ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" березня 2019 р. Справа №909/860/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Дубник О.П.
суддів Зварич О.В.
Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Мокрої А.В.
розглянувши апеляційну скаргу заступника військового прокурора Івано-Франківського гарнізону № 30.31-78вих-19 від 15.01.2019 (вх. № 01-05/369/19 від 24.01.2019)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.12.2018 (суддя Шкіндер П.А., повний текст складено 26.12.2018)

у справі № 909/860/18
за позовом: заступника військового прокурора Івано-Франківського гарнізону в інтересах держави, уповноваженим органом якої здійснювати відповідні функції у спірних відносинах є Міністерство внутрішніх справ України, Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут", м. Івано-Франківськ

до відповідача: Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, м. Івано-Франківськ

про визнання недійсними публічної закупівлі природного газу та договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів

за участю представників:
від прокуратури: не з`явився (належно повідомлений),
від позивача: Бондаренко О.В., (довіреність № 27/2018 від 14.09.2018р.) - представник,

від відповідача-1: Станько М.М., (довіреність від 03.01.18) - адвокат,

Від відповідача -2: Ковалюк С.Я., (посвідчення №017933 від 14.09.2016)-представник

1.Розгляд справи.
Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

Хід розгляду апеляційної скарги викладено у відповідних ухвалах суду.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Заступник військового прокурора Івано-Франківського гарнізону представника для участі в судове засідання не забезпечив, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення рекомендованого повідомлення (вх. канцеляріїї суду №01-16/6719/19 від 13.03.2019).

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

3. Короткий зміст позовних вимог.
3.1. Заступник військового прокурора Івано-Франківського гарнізону в інтересах держави, уповноваженим органом якої здійснювати відповідні функції у спірних відносинах визначив Міністерство внутрішніх справ України, звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Івано-Франківськгаз збут", військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання недійсними: публічної закупівлі природного газу, оформлену протоколом засідання тендерного комітету № 4 від 07.02.2018; договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41ABIFZ585-18/58 від 22.02.2018, укладеного відповідачами на загальну суму 1 050 000,00 грн; додаткової угоди № 124/1 від 28.03.2018 на загальну суму 518 235,24 грн.

3.2. Підставою звернення з позовом прокуратури є моніторинг офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі "Prozorro", внаслідок чого виявлено порушення законодавства про публічні закупівлі під час проведення військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України переговорної процедури закупівлі природного газу.

3.3. В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що перелік підстав для проведення переговорної процедури закупівлі визначений пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є вичерпним, а вказані тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у протоколі №4 від 07.02.2018 обставини, а саме: повідомлення ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" про припинення газопостачання з 10 год 02.02.2018 у зв`язку із тим, що не було укладено договору між ТзОВ "Івано-Франківськгаз збут" та військовою частиною 1241 НГ України на постачання природного газу на 2018 рік через відсутність кошторисних призначень на 2018 рік, а таке відключення від постачання природнього газу у розпал опалювального сезону як наслідок призвело б до настання надзвичайних обставин, що ставлять під загрозу життя та здоров`я військовослужбовців - не відноситься до особливих обставин, що зумовлюють застосування переговорної процедури закупівлі, яку провів замовник. Зазначає, що згідно інформації, наданої Управлінням від 30.08.2018 №03-6534/12, на запит прокурора для з`ясування того, чи мали місце обставини надзвичайної ситуації, у період другого півріччя 2017 року на території міста Івано-Франківська зареєстровано 1 надзвичайну ситуацію об`єктивного рівня, а саме харчове отруєння 15 осіб дошкільного навчального закладу «Ластівка». Посилається на те, що при відсутності визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав - відсутності обставин надзвичайної ситуації, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України незаконно провела закупівлю природного газу за переговорною процедурою.

3.4. Захист інтересів держави обґрунтовує тим, що порушення процедури державних закупівель спричиняє істотну шкоду як інтересам держави, так і інтересам територіальної громади, а виконання укладеного договору може призвести до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів. Зазначає, що військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України це структурна складова Міністерства внутрішніх справ України, яка утримується за рахунок бюджетних коштів, а командир військової частини несе повну відповідальність перед органом управління майном Міністерством внутрішніх справ України за стан і діяльність частини. Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами.

4.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
4.1. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.12.2018 відмовлено в задоволенні позову.

4.2. Судове рішення мотивоване ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), ст. 207 Господарського кодексу України (надалі ГК України), ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. ст. 1, 2, 7, 12, 18, 35, 32, 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), п.п. 4 - 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016, і зроблено висновок, що державним органом, який уповноважений порушувати у суді питання про визнання недійсними договорів, укладених за результатами закупівель, є Державна аудиторська служба. Суд вказав, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, чи захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Суд звернув увагу на те, що критерії припустимого втручання держави повинні бути засновані на принципі пропорційності, зокрема, мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями. Однак, прокурор не обґрунтував, у чому саме полягає порушення інтересів держави, у чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, не обґрунтував змісту протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, прокурор також не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає. Також, не наведено жодного обґрунтування стосовно визнання договору на закупівлю та додаткової угоди недійсними, не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства, моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків. Крім того, позов був заявлений після виконання договору на постачання природного газу, відтак, не було здійснено аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінено наслідків визнання недійсним договору про закупівлю природного газу; не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено, які цілі будуть досягнуті.

5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
5.1. Заступник військового прокурора Івано-Франківського гарнізону не погоджується з ухваленим рішенням суду і вважає його незаконним та необґрунтованим внаслідок порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Стверджує, зокрема, що Державна аудиторська служба не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а положення ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету або договору. Зазначає, оскільки «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення. Відтак, звернення прокурора до суду спрямоване на відновлення порушеного права державної власності та на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами, адже порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів. Крім того, зазначає, що публічні торги, внаслідок яких був укладений договір, відбулись із порушенням визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" процедури за відсутності визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав та за відсутності обставин надзвичайної ситуації.

5.2. ТОВ «Івано-Франківськгаз збут» та Військова частина НОМЕР_1 подали відзиви на апеляційну скаргу, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважають доводи прокурора необгрунтованими та такими, які не спростовують висновків суду першої інстанції. Зазначають, що державним органом, який уповноважений звертатися до суду щодо визнання недійсними договорів, укладених за результатами закупівель, є Державна аудиторська служба. Вважають, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або не належним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Стверджують, що укладені договори відповідають ст. 36 Закону №922-VIII. Натомість, прокурором не наведено жодного обґрунтування стосовно визнання договорів на закупівлю газового палива недійсними, не надано жодного доказу того, що оспорювані договори суперечать інтересам держави і суспільства; не наведено у чому саме полягає порушення інтересів держави, у чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, не обґрунтував змісту протиправного витрачання коштів місцевого бюджету. Обраний позивачем спосіб захисту, враховуючи ст. 18 Закону №922-VIII, не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів та не може забезпечити відновлення порушеного права.

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи, Військовою прокуратурою Івано-Франківського гарнізону за результатами здійснення моніторингу офіційного порталу оприлюднення інформації про публічні закупівлі "Prozorro" виявлено порушення законодавства про публічні закупівлі газового палива під час проведення військовою частиною НОМЕР_1 НГ України переговорної процедури закупівлі природного газу.

07.02.2018 тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 НГ України на засіданні прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 4 про закупівлю природного газу за переговорною процедурою (скороченою) у ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» на підставі п. З ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».(а.с.28-29)

Відповідно до протоколу №4 від 07.02.2018 обставини, які зумовили застосування переговорної процедури закупівлі були: повідомлення ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" про припинення газопостачання з 10 год 02.02.2018 у зв`язку із тим, що не було укладено договору між ТзОВ "Івано-Франківськгаз збут" та військовою частиною 1241 НГ України на постачання природного газу на 2018 рік через відсутність кошторисних призначень на 2018 рік а таке відключення від постачання природнього газу у розпал опалювального сезону як наслідок призвело б до настання надзвичайних обставин, що ставлять під загрозу життя та здоров`я військовослужбовців (а.с.28-29).

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" військова частина 1241 НГ України оприлюднила оголошення про проведення переговорної процедури" закупівлі (скороченої) UA-2018-02-08-000164-с, предметом якої є «природний газ» Код ДК 021-2015 (CPV): 09120000-6 -Газове паливо, очікуваною вартістю 1 050 000,00 грн. (з ПДВ), об`ємом 94984 метрів кубічних, без наявності плану закупівлі.

Крім цього, на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2018-02-08-000164-с (а.с.30).

За результатом проведеної переговорної процедури закупівлі 22.02.2018 між військовою частиною 1241 НГ України та ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» укладено договір на постачання природного газу № 41ABIFZ585-18/58 на загальну суму 1 050 000,00 грн. (а.с.31-31.). За п. п. 1.1,1.2 цього договору постачальник ТзОВ «Івано-Франківськгаз збут» зобов`язується передати, а покупець - військова частина НОМЕР_1 НГ України зобов`язується оплатити та прийняти природний газ в об`ємах до 94,983 тис. метрів кубічних газу із розбивкою за місяцями 2018 року. Відповідно до п.п. 3.2, 3.6 зазначеного договору ціна за 1 000 метрів кубічних природного газу становить 9 212,10 грн., із врахуванням ПДВ -1 942,42 грн. Загальна сума договору становить 1 050000,00 грн.

Надалі, додатковою угодою №124/1 від 28.03.2018 сторони внесли зміни до вказаного договору та зменшили річний плановий обсяг постачання газу до 47,787 тис. куб. м. та з ціною 10 723,92 грн. за 1000 куб. м. з ПДВ. Загальна сума договору становить 518 235,24 грн. (а.с.35)

При застосуванні переговорної процедури замовник керувався положеннями п.3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме наявністю нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури. З метою з`ясування того, чи мали місце обставини надзвичайної ситуації, на час прийняття рішення про проведення переговорної процедури, військовою прокуратурою Івано-Франківського гарнізону направлено запит до Управління ДСНС України у Івано-Франківській області.

У листі т.в.о. начальника У ДСНС України в Івано-Франківській області від 30.08.2018 №03-6534/12 20.10.2017 на території міста Івано-Франківська зареєстровано 1 надзвичайну ситуацію об`єктивного рівня, а саме харчове отруєння 15 осіб дошкільного навчального закладу «Ластівка». Однак, зазначено, що протягом трьох місяців 2018 року на території області надзвичайних ситуацій техногенного, природного, соціального чи воєнного характеру не зареєстровано ( а.с.37).

7. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.
Як вбачається з позовної заяви, позов прокурором подано в інтересах держави з зазначенням органів, уповноважених здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, а саме Міністерства внутрішніх справ України. У позовній заяві вказано, що військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України це структурна складова Міністерства внутрішніх справ України, яка утримується за рахунок бюджетних коштів, а командир військової частини несе повну відповідальність перед органом управління майном Міністерством внутрішніх справ України за стан і діяльність частини. Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами.

Згідно з ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченіКонституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Згідно з абз. 1-2 ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абз.1-3 ч.4 ст. 23 Закону № 1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 № 3-рп/99 у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) з урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведені міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак, висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону № 1697-VII.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

У справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Таким чином, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

За змістом ч. 3 ст. 23 Закону № 1697-VII прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У позовній заяві прокурор посилається на те, що публічні торги, внаслідок яких був укладений оспорюваний договір, відбулись із порушенням визначеної Законом України "Про публічні закупівлі" процедури, що спричиняє істотну шкоду як інтересам держави, так і інтересам територіальної громади, а виконання укладеного договору може призвести до неналежного та неефективного використання бюджетних коштів.

Так, статтею 7 Закону №922-VIII визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. (надалі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (пп. 3, 4, 9 п. 4 Положення).

Згідно Положення про Державну фінансову інспекцію України, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р. Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 2, 5 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Згідно з пп. 1 п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

З урахуванням вищенаведеного прокурором у позовній заяві безпідставно вказано, що Міністерством внутрішніх справ України є уповноваженим органом на здійснення контролю за дотриманням інтересів держави в частині законності використання бюджетних коштів щодо спірних правовідносин, які виникли у сфері публічних закупівель.

Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також наявності органів які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення та з висновками суду про те, що прокурор не вжив заходів щодо перевірки наявності підстав для представництва інтересів у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також наявності органів, які уповноважені відповідно до законодавства здійснювати захист таких інтересів у випадку їх порушення.

Посилання прокурора на те, що його звернення до суду спрямоване на відновлення порушеного права державної власності у сфері публічних закупівель, не є безумовною правовою підставою для здійснення представництва в суді інтересів держави. Зазначення прокурором у апеляційній скарзі, що Держаудитслужба не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не спростовує факту відсутності таких повноважень у Міністерства внутрішніх справ України.

Судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з позовом та апеляційною скаргою, прокурор, усупереч вищенаведеним нормам права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Суд приходить до висновку про необґрунтованість прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Оскільки прокурор не обґрунтував наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у цій справі, що є окремою підставою для відмови в позові, відтак апеляційний господарський суд не вбачає підстав для дослідження та надання відповіді на доводи прокурора.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у цій справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у цій справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції як такого, що ухвалене з дотриманням вимог законодавства та з повним дослідженням обставин та матеріалів, які мають значення для справи.

8. Судові витрати.
Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до п. 2 ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Таким чином, судовий збір покладається на Військову прокуратуру Івано-Франківського гарнізону.

Керуючись ст.ст. 129,252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.12.2018 року у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на Військову прокуратуру Івано-Франківського гарнізону.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.04.2019р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Орищин Г.В.