СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2019 р. Справа №922/3043/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, посв. №4932 від 27.12.2017, свід. ДН №4932 від 27.12.2017, дов. №Др-42-1218 від 28.12.2018,

третя особа ОСОБА_2, посв. №4931 від 27.12.2017, свід. ДН №4931 від 27.12.2017, дов. №007.1 Др-10-0119 від 02.01.2019,

відповідача ОСОБА_3, свід. №741 від 22.04.2010, ордер ПТ №076125 від 30.01.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (вх.№681Х/1 від 28.02.2019) на рішення Господарського суду Харківської області від 30.01.2019 у справі №922/3043/17 (м. Харків, суддя Чистякова І.О., повний текст складено 04.02.2019),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз Збут», м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз», м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія», м. Харків,

про стягнення 69201,96 грн,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківгаз Збут» (позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія» грошових коштів в сумі 69201,96 грн., з яких: основний борг в сумі 68384,45 грн., пеня в сумі 565,66 грн., 3% річних в сумі 66,70 грн. та інфляційні втрати в сумі 185,15 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 30.01.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз Збут» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія» витрати по оплаті судової експертизи у розмірі 20832,00 грн.

Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» із рішенням не погодилось, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду, просить суд скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 30.01.2019 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківгаз Збут»повністю; судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування своєї позиції по справі апелянт зазначає, що копія наказу №202-к від 03.07.2017 є недопустимим доказом у справі, оскільки відповідачем не було наданого доказу внесення даного наказу до журналу реєстрації наказів. Також апелянт не погоджується із врахуванням судом висновку експертизи ХНДІ інституту ім. засл. проф. ОСОБА_4, за результатом експертизи ЗВТ та пломб від 13.07.2017 виявлено, що скло відлікового пристрою відєднується без порушення цілісності пломбування; є доступ до відлікового механізму; рух скла відлікового пристрою; за результатом висновок комісії приховане втручання в газовий лічильник.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» у справі №922/3043/17. Встановлено позивачу та відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали.

Попереджено сторони, що апеляційна скарга буде розглядатися за правилами ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України без повідомлення учасників справи.

Згідно ч. 10 ст. 270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

ОСОБА_5 вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Харківміськгаз» надано клопотання (вх.№2771 від 18.03.2019) про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін), з огляду на складність справи, обсяг та характер доказів, а також той факт, що вирішення справи має виняткове значення для учасника справи ПАТ «Харківміськгаз».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 призначено справу №922/3043/17 до розгляду на 10.04.2019.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2722 від 15.03.2019), в якому просить в задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Харківгаз Збут» відмовити в повному обсязі, рішення Господарського суду Харківської області у справі залишити без змін.

В судовому засіданні 10.04.2019 представник третьої особи підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник позивача підтримав апеляційну скаргу третьої особи, просив її задовольнити. Представник відповідача вимоги проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Враховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

ТОВ «Харківгаз Збут» та відповідач 01.01.2016 уклали договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №114110СОВVGРО16 (далі по тексту договір).

Відповідно до п. 11.1. в редакції додаткової угоди цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2017 року до 31 грудня 2017 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

Відповідно до положень п. 1.1 в редакції додаткової угоди постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2017 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п.п. 4.2.1. п.4.2. договору, оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: 100% місячної вартості запланованого обсягу газу до 25 числа місяця, що передує місяцю постачання.

Згідно п.п. 4.2.3. п.4.2 договору остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу.

Позивач на виконання умов договору надав відповідачу послуги з постачання природного газу у кількості: січень 2017 р. - 20,730 тис.м. куб. на загальну суму 193 956,43 грн., що підтверджується актом № ХОЗ00002929 від 31.01.2017; лютий 2017 р. - 16,855 тис.м. куб. на загальну суму 180 306,70 грн., що підтверджується актом № ХОЗ00006913 від 28.02.2017; березень 2017р. - 4,146 тис.м. куб. на загальну суму 42 685,22 грн., що підтверджується актом № ХОЗ00011080 від 31.03.2017; квітень 2017 р. - 0,444 тис.м.куб. на загальну суму 4176,41 грн., що підтверджується актом № ХОЗ00016372 від 30.04.2017; травень 2017 р. - 0,021 тис.м.куб. на загальну суму 197,53 грн., що підтверджується актом № ХОЗ00018931 від 31.05.2017.

Вищевказані акти підписані сторонами та скріплені печатками сторін.

Позивач зазначає, що відповідачем не було сплачено послуги з постачання природного газу за липень 2017 року в кількості 7,305 тис.м.куб. на загальну суму 68384,45 грн. та не підписано акт №ХОЗ00022758 від 31.03.2017.

Отже, вважає, що заборгованість відповідача за вказаний період складає 68384,45 грн.

Також, у звязку із простроченням оплати відповідачем позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача: пеню в сумі 565,66 грн., 3% річних в сумі 66,70 грн. та інфляційні втрати в сумі 185,15 грн.

Також, третя особа у справі ПАТ «Харківміськгаз» зазначає про наступне.

Між ПАТ «Харківміськгаз» та ТОВ «Слобожанська промислова компанія» укладено договір на розподіл природного газу №094210СОВVАР016 від 01.01.2016 шляхом підписання заяви приєднання.

04.07.2017 представниками ПАТ «Харківміськгаз» було проведено планову перевірку, за результатами якої виявлено та зафіксовано різницю в показаннях газового лічильника та коректора газу, про що складено акт перевірки технічного стану вузла обліку.

На підставі виявленого порушення 04.07.2017 було складено акт про порушення №430/17.

ОСОБА_5 вбачається з матеріалів справи акт про порушення №430/17 від 04.07.2017 підписано з боку ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_5 та від імені відповідача ОСОБА_6

Відповідач стверджує, що ОСОБА_6 не є відповідальною особою за дотриманням правил безпеки систем газопостачання відповідача та не мав права підписувати вказаний вище акт.

ОСОБА_5 вбачається з матеріалів справи згідно наказу №8 від 20.02.2017 відповідальною особою за контроль та облік по витратам природного газу на підприємстві відповідача є ОСОБА_7, а також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 на момент складання акту про порушення був звільнений з посади на підставі наказу № 202-к від 03.07.2017.

11.07.2019 лічильник газу GМS G100-80-1.0-У2-НЧ зав. № 040645 було демонтовано для проведення позапланової повірки, про що складено протокол №237/17 від 11.07.2017.

За висновками комісії ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» у присутності споживача, було виявлено приховане втручання в газовий лічильник, про що зазначено в ОСОБА_2 експертизи засобу вимірювальної техніки (далі по тексту - ЗВТ) та пломб № 260П від 13.07.2017. В акті експертизи ЗВТ зазначено про відсутність порушення цілісності пломбування.

За результатами висновку видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/1033 від 13.07.2017.

Третя особа зазначає, що у довідці зазначено, що результатами повірки засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п.5.1. ДСТУ ЕN 12480:2006. Підставами для визнання ЗВТ непридатними є основна відносна похибка лічильника при вимірюванні об'єму перевищує максимально допустимі межі.

Протоколом №152 від 04.08.2017 постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем було вирішено акт про порушення задовольнити, нарахування провести відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

ПАТ «Харківміськгаз» було проведено розрахунок необлікованих об'єму природного газу від 04.08.2017, за період з 01.07.2017 07:00 год. по 11.07.2017 11:15 год.:

1. ОСОБА_2 РRОТЕRМ 120 (1 шт.): 11,00 куб.м х 244,25 год. = 2 686,75 куб.м (згідно технічної характеристики зазначеної у Додатку №4 до Договору);

2. ОСОБА_2 КОLВІ ТЕRМОNА КТН - 50 (1 шт.): 5,60 куб.м х 244,25 год. = 1 367,80 куб.м (згідно технічної характеристики зазначеної у Додатку №4 до Договору);

3. ОСОБА_2 Vіеsman Viреnd (1 шт.): 2,82 куб.м х 244.25 год. = 688,79 куб.м (згідно технічної характеристики зазначеної Додатку №4 до Договору);

4. ОСОБА_2 КОLВІ (1 шт.): 10,40 куб.м х 244,25 год. = 2 540,20 куб.м (згідно технічної характеристики зазначеної у Додатку №4 до Договору).

Третя особа зазначає, що на підставі даних розрахунку необлікованих об'ємів природного газу від 04.08.2017 було складено реєстр обсягів розподіленого газу споживачам ТОВ «Харківгаз Збут».

Відповідач із позовними вимогами не погоджується, у відзиві на позов зазначав, що споживання газу відповідачем у період заявлений позивачем до стягнення липень 2017 не здійснювалось, оскільки 11.07.2017 представниками ПАТ «Харківміськгаз» було демонтовано, отже й споживання газу було не можливе. Також, відповідач зазначає, що акт про порушення, який третя особа надає до пояснень підписаний з боку споживача, яким є ТОВ «Слобожанська промислова компанія» не уповноваженою особою, а саме ОСОБА_8, який не був відповідальною особою за контроль та облік природного газу на підприємстві відповідача, а працював на посаді механіка - енергетика, та згідно наказу №202-к від 03.07.2017 був звільнений з підприємства відповідача.

Приймаючи оскаржуване рішення суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом позову у даній справі позивач визначає стягнення з відповідача суми заборгованості у розмірі за послуги з постачання газу за липень 2017 року в сумі 68384,45 грн., а також заявлено вимоги про стягнення пені, розрахованої за період з 11.04.2017 по 16.08.2017 в сумі 565,66 грн. на підставі п. 6.2.1 договору, 3% річних в сумі 66,70 грн., які розраховані за період з 11.04.2017 по 16.08.2017 та інфляційних втрат в сумі 185,15 грн., розрахованих за період з 14.04.2017 по 03.08.2017 згідно ст. 625 ЦК України.

Підставою позову у справі позивач визначає порушення зобов'язання відповідача за договором в частині проведення своєчасного розрахунку за поставлений у липні 2017 року природний газ.

Статтею 12 глави 2 розділу ІІІ Закону України «Про ринок природного газу» визначено правила постачання природного газу.

Постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Правила постачання природного газу, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Правил постачання природного газу підставою для постачання природного газу споживачу є, зокрема:

наявність у споживача, об'єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб'єкту ринку природного газу;

наявність у споживача, об'єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб'єкту ринку природного газу;

наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов;

наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача;

відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов'язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об'ємах (обсягах), а споживач зобов'язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Усі умови поставки природного газу за договором мають бути справедливими та добре відомими заздалегідь. У будь-якому випадку вся відповідна інформація має бути надана споживачеві до укладення договору (абзац 2 пункту 5 розділу ІІ Правил постачання природного газу).

Пунктом 9 розділу ІІ Правил постачання природного газу передбачено, що постачальник забезпечує споживача необхідними підтвердженими обсягами природного газу відповідно до умов договору постачання природного газу.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Правил постачання природного газу постачальник зобов'язаний: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених договором на постачання природного газу, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього.

Згідно з пунктом 21 розділу 2 Правил постачання природного газу, споживач має право: на отримання природного газу в обсягах, визначених договором постачання природного газу, за умови дотримання його умов.

Під час розгляду справи судом першої інстанції було призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_4 на предмет дослідження наступних питань:

1) ОСОБА_5 фактичний обсяг природного газу було спожито Товариством з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія» у червні 2017 року та липні 2017 року за договором №114110СОВVGPО16 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання) від 01.01.2016?;

2) Чи відповідають надані позивачем розрахунки заборгованості за договором №114110СОВVGPO16 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання) від 01.01.2016 умовам цього договору та чи підтверджуються вони первинними документами (розрахунок суми основного боргу за спожитий природний газ станом на 01.08.2017 та розрахунок по заборгованості (арк.24-25)) та в якому розмірі?;

3) Чи підтверджується документально передача Товариством з обмеженою відповідальністю «Харківгаз Збут»на підставі договору №114110СОВVGPO16 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання) від 01.01.2016 природного газу обсягом 7,305 м.куб. в липні 2017 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія»?.

Згідно висновку судової комплексної економічної та інженерно технічної експертизи №22661/23897 від 30.11.2018 наданого експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_4 відповідно розділу: «Висновки», експертами вказано наступне:

По першому питанню: Фактичний обсяг спожитий Товариством з обмеженою відповідальністю «Слобожанська промислова компанія» у червні 2017 року та липні 2017 року за договором №11410СОВVGР016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші субєкти господарювання) від 01.01.2016 складає нуль кубічних метрів.

По другому питанню: В обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта, з урахуванням висновку інженерно технічної експертизи (дослідження по питанню №1), розрахунки ТОВ «Харківгаз Збут»заборгованості ТОВ «Слобожанська промислова компанія» за договором №11410СОВVGР016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші субєкти господарювання) від 01.01.2016 та розрахунок по заборгованості не підтверджуються.

По третьому питанню: В обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судового експерта, з урахуванням висновку інженерно технічної експертизи (дослідження по питанню №1) передача ТОВ «Харківгаз Збут»на підставі договору №11410СОВVGР016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші субєкти господарювання) від 01.01.2016 природного газу обсягом 7,305 м. куб. в липні 2017 року ТОВ «Слобожанська промислова компанія» документально не підтверджується.

Також, згідно розділу висновку судові експерти вказали наступне: «з урахуванням даних інженерно-технічного дослідження, первинних документів та регістрів обліку, всього ТОВ «Харківгаз Збут»було поставлено природного газу ТОВ «Слобожанська промислова компанія», згідно умовам Договору №114110СОВVGРО16 від 01.01.2016, на загальну суму - 826756,32 грн. В свою чергу ТОВ «Слобожанська промислова компанія» перерахувала грошові кошти за отриманий товар у сумі - 826962,18 грн., що відповідно, вказує на наявність розрахунково визначеної дебіторської заборгованості на користь ТОВ «Слобожанська промислова компанія» у сумі 205,86 грн.

Таким чином, з урахуванням висновку інженерно-технічної експертизи (дослідження по питанню №1), розрахунки ТОВ «Харківгаз Збут» заборгованості ТОВ «Слобожанська промислова компанія» за договором №114110СОВVGРО16 від 01.01.2016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання) від 01.01.2016 та розрахунок по заборгованості не підтверджуються.»

Колегія суддів вважає вказаний висновок судових експертів №22661/23897 від 30.11.2018 належним та допустимим доказом у справі, оскільки експертом досліджені питання щодо нарахування заборгованості відповідачу та поставки позивачем газу в липні 2017 року та надано однозначну відповідь про не поставку позивачем газу у липні 2017 року та те, що нарахування позивачем у розрахунку по заборгованості відповідача, що міститься у справі арк. справи 24-25 у томі №1 матеріалами справи не підтверджуються.

В свою чергу апелянтом не доведено наявності підстав для відхилення вказаного доказу у справі.

Щодо посилань позивача на те, що фактично нарахування за поставку позивачем газу у липні 2017 року здійснено на підставі Кодексу газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 та є штрафною санкцією за порушення, яке виявлене ПАТ «Харківміськгаз» при проведенні перевірки технічного стану вузла обліку, що проводилося за адресою: вул. Зернова, 4-Б на об'єкті споживача ТОВ «Слобожанська промислова компанія», що зафіксовано зокрема в: акті перевірки технічного стану вузла обліку від 04.07.2017 за договором №20665; акті про порушення №430/7 від 04.07.2017, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, положеннями статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. ОСОБА_2 особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. Загальний перелік способів захисту цивільних прав, зокрема, прав суб'єктів господарювання, визначений частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України та частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України, однак, не є вичерпним і суд може захистити цивільне право іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права (частина 2 статті 16 Цивільного кодексу України та частина 2 статті 20 Господарського кодексу України) підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що є частиною національного законодавства з 1997 року, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, тобто такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

У п. 3.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз'яснено, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

За правилами ГПК України в редакції, що діяла станом на момент звернення позивача до суду право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

Відповідно до ст. 162 ГПК України в чинній редакції у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Отже, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріальна-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить суд прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту прав та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтуються вимога позивача. При цьому одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Статтею 46 ГПК України визначено процесуальні права та обов'язки сторін і, зокрема, передбачено право позивача відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Згідно з ч. 3 вищезазначеної норми до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п'ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Слід зазначити, що процесуальним законом не передбачено право позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» або «уточнення» позовних вимог, або заявлення «додаткових» позовних вимог. Тому, у разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного позову), збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, об'єднання позовних вимог, зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК України.

Матеріали справи свідчать, що позивачем не подавалось відповідної заяви про зміну підстав позову, а судом така зміна не приймалась. Отже, колегія суддів зазначає, що підставою позову у даній справі є порушення зобов'язання відповідача за договором в частині проведення своєчасного розрахунку за поставлений у липні 2017 року природний газ.

По-друге, щодо таких доводів апелянта, колегія суддів зазначає наступне. Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 (далі Кодекс ГРС).

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу), норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Як встановлено судом, ПАТ «Харківміськгаз» (третя особа у справі), як оператором ГРМ 04.07.2017 було проведено планову перевірку на об'єкті, що знаходиться за адресою: вул. Зернова, 4-Б у м. Харкові, споживачем на вказаному об'єкті за договором №20665 є відповідач у справі: ТОВ «Слобожанська промислова компанія».

Відповідно пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

Порядок оформлення акта про порушення регламентовано насамперед главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

ОСОБА_5 вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №430/17 від 04.07.2017 було підписано оператором ГРМ ОСОБА_5 (посвідчення №17-08-06) та з боку споживача ТОВ «Слобожанська промислова компанія»: ОСОБА_8

Згідно виписки з наказу №8 від 20.02.2017 ТОВ «Слобожанська промислова компанія» (арк. справи №189) за підписом генерального директора ТОВ «СПК» ОСОБА_9, згідно із Правилами безпеки систем газопостачання України НП АОП №0.00-1,7+-15, ДБН 2.5.-20-2001 було призначено відповідальною особою по контролю та обліку природного газу на підприємстві ТОВ «Слобожанська промислова компанія» заступника директора АХЧ ОСОБА_7

Заступник директора ТОВ «Слобожанська промислова компанія» ОСОБА_7 пройшов перевірку знань по Правилам безпеки систем газопостачання НП АОП №0.00-1,7+-15, ДБН 2.5.-20-2001, про що свідчить посвідчення №3998, що видано згідно протоколу №201 від 29.09.2015 (арк. справи №191).

Таким чином, з боку споживача акт про порушення №430/17 мав бути підписаний саме ОСОБА_7, проте зазначений акт підписаний з боку споживача ОСОБА_8, який працював на підприємстві відповідача на посаді механіка та енергетика, та згідно наказу №202-к від 03.07.2017 ТОВ «Слобожанська промислова компанія» за підписом генерального директора ОСОБА_9 був звільнений за згодою сторін згідно п.1 ст. 36 КЗоТ (арк. справи №190).

Посилання апелянта на те, що копія наказу №202-к від 03.07.2017 є недопустимим доказом у справі, оскільки відповідачем не було наданого доказу внесення даного наказу до журналу реєстрації наказів є необґрунтованими, оскільки журнал реєстрації наказів є інформаційно-довідковим інструментом для роботи з наказами, а невнесення до нього наказу не скасовує дію останнього.

Отже, враховуючи вищевикладене, та те, що у особи, яка підписала акт про порушення №430/17 від 04.07.2017 не було повноважень на його підписання від імені споживача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що зазначений акт про порушення складено з порушенням вимог пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу, тому він не є належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті. Відповідні обставини також стосуються акту №26011 від 13.07.2017, який був підписаний ОСОБА_8, а отже не може бути прийнятий судом до уваги як належний доказ.

Згідно ч.2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, ці дані встановлюються зокрема висновками експертів.

Згідно вимог ч. 4 ст. 74 ГПК України, суд позбавлений права самостійно збирати докази, а відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. ОСОБА_2 сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Приписами статей 73, 74, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Матеріали справи містять наданий відповідачем висновок інженерно технічного дослідження №14915 від 31.08.2017 (арк. справи №107-112), що складений судовими експертами Харківського науково дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_4. На експертне дослідження були поставлені наступні питання:

Чи було втручання в лічильний механізм газового лічильника (GMS-G100-80, заводський №040645)?

- Чи можливо втручання в лічильний механізм газового лічильника (GMS-G100-80, заводський №040645) без пошкодження пломб, які встановлені на ньому?

Під час дослідження судовими експертами у висновку було зазначено наступне (арк. справи №111): «Мікроскопічним дослідженням поверхонь частин та елементів лічильного механізму лічильника газу встановлено наступне: на декадах та шестернях лічильного механізму будь - які сліди механічного впливу предметами (інструментами) у вигляді трас, подряпин, вм'ятин відсутні (фото 12).».

Згідно розділу «Висновки» по першому та другому питанню судові експерти зазначили про наступне: «Ознаки зовнішнього втручання в роботу лічильника газу типу GMS-G100-80-1, ОУ-НЧ, заводський №040645 та в його лічильний механізм відсутні при наявності на ньому пломб».

За змістом ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою «Совтрансавто-Холдинг» проти України визначено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової впевненості, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в закону силу, не може бути поставлено під сумнів. Зокрема, Високий Суд вказав, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів апелянта та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Харківської області від 30.01.2019 у справі №922/3043/17 без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 30.01.2019 у справі №922/3043/17 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.С. Хачатрян