ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" квітня 2019 р. Справа № 926/1294/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

суддів: Бойко С.М., Кордюк Г.Т.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача - Семенюк Р.Д.

від відповідача - Рожок Л.П.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», вих.№9/3759 від 14 листопада 2018 року

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 жовтня 2018 року (підписане 25 жовтня 2018 року, м. Чернівці), суддя Ковальчук Т.І.

у справі №926/1294/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича, м. Чернівці

до відповідача Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», м. Чернівці

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго»

в с т а н о в и в :

10 липня 2018 року ФОП Віщук Володимир Васильович звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго».

Позовні вимоги мотивовані тим, що 07 вересня 2017 року працівниками відповідача здійснено перевірку дотримання позивачем правил користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено акт №123380 від 07.09.2017 на підставі п. 6.41 ПКЕЕ, яким зафіксовано порушення позивачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ, шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку НІК 2303 АРП № 0079233, який призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії. З метою перевірки роботи електролічильника комісією даний лічильник направлено на експертизу, за результатами комп'ютерно-технічної експертизи встановлено, що на друкованій електричній платі лічильника виявлені ознаки припаювання, що можуть вплинути на роботу лічильника. В подальшому протоколом засідання комісії № 220 від 18.05.2018 по розгляду вищезазначеного акта вирішено нарахувати вартість необлікованої електроенергії згідно п.п.3 п 2.1 Методики, що становить 6162,31 грн. Таким чином, позивач вважає, що висновок комп'ютерно-технічної експертизи, який покладено в основу рішення комісії про нарахування вартості не облікованої електроенергії, яке оформлено протоколом, є неналежним доказом, оскільки носить ймовірний характер і відображає суб'єктивну думку певного спеціаліста. Разом з тим, при визначенні обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідачем порушено положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, зокрема пункту 2.5 в частині застосування коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75 замість 0,5, позаяк в акті не зафіксовані факти ненадання позивачем інформації про паспортні дані струмоприймачів, не допуску представників відповідача на об'єкт для проведення перевірки та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Також позивач зазначає, що висновок експерта № 135, на який посилається комісія відповідача, носить ймовірний характер та виконаний експертом, який відсутній в реєстрі атестованих судових експертів, а тому не доводить вчинення позивачем порушення ПКЕЕ, окрім того, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на власника (користувача електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 23 жовтня 2018 року у справі №926/1294/18 позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», що оформлене протоколом № 220 від 18.05.2018 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 123380 від 07.09.2017 р. Стягнуто з Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) на користь фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича (ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1762,00 грн. судового збору.

Суд у рішенні дійшов висновку, що вчинення позивачем порушення, яке передбачено пунктами 3.2 та 3.3 ПКЕЕ, за що до нього відповідачем застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 6162,31 грн. згідно з рішенням комісії АТ «Чернівціобленерго», оформленим протоколом № 220 від 18.05.2018 р, є недоведеним. Відтак, дана оперативно-господарська санкція застосована до позивача безпідставно, тому підлягає скасуванню шляхом визнання незаконним і скасування зазначеного рішення відповідача. Разом з тим, суд зазначив, що експертом за результатами дослідження встановлено, що в електронному лічильнику «НИК 2303 АРП1» № 0079233 р. ознак конструктивних змін не виявлено. Виявлено ознаки заміни електронних компонентів лічильника, які ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації. У висновку експертизи також зроблено припущення, що можливо лічильник був у ремонті (а.с. 42-45). Отже, зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електричного лічильника.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Чернівціобленерго» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 жовтня 2018 року у справі №926/1294/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки акту про порушення, який складений працівниками апелянта та висновку експерта, щодо виявлених ознак припаювання електронних компонентів кустарним способом, які як зазначив експерт можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації. Апелянт стверджує, що судом безпідставно встановлено факт, що «відсутні підстави для покладення на позивача відповідальності за технічний стан, охорону та збереження приладу обліку», оскільки додатком № 14 до договору - однолінійної схеми наданням доступу до місцевої (локальної) електромережі, яка визначає межу розподілу (розмежування балансової належності електричних мереж та/або експлуатаційної відповідальності сторін), прилад обліку знаходиться по АДРЕСА_2 - тобто, безпосередньо на території Віщука В.В. Разом з тим, 04.02.2013 відповідачем складено акт про опломбування, яким відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, покладено на споживача. З урахуванням викладеного, апелянт вважає, що встановлені відповідачем обставини, спростовують висновок місцевого господарського суду.

ФОП Віщуком В.В. подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує доводи апеляційної скарги зазначивши, що апелянт вводить суд в оману. Перевіркою нібито виявлено порушення у сфері енергетики, а саме: на друкованій електричній платі лічильника виявлені ознаки припаювання компонентів кустарним способом, що призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електричної енергії. Проте, даним актом вказані обставини взагалі не встановлено. По вказаному приладу обліку проводилась комп'ютерно-технічна експертиза у рамках кримінального провадження. Відповідно до наведеного позивач вважає, що дана експертиза була проведена не уповноваженою на те особою, яка не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу». Крім того, експерт вказав на ймовірну можливість приладу занижувати показники обліку. Разом з тим, у вказаній експертизі зазначається, що прилад обліку був у ремонті, замінялися запчастини, але сторонніх модулів не має, факту заниження фактичних обсягів спожитої електричної енергії не зазначається. Разом з тим, позивач стверджує, що по АДРЕСА_2 в м. Чернівці, що є комерційним приміщенням позивача, прилад обліку (лічильник) ніколи не знаходився, за вказаною адресою працівники РЕМу лічильник не встановлювали, а вказаний прилад обліку перебуває на території постачальника на підстанції по вул. Ентузіастів, 5 в м. Чернівці.

Зазначає, що місцевим судом вірно встановлено, що спеціальні ключі для відмикання ТП-428 були у працівників відповідача і доступ позивача для зняття показників лічильника «НІК 2303 АРП1» № 0079233 відбувався за умови повідомлення відповідного працівника міського району електричних мереж та в його присутності,який і відмикав ТП-428. Відповідно доказів, що такий спеціальний ключ був у розпорядженні працівників позивача і вони мали безперешкодний доступ до ТП-428, у матеріалах справи відсутні, а тому вважає рішення суду першої інстанції законним, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає до задоволення. Також просить взяти до уваги позицію Верховного Суду у господарській справі № 926/3467/17 з подібних правовідносин.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити апеляційну скаргу у повному обсязі, скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 жовтня 2018 року у справі №926/1294/18 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні в справі матеріали, давши оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та відзиві, дійшов висновку про залишення рішення Господарського суду Чернівецької області від 23.10.2018 у справі №926/1294/18 без змін, а апеляційної скарги АТ «Чернівціобленерго» без задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 26 серпня 2008 року між позивачем - фізичною особою підприємцем Віщуком Володимиром Васильовичем (Споживач) та Публічним акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго» (Постачальник), нова назва - Акціонерне товариство «Чернівціобленерго», що підтверджується статутом (а.с. 51-56) укладено договір № 3834/4 про постачання електричної енергії (далі - договір) (а.с. 14, 68-93).

Відповідно до умов даного договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для задоволення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 280,6 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 «Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущені електроенергію, включаючи субспоживачів», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У пункті 4.2.3 договору № 3834/4 сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Пунктом 4.2.4 договору № 3834/4 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Місцевим судом встановлено, що станом на час розгляду справи в суді першої інстанції договір № 3834/4 є чинним, оскільки сторонами зворотнього суду не доведено, з чим погоджується судова колегія.

З Додатків № 7, № 7.1 до договору № 3834/4 вбачається, що одним з об'єктів, на який здійснюється постачання електричної енергії за договором позивачеві, є нежилі приміщення по АДРЕСА_2, які належать ФОП Віщуку В.В. на праві приватної власності (а.с. 77, 78, 128, 129).

Актами розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін встановлено межу відповідальності за стан та обслуговування електромереж по АДРЕСА_2 (магазин): обладнання точки приєднання та розмежування: Т4 - на каб.нак. в РУ-04кВ ТП-428, балансова належність електроустановки, до якої приєднується - РЕМ (Додаток № 3, а.с. 24, 75, 90).

Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі електроустановок позивача за адресою АДРЕСА_2 наведена в Додатку № 14 (а.с. 89 на звороті).

Відповідно до наряду №2 на заміну електролічильника чи трансформаторів струму 04.02.2013 року споживачу за адресою: м. Чернівці, АДРЕСА_2 в ТП-428 РУ-0,4кв, знято лічильник типу - Меркурій 230АR-02 та встановлено лічильник типу - НІК 2303 АРП1, на якому встановлено дві пломби з відбитками ПАТ ЧОЕ 74254441 кл.кр., ПАТ ЧОЕ 74254442 КДЕ, пломбування виконано канатом, лічильник після опломбування працює правильно (а.с. 50).

У даному наряді споживачем Віщуком В.В. підтверджено, що у встановленого лічильника по АДРЕСА_2 не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній, лічильник закріплено на три гвинти, систему обліку опломбовано двома пломбами, що відповідає вимогам п. 3.16 ПКЕЕ.

Слід зазначити, що ТП це абревіатура, яка має наступне значення, а саме: ТП - трансформаторна підстанція - електрична підстанція, яка призначена для трансформування електричної енергії в мережі змінного струму та для розподілу електроенергії.

В акті про пломбування (а. с. 40) зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладається на їх власників або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені згідно п. 3.3 правил користування електричною енергією.

З ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30.08.2016 р. у справі № 727/6427/16-к, вбачається, що слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Чернівецькій області здійснюється досудове розслідування за № 0000126 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 Кримінального кодексу України - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку (а.с. 108-110).

У межах даного досудового розслідування вищезазначеною ухвалою слідчим суддею Яремою Л.В. надано поіменованим в ухвалі слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_2, власником яких є Віщук Володимир Васильович, ОСОБА_5, ОСОБА_6, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Віщук Володимир Васильович, з метою відшукання та вилучення, зокрема, лічильника для фіксації використання та обліку електроенергії марки «НІК 2303АРП1» № 0079233; інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб, які постачальником електричної енергії - ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», обмежують сторонній (несанкціонований) доступ до лічильника.

01.09.2016 року слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О. за участю працівників відповідача, як енергопостачальної організації проведено обшук у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою АДРЕСА_2, складено протокол обшуку від 01.09.2016 року, в якому зазначено, що в приміщеннях магазину речей та документів, вказаних в ухвалі слідчого судді, не виявлено, а завідуюча магазином ОСОБА_7 повідомила про те, що лічильник їх магазину знаходиться в підстанції ТП-428 по вул. Ентузіастів, 5 в м. Чернівці (а.с. 111-116).

Цього ж дня 01.09.2016 р. слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О. за участю працівників відповідача проведено огляд приміщення трансформаторної підстанції ТП-428, що знаходиться навпроти будинку №5 по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, складено протокол огляду від 01.09.2018 р.

У вказаному протоколі зазначено, що на підстанції знаходиться п'ять лічильників, серед яких «НІК 2303 АРП1», № 0079233, яким здійснюється облік електричної енергії магазину ФОП Віщука В.В - «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 та який встановлений в шафі «КДЕ», опломбованій пломбою № ПАТ ЧОЕ 8052 (а.с. 117-120).

В акті огляду від 01.09.2016 р. зафіксовано, що після відкриття спеціалістом ОСОБА_8 шафи лічильника, встановлено, що на клемній кришці лічильника встановлена пломба № «ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ», яка знята спеціалістом. Опломбовано також кожух лічильника пломбою «Держспоживстандарту» ІІІ квартал 2012 р., встановленою на правому гвинті. На лівому гвинті лічильника наявна пломба заводу «НІК» № 0314212, ці пломби не знімалися. Під час огляду пошкоджень на пломбах не виявлено. Слідчим вилучено: пломбу № ПАТ ЧОЕ 8052, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105; пломбу № ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105; лічильник марки "НІК 2303 АРП1" з двома пломбами, які наявні на його гвинтах та зазначені в протоколі огляду, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3497960.

У подальшому на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області Савтюка О.В. від 15.09.2016 р., винесеній у кримінальному провадженні № 0000126, експертом С.П. Главацьким (ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп») було проведено експертизу трьохфазного лічильника фіксації електроенергії «НИК 2303 АРП1», серійний номер 0079233, на вирішення якої поставлені, зокрема, питання:

1. Чи наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми лічильника?

2. Яким способом виконані конструктивні зміни (в заводських умовах або кустарним способам)?

3. Чи впливають внесені конструктивні зміни електронної схеми в роботу програмного забезпечення електролічильника (ознаки несанкціонованого втручання)?

Згідно з висновком експерта № 135 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126 від 27.02.2017 р. будь-яких зовнішніх пошкоджень електролічильника не виявлено, для проведення внутрішнього догляду експертом демонтовані елементи пломбування та верхня кришка корпусу. При огляді електронної плати лічильника встановлено, що монтування електронних компонентів виконане способом пайка хвилею» (промислове виготовлення). На друкованій електричній платі лічильника виявлено ознаки припаювання електронних компонентів кустарним способом в місці монтажу компонентів "R78", "VD16", "DAЗ" та діодних мостів. Ці компоненти є випрямляч змінного струму і стабілізатор напруги постійного струму для живлення схеми лічильника. Можна передбачити, що досліджуваний лічильник був в ремонті із-за виниклої несправності, ознак конструктивних змін наданого на експертизу лічильника не виявлено. Проте, мають місце ознаки заміни електронних компонентів, які ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації (а.с. 42-45).

З урахуванням вищезазначеного, судовою колегією встановлено, що електричний лічильник НІК 2303 АРП1 розміщений в ТП-428 РУ-0,4кв, а тобто в трансформаторній підстанції, яка належить постачальнику та не знаходиться на території позивача (споживача).

В подальшому, працівниками постачальника (відповідача) в присутності представника споживача ОСОБА_11, 07 вересня 2017 року проведено перевірку нежилих приміщень за адресою АДРЕСА_2, за результатами якої складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 123380 від 07.09.2017 р. (а.с. 41).

В акті зазначено, що перевіркою виявлені порушення споживачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ, а саме: пошкодження приладу обліку. Згідно експертного висновку № 135 від 27.02.207 р. виявлені ознаки заміни електронних компонентів лічильника, які можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації. Крім того, наведено схему електропостачання споживача, аналогічну зафіксованій в Додатку № 3 Договору № 3834/4, та ідентифікаційні ознаки електролічильника - НІК 2303 АРП1 заводський № 0079233.

Слід зазначити, що відсутня інформація про місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан у акті про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. - відсутня.

Результати вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акту вказані в п. 3 акту про порушення: струм навантаження фаза "А"= 35, "В"=42, "С"= 44.

Згідно з пунктом 5 акту про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. перелік всіх наявних струмоприймачів та їх потужностей згідно паспортних даних визначити на момент складання акту неможливо у зв'язку з ненаданням їх даних споживачем, дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 45 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби 16 год. 7 днів на тиждень.

В акті також вказано про дату і місце проведення засідання постачальника з розгляду акту про порушення - 15.09.2017 р. за адресою вул. Прутська, 23А. Представник споживача Калініченко А.В. з актом про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. ознайомився під розписку та зробив в акті запис, що письмові пояснення та заперечення на акт будуть надані додатково.

18 травня 2018 року відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» по розгляду Акту ПКЕЕ № 123370 від 07 вересня 2018 та прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 220 від 18.05.2018 р. (а.с. 27). Слід зазначити, що представник позивача участі у засіданні комісії не брав.

Вказаним рішенням за вчинене споживачем (ФОП Віщук В.В.) порушення ПКЕЕ (п.3.2, п.3.3) - пошкодження приладу обліку, що підтверджується результатами експертизи № 135 від 27.02.2017 р. і призвело до зміни показів приладу обліку, здійснено згідно з п.6.40 ПКЕЕ перерахунок обсягу електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики комісія здійснила нарахування вартості необлікованої електроенергії на суму 6162,31 грн., про що складено розрахунок вартості за Актом про порушення ПКЕЕ № 123380 (а.с. 32).

Протокол засідання комісії № 220 по розгляду Акту ПКЕЕ № 1230380 від 07.09.2017 р., розрахунок вартості за актом та рахунок на оплату № 220 від 18.05.2018 р. на суму 6162,31 грн. надіслано відповідачем позивачеві 29.05.2018 р. (а.с. 31).

Не погоджуючись з даним рішенням комісії, яке оформлено протоколом № 220 від 18.05.2018, позивач звернувся до місцевого суду про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго».

Судовою колегією встановлено, що спірні правовідносини між сторонами у справі виникли в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Законом України «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності 11.06.2017 року, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту - Правила), що були чинними на день складення Акту про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. та протоколу засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» № 220 від 18.05.2018 р.

Частинами 1 та 2 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» унормовано, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов'язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (ч. 7 ст. 56 названого Закону).

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов'язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно норми статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку (п. 6 ч. 2 ст. 77 Закону).

Як уже було вище зазначено у п.2.1 договору №3834/4 сторони визначили, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Зазначені Правила діяли до 11.06.2018 р. - дати, визначеної постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», отже, поширюються на спірні правовідносини сторін.

Пунктом 6.40 Правил визначено, що у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення (п. 6.41 Правил).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено п. 6.42 ПКЕЕ.

Спеціальним законодавством у сфері енергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ (ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

У пункті 4.2.3 договору № 3834/4 сторони серед іншого обумовили, що за пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно з пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, істотною умовою виявленого порушення, передбаченого пунктами 3.2, 3.3 ПКЕЕ, є зміна параметрів електролічильника НІК 2303 АРП1 № 0079233.

Відповідно до п. 3.28 ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

З урахуванням викладеного вище, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що саме на постачальника покладається обов'язок доведення зміни параметрів розрахункових засобів (систем) обліку, якому для цього надають широкий спектр повноважень, зокрема, призначення експертизи засобів та схем обліку електроенергії.

Як уже було зазначено вище, у висновку експерта від 27.02.2017 р. № 135 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126, з урахуванням якого було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. та протокол № 220 від 18.05.2018 р. засідання комісії з розгляду Акту ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р., за результатами дослідження встановлено, що в електронному лічильнику "НИК 2303 АРП1" № 0079233 р. ознак конструктивних змін не виявлено, виявлено ознаки заміни електронних компонентів лічильника, які ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації. У висновку експертизи також зроблено припущення, що можливо лічильник був у ремонті (а.с. 42-45).

Разом з тим, суд виходить з того, що висновком експерта № 135 від 27.02.2017 р. не встановлено факт втручання позивача в роботу електролічильника, який привів до зміни його показників.

Отже, зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електричного лічильника, а лише є припущенням, що зміни можливі.

Щодо законності висновку експерта слід зазначити, що пунктом 6.38 ПКЕЕ не передбачено, що експертиза відповідних засобів обліку повинна проводитися виключно атестованими судовими експертами, а про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України експерт попереджений, відповідно твердження позивача, що висновок експерта не має доказової сили в зв'язку з тим, що виконаний експертом Главацьким С.П., який не включений до переліку атестованих судових експертів, місцевий суд правомірно відхилив.

Окрім цього, як встановлено вище, спірний лічильник знаходиться в трансформаторній підстанції відповідача та аж ніяк не в приміщенні позивача, що вбачається з протоколу огляду від 01.09.2016 р., складеного слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О.

Відповідно до п.3 акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а. с. 24) вбачається, що постачальник несе відповідальність за технічний стан обладнання, яке йому належить. В даному випадку ТП-428 належить відповідачу.

Разом з тим, в Акті про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. вказано, що позивачем порушені пункти 3.2 і 3.3 ПКЕЕ, за змістом яких відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 4.2.4 Договору № 3834/4 також передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1997 р. № 209 затверджено Правила охорони електричних мереж, які використовуються у разі проектування, будівництва та експлуатації електричних мереж, а також під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 цих Правил електричними мережами, які підлягають охороні, вважаються трансформаторні підстанції, розподільні пункти і пристрої, струмопроводи, повітряні лінії електропередачі, підземні і підводні кабельні лінії електропередачі та споруди, які до них належать.

Згідно з пунктом 5 Правил охорони електричних мереж за периметром трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв встановлюються охоронні зони електричних мереж на відстані 3 метрів від огорожі або споруди.

Пунктом 8 Правил охорони електричних мереж заборонено перебувати стороннім особам на території і в приміщеннях трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв, відчиняти двері і люки цих споруд, здійснювати самовільне переключення електричних апаратів та підмикання до електричних мереж.

З урахуванням вищезазначених Правил, місцевим судом вірно встановлено, що спеціальні ключі для відмикання ТП-428 були у працівників відповідача і доступ позивача до зняття показників лічильника "НІК 2303 АРП1" № 0079233 відбувався за умови повідомлення відповідного працівника міського району електричних мереж та в його присутності, який і відмикав ТП-428.

Доказів, що такий спеціальний ключ був у розпорядженні працівників позивача і вони мали безперешкодний доступ до ТП-428, у матеріалах справи відсутні.

Відтак, з огляду на викладене, встановивши, що електролічильник «НІК 2303 АРП1» № 0079233 встановлений не в магазині позивача, де він споживає електричну енергію, а в трансформаторній підстанції, яка перебуває поза межами магазину і є власністю відповідача, доступ до якої можливий лише з дозволу останнього, суд доходить висновку, що в такому випадку з урахуванням положень п. 3.3 ПКЕЕ та п. 4.2.4 Договору № 3834/4 відсутні підстави для покладення на позивача відповідальності за технічний стан, охорону та збереження приладу обліку.

Окрім того, з протоколу огляду від 01.09.2016 р., що проводився слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О., вбачається, що на клемній кришці лічильника встановлена пломба № "ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", кожух лічильника опломбовано пломбою «Держспоживстандарту» ІІІ квартал 2012 р., встановленою на правому гвинті, на лівому гвинті лічильника наявна пломба заводу "НІК" № 0314212, ці пломби не знімалися. Пошкоджень на пломбах не виявлено. Під час огляду слідчим вилучено: пломбу № ПАТ ЧОЕ 8052, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105; пломбу № ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105;лічильник марки "НІК 2303 АРП1" з двома пломбами, які наявні на його гвинтах та зазначені в протоколі огляду, упаковано та опломбовано і сейф-пакет 3497960.

Представники відповідача в ході розгляду справи висловили думку, що заміна пломб і втручання в електролічильник відбулися за попередньою змовою позивача і працівника енергопостачальної організації з метою крадіжки електроенергії, з приводу чого ведеться досудове слідство у кримінальному провадженні.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що при складанні акту про порушення, працівниками відповідача не було встановлено, що пломби були зірвані чи пошкоджені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку (п. 3.32 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

За такого нормативного регулювання у суду не виникає сумнівів, що встановлення пломб, які виявлені та вилучені під час огляду 01.09.2016 р. і які є іншими, аніж ті, що зазначені в акті про опломбування від 04.02.2013 р., встановлені працівниками відповідача. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що таке зроблено за згодою або на прохання позивача.

Разом, з тим відповідно до підпункту 2 пункту 10.10 ПКЕЕ споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальній організації) або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані некваліфікованими діями персоналу електропередавальної організації, постачальника електричної енергії або субспоживача.

Пунктом 4.2.3 Договору № 3834/4 передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Беручи до уваги те, що скаржником не доведено належними і допустимими доказами вчинення позивачем порушення, яке передбачено пунктами 3.2 та 3.3 ПКЕЕ, за що до нього відповідачем застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 6162,31 грн. згідно з рішенням комісії АТ «Чернівціобленерго», оформленим протоколом № 220 від 18.05.2018. Відтак, дана оперативно-господарська санкція застосована до позивача є безпідставна, тому підлягає скасуванню шляхом визнання незаконним і скасування зазначеного рішення відповідача.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги наведені вище обставини, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 жовтня 2018 року у справі №926/1294/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Повний текст постанови складено 05 квітня 2019 року.

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Кордюк Г.Т.