадка", м. Курахове Донецької області

про стягнення 2 879 362,09 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрейд» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Електроналадка» про стягнення 2 879 362,09грн. заборгованості за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.10.2015 включно.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов договору, ТОВ «Фрейд» передано ТОВ «Електроналадка» у строкове платне користування частину нежитлової будівлі площею 561 кв. м., що розташована у торгівельно-виставковому комплексі, розташованому за адресою: м. Донецьк, проспект Б.Хмельницького, 40. Проте, відповідач належним чином грошове зобов'язання по внесенню орендної плати у період з 01.09.2014 по 31.10.2015 не виконав, у зв'язку з чим у нього виникла заборгованість в сумі 2879362,09 грн., яка заявлена позивачем до стягнення.

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.09.2017р. по справі №905/1601/17 позовні вимоги ТОВ "Фрейд" до ТОВ "Електроналадка" про стягнення заборгованості по сплаті орендної плати відповідно до умов договору оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.10.2015 включно в сумі 2879362,09 грн. задоволені.

Стягнуто з ТОВ «Електроналадка» на користь ТОВ «Фрейд» заборгованість по сплаті орендної плати відповідно до умов договору оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.10.2015 включно в сумі 2879362,09 грн., а також судовий збір у розмірі 43190,43 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 06.12.2017 апеляційну скаргу ТОВ «Електроналадка» на рішення господарського суду Донецької області від 28.09.2017р. у справі №905/1601/17 задоволено частково, рішення господарського суду Донецької області від 28.08.2017р. у справі №905/1601/17 скасовано в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ТОВ «Електроналадка» орендної плати за період з 01.09.2014 по 31.03.2015 за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012р. в розмірі 1 182 360,81 грн. та прийнято нове рішення про стягнення за цей період 7 гривень зменшеної орендної плати. У зв'язку з цим, резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції:

"1. Позовні вимоги ТОВ «Фрейд» до ТОВ «Електроналадка» про стягнення 2 879 362,09грн. заборгованості за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.10.2015 включно - задовольнити частково.

2. Стягнути з ТОВ «Електроналадка» на користь ТОВ «Фрейд» заборгованості за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.10.2015 включно в розмірі 1 697 001,28 грн., а також судовий збір в розмірі 25455,02грн.

3. Стягнути з ТОВ «Фрейд» на користь ТОВ «Електроналадка» судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 19 508,95 грн.

Постановою Верховного Суду від 05.06.2018 касаційну скаргу ТОВ «Електроналадка» Товариства з обмеженою відповідальністю "Електроналадка" задоволено частково, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 06.12.2017 та рішення господарського суду Донецької області від 28.09.2017 у справі № 905/1601/17 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Скасовуючи судові акти попередніх інстанцій, Верховний Суд вказав на те, що в порушення вимог статей 43, 84, 101, 105 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017, судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи:

- не надано належної правової оцінки листам ТОВ "Електроналадка" в їх сукупності (а.с.133-138, 218-234 том 1), в яких відповідач зазначав про неможливість користування орендованим приміщенням через проведення АТО на території міста Донецька, внаслідок чого судами належним чином не було відхилено доводи скаржника про наявність передбачених пунктом 16.7 договору оренди №4-2012 обставин, які зумовлюють тимчасову неможливість використання орендованого приміщення з незалежних від орендаря причин, та можуть слугувати підставою для звільнення від внесення орендної плати за весь час існування цих обставин.

- встановивши факт переведення працівників ТОВ "Електроналадка" у липні-серпні 2014 року на безпечну контрольовану органами влади України територію з огляду на існування реальної загрози їх життю та здоров'ю і подальшого демонтажу і вивезення орендарем свого майна з орендованого офісного приміщення у грудні 2014 року, суди не дослідили того, чи не може це свідчити про неможливість фактичного використання об'єкта оренди у період з січня по жовтень 2015 року, за який також нараховувалася орендна плата, що, в свою чергу, може істотно вплинути на розмір спірної заборгованості.

- не спростовано доводи відповідача про те, що обставини проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей є загальновідомими і в силу приписів частини 2 статті 35 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017, не потребують доказування.

- залишено поза увагою те, що здійснення орендних платежів з квітня до вересня 2014 року (початковий етап антитерористичної операції ) жодним чином не позбавляє відповідача права на звільнення від сплати орендної плати у наступний період, оскільки вимог щодо зменшення орендної плати орендар не висував, на відміну від таких пропозицій з боку орендодавця.

- не відхилено належним чином твердження скаржника про те, що переведення працівників ТОВ "Електроналадка" на безпечну контрольовану органами влади України територію з формулюванням "у зв'язку з виробничою необхідністю" не спростовує факту існування реальної загрози їх життю та здоров'ю у м. Донецьку як з самого початку проведення АТО, так і під час активної фази бойових дій, що припала на липень-вересень 2014 року.

- не надано належної правової оцінки тим обставинам, що орендоване Відповідачем приміщення знаходиться у м. Донецьку, тобто на території проведення АТО, та достеменно не з'ясовано, чи такі обставини унеможливлюють використання відповідачем об'єкта оренди в розумінні частини 6 статті 762 ЦК (наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.02.2018 по справі №910/304/16).

За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Донецької області від 13.12.2018 по справі № 905/1601/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд" про стягнення 2 879 362,09 грн. відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для застосування ч.6 ст.762 ЦК України, якою встановлено можливість звільнення наймача від сплати за користування майном за весь час, протягом якого орендоване майно не могло бути використано, оскільки визнав, що ТОВ «Електроналадка» доведено існування обставин, за яких орендар не міг використовувати орендоване у позивача майно та за які відповідач не відповідав, а саме, активна фаза бойових дій під час проведенням антитерористичної операції на території м. Донецька, що становило реальну загрозу життю та здоров'ю працівників ТОВ "Електроналадка". Також, суд виходив з того, що відсутність сертифікату Торгово-промислової палати України щодо настання обставин непереборної сили за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з вересня 2014р. жовтень 2015 не спростовує факту існування реальної загрози життю та здоров'ю у м. Донецьку працівників ТОВ "Електроналадка" з самого початку проведення АТО, оскільки обставини проведення на території м. Донецька активних бойових дій та пов'язані з цим порушення звичайного порядку життєдіяльності та здійснення господарської діяльності є загальновідомими і не потребують доказування в силу приписів ч.3 ст.75 ГПК України.

За таких обставин, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог про стягнення з відповідача заборгованості по сплаті орендної плати за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з вересня 2014 по жовтень 2015 включно в сумі 2879362,09 грн.

ТОВ "Фрейд", не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 13.12.2018 по справі № 905/1601/17 скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Фрейд" задовольнити.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач вважає, що надані ТОВ «Електроналадка» повідомлення засобів масової інформації не стосуються об'єкта оренди, а відеоматеріали, надані відповідачем до суду, не є належними доказами в розумінні ст. 76 ГПК України, що підтверджують неможливість використання об'єкту оренди та є підставою для звільнення від орендної плати на підставі ч. 6 ст. 762 ЦК України, оскільки вважає, що відповідач мав довести суду факт неможливості використання конкретного орендованого майна з причин, незалежних від ТОВ «Електроналадка», а не факт бойових дій та проведення антитерористичної операції. Натомість, обставини, наведені відповідачем є загальновідомими, не мають прив'язки до конкретних осіб та об'єкту оренди, отже, зв'язок між наведеними відповідачем обставинами та неможливістю використання індивідуально-визначених орендованих приміщень відсутній. Таким чином, скаржник вважає, що відповідачем не доведено об'єктивної неможливості користування майном у спірний період, а отже, не доведено і підстав для застосування приписів п. 16.7 договору та норм ч. 6 ст. 762 ЦК України.

Крім того, посилаючись на правову позицію Верховного Суду у справі №910/304/16 від 07.02.2018, у справі №905/1601/17 від 05.06.2018, а також положення ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення анти терористичної операції», вважає, що єдиним та достатнім документом , що підтверджує настання обставин непереборної сили, як підстави для звільнення від відповідальності за неналежне виконання зобов'язань є сертифікат Торгово-промислової палати України, який відповідачем до суду надано не було.

Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги письмові докази ТОВ «Фрейд», що підтверджують факт неприбуття26.10.2015 представника ТОВ «Електроналадка» за адресою місцезнаходження позивача для підписання акту приймання-передачі та передачі орендованого приміщення орендодавцю. Також вважає, що судом безпідставно не враховано факт того, що своє майно відповідач вивіз з орендованого приміщення лише у грудні 2014 року, отже, за весь час знаходження майна ТОВ «Електроналадка» в орендованому приміщенні, позивач був позбавлений можливості користування і розпорядження об'єктом оренди, а також отримання доходів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фрейд" та призначено справу до розгляду на 11.03.2019.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх №2499 від 11.03.2019) не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що неможливість цільового використання орендованого приміщення була викликана сукупністю факторів, які стосувались як орендованого приміщення, так і загальної обстановки, що склалась на території м. Донецька влітку 2014 року. Факторами, які суттєво ускладнили використання орендованого приміщення, що розташоване на території проведення АТО та є достатньою підставою для звільнення ТОВ «Електроналадка» від сплати орендної плати у спірний період, відповідач зазначав існування наступних обставин: виникнення загрози життю та здоров'ю працівників ТОВ «Електроналадка» внаслідок проведення бойових дій; захоплення головного офісу відповідача невідомими озброєними особами; неможливість належного здійснення господарської діяльності внаслідок припинення роботи державних установ, органів місцевої влади, банківської системи, фіскальної служби, транспортної інфраструктури та підприємств зв'язку; ускладнення цільового використання приміщення внаслідок перебоїв в водо- та енергопостачанні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 розгляд справи відкладено на 04.04.2019.

В судовому засіданні представники сторін підтвердили свої правові позиції, позивач просив рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити апеляційну скаргу. Відповідач просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, розглянувши в судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників позивача та відповідача, а також доводи викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу та відповіді на відзив, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що 18.09.2012 між ТОВ "Фрейд" (орендодавець) та ТОВ "Електроналадка" (орендар) укладено договір оренди №4-2012, за умовами п.2.1 якого орендодавець зобов'язався передати, а орендар прийняти в оренду приміщення, зазначене у пункті 1.9 статті 1 договору.

У пункті 1.9 договору оренди №4-2012 визначено, що приміщення - частина будівлі торгівельно-виставкового комплексу, розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Б.Хмельницького, 40, площею 561кв.м, яка розміщена на другому поверсі будівлі і належить орендодавцю на праві приватної спільної часткової власності на підставі договору міни від 26.06.2009. Право власності зареєстровано Комунальним підприємством бюро технічної інвентаризації м. Донецька 06.07.2009 за №27370078.

Згідно з пунктом 3.1 договору оренди №4-2012 строк оренди починається з дати початку оренди та закінчується через 35 місяців. Сторони даного договору визначають, що датою початку оренди є дата підписання акту приймання-передачі приміщення.

На виконання умов договору оренди №4-2012, ТОВ "Фрейд" передало, а ТОВ "Електроналадка" прийняло в оренду за актом приймання-передачі від 30.11.2012 частину нежитлової будівлі торгівельно-виставкового комплексу, розташованої за адресою: м. Донецьк, пр. Б.Хмельницького, 40, площею 561кв.м.

У пункті 4.1 договору оренди №4-2012 сторони дійшли згоди, що орендна плата за кожний місяць користування приміщенням складається з двох частин та визначається наступним чином:

- перша частина орендної плати - 67320грн., в т.ч. ПДВ 20%, що складає на дату укладення договору суму еквіваленту 8415 доларів США за курсом 8 грн., за 1 долар США. Сторони погоджуються, що при здійсненні кожного платежу орендної плати у кожному новому календарному році, ця частина орендної плати підлягає коригуванню шляхом множення на коефіцієнт 1,1 (пункт 4.1.1);

- друга частина орендної плати - 38571 грн., в т.ч. ПДВ 20% (пункт 4.1.2).

Відповідно до пункту 4.2.1 договору оренди №4-2012, частина орендної плати, зазначена у п.4.1.1 договору, сплачується орендарем з дати початку оренди щомісячно не пізніше 4 числа місяця, за який здійснюється оплата, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок орендодавця в гривнях згідно відношення гривні до долару США по середньозваженому міжбанківському курсу купівлі і продажу долару США на попередню дату від дати оплати, але не нижче курсу, встановленого в п.4.1.1 договору. За перший місяць користування приміщенням перша частина орендної плати сплачується орендарем не пізніше 4 календарних днів з дати початку оренди.

Своєю чергою, згідно з пунктом 4.2.2 договору частина орендної плати, зазначена в п.4.1.2 цього договору, сплачується орендарем авансом наступним чином:

- за перші 18 місяців оренди сума 694278 грн. на протязі 3 календарних днів після укладання договору;

- за наступні 7 місяців оренди сума 269997 грн. на протязі 17 календарних днів після укладання договору;

- за останні 9 місяців оренди сума 385710 грн. на протязі 30 календарних днів після укладання договору.

Сторони неодноразово змінювали редакції пунктів 4.1.1, 4.2.1 договору оренди №4-2012, зокрема, додатковими угодами від 02.04.2014, від 05.05.2014 та від 04.06.2014 викладено ці пункти в наступній редакції:

- "4.1.1. Перша частина орендної плати за квітень, травень, червень 2014 року становить 76828,96грн, в т.ч. ПДВ 20%, що складає на дату укладання додаткової угоди суму еквіваленту 9256,50 доларів США за курсом 8,30грн за 1 долар США";

- " 4.2.1. Частина орендної плати, зазначена у п.4.1.1 договору, сплачується Орендарем з дати початку оренди щомісячно не пізніше 4 числа місяця, за який здійснюється оплата, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Орендодавця в гривнях за курсом 8,30грн за 1 долар США".

Згідно з пунктом 7.2.2 договору оренди №4-2012 орендар зобов'язався своєчасно сплачувати орендодавцю орендну плату у відповідності до умов цього договору.

У пункті 16.7 договору оренди №4-2012 сторони погодили, що у разі тимчасової неможливості використання орендарем приміщення з незалежних від орендаря причин, в тому числі обставин непереборної сили, орендар звільняється від обов'язку сплати орендних платежів за весь такий період.

Указом Президента України № 405/2014 від 14.04.2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" та розпочато проведення антитерористичної операції (далі по тексту - АТО) на території Донецької та Луганської областей.

На виконання абзацу третього пункту 5 ст.11 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції"розпорядженнями №1053-р від 30.10.2014, №1275-р від 02.12.2015 Кабінету Міністрів України затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, до яких, у тому числі, включено місто Донецьк.

Листом №19/2555 від 01.09.2014 (а.с.55 т.1) відповідач звернувся до орендодавця з пропозицією внести зміни до договору оренди та звільнити ТОВ "Електроналадка" від орендної плати починаючи з вересня 2014 року по березень 2015 року у зв'язку із проведенням бойових дій на території Донецької області та неможливістю користування ним орендованим приміщення та перебування там працівників.

12.09.2014 позивач у відповідь на вказаний лист надіслав на адресу відповідача проект додаткової угоди до договору оренди №4-2012 (а.с.а.с.56,57 т.1), в якій виклав пункти 4.1.1, 4.1.2, 4.1.2, 4.2.2, 12.3, 12.4 та 12.5 цього договору в новій редакції, зокрема, запропонував встановити розмір першої частини орендної плати з вересня 2014 року по березень 2015 року включно в розмірі 1 грн. в місяць в т.ч. ПДВ 20%, яка повинна сплачуватися Орендарем шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Орендодавця в гривнях щомісячно не пізніше 4 числа місяця, за який здійснюється оплата, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Орендодавця.

22.12.2014 відповідач звернувся до позивача з листом №19/3042 в якому повідомляв орендодавця, що через проведення на території Донецької області анти терористичної операції та тимчасовим переведенням співробітників підприємства до м. Запоріжжя, ТОВ "Електроналадка" з 01.09.2014 не використовує орендоване приміщення за призначеням згідно п. 2.2. договору як офіс підприємства. Посилаючись на п. 16.07. договору, пропонував позивачу укласти додаткову угоду до договору та надати відповідачу «орендні канікули» на період з 01.09.2014 по 28.02.2015. (а.с. 133 т. 1)

Також, листом №01/269 від 19.03.2015 (а.с.58 т.1), який отримано позивачем (а.с. 223 т. 1), відповідач повідомив ТОВ "Фрейд", що на підставі пункту 16.7 договору оренди №4-2012 він звільняється від обов'язку сплати орендних платежів у зв'язку з неможливістю користуватися орендованим майном через проведення АТО на території міста Донецьку (на весь період його проведення) та виниклих у зв'язку з цим обставин, про що він неодноразово повідомляв позивача.

Листом від 10.09.2015 ТОВ "Електроналадка" повідомило орендодавця, що оскільки антитерористична операція в м. Донецьку триває до наступного часу, у зв'язку із прямою загрозою життю та здоров'ю співробітники відповідача як і раніше, знаходяться в м. Запоріжжя, відповідно, орендоване приміщення в м. Донецьку не використовується для цілей оренди згідно договору більше року. Також в листі відповідач повідомляв орендодавця, що у грудні 2014 року ТОВ "Електроналадка" повністю звільнило орендоване приміщення від меблів, офісної техніки та демонтувало встановлені за рахунок ТОВ "Електроналадка" системи відео спостереження та пожежогасіння. У зв'язку з цим, ТОВ "Електроналадка" пропонувало позивачу розірвати договір оренди з 10.09.2015, про що укласти відповідну додаткову угоду, а також підписати з ТОВ "Фрейд" акт приймання-передачі орендованого приміщення. (а.с. 224 т. 1)

Листом №01/1450 від 05.11.2015 (а.с.59 т.1) ТОВ "Електроналадка" повідомило позивача, що 26.10.2015 на виконання пункту 13.2 договору оренди №4-2012 представник відповідача Самкевич В.П. прибув за адресою місцезнаходження ТОВ "Фрейд" - м. Макеєвка, вул. Абакумова, буд. 1Б для формування двосторонньої комісії та подальшої передачі орендованого приміщення орендодавцю з підписанням акту прийому-передачі (згідно п. 13.3. договору), проте, за вказаною адресою працівників та керівництва ТОВ "Фрейд" відсутні, офіс зачинено.

В свою чергу, Листом №2ф від 31.12.2015р. (а.с.60 т.1) ТОВ «Фрейд» повідомило відповідача, що 26.10.2015 ТОВ «Фрейд» працювало в звичайному режимі, всі працівники та керівництво знаходились на робочих місцях.

На підтвердження вказаних доводів ТОВ «Фрейд» до матеріалів справи надано лист №258 від 26.11.2016 до Приватного виробничого підприємства «Гірник-95» та відповідь №427 від 07.12.2015 останнього на цей лист (а.с.а.с.61,62 т.1)

Також позивач у листі зазначив, що підстав для звільнення відповідача від оплати орендних платежів, на його думку, не має, орендоване приміщення знаходилось и знаходиться в належному стані для його безпосереднього цільового використання як офісного приміщення, тому відповідачу втретє було направлено не підписані ним акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) з липня 2014 по грудень 2014 та з січня 2015 по жовтень 2015, а також акт звірки взаємних розрахунків, підписаний позивачем (а.с.65 т.1)

Направлений відповідачу лист з актом звірки взаєморозрахунків станом на 19.06.2017, актами здачі-прийняття робіт з липня 2014 по грудень 2014 та з січня 2015 по жовтень 2015 (а.с.а.с.66-81 т.1), рахунки-фактури на оплату до них (а.с.а.с.82-97 т.1), залишені відповідачем без реагування та без оплати.

Позивачем до матеріалів справи надано довідку ПАТ «ПУМБ», якою ТОВ «Фрейд» підтверджувало належне виконання відповідачем умов договору оренди №4-2012 від 18.09.2012 в частині сплати орендних платежів за період квітень - серпень 2014 року.

Разом з тим, з вересня 2014 року відповідач припинив здійснювати сплату орендної плати, що стало підставою звернення ТОВ "Фрейд" до господарського суду за захистом своїх прав. Як зазначав позивач, зобов'язання щодо сплати авансових платежів (другої частини орендної плати відповідно до п. 4.1.2 договору) виконані відповідачем в повному обсязі, водночас, перша частина орендних платежів у відповідності до п. 4.1.1 договору орендарем безпідставно не сплачена. У зв'язку з чим, у відповідача за період з вересня 2014 по жовтень 2015 року утворилась заборгованість в розмірі 2879362,09 грн., яку позивач просив суд стягнути на користь ТОВ "Фрейд".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що належними по справі доказами відповідачем доведено, що існування реальної загрози життю та здоров'ю, зокрема, працівників ТОВ "Електроналадка" у зв'язку активною фазою бойових дій під час проведенням антитерористичної операції на території м. Донецька унеможливило використання відповідачем орендованого за договором №4-2012 майна у період з вересня 2014 по жовтень 2015 року, отже, вимоги позивача про стягнення заборгованості по сплаті орендної плати відповідно до умов договору оренди №4-2012 від 18.09.2012р. за період з вересня 2014р. по жовтень 2015р. включно в сумі 2879362,09 грн. визнано судом безпідставними.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції частково, оскільки вважає, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов без повного та всебічного з'ясування всіх обставин, пов'язаних з предметом доказування у даній справі, а також без повного врахування вказівок, наданих Верховним Судом під час касаційного перегляду даної справи, а також приписів чинного законодавства, які в даному випадку регулюють спірні правовідносини.

Надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Предметом спору у даній справі є правовідносини, що виникли між сторонами на підставі договору оренди нерухомого майна.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як встановлено частинами 1, 6 ст. 283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язаний передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк (ст. 759 Цивільного кодексу України ).

Згідно з ч. 1 ст. 762 Цивільного кодексу України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Частинами 1, 4 ст. 286 Господарського кодексу України визначено, що орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством. Строки внесення орендної плати визначаються в договорі.

Спір у даній справі виник з приводу стягнення орендодавцем орендної плати за користування нерухомим майном за договором оренди, неможливість виконання якого з 01.09.2014 року у зв'язку із проведенням анти терористичної операції в Донецькій області покладено в основу заперечень ТОВ "Електроналадка" проти позовних вимог ТОВ "Фрейд" .

Матеріали справи свідчать, що нежитлове приміщення площею 561 кв.м, яке є предметом оренди за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012, розташовано на другому поверсі торгівельно-виставкового комплексу, що знаходиться за адресою: м. Донецьк, вул. Б.Хмельницького, 40.

Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" №405/2014 від 14.04.2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо проведення антитерористичної операції на сході України.

Тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення, визначено Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", за змістом ч.1 ст.1 якого періодом проведення антитерористичної операції є час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Згідно з ч.2 зазначеної статті встановлено, що територія проведення антитерористичної операції - це територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція.

У подальшому на виконання абзацу третього пункту 5 ст.11 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" розпорядженнями №1053-р від 30.10.2014р., №1275-р від 02.12.2015р. Кабінету Міністрів України затверджено переліки населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, до яких, у тому числі, включено місто Донецьк.

Таким чином, відповідно до приписів чинного законодавства місто Донецьк є частиною території України, тимчасово окупованої незаконними терористичними збройними формуваннями, де триває антитерористична операція.

У пункті 16.7 договору оренди №4-2012 сторони погодили, що у разі тимчасової неможливості використання орендарем приміщення з незалежних від орендаря причин, в тому числі обставин непереборної сили, орендар звільняється від обов'язку сплати орендних платежів за весь такий період.

Згідно з частиною шостою статті 762 ЦК України наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Згідно правових висновків, наведених у постанові Верховного суду у справі №905/1510/17 від 11.07.2018, при оцінці обставин, які унеможливлюють використання майна та за які наймач не відповідає, презюмується незмінність умов господарювання (користування майном) чи стану об'єкта оренди, а орендар повинен подати докази наявності тих обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх вимог, а також довести, що ці обставини виникли з незалежних від нього причин, зокрема, внаслідок зміни кон'юнктури на ринку товарів, робіт, послуг, з вини орендодавця, через дію непереборної сили чи у зв'язку з природними властивостями майна, що є об'єктом оренди тощо.

Якщо у погіршенні цього майна або у створенні гірших умов користування ним винні обидві сторони за договором, розмір орендної плати також може бути зменшений, але лише у частині, яка відповідає вині орендодавця у зменшенні можливості користуватися майном.

Якщо орендар з незалежних від нього обставин протягом певного часу був повністю позбавлений можливості користуватися орендованим майном, то на підставі цієї ж норми Закону він вправі порушувати питання і про повне звільнення його від внесення орендної плати. Такими обставинами можуть бути, зокрема, здійснення капітального ремонту (якщо його повинен робити орендодавець), прострочення орендодавцем надання майна орендареві, наявність у майні недоліків, які виключали його використання за призначенням, тощо. У разі коли за відповідний період часу, протягом якого орендоване майно не використовувалось, орендну плату було внесено, орендар вправі вимагати її повернення.

Обов'язок підтвердити належними та допустимими доказами неможливість використання об'єкту оренди за його цільовим призначенням через обставини за які він не відповідає лежить на орендареві.

Заперечуючи проти позовних вимог, ТОВ "Електроналадка" у відзиві на позовну заяву зазначало, що проведення антитерористичної операції, яка проходила в умовах незаконного захоплення влади злочинними терористичними угрупуваннями, численними бойовими зіткненнями та супроводжувалась масовими випадками загибелі та травмування людей, знищенням та пошкодженням майна громадян, підприємств, організацій, спричинило наслідки, які унеможливлювали використання відповідачем орендованого приміщення з 01.08.2014, яке розташоване у м. Донецьку, тобто в зоні проведення АТО.

На підтвердження своїх доводів, ТОВ "Електроналадка" до матеріалів справи надано роздруківки з інформаційних ресурсів масової інформації щодо проведення бойових дій у м Донецьку, роздруківки повідомлень Ради національної безпеки України та моніторингової місії ОБСЕ в України.

Водночас, обставини проведення антитерористичної операції на території Донецької області, на які відповідач посилається як на підставу, що унеможливлює використання ним орендованого приміщення з незалежних від ТОВ "Електроналадка" причин, є загальновідомими, а тому, в силу приписів частини 2 статті 35 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017, не потребують доказування.

Також, колегія суддів вважає, що наведена відповідачем обставина проведення антитерористичної операції в зоні знаходження орендованого майна не є абсолютною самостійною підставою для застосування норми ч. 6 ст. 762 ЦК України. (правова позиція з цього приводу зазначена у постанові Великої Палати Верховного Суду, від 08.05.2018 по справі №910/7495/16)

Великою Палатою Верховного Суду від 08.05.2018 по справі №910/7495/16 також зазначено, що норма права, закріплена в ч. 6 ст. 762 ЦК України, визначає в якості підстави звільнення від зобов'язання сплатити орендну плату об'єктивну безпосередню неможливість використовувати передане у найм майно (бути допущеним до приміщення, знаходитись у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо) через обставини, за які орендар не відповідає.

Обставини, зазначені у нормі частини шостої статті 762 Цивільного кодексу України, повністю не охоплюються поняттям форс-мажорних обставин, адже на відміну від останніх, ознаками яких є їх об'єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність, перші можуть бути спричинені, зокрема, й безпосередньо вольовою дією орендодавця, тобто обставини згідно з частиною шостою статті 762 Цивільного кодексу України можуть включати обставини непереборної сили та випадку, втім не обмежуються ними.

Відсутність у частині шостій статті 762 Цивільного кодексу України вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження свідчить про те, що підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.

При цьому, як вже зазначалось судом апеляційної інстанції, обов'язок підтвердити належними та допустимими доказами неможливість використання об'єкту оренди за його цільовим призначенням через обставини за які він не відповідає лежить на орендареві.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, не посилається на форс-мажорні обставини в якості підстави звільнення від виконання зобов'язання. Факт неможливості користування орендованим майном, відповідач обґрунтовує наступними обставинами.

Так, в обґрунтування своїх доводів відповідачем до матеріалів справи надано роздруківки інформаційних видань, роздруківки повідомлень Ради національної безпеки України та моніторингової місії ОБСЕ в України, які свідчать, що активна фаза бойових дій у м. Донецьку припадала на липень-вересень 2014 року, отже вказані обставини свідчать про існування реальної загрози життю та здоров'ю громадян, що перебували на території м. Донецька, в тому числі і працівників ТОВ "Електроналадка".

Також, як на підстави настання для орендаря ТОВ "Електроналадка" обставин неможливості використання орендованого майна згідно з умовами договору, відповідач зазначав, що військові дії, що відбувались у м. Донецьку у період з 01.08.2014, проходили у безпосередній близькості до орендованого приміщення, що розташоване у Куйбишевському районі м. Донецька, що підтверджував наданими до матеріалів справи фото копіями картографічних роздруківок.

За письмовими поясненнями відповідача, наведеними у відзиві на позовну заяву, саме з метою забезпечення безпеки власних працівників, керівництвом ТОВ "Електроналадка" було ініційовано поступове переведення співробітників на безпечну контрольовану органами влади України територію.

Вказані обставини підтверджуються наданими відповідачем до матеріалів справи наказами директора ТОВ "Електроналадка" у відповідності до яких, станом на 01.09.2014 працівники ТОВ "Електроналадка", які розміщувались в орендованому приміщенні були переведені з м. Донецьк до інших міст.

Зокрема, в матеріалах справи містяться копії наказів від 16.07.2014, від 21.07.2014, від 29.08.2014, з яких вбачається, що протягом липня-серпня 2014 року 90 (дев'яносто) працівників ТОВ "Електроналадка" було переведено з міста Донецька до м. Маріуполь (наказ від 16.07.2014), м. Курахове (наказ від 21.07.2014), м. Запоріжжя та м. Дніпропетровськ (наказ від 29.08.2014).

Також, в матеріалах справи міститься листування сторін, дослідженням якого встановлено, що про факт неможливості використання орендованого приміщення та знаходження в ньому працівників відповідача через проведення бойових дій у м. Донецьку ТОВ "Електроналадка" з вересня 2014 року належним чином повідомляло орендодавця - ТОВ "Фрейд" .

Зокрема, листом №19/2555 від 01.09.2014 відповідач повідомив ТОВ "Фрейд", що проведення бойових дій на території міста Донецька, унеможливлює перебування в найманому приміщенні працівників ТОВ "Електроналадка". У зв'язку з чим, просив внести зміни до договору оренди та звільнити ТОВ "Електроналадка" від орендної плати починаючи з вересня 2014 року по березень 2015 року.

Отримання вказаного листа позивачем підтверджується листом ТОВ "Фрейд" від 12.09.2014 (а.с.а.с.56,57 т.1), яким позивач у відповідь на лист ТОВ "Електроналадка" №19/2555 від 01.09.2014 запропонував укласти додаткову угоду до договору та встановити розмір орендної плати (першої частини) за договором №4-2012 з вересня 2014 по березень 2015 у розмірі 1 грн. (п. 8 додаткової угоди).

Також, 22.12.2014 відповідач звернувся до позивача з листом №19/3042 в якому повідомляв орендодавця, що в зв'язку з проведення на території Донецької області анти терористичної операції та тимчасовим переведенням співробітників підприємства до м. Запоріжжя, ТОВ "Електроналадка" з 01.09.2014 не використовує орендоване приміщення за призначенням згідно п. 2.2. договору як офіс підприємства. Посилаючись на п. 16.07. договору, відповідач пропонував позивачу укласти додаткову угоду до договору та надати відповідачу «орендні канікули» на період з 01.09.2014 по 28.02.2015. (а.с. 133 т. 1)

Отримання вказаного листа позивачем підтверджується листом ТОВ "Фрейд" від 08.01.2015, яким позивач пропонував ТОВ "Електроналадка" укласти додаткову угоду до договору.

У листі №01/269 від 19.03.2015 (а.с.58 т.1) відповідач також зазначав, що неодноразово в усній та письмовій формі ТОВ "Електроналадка" повідомляло ТОВ "Фрейд" про неможливість використання орендованого приміщення за призначенням відповідно до п. 2.2. договору - як офісу підприємства, оскільки через проведення активних бойових дій на території Донецької області, та, як наслідок, існування прямої загрози життю та здоров'ю працівників, співробітники підприємства переведені до м. Запоріжжя. Також орендар повідомляв, що орендоване приміщення не використовується ним з 01.09.2014 та, користуючись п. 16.7 договору оренди №4-2012 просив призупинити оплату орендних платежів за період, в якому приміщення не могло бути використано за призначенням, а саме, з 01.09.2014 до закінчення анти терористичної операції у м. Донецьку. Крім того, орендар зазначав, що додаткова угода від 08.01.2015 в редакції ТОВ "Фрейд" порушує права орендаря, а тому не може бути підписана.

22.12.2014 відповідач звернувся до позивача з листом №19/3042 та зазначав, що проведення на території Донецької області антитерористичної операції унеможливлює використання орендованого приміщення за призначенням згідно п. 2.2. договору як офіс підприємства з 01.09.2014, у зв'язку з чим, співробітники ТОВ "Електроналадка" тимчасово переведені до м. Запоріжжя. Посилаючись на п. 16.07. договору, відповідач пропонував позивачу укласти додаткову угоду та надати ТОВ "Електроналадка" «орендні канікули» на період з 01.09.2014 по 28.02.2015. (а.с. 133 т. 1)

Таким чином, матеріали справи свідчать, що, на виконання умов п. 16.07. договору, позивач неодноразово повідомлявся відповідачем про неможливість користування орендованим майном через обставини, за які відповідач не відповідає, та які унеможливлюють користування ТОВ "Електроналадка" об'єктом оренди через існування певних обставин - проведення у м. Донецьку антитерористичної операції та переведенням у зв'язку з цим працівників відповідача на безпечну територію.

Також, аналізом листування сторін встановлено, що через неможливість використання об'єкта оренди за призначенням - офісне приміщення, у зв'язку із проведенням на території Донецької області антитерористичної операції та переведенням у зв'язку з цим працівників відповідача на контрольовану українською владою територію, ТОВ "Електроналадка" в грудні 2014 повністю звільнило приміщення від меблів, офісної техніки та демонтувало встановлені за рахунок ТОВ "Електроналадка" системи відео спостереження та пожежегасіння.

Про факт звільнення орендованого приміщення, тобто припинення фактичного використання орендованим приміщенням з грудня 2014 року, ТОВ "Електроналадка" також повідомляло відповідача листами від 10.09.2015, від 16.10.2015 та від 05.11.2015, що містяться в матеріалах справи (разом з доказами їх направлення позивачу (а.с. 59, 224- 227, 228, т. 1)), а також підтверджено представником ТОВ "Електроналадка" в суді апеляційної інстанції.

Крім того, в матеріалах справи містяться показання працівника ТОВ "Електроналадка" Самкевича В.П., який зазначає, що на протязі серпня-листопада 2014 року він періодично (1-2 рази на місяць) відвідував орендоване приміщення з метою перевірки схоронності розташованого в ньому майна товариства. (а.с. 32 т. 4)

Таким чином, дослідженням обставин по справі встановлено як факт знаходження майна відповідача в орендованому приміщенні в грудні 2014 року, так і факт звільнення відповідачем об'єкта оренди лише у грудні 2014 року. Виходячи із встановлених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що орендоване майно використовувалось ТОВ "Електроналадка" по грудень 2014 року включно, а не до 01.09.2014, як зазначав відповідач. Вказані обставини також свідчать, що позивач, будучи власником об'єкта оренди, був позбавлений права користування об'єктом нерухомості через знаходження в ньому майна орендаря.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 762 ЦК України за користування майном справляється плата, розмір якої встановлюється договором, протягом часу, за який наймач не міг використовувати майно через обставини, за які він не відповідає, наймач звільняється від плати за користування майном за весь час. Отже, за приписами цих норм, обов'язок внесення орендної плати безумовно пов'язаний з фактичним отриманням послуги за користування визначеним договором майном, крім того, у орендаря наявний обов'язок сплачувати оренду плату за весь час користування об'єктом оренди.

Враховуючи, що матеріалами справі підтверджується користування відповідачем об'єктом оренди до грудня 2014 року включно, колегія суддів приходить до висновку, що нарахування орендної плати позивачем у період з вересня 2014 по грудень 2014 року включно є правомірним, а тому позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ "Електроналадка" на користь ТОВ "Фрейд" заборгованості за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.12.2014 є обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що редакції пунктів 4.1.1, 4.2.1 договору оренди №4-2012, додатковими угодами від 02.04.2014, від 05.05.2014 та від 04.06.2014 до договору оренди №4-2012 від 18.09.2012 викладено в наступній редакції:

- "4.1.1. Перша частина орендної плати за квітень, травень, червень 2014 року становить 76828,96грн, в т.ч. ПДВ 20%, що складає на дату укладання додаткової угоди суму еквіваленту 9256,50 доларів США за курсом 8,30грн за 1 долар США";

- " 4.2.1. Частина орендної плати, зазначена у п.4.1.1 договору, сплачується Орендарем з дати початку оренди щомісячно не пізніше 4 числа місяця, за який здійснюється оплата, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Орендодавця в гривнях за курсом 8,30грн за 1 долар США".

Перевіривши правомірність здійсненого позивачем розрахунку заборгованості, судом встановлено, що його здійснено з урахуванням змісту пунктів 4.1.1, 4.2.1 договору оренди №4-2012 в первісній редакції від 18.09.2012, оскільки додаткові угоди від 02.04.2014, від 05.05.2014 та від 04.06.2014, укладені сторонами, стосувались виключно врегулюванням порядку і розміру орендної плати за квітень-червень 2014 року.

Іншого відповідачем не доведено, контррозрахунку заборгованості до суду не надано.

З урахуванням викладеного та встановлених по справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, про часткове скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог ТОВ "Фрейд" в частині стягнення з ТОВ "Електроналадка" заборгованості з орендної плати за договором №4-2012 від 18.09.2012р. за період з 01.09.2014 по 31.12.2014 в сумі 545 843,64 грн.

З приводу посилання позивача в апеляційній скарзі на обставини ненадання відповідачем сертифікату торгово-промислової палати, який би засвідчував обставини непереборної сили при здійсненні ТОВ "Електроналадка" господарської діяльності у період з 01.09.2014 на території Донецької області, колегія суддів зазначає, що по-перше, відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, на настання форс-мажорних обставин не посилається.

По - друге, обставини, зазначені у нормі частини шостої статті 762 Цивільного кодексу України, повністю не охоплюються поняттям форс-мажорних обставин, адже на відміну від останніх, ознаками яких є їх об'єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність, перші можуть бути спричинені, зокрема, й безпосередньо вольовою дією орендодавця, тобто обставини згідно з частиною шостою статті 762 Цивільного кодексу України можуть включати обставини непереборної сили та випадку, втім не обмежуються ними.

Відсутність у частині шостій статті 762 Цивільного кодексу України вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження свідчить про те, що підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.06.2018 у даній справі, в якій, зокрема зазначено, що до обставин, які в розумінні ч. 6 ст. 762 ЦК України унеможливлюють використання відповідачем орендованого майна з незалежних від орендаря обставин, є форс-мажорні обставини, але не виключно.

За таких підстав, дослідивши встановлені по справі обставини в їх сукупності, а саме, знаходження орендованого відповідачем приміщення в м. Донецьку, обставини проведення антитерористичної операції на території Донецька та Донецької області, листування сторін, яким відповідач повідомляв орендаря про неможливість користування орендованим майном та про факт переведення працівників ТОВ "Електроналадка" у липні-серпні 2014 року на безпечну контрольовану органами влади України територію з огляду на існування реальної загрози їх життю та здоров'ю, а також подальший демонтаж і вивезення орендарем свого майна з орендованого офісного приміщення у грудні 2014 року, колегія суддів визнає доведеним, що вказані обставини в їх сукупності підтверджують неможливість використання орендованого приміщення з незалежних від орендаря причин та слугують підставою для звільнення ТОВ "Електроналадка" від внесення орендної плати за період з січня по жовтень 2015 року в порядку п. 16.7. договору оренди №4-2012 від 18.09.2012 та ч. 6 ст. 762 ЦК України, оскільки вказані обставини належним чином доведені відповідачем та не спростовані позивачем в апеляційній скарзі.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про залишення оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з ТОВ "Електроналадка" орендної плати за період з 01.01.2015 по 31.10.2015 включно без змін.

В апеляційній скарзі позивач також зазначає, що надані ТОВ «Електроналадка» повідомлення засобів масової інформації не стосуються об'єкта оренди, а відеоматеріали, надані відповідачем до суду, не є належними доказами в розумінні ст. 76 ГПК України, що підтверджують неможливість використання об'єкту оренди та є підставою для звільнення від орендної плати на підставі ч. 6 ст. 762 ЦК України, оскільки відповідач мав довести суду факт неможливості використання конкретного орендованого майна з причин, незалежних від ТОВ «Електроналадка», а не факт бойових дій та проведення антитерористичної операції.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із вказаними доводами, оскільки встановлені судом апеляційної інстанції обставини в сукупності доводять факт неможливості користування орендованим майном у період з 01.01.2015, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

В апеляційній скарзі позивач наголошує на тому, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги письмові докази ТОВ "Фрейд" щодо неприбуття представника ТОВ "Електроналадка" за адресою місцезнаходження позивача для формування двосторонньої комісії та подальшої передачі орендованого приміщення з підписанням акту приймання-передачі.

З матеріалів справи вбачається, що листами від 10.09.2015, від 16.10.2015 та від 06.11.2015 відповідач звертався до позивача з пропозицією про розірвання договору оренди та пропонував позивачу прийняти об'єкт оренди, підписавши акт приймання передачі. Вказані обставини свідчать про намагання відповідача повернути об'єкт оренди позивачу.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 532 ЦК України встановлено, що зобов'язання про передання нерухомого майна виконується за місцезнаходженням цього майна.

Отже, виходячи з наведених норм, відповідач повинен передати, а позивач прийняти предмет оренди від орендаря, про що сторони підписують відповідний акт, за місцем знаходження майна. За таких підстав, колегія суддів вважає, що наявність довідки ПВП «Гірник-95» (а.с. 62 т. 1), якою позивач підтверджував нез'явлення представника відповідача для підписання акту повернення-прийому, не доводить намагання орендодавця прийняти об'єкт оренди від орендаря.

Крім того, дослідженням матеріалів справи встановлено, що листи ТОВ "Електроналадка" від 10.09.2015, від 16.10.2015 та від 06.11.2015 отримані уповноваженим представником позивача, натомість, зі змісту листа ТОВ "Фрейд" від 31.12.2015 вбачається, що питання узгодження з відповідачем дати та часу підписання акту приймання-передачі приміщення ТОВ "Фрейд" не розглядалось.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини по справі, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням наданих сторонами документальних доказів та письмових пояснень, позовні вимоги ТОВ "Фрейд" в частині стягнення з ТОВ "Електроналадка" заборгованості з орендної плати за період з 01.09.2014 по 31.12.2014 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, у зв'язку з чим, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача заборгованості за період з 01.01.2015 по 31.10.2015 є недоведеними, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині та залишення рішення суду першої інстанції в цій частині без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, в порядку ст.129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, 240, 269, ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 13.12.2018 по справі № 905/1601/17 в частині відмови у стягненні орендної плати за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.12.2014 включно в сумі 545 843,64 грн. скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Електроналадка", м. Курахове Донецької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ заборгованість по сплаті орендних платежів за договором оренди №4-2012 від 18.09.2012 за період з 01.09.2014 по 31.12.2014 включно в розмірі 545 843,64 грн.

В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 13.12.2018 по справі № 905/1601/17 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Електроналадка", м. Курахове Донецької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрейд", м. Київ 8 187,65 грн. судового збору за подання позовної заяви та 12 281,48 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 15.04.2019

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль