ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 рокуСправа № 912/3439/18
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г. при секретарі судового засідання Лупенко А.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №912/3439/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю підприємства "АРТАЛЕКС", пров.1-й Госпітальний, 20/63, м. Кропивницький, 25009

до відповідачів:

1. Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25022

2. Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", вул. Вокзальна, 16, корп. 1, м. Кропивницький, 25013

про визнання недійсними рішень, визнання недійсним договору, зобов'язання вчинити дії

Представники сторін:

від позивача - Звєрєва В.І., адвокат, ордер серія КР №040745 від 25.01.19, посвідчення №207 від 24.10.2011;

від відповідача 1 - Проненко С.М., начальник управління, розпорядження №102- к від 25.05.2015;

від відповідача 1 - Богушевич Є.А., довіреність № 3 від 14.01.19 ;

від відповідача 2 - Майнард Н.О., адвокат, договір про надання правничої допомоги б/н від 04.02.2019

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю підприємство "АРТАЛЕКС" до Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" про

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом засідання від 27.07.2018, яким відхилена пропозиція учасника торгів ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" із сумою пропозиції 18 105 187,20 грн в т. ч. ПДВ, в процедурі закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-06-11-002895-a;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018, яким визнаний переможцем торгів ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із сумою пропозиції 21 699 990,00 грн в т. ч. ПДВ, в процедурі закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-06-11-002895-a;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2018, яким визначений переможцем ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" в процедурі закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-06-11-002895-a;

- визнання недійсним укладеного між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" договору підряду № 66/18 від 16.08.2018 "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування";

- зобов'язання Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації в особі тендерного комітету визначити результати процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-06-11-002895-a відносно об'єкту: "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області" з урахуванням пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач 1 незаконно та необґрунтовано відхилив тендерну пропозицію позивача, що призвело до прийняття необґрунтованих та незаконних рішень, якими визначено переможця торгів та укладення відповідного договору.

Ухвалою від 02.01.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/3439/18 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.01.2019 о 16:30 год., встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи. Крім того, даною ухвалою задоволено клопотання позивача від 27.12.2018 про витребування доказів та, керуючись ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, зобов'язано Кропивницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Волкова, 2, м. Кропивницький, 25031) подати суду до 18.01.2019 експертний висновок № 2821/2822/2940/2942/18-27 від 26.07.2018 складений за замовленням Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації.

15.01.2019, на виконання ухвали суду від 02.01.2019, Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надано копію висновку експертного дослідження №2821/2822/2940-2942/18-27 від 26.07.2018.

21.01.2019 Приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" подано клопотання про відкладення підготовчого засідання у справі від 18.01.2019 №8, відповідно до якого відповідач 2 просить відкласти підготовче засідання у справі №912/3439/18, призначене на 30.01.2019 на іншу, більш пізню дату, визнавши причини пропуску строку на подання відзиву на позовну заяву поважними і дозволивши надати цей процесуальний документ до наступної дати відкладеного судового засідання із дотриманням вимог ст.ст. 165, 167 ГПК України.

23.01.2019 Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації подано відзив на позовну заяву №31-21/133/0.31 від 22.01.2019, відповідно до якого відповідач 1 позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні.

30.01.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю підприємством "АРТАЛЕКС" подано відповідь на відзив Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації від 22.01.2019.

Крім того, 30.01.2019 позивачем подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії листа ГО "Центр медіа розслідувань "Прозоро" від 21.01.2019 та копії листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 14.09.2018 №04-11-31-14/3604.

Ухвалою від 30.01.2019 клопотання відповідача 2 від 18.01.2019 №8 задоволено, продовжено відповідачу 2 строк для подання відзиву до 11.02.2019 та відкладено підготовче засідання у справі №912/3439/18 до 12.02.2019 о 15:00 год.

07.02.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТАЛЕКС" подано клопотання про подання доказів та приєднання їх до справи, відповідно до якого позивач просить приєднати до справи письмові докази згідно додатку.

11.02.2019 Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації подано до суду клопотання про витребування доказів, відповідно до якого відповідач 1 просить витребувати у позивача оригінал листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтрубопровід", який був наданий разом з тендерною документацією в електронному вигляді на "Інформаційну площадку "Прозорро", з метою огляду в судовому засіданні.

11.02.2019 Приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" подано до суду відзив на позовну заяву по справі №912/3439/18, відповідно до якого відповідач 2 не визнає позов в повному обсязі, вважає його необґрунтованим, надуманим та безпідставним, просить у його розгляді відмовити.

На виконання ухвали суду від 30.01.2019, Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації 11.02.2019 надано до суду докази для долучення до матеріалів справи.

12.02.2019 відповідачем 2 надані письмові пояснення по справі від 12.02.2019 №06-01-17.

За результатами підготовчого засідання 12.02.2019 господарським судом на підставі статті 183 ГПК України оголошено перерву в підготовчому засіданні до 28.02.2019 року о 10 год. 00 хв. та зобов'язано позивача надати оригінал листа ТОВ "Промтрубопровід", який був наданий разом з тендерною документацією в електронному вигляді на інформаційну площадку для огляду в підготовчому засіданні.

26.02.2019 Приватним підприємством "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" подані пояснення по справі №912/3439/18.

25.02.2019, на виконання вимог ухвали господарського суду від 12.02.2019, позивачем надано до суду оригінал Прайс-листа ТОВ "Промтрубопровід" з переліком 225 позицій комплектуючих виробів та цінами, який був наданий у складі тендерної документації в електронному вигляді на "Інформаційну площадку".

25.02.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю підприємства "АРТАЛЕКС" подано відповідь на відзив.

26.02.2019 позивачем подано до суду клопотання про подання доказів та приєднання їх до справи, а саме копії адвокатського запиту від 14.02.2019 №47/1 та копії листа-відповіді ТОВ "Промтрубопровід" на запит від 22.02.2019 №04.02.19.

За результатами підготовчого засідання 28.02.2019 господарським судом на підставі статті 183 ГПК України оголошено перерву в підготовчому засіданні до 11.03.2019 року о 14 год. 00 хв.

Ухвалою від 28.02.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/3439/19 на тридцять днів.

06.03.2019 Приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" подані заперечення на відповідь на відзив у справі №912/3439/18.

11.03.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТАЛЕКС" подані пояснення по справі №912/3439/18 від 11.03.2019 №22.

В підготовчому засіданні 11.03.2019 представниками позивача та відповідачів не заперечено проти призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 11.03.2019 долучено до матеріалів справи подані сторонами докази та надані пояснення сторін та постановлено врахувати їх при розгляді справи; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.03.2019 о 10:00 та визначено наступну дату судового засідання - 01.04.2019 о 14:00.

В судовому засідання сторони підтримали заявлені раніше позиції щодо позову.

Суд розглянув матеріали справи, заслухав пояснення сторін та встановив таке.

Тендерним комітетом УКБ Кіровоградської облдержадміністрації в червні 2018 року були оголошені відкриті торги за предметом закупівлі "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування". Тендерні пропозиції подали три учасника: ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС", ПП "ВТ Кіровоград-Трасгазбуд" і ТОВ "Монтажні системи".

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 27.07.2018, за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС", дана пропозиція була відхилена, відповідно до п.3 ч. 1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника замовник визначив наявний факт недостовірності інформації у тендерній пропозиції, яка є суттєвою при визначені результатів процедури відкритих торгів.

Так, у протоколі від 27.07.2018 зазначено, що "при розгляді тендерної пропозиції ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" виявилась необхідність на підставі ч. 7 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" звернутись до Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати та Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для отримання інформації відносно середньої ринкової ціни на деякі матеріали, які вказані в договірних цінах, наданих в тендерній пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС". 23 липня поточного року тендерним комітетом отримано відповідь на запит Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати з наданням середньої ринкової ціни на труби поліетиленові станом на липень 2018 року. Також тендерним комітетом отримано відповідь від 26 липня цього року № 2821/2822/2940/2942/18-27 від Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з наданням експертного висновку щодо указаної в пропозиції учасника цінової характеристики матеріалів, які він планував використати при виконанні робіт на вищезазначеному об'єкті. Крім цього, тендерним комітетом проведено моніторинг цінових пропозицій від заводів-виробників основних матеріалів, необхідних для реалізації зазначеного проекту".

Вивчивши зміст вищевказаних документів, позивач вважає, що при детальному аналізі висновків тендерного комітету, стосовно не прийняття пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС", вони не знаходять свого підтвердження відповідними документами.

Не погоджуючись із зазначеним висновком тендерного комітету Відповідача 1, Позивачем у відповідності до вимог ст.ст.30, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" було направлено Вимогу про надання детальної інформації в чому полягає недостовірність інформації у тендерній пропозиції, яка була розміщена на офіційному сайті https://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-11-002895-a. На цьому ж сайті 03.08.2018 було розміщено Рішення замовника про незадоволення Вимоги та зазначено, що тендерним комітетом виявлено невідповідність цін на основні будівельні матеріали, вказані у договірній ціні тендерної пропозиції, які були суттєво знижені в порівнянні з середньо-ринковими цінами на ці матеріали станом на дату подачі тендерної пропозиції.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 27.07.2018 вирішено визнати переможцем торгів ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із сумою пропозиції 21699990 в т.ч. ПДВ.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозиції від 27.07.2018 переможцем визначено ПП "ТВ Кіровоград-Трасгазбуд"; розміщено повідомлення про намір укласти договір.

Між відповідачами 16.08.2018 укладено договір підряду № 66/18, предметом якого визначено, що замовник на підставі протоколу засідання тендерного комітету від 27.07.2018 доручає, а підрядних бере на себе зобов'язання на свій ризик, власними силами/засобами за завданням замовника відповідно до проектно-кошторисної документації виконати роботи по об'єкту "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування".

Позивач зазначає, що Відповідачем 2 в порушення вимог законодавства про публічні закупівлі не надано вмотивовану відповідь щодо прийнятого рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС", оскільки позивачу станом на дату подання позову не зрозуміло в чому ж полягає недостовірність поданої інформації у тендерній пропозиції.

Як визначено в ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Позивач вважає, що тендерний комітет не в повній мірі дотримався цих принципів і порушив зокрема принципи:

- об'єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій, відхиливши пропозицію ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" з посиланням на виявлення факту недостовірності інформації у тендерній пропозиції;

- максимальної економії та ефективності - цінова пропозиція ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" 18105187 грн., 20 коп. з ПДВ, а цінова пропозиція приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" 21699990 грн. з ПДВ. Тобто, різниця становить 3594802 грн. 28 коп. на користь ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" за ті ж самі роботи, а це бюджетні кошти.

Таким чином, рішення тендерного комітету управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації від 27 липня 2018 року, яким відхилена пропозиція учасника торгів ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" із сумою пропозиції 18105187,20 грн. в т.ч. ПДВ, позивач вважає незаконним і необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Так, як не було ніяких правових підстав для прийняття вищевказаного рішення, то відповідно є необгрунтованими та незаконними похідні від нього наступні рішення: рішення тендерного комітету управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації від 27.07.18, яким визнаний переможцем торгів ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із сумою пропозиції 21699990 грн. в т. ч. ПДВ; рішення розгляду тендерних пропозицій від 27.07.18, яким визначений переможцем ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд".

Відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" вважає, що укладений між УКБ Кіровоградської облдержадміністрації та приватним підприємством "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" договір підряду № 66/18 від 16.08.2018 "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування" повинен бути визнаний судом недійсним через порушення при його укладенні Закону України "Про публічні закупівлі" як наслідок неправомірного відхилення тендерним комітетом пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС".

ТОВ підприємство "АРТАЛЕКС" зазначає, що є фактичним переможцем оголошеного тендеру, тому має всі правові підстави звертатись до суду із вимогою про зобов'язання УКБ Кіровоградської облдержадміністрації визначити результати процедури закупівлі відносно об'єкту: "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області" з урахуванням пропозиції ТОВ підприємства "АРТАЛЕКС".

Вирішуючи спір, суд дає оцінку доводам відповідача 2 стосовно юрисдикції спору.

Відповідач 2 зазначає, що вирішальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин. Оскільки відносини процедури закупівель та порядку її оскарження врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі", а саме ст. 18 Закону, яка передбачає адміністративну процедуру, яка повинна фіксувати незгоду суб'єкта торгів, відповідач 2 вважає, що позивачем штучно створено позов, який порушує права відповідача 2 і безпідставно передано його на розгляд господарського суду.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18) провадження № 11-757апп18 зазначає, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб'єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10 травня 2016 року у справі № 826/7230/15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для відступлення від таких висновків.

Суд установив, що результати проведеної Службою автомобільних доріг у Тернопільській області процедури державної закупівлі 27 лютого 2017 року реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору № 1КТ про закупівлю послуг, а тому на момент звернення позивача до суду з цим позовом вже існував спір про право, що виключає його розгляд у порядку адміністративного судочинства.

Крім того Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції. При цьому тендер може проводитися не лише суб'єктом владних повноважень, а й будь-якою юридичною особою при здійсненні господарської діяльності.

Таким чином, дана справа підлягає розгляду за нормами ГПК України.

При вирішенні спору, судом враховано, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 12 зазначеного закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Пунктами 1, 3, 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує об'єктивний та чесний вибір переможця. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання.

Як зазначено вище, тендерним комітетом вирішено визнати ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" переможцем торгів.

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зі скаргою на рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації про оскарження рішення, яким відхилено пропозицію позивача та визнання ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" переможцем торгів, оформлених протоколами від 27.07.2018, та докази прийняття органом оскарження за результатами розгляду такої скарги рішення про задоволення скарги зі встановленими обставинами про порушення процедури закупівлі.

Частиною 7 статті 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі підтвердження.

У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

За наданами в судовому засіданні відповідачем 1 поясненнями, позивачу відомо про таке його право так як ним за результатами іншої закупівлі було оскаржено дії УКБ до органу оскарження.

Відповідач 1 зазначає, що при прийнятті рішення про відхилення пропозиції позивача, комітет керувався тим, що цінова пропозиція позивача виявилася набагато нижчою ніж розроблена та затверджена у встановленому законодавством порядку проектно-кошторисна документація та пропозиції інших учасників відкритих торгів.

Така ситуація викликала сумніви у членів тендерного комітету щодо достовірності наданої інформації. При аналізі тендерним комітетом цінової пропозиції позивача, було виявлено розбіжності в цінах на основні будівельні матеріали (труби) між цінами, заявленими в ціновій пропозиції позивача та відповідними цінами в проектно - кошторисній документації та цінами постачальників даної-продукції в мережі Інтернет.

Під час розгляду пропозицій позивача тендерним комітетом у членів комітету виникли сумніви щодо достовірності документів, які надавалися в електронному вигляді позивачем на розгляд комісії. Такі сумніви, зокрема, виникли при розгляді "Прайс-листа" ТОВ "Промтрубопровід". Даний "Прайс-Лист" не мав ні адресата, ні дати, на яку вказані запропоновані ціни, також відсутнє посилання про те, що дані ціни мають роздрібний чи гуртовий характер, а також не вказано, для яких цілей можливо використовувати вказану інформацію. Крім того, на останній сторінці даного "Прайс-Листа" членами тендерного- котітету були виявлені ознаки можливої фальсифікації.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У зв'язку з цим, до управління захисту економіки у Кіровоградській області департаменту захисту економіки національної поліції України, відповідачем 1 було надіслано листа № 01.01-38/667/0.31 від 27.07.2018 з проханням допомогти визначити достовірність наданих документів. Листом від 27.07.2018 № 6201/39/110/03-18 лист було перенаправлено до Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області для внесення відповідних відомостей до журналу єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події для прийняття рішення згідно вимог чинного законодавства. Проте відповіді на адресу УКБ ОДА надано не було. З метою отримання відповіді, на адресу Кропивницького відділу ГУНП в Кіровоградській області листом від 21.01.2019 року № 31-21/117/0.31 було надіслана павторний запит.

УКБ ОДА звернулося до Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати листом від 05.07.2018 № 01.01-38/588/0.31 про надання інформації щодо усередненої ціни на 1 погонний метр деяких основних видів матеріалів, що повинні застосовуватися при виконанні зазначеного проекту.

Після отримання експертних висновків Кіровоградської ТПП, В-560 від 09.07.2018 та В-592 від 23.07.2018 (т. 1 а.с. 96, 97), відповідач 1 зазначає, що сумніви щодо достовірності наданої позивачем інформації в тендерній документації підтвердилися.

Так, відповідно до експертного висновку експерта Малихіна С.А. Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 09.07.2018 № В-560 (т. 1 а.с. 96) слідує, що замовником даної експертизи щодо цінової інформації про ринкову вартість поліетиленових труб станом на липень 2018 року є УКБ ОДА згідно листа від 06.07.2018 б/н. Також, у експертному висновку зазначено, що "...експертом надана цінова інформація про ринкову вартість поліетиленових труб, станом на липень 2018 року, яка може становити..." ціни, вказані у таблиці. Також, у даному експертному висновку зазначено, що:

"1. Ціна на поліетиленові труби носить усереднений характер, а також залежить від розміру партії, умов оплати, ціна може змінюватись.

2. Експертний висновок представляє собою незалежне судження експерта і сам по собі не породжує ніяких правових наслідків відносно об'єктів оцінки.

3. Цінова інформація, вказана в даному експертному висновку, дійсна тільки на дату оцінки...".

На підставі аналізу отриманої від Кіровоградської ТПП інформації та за поясненнями представника відповідача 1 з огляду на видачу висновку в інформаційно-консультативних цілях, тендерним комітетом УКБ ОДА було прийнято рішення про продовження строків розгляду тендерної пропозиції до 27.07.2018 року, а також звернення до Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з метою отримання інформації щодо вартості матеріалів, які є складовою предмету торгів (т. 3 а.с. 212 - 213).

Відповідно до висновку експертного дослідження Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 26.07.2018 № 2821/2822/2940/2942/18-27 (т. 1 а.с. 63 - 68) слідує, що експертиза здійснена на підставі листа УКБ ОДА від 18.07.2018 з проханням провести комплексне експертне будівельно-технічне та товарознавче дослідження цінової пропозиції основних будівельних матеріалів та виробів, а також витрат на експлуатацію машин і механізмів по об'єкту "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м.Долинська Кіровоградської області Коригування". За результатом проведеного дослідження, експертами Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у висновку експертного дослідження зазначено слідуюче:

"Враховуючи обсяги закупівель, отримання оптових та інших знижок, постачальник товару може застосовувати знижки 20 - 30%, орієнтовна вартість продукції при знижці 25% може складати суму, зазначену у таблиці № 1, колонка "Вопт". Підприємства застосовують і акційні знижки, так, згідно прайс-листів ТД "Євротрубпласт" акційна вартість з ПДВ 1п.м. труби ПЕ 100 SDR 17-315 х 18,7 відр. питна складає 957,06 грн".

Експертом зроблено такий висновок "1. Вартість основних будівельних матеріалів та виробів, згідно наданого переліку, необхідних для виконання робіт по зазначеному об'єкту ("Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м.Долинська Кіровоградської області Коригування") зазначених Товариством з обмеженою відповідальністю підприємством "АРТАЛЕКС" в порівняні із середньо-ринковими цінами по регіону станом на 27.06.2018, відповідають оптовій вартості матеріалів та виробів".

Відповідач 1 зазначає, що ним не повідомлялись експертній установі обсяги закупівель та зазначено про припущення щодо застосування постачальником товару знижки.

Крім того, відповідач 1 вказує, що враховуючи те, що реалізація проекту проводиться не один рік, фінансування відбувається не рівномірно, тому оптові знижки про які йдеться в експертних висновках можуть бути не застосовані, що викликає ризик невиконання Позивачем умов договору, крім цього, у висновках вищевказані оптові знижки є лише припущенням фахівців про можливість застосування знижок постачальниками. Тобто, у висновку зазначено, що ціни не дорівнюють середньо-ринковим, а лише можуть дорівнювати середньо-ринковій ціні за умови надання постачальником оптових знижок не нижче 25 %, але це припущення каже лише про можливість, а не обов'язок постачальника.

Судом встановлено, що на основні матеріали, які досліджувались відповідачем 1 встановлено такі ціни (т. 1 а.с. 96, 97, 98-102, т. 3 а.с. 183, 214-220):

№ п/пНайменуванняСередня ціна згідно висновку ТППСередня ціна згідно експертного висновкуЦіна ТОВ «Арталекс»Ціна ПП «ВТ Кіровоград-Трансгазбуд»Середня ціна згідно пояснень відповідача1
1Труба поліетиленова для подачі холодної води РЕ100, SDR-11 (1,6МПа), зовнішній діаметр 110х10 мм275,80233,71177,88200,18-
2Труба поліетиленова для подачі холодної води РЕ100, SDR-11 (1,6МПа), зовнішній діаметр 180х16,4 мм723,00602,32484,38537,41-
3Труба поліетиленова для подачі холодної води РЕ100, SDR-11, зовнішній діаметр 315х18,7 мм1295,001311,37986,581109,271658,00
Тобто в пропозиції позивача запропоновані ціни, які є нижчими ніж середні ціни, визначені ТПП та експертною установою.

Відповідач 1 зазначив, що в своїй діяльності керується Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1 - 1:20131.1.

Цей стандарт згідно п. 1.1 та 1.2. установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт носить обов'язковий характер при визначенні вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до розділу 6.3 цього стандарту, договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаємо-розрахунків.

Договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом.

Приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні до початку будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у 6.3.2.2.

Після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов'язань за договором, порядок внесення змін до договору тощо.

У п. 6.4.4. зазначено, що прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

З урахуванням зазначених норм зазначає відповідач 1, при договірній ціні замовник сплачує підряднику ті ціни за матеріально-технічні ресурси, які склалися на момент проведення робіт в незалежності від того, яка ціна матеріально-технічного ресурсу була закладена при укладенні договору.

Тобто, зазначає представник відповідача 1, при заниженні підрядником ціни при проведенні тендерної процедури та укладення з ним договору як з переможцем, при проведенні розрахунків на підставі накладних та реальних цін, замовник повинен буде розрахуватись за реальними цінами, що призводить до збільшення обсягів фінансування.

У запереченні на відповідь на відзив на позовну заяву відповідачем 1 з приводу дійсності наданого позивачем прайс-листа, також зазначено, що цей прайс-лист не мав ні адресата, ні дати, на яку вказані запропоновані ціни, також відсутнє посилання про те, шо дані ціни мають роздрібний чи гуртовий характер, а також не вказано, для яких цілей можливо використовувати вказану інформацію. Тобто, у ньому відсутнє посилання на те, що вказаний документ наданий саме ТОВ підприємству "АРТАЛЕКС" і може застосовуватися при проведенні будівельно - монтажних робіт "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування". Крім того, на останній сторінці даного прайс-листа членами тендерного комітету були виявлені ознаки можливої фальсифікації (т. 1 а.с. 37 - 46).

Вищезазначений документ взагалі не містить жодної інформації стосовно умов, при яких цінова пропозиція може бути застосована, кому, коли, з якою метою та яка саме інформація наведена у копії наданого листа.

Позивачем до матеріалів справі долучено лист-запит УЗЕ Кіровоградської області Департаменту захисту економіки від 03.08.2018 № 6391/39/110/03-18, лист-відповідь ТОВ "Промтрубопровід" від 03.08.2018 № 01/08/18, лист-запита УКБ Облдержадміністрації № 01.01-38/586/0.31 від 05.07.2018, прайс-лист № 06/07/18/01 від 06.07.2018 (т. 1 а.с. 149 - 162)

Відповідач 1 у своїх поясненнях (т. 3 а.с. 222 - 223) з приводу цих доказів надав такі пояснення.

Згідно "Інформації про процедуру", розміщену на інформаційному майданчику "Прозорро", кінцевий строк надання тендерних пропозицій встановлено 00:00 27 червня 2018 року, усі пропозиції надані після цієї дати, програмою автоматично відхиляються. Виходячи з листа, який надано ТОВ "Промтрубопровід" на адресу управління захисту економіки Департаменту захисту економіки у Кіровоградській області від 03.08.2018 року № 01/08/18, у 2018 році, лише 06 липня, ТОВ "Промтрубопровід" була надана комерційна пропозиція для великооптової поставки № 06/07/18/01 на адресу ТОВ підприємство "Арталекс". Також, є посилання на те, що така сама пропозиція була надіслана на адресу Управління капітального будівництва ОДА. Проте, у наданих копіях документів, під цим же номером надано цінову пропозицію, яка адресована Кіровоградській обласній державній адміністрації Управлінню капітального будівництва, а не позивачу, а ціни вказані на дату 30.06.2018 року, тобто після кінцевого строку подання пропозицій в електронному вигляді. Це, зазначає відповідач 1, підтверджує той факт, що у тендерного комітету, на момент розгляду тендерної пропозиції Позивача не було достовірної цінової пропозиції від ТОВ "Промтрубопровід".

Також зазначено, що в Управлінні капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації з початку 2018 року працює електронна система реєстрації як електронної так і паперової кореспонденції "ДОКПРОФ", втручання в яку, будь-яким чином є неможливим. При перевірці надходжень від ТОВ "Промтрубопровід", як у паперовому так і електронному вигляді, починаючи з 06 липня 2018 року так і по 31 серпня 2018 року відсутня будь-яка кореспонденція від ТОВ "Промтрубопровід".

Слід зазначити, що позивачем за вимогою відповідача 1 було надано оригінал прайс-листа ТОВ "Промтрубопровід" (т. 4 а.с. 23 - 32), однак відповідачі, порівнюючи його з додатком до позову заперечили, що до тендерного комітету було надано саме копію з цього поданого на вимогу відповідача прайс-листа.

Так, зазначив відповідач 1, на підставі актів та висновків отриманих від Кіровоградської ТПП та КВ КНДІСЕ, а також інформації з Інтернет - ресурсів, тендерним комітетом було прийняте остаточне рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 204 та частини 2 статті 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Відповідно до статті 37 ЗУ "Про публічні закупвлі", яка має назву "Недійсність договору про закупівлю", договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З огляду на зазначені вище пояснення відповідача 1, враховуючи специфіку питання, яке мало бути розглянуто органом оскарження Антимонопольним комітетом, відсутність доказів звернення позивача до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зі скаргою на рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, якими відхилено пропозицію позивача та визнано ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" переможцем торгів, оформлених протоколами від 27.07.2018, та доказів прийняття органом оскарження за результатами розгляду такої скарги рішення про задоволення скарги зі встановленими обставинами про порушення процедури закупівлі, у суду відсутні підстави для задоволення позову в частині визнання недійсними рішень тендерного комітету, оформлених протоколами від 27.07.2018.

З огляду на зазначене, а також те, що відсутні докази суперечності договору підряду № 66/18 від 16.08.2018, укладеного між відповідачами, інтересам держави або суспільства, вимогам кодексу або актам цивільного законодавства, докази недодержання сторонами ч.ч. 1, 3, 5 ст. 203 ЦК України, відсутні також і підстави для визнання договору недійсним та вимоги про зобов'язання відповіадча 1 визначити результати процедури закупівлі в електронній системі закупівель з урахуванням пропозиції позивача.

До того ж судом враховано, що матеріали справи містять акт перевірки правильності визначення вартості робіт та контрольного обміру по об'єкту "Будівництво Долинського групового водопроводу водопостачання м. Долинська Кіровоградської області. Коригування", виконаних підрядником ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" для замовника - Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації від 06.02.2019, складений Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, в якому зазначено, що надано акти приймання виконаних робіт по формі КБ-2 та довідки про вартість будівельних робіт по формі КБ-3 по об'єкту на загальну суму 5015000,00 грн.

Перевіряючи фактично виконані роботи по об'єкту з роботами, включеними до актів виконаних робіт по формі КБ-2 за період з жовтня по грудень 2018 року завищення обсягів робіт не встановлено.

Перевіряючи правильність розрахунків договірної ціни в частині загальновиробничих та адміністративних витрат, кошторисного прибутку при виконанні робіт порушень не встановлено (т. 3 а.с. 200 - 207).

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 05.04.2019.

Суддя В.Г. Кабакова