ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р. Справа№ 910/8717/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Бовсунівській Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Гуриненко О.М. довіреність б/н від 20.07.2015;

від відповідача: Савченко А.В. - довіреність №24 від 25.01.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018

у справі №910/8717/18 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро", м. Київ

до Приватного акціонерного товариства "Київстар", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Лакком", м. Київ

про визнання незаконним дії та зобов'язати вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У липні 2018 року до Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро" (надалі - ТОВ "Фарм Агро", Позивач, Скаржник) з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (надалі - ПрАТ "Київстар", Відповідач), в якому просить:

- визнати незаконними дії ПрАТ "Київстар" щодо ненадання в користування телефонних номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та визнати право на користування телефонними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2;

- припинити обслуговувати телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2;

- зобов'язати ПрАТ "Київстар" надати в користування телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ТОВ "Фарм Агро".

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Відповідачем права Позивача на користування абонентськими телефонними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 не є об'єктами матеріального світу та не є майном в розумінні норм Цивільного кодексу України, на яке розповсюджується право власності, такі номери надаються у тимчасове платне користування абонентам за договором, проте такий договір на момент звернення позивача до суду між сторонами не діє, відповідно вказані телефонні номери наразі використовуються іншими фізичною та юридичною особами, а тому не можуть бути вилучені у останніх та передані Позивачу. Отже у суду відсутні правові підстави для визнання незаконними дій ПрАТ "Київстар" щодо ненадання в користування спірних телефонних номерів та визнання за Позивачем права на користування цими телефонними номерами.

Крім того суд першої інстанції визнав відсутніми підстави зобов'язувати Відповідача припинити обслуговувати телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та надати їх в користування Позивачу, оскільки це призведе до порушення прав осіб, які їх використовують на підставі укладених з ПрАТ "Київстар" публічного та письмового договорів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 скасувати повністю та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є таким, що прийняте з неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, апелянт зазначає, що судом не враховано приписи ухвали Солом'янського районного суду міста Києва від 01.07.2015 у справі №760/9025/15-к, за якими речові докази, а саме: абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 підлягають поверненню власнику ТОВ"Фарм Агро", із законного володіння і користування якого вони вибули внаслідок протиправних дій фізичної особи, і виконати вказане судове рішення в частині повернення цих речових доказів має Відповідач. Відповідач же вказаних дій не вчинив, чим порушив зазначене судове рішення (ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 01.07.2015) та права Позивача на абонентські номери.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/8717/18 передано на розгляд колегії суддів у складі : головуючий суддя Кравчук Г.А., судді Козир Т.П., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2019 поновлено ТОВ "Фарм Агро" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/8717/18, відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 19.03.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/8717/18 відкладено на 28.03.2019.

Явка представників сторін.

У судове засідання 28.03.2019 з'явився представник Позивача, вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/8717/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконними дії ПАТ "Київстар" щодо ненадання в користування телефонних номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та визнати право на користування телефонними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2, припинити обслуговувати телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 та зобов'язати Приватне акціонерне товариство "Київстар" надати в користування телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 Товариству з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро".

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив апеляційний господарський суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ "Фарм Агро" (абонентом) та Закритим акціонерним товариством "Київстар Дж.Ес.Ем." (перейменоване на Приватне акціонерне товариство "Київстар", оператор) були укладені угоди про надання послуг стільникового мобільного зв'язку стандартів 900 та GSM 1800 від 15.04.2006 та від 27.07.2006.

Відповідно до п.п. 3.4.1. п. 3.4. зазначених угод, оператор надає абоненту SIМ-картку, вказаний в заяві телефонний номер в мережі оператора (з індексом 067) і наявні послуги зв'язку після здійснення абонентом дій, передбачених п. 4.1 угод.

При здійсненні підключення до мережі оператора абонент здійснює оплату замовлених послуг та початкові платежі згідно діючому тарифному плану (п. 4.1. договору).

На підставі замовлень ТОВ "Фарм Агро" на отримання послуг стільникового мобільного зв'язку GSM 900 та GSM 1800 йому були підключені абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за особовим рахунком № 1512188.

Як зазначає Позивач, вказані вище телефонні номери використовувались ним в якості офіційних номерів сервісної підтримки, гарантійного та постгарантійного, ремонтного та іншого обслуговування клієнтів Позивача.

Проте, за твердженням Позивача, невстановленим способом колишнім працівником ТОВ "Фарм Агро" ОСОБА_7 було отримано довіреність №б/н від 14.09.2009 від імені ТОВ "Фарм Агро" з правом представництва ОСОБА_7 інтересів Позивача перед Приватним акціонерним товариством "Київстар" з питань перереєстрації двох службових номерів, що перебували у користуванні Позивача.

14.03.2013 відкрито кримінальне провадження № 0003463 за фактом використання завідомо підробленого офіційного документа - довіреності, з метою переоформлення телефонних номерів компанії, які були в користуванні у ТОВ "Фарм Агро" на підставі укладених з Відповідачем угод.

У процесі досудового розслідування постановою слідчого Солом'янського РУ ГУ МВС України у м. Києві про приєднання предметів до справи як речових доказів від 27.04.2015 приєднано до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2.

Ухвалою Солом'янського районного суду м. Києва від 01.07.2015 у справі № 760/9025/15-к задоволено клопотання старшого прокурора прокуратури Солом'янського району м. Києва Дяченко О.О. про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 та ч.3 ст. 358 Кримінального кодексу України (надалі - КК України). Звільнено підозрюваного ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України та кримінальне провадження за №0003463 від 14.03.2013 відносно останнього за ч.1 ст. 358 та ч.3 ст. 358 КК України (в редакції КК України від 01.10.2007 року) - закрито. Відповідно до ст.100 КК України вирішено долю речових доказів, постановлено речові докази, а саме: абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження відповідно до постанови про приєднання предметів до справи в якості речових доказів від 27.04.2015 - повернути власнику ТОВ "ФАРМ АГРО".

Крім того, як убачається із змісту ухвали Солом'янського районного суду м. Києва від 01.07.2015 у справі № 760/9025/15-к, ОСОБА_7 14.09.2009 у невстановленому слідством часі та місці, маючи бланк довіреності ТОВ "Фарм Агро", на якому містився відтиск печатки ТОВ "Фарм Агро", ідентифікаційний код №33345410, маючи злочинний умисел, спрямований на підроблення офіційного документу - довіреності, яка видається підприємством, 17.09.2009 за допомогою рукописного тексту, який виконав власноручно, заповнив бланк довіреності від 14.09.2009 від імені директора ТОВ "Фарм Агро" ОСОБА_9 на власне ім'я, вказавши при цьому пунктом довіреності дозвіл на право подання заяв на перереєстрацію абонентських номерів телефонів, та власноруч поставив підпис від імені директора ТОВ "Фарм Агро" ОСОБА_9, тим самим підробив вказану довіреність з метою її подальшого використання. Таким чином ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у підробці офіційного документа - довіреності, винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

Також у зазначеній ухвалі Солом'янського районного суду м. Києва встановлено, що ОСОБА_7 14.09.2009 у невстановлений слідством час, перебуваючи в приміщенні ЗАТ "Київстар Дж. Ес. Ем." (правонаступником якого є ПрАТ "Київстар"), реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на перереєстрацію абонентських номерів телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які перебували на балансі ТОВ "Фарм Агро" на власне ім'я, усвідомлюючи те, що даний документ є підробленим, надав представнику ПрАТ "Київстар Дж. Ес. Ем." завідомо підроблену довіреність від 14.09.2009, видану від імені директора ТОВ "Фарм Агро" ОСОБА_9 на власне ім'я, вказавши при цьому одним із пунктів довіреності дозвіл на право подання заяв на перереєстрацію абонентських номерів телефонів, з метою подальшого використання даних абонентських номерів у власних цілях. Таким чином ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у використанні завідомо підробленого документу, винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України.

Позивач листом від 21.07.2015 звернувся до Відповідача, в якому просив останнього додати до особового рахунку ТОВ "Фарм Агро" № 1512188 телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2, а також оформити договірні відносини сторін (т.1, а.с. 17).

У відповідь на вказане звернення Відповідач листом від 05.08.2015 за №/03/03/02 повідомив Позивача, що телефонні номери не відносяться до речей (майна), на які у відповідності до ст. 316 ЦК України розповсюджується право власності. Крім того, Відповідач повідомив, що станом на 05.08.2015 телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 не виступають ідентифікаторами телекомунікаційних послуг, що надаються компанією ТОВ "Фарм Агро" (т.1, а.с. 18).

У зв'язку із вказаною відмовою Відповідача повернути в користування Позивача вказані телефонні номери між сторонами виник даний спір.

На виконання вимог ухвали суду від 13.09.2018 Відповідачем до суду першої інстанції надано довідки № 19928/02 від 11.10.2018 та № 19927/02 від 11.10.2018 з інформацією щодо користувачів телефонних номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2, відповідно до яких станом на 14.07.2011 гр. ОСОБА_10 змінив контрактну форму обслуговування на передплачену. Телефонний номер НОМЕР_1 з 14.07.2011 по даний час обслуговується в мережі ПрАТ "Київстар" відповідно до публічного договору, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено (анонімно). При цьому абонент зазначеного номера з 14.07.2011 не подавав до ПрАТ "Київстар" дані про себе для реєстрації як абонента номера НОМЕР_1 згідно вимог ч.2 ст.32 Закону України "Про телекомунікації" та у відповідності до "Порядку реєстрації абонентів, які отримують телекомунікаційні послуги без укладення договору в письмовій формі", затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 11.08.2011 №393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.09.2011 за №1046/19784.

Крім того, згідно довідки, станом на 12.12.2016 гр. ОСОБА_11 переєстрував номер НОМЕР_2 на юридичну особу. Цей телефонний номер з 12.12.2016 по даний час обслуговується в мережі Прат "Київстар" відповідно до умов письмового договору з контрактним абонентом - юридичною особою, що був укладений між абонентом Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛАККОМ" та ПрАТ "Київстар".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Ст.15 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У відповідності до положень ст.16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

За приписами ч.2 ст. 20 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій регулює Закон України "Про телекомунікації". Вказаний Закон визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

За визначенням ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", абонентський номер - це сукупність цифрових знаків для позначення (ідентифікації) кінцевого обладнання абонента в телекомунікаційній мережі.

Згідно положень ст. 69 Закону України "Про телекомунікації" номерний ресурс є технічно обмеженим ресурсом; розробку та реалізацію технічної політики у формуванні номерного ресурсу здійснює центральний орган виконавчої влади в галузі зв'язку (далі - ЦОВЗ); розподіл, присвоєння та облік номерного ресурсу, видачу і скасування дозволів на його використання, державний нагляд за використанням номерного ресурсу здійснюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Основними засадами формування та розподілу номерного ресурсу є: 1) відкритість, недискримінаційність та об'єктивність, рівність прав на доступ до номерного ресурсу для усіх операторів телекомунікацій; 2) користування номерним ресурсом на дозвільній та платній основі; 3) створення резервної ємності номерів; 4) забезпечення раціонального використання номерного ресурсу; 5) приведення Національного плану нумерації України у відповідність із міжнародними вимогами (ч.4 ст. 69 Закону України "Про телекомунікації").

Ч. 1 ст. 70 зазначеного Закону передбачено, що номерний ресурс надається оператору телекомунікацій Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (надалі - НКРЗІ), на підставі дозволу на термін дії відповідної ліцензії, а якщо вид діяльності не ліцензується - на строк не менше п'яти років, для використання без права передачі іншим особам, крім випадків, визначених цим Законом, та випадків вторинного розподілу, відповідно до законодавства.

Оператори телекомунікацій у відповідності до приписів ч.8 ст.70 Закону України "Про телекомунікації" зобов'язані надавати НКРЗІ інформацію про стан використання номерного ресурсу у визначеному законодавством порядку.

З огляду на викладене, номерний ресурс виділяється оператору за рішенням НКРЗІ в межах Національного плану нумерації на умовах первинного розподілу для використання на власній телекомунікаційній мережі для надання послуг. Право користуванням номерним ресурсом надається оператору лише на термін дії ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері телекомунікацій з обов'язковим наступним звітуванням про використання номерного ресурсу. Оператор наділений правом виділення абонентських номерів споживачам телекомунікаційних послуг та провайдерам телекомунікацій для надання та отримання телекомунікаційних послуг (вторинний розподіл номерного ресурсу).

Отже абонентські номери, є державним технічно обмеженим ресурсом, який надається у тимчасове платне користування операторам, в тому числі і рухомого (мобільного) зв'язку, з метою обов'язкового вторинного розподілу споживачам (абонентам) в якості ідентифікатора відповідних телекомунікаційних послуг.

Відповідно до п.16 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 (надалі - Правила), надання послуг здійснюється на замовлення споживача на підставі укладеного договору.

Під час підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційної мережі оператор повинен присвоїти йому абонентський номер чи інший мережевий ідентифікатор та/або задіяти персональний номер абонента (п.24 Правил).

Зазначений номер телефону чи інша інформація щодо ідентифікації кінцевого обладнання споживача обов'язково зазначається у змісті договору про надання телекомунікаційних послуг згідно приписів п.п. 3.5.1. Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених Рішенням НКРЗІ від 29.11.2012 № 624 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.12.2012 за №2150/22462.

Як убачається із змісту п.6.2. укладених між сторонами угод про надання послуг стільникового мобільного зв'язку стандартів GSM-900 та GSM-1800 під використанням телефонного номеру в цілях зазначених Угод розуміється користування абонентом послугами стільникового мобільного зв'язку, що надається Оператором на платній основі.

Таким чином Позивач за укладеними угодами з Відповідачем набув право користування абонентськими номерами в межах надання послуг стільникового мобільного зв'язку.

В подальшому, при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003463 від 14.03.2013 за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 та ч.3 ст.358 КК України, слідчим на підставі постанови від 27.04.2015 приєднано до даного кримінального провадження абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які залишено при матеріалах.

Як встановлено колегією суддів апеляційного господарського суду ухвалою Солом'янського районного суду м.Києва від 01.07.2015 у кримінальній справі №760/9025/15-к звільнено підозрюваного ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, закрито кримінальне провадження відносно останнього та вирішено речові докази, а саме: абонентські номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження відповідно до постанови про приєднання предметів до справи в якості речових доказів від 27.04.2015 - повернути власнику ТОВ "Фарм Агро".

Єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна встановлені Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, ДСА України від 27.08.2010 №51/401/649/471/23/125 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 47 Інструкції приєднані до кримінальної справи речові докази при передачі справи до суду передаються разом з кримінальною справою. Про це щодо кожного об'єкта, який передається, в книзі обліку речових доказів робиться відповідний запис.

П. 58 Інструкції визначено, що після винесення вироку (ухвали), постанови про закриття кримінальної справи в книзі (журналі) обліку речових доказів робиться відмітка про прийняте рішення щодо речових доказів та іншого майна із зазначенням змісту та дати рішення.

За приписами п. 60 вказаної Інструкції речові докази та інше майно, яке підлягає поверненню власникам, видається їм у натурі під розписку, яка долучається до кримінальної справи та нумерується наступним її аркушем. Про можливість отримання зацікавленими особами вилучених у них предметів та цінностей їм повідомляється письмово, копія повідомлення долучається до кримінальної справи. Якщо власником є підприємство, установа, організація, предмети і цінності передаються їх представникам при наявності довіреності, документа, що засвідчує особу, і під розписку.

Речові докази, інші предмети і цінності, які підлягають поверненню їх власникам, зберігаються після набрання вироком (ухвалою) законної сили, закінчення строку оскарження постанови судді, прокурора, слідчого, протягом шести місяців з дня повідомлення власника про можливість їх повернення. Якщо протягом цього строку клопотання про повернення вказаних об'єктів не надійшло, вони передаються спеціальній комісії, яка разом з фінансовими органами приймає рішення про проведення їх реалізації або знищення (п.78 Інструкції).

Аналізуючи зазначені положення Інструкції колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що з метою отримання спірних абонентських номерів, як речових доказів, Позивач мав звернутися до Солом'янського районного суду м. Києва протягом шести місяців з дня повідомлення власника про можливість повернення речових доказів. Доказів такого звернення матеріали справи не містять.

Вказаними нормами Інструкції спростовуються доводи Позивача щодо незаконності дій Відповідача в частині ненадання в користування телефонних номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 на виконання ухвали Солом'янського районного суду м. Києва від 01.07.2015 та порушення прав позивача на абонентські номери.

Твердження Позивача в апеляційній скарзі про те, що він позбавлений права на звернення до суду щодо здійснення будь-яких дій в рамках кримінальної справи, крім прав, передбачених ст. 60 КПК України, є помилковим та не відповідає нормам чинного законодавства.

Крім того, як встановлено судом абонентські телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 на момент розгляду даної справи передані для користування відповідно фізичній та юридичній особам згідно публічного та письмового договорів укладених з ПрАТ "Київстар", як оператором. Зазначені договори Позивачем не оспорені, в судовому порядку недійсними не визнані, що унеможливлює припинення надання Відповідачем послуг рухомого (мобільного) зв'язку вказаним третім особам та обслуговування вказаних спірних абонентських номерів і відповідно передачі їх в користування ТОВ "Фарм Агро".

Посилаючись на ч.ч.1, 2 ст. 228 ЦК України Позивач стверджує, що будь-які дії щодо наступного переоформлення права користування є нікчемними. Колегія суддів не погоджується з таким твердженням Позивача та вважає його безпідставним з огляду на таке.

Ст. 228 ЦК України визначений перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок. До них віднесено: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими правочинами, як зазначено в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Враховуючи, що заява колишнього працівника Позивача про перереєстрацію спірних телефонних номерів призвела до зміни укладених між Позивачем і Відповідачем угод, така заява є правочином в розумінні ч.2. ст. 202 ЦК України, згідно якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.

Проте, незважаючи на встановлення Солом'янським районним судом м.Києва в ухвалі від 01.07.2015 протиправності дій ОСОБА_7, які виразилися в підроблені офіційного документа - довіреності, та використанні останньої з метою подання заяви про перереєстрацію на свою користь абонентських номерів, які перебували у користуванні ТОВ "Фарм Агро", зазначений правочин не можна віднести до правочинів, що порушують публічний порядок, а отже кваліфікувати його нікчемним відповідно до ст.228 ЦК України. Відповідно не є нікчемними договори про надання телекомунікаційних послуг, які укладені Відповідачем з третіми особами, в межах яких останнім надано право користування спірними телефонними номерами.

Таким чином колегія суддів вважає, що і інші доводи і аргументи скаржника не спростовують законних і обґрунтованих висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що Скаржник не довів обґрунтованість вимог апеляційної скарги в частині скасування рішення Господарського суду міста Києва 13.12.2018 у справі №910/8717/18, отже підстави для скасування рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відсутні.

Водночас з огляду на те, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні суду, не відповідають фактичним обставинам справи, однак зазначені порушення не призвели до прийняття незаконного рішення, колегія суддів доходить висновку, що рішення Господарського міста Києва від 13.12.2018 у даній справі підлягає зміні в частині мотивувальної частини рішення.

Судові витрати.

У відповідності до вимог ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються апеляційним господарським судом на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро".

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фарм Агро" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/8717/18 змінити, шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/8717/18 залишити без змін.

4. Матеріали справи №910/8717/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.04.2019.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

Т.П. Козир