ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 926/1209/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Вронська Г.О.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Ткачук Юрія Михайловича

на рішення Господарського суду Чернівецької області

(суддя-Гончарук О.В.)

від 10.10.2018

та постанову Західного апеляційного господарського суду

(головуючий - Якімець Г.Г., судді: Матущак О.І., Мирутенко О.Л.)

від 15.01.2019

у справі №926/1209/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича

до Приватного акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення,

за участю представників учасників справи:

позивача - не з'явилися

відповідача - не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Фізична особа-підприємець Ткачук Юрій Михайлович (далі - ФОП Ткачук Ю.М.) звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" (далі - ПрАТ "Чернівціобленерго"), в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №123046 від 27.01.2017.

1.2. В обґрунтування позовної заяви ФОП Ткачук Ю.М. посилається на обставини, пов'язанні з прийняттям відповідачем спірного рішення про нарахування підприємцю недоврахованої електричної енергії, у зв'язку з порушенням Правил користування електричною енергією. При здійсненні перевірки електроустановок ФОП Ткачук Ю.М., відповідачем встановлено порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електролічильника "НИК АП-1" за №0031680. ФОП Ткачук Ю.М. зазначає, що жодних змін в конструкцію електролічильника, ним не здійснювалось і не могло бути здійснено, оскільки відповідні пломби електролічильника не пошкоджено. При цьому, навіть, враховуючи, що такі факти встановлені відповідною експертизою, позивач зазначає про відсутність з його боку жодних дій щодо зміни показників електролічильника.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 у справі №926/1209/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 у справі №926/1209/18 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" в особі Начальника Чернівецького РЕМ Лисого М.В. (постачальник) та Фізичною особою підприємцем Ткачуком Юрієм Михайловичем (споживач) 06.11.2008 укладено договір №2068/8 про постачання електричної енергії, згідно пункту 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 85 вКт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком №7.1 "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: Т-1 на ізоляторах опори №б/н ПЛ-0,4кВ.; Т-2 на кабельних наконечниках РУ-0,4кВ ТП-337; Т-3 на кабельних наконечниках ТП-368 РУ-0,4 кВ;

- згідно пункту 2.1. договору сторони визначили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією;

- пунктом 9.4. договору визначено, що він набирає чинності з дня його підписання і вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Станом на час розгляду справи договір є чинним;

- згідно з додатком №7.1. до договору "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів", за адресою: м. Чернівці, вул. Квітковська, 4 (лічильник №0031680) сторонами обумовлено одне з місць встановлення електролічильника , за яким проводяться розрахунки за відпущену електроенергію;

- з акту до договору №2068/8 про опломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, вбачається, що саме пломби на лічильнику №0031680 опломбовано 26.03.2013. При цьому в даному акті зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені згідно п. 3.3. Правил користування електричною енергією;

- ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 29.08.2016 у справі № 727/6416/16-к у межах проведення досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру судових розслідувань за №0000126 від 05.02.2016, ухвалено надати слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Садгірського відділення поліції Чернівецького відділу ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції у Чернівецькій області, дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м. Чернівці, вул. Квітковського Дениса 4-Б, власниками якого є ТОВ "Сад-Гора" і ТОВ "ЮМТ І КО", де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Ткачук Ю.М., з метою відшукання та вилучення, зокрема, лічильника марки №0031680, інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників), використаних та невикористаних пломб ПАТ ЕК "Чернівціобленерго";

- слідчими Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області за участю спеціаліста відповідача, працівника позивача та двох понятих 01.09.2016 проведено обшук вказаного об'єкта за результатами якого вилучено лічильник №0031680 та пломба №3458102, про що складено протокол обшуку;

- згідно з висновком №130 від 03.01.2017 експерта ОСОБА_4 (ТОВ Група інформаційної безпеки "ФС Груп") виявлено ознаки конструктивних змін, наданого на експертизу лічильника електричної енергії НИК 2301 АП-1 №0031680, які виконані кустарним способом, не передбачені виробником цього типу лічильників та дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання;

- комісією у складі представників постачальника електричної енергії та у присутності споживача 27.01.2017 складено акт за № 123046 у якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Чернівці, вул. Квітовського, 4-Б, порушив пункт 3.2. Правил користування електричною енергією, з посиланням на експертний висновок №130 від 03.01.2017, яким встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника "НИК АП-1" серійний №0031680;

- в акті про порушення №123046 зазначено, що розгляд зазначеного порушення буде проводитись на засіданні комісії відповідача 10.02.2017 за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23 А, 2 поверх, каб. №210. Даний акт складено за участю Ткачука Ю.М., який підписувати даний акт відмовився;

- відповідно до висновку експерта Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №0249-к від 13.02.2017 відтиски (рельєфні написи) "НИК/Е" та "*" на двох контактних поверхнях металевої (свинцевої) захисної пломби, яка 30.01.2017 знята під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 у Ткачука Ю.М. залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами "НИК/Е" та "*", що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного (у межах згаданої кримінальної справи) ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1; металева (свинцева) захисна пломба з рельєфними написами "НИК/Е" та "*", а також металева (свинцева) пломба з рельєфним написами "а тризуб 7 ПТ 0" та "ІІІ", які 30.01.2017 зняті під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучені під час обшуку 01.09.2016 у Ткачука Ю.М. та дві металеві (свинцеві) захисні пломби на одній з яких наявні рельєфні написи "НИК/Е" та "*", а на іншій рельєфні написи "а тризуб 7 ПТ 0" та "ІІІ", що отримані для порівняльного дослідження ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", залишені різними пломбувальними елементами (металевими плашками);

- відповідно до протоколу засідання комісії №162 від 22.01.2018 щодо розгляду акта ПКЕЕ №123046 від 27.01.2017 ФОП Ткачуку Юрію Михайловичу нараховано вартість необлікованої електроенергії згідно п.п. 3 п. 2.1. Методики в розмірі 64447 кВт/год., що становить 107504,21 грн;

- не погоджуючись із застосуванням відносно Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича оперативно-господарської санкції, зазначене стало підставою звернення до суду з даним позовом.

2.4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив із того, що має місце факт несанкціонованого втручання в засіб обліку (електролічильник) за № 0031680 у вигляді внесення конструктивних змін, які не передбачені виробником цього типу лічильників; висновки експертизи підтверджують факт фальсифікації двох захисних пломб електролічильника №0031680.

2.5. Суд апеляційної інстанції погоджуючись із висновками, викладеними в рішенні місцевого господарського суду, зазначив, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача, за захистом яких той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції задоволенню не підлягають.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 та постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі №926/1209/18, ФОП Ткачук Ю.М. подав касаційну скаргу, в якій просить рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Ткачук Юрія Михайловича:

- суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що відповідач звертався, відповідно до вимог Правил користування електричною енергією, до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни, а також для проведення відповідної експертизи;

- суди попередніх інстанцій помилково вважають, що Правила користування електричною енергією передбачають можливість використання висновків експерта у кримінальних справах для обґрунтування актів про порушення правил користування електричною енергією, тим більше висновком експерта у кримінальному провадженні, яке не завершено судовим рішенням, що набрало законної сили;

- не звернули суди попередніх інстанцій на ту обставину, що між позивачем та відповідачем не складався акт про пломбування лічильника та встановлення індикатора;

- поза увагою судів залишилось перевірка проведеного відповідачем розрахунку суми недоврахованої енергії.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" просило відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі №926/1209/18 залишити без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

4.1. Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), зокрема, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.

4.2. Відповідно до частин першої, другої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

4.3. Згідно із частиною першою статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

4.4. Частиною першою статті 237 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

4.5. За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

4.6. Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910) (далі - Правила користування електричною енергією).

Дія Правил користування електричною енергією поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

4.7. Постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п.1.3. Правил користування електричною енергією).

4.8. Відповідно до пункту 3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

4.9. Відповідно до пункту 3.2 Правил користування електричною енергією відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

4.10. Пункти 3.16 та 3.17 Правил користування електричною енергією передбачають, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками.

4.11. Згідно із пунктом 3.3. Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

4.12. Відповідно до пп. 26, 27 п. 10.2 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

4.13. Пунктом 4.2.3. договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі, зокрема, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

4.14. Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656.

4.15. Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

4.16. Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

4.17. Згідно із пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

4.18. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

4.19. Розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обов'язкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків визначається відповідно до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122.

Дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

4.20. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для складення акта про порушення № 123046 з посиланням на пункт 3.2. Правил користування електричною енергією, слугував експертний висновок №130 від 03.01.2017, яким встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника "НИК АП-1" серійний №0031680.

Так відповідно до висновку №130 від 03.01.2017 експерта ОСОБА_4 (ТОВ Група інформаційної безпеки "ФС Груп") виявлено ознаки конструктивних змін, наданого на експертизу лічильника електричної енергії НИК 2301 АП-1 №0031680, які виконані кустарним способом, не передбачені виробником цього типу лічильників та дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання

Проте судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що експерт вказав на ймовірну можливість управління режимами роботи наданого лічильника, тобто зазначений висновок не встановлює беззаперечного та достеменного факту зміни показників лічильника електроенергії.

Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося встановлення статусу організації, яка проводила експертизу з дотримання відповідного порядку, а саме чи є ТОВ Група інформаційної безпеки "ФС Груп" спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, чи залучався даним підприємством представник Держспоживстандарту для проведення експертизи відповідно до вимог Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.

4.21. Разом з тим, судами попередніх інстанцій не встановлювалися обставини виконання сторонами пунктів 3.16 та 3.17 Правил користування електричною енергією, зокрема, чи оформлявся акт про пломбування із зазначенням в ньому місця встановлення кожної пломби; сторони, які їх встановили; сторони, відповідальної за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Так, суди попередніх інстанцій, зазначивши про наявність акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 26.03.2013, не звернули уваги, що зазначений акт не містить ні даних про встановлення пломб; ні осіб, які їх встановили, ні відповідальної сторони, натомість містить інформацію про зняття пломби №74442126 з клемної кришки електролічильника при виконанні фазування.

4.22. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо скасування оперативно-господарської санкції про донарахування і сплату необлікованої електроенергії в сумі 107504,21 грн, суди належним чином не перевірили на підставі відповідних доказів розмір застосованої оперативно-господарської санкції, а саме: правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії; правильності застосування визначених методикою формул, правильності всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку, періоду часу, за який здійснювався такий розрахунок; суди обмежилися лише формальним посиланням на те, що 22.01.2018 на засіданні комісії відповідача прийнято рішення нарахувати вартість необлікованої електроенергії у розмірі 64447кВт/год.

Здійснення розрахунку стороною зі справи не звільняло господарський суд від обов'язку перевірити правильність такого розрахунку та здійснити оцінку усіх пов'язаних з цим доказів зі справи.

4.23. Загальними вимогами процесуального права визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо, з зв'язку з чим суди попередніх інстанцій припустилися порушення вимог частини п'ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

5.3. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.4. З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

5.5. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

6.2. Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

6.3. Враховуючи, що в даному випадку справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 236, 300, 301, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича задовольнити частково, рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі № 926/1209/18 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Господарського суду Чернівецької області.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

Г. Вронська