ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2019 р. Справа№ 910/12033/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Сотнікова С.В.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Антонова Г.І. - ордер серії КВ № 389807 від 22.01.2019

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" на рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року

у справі № 910/12033/18 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління

авторськими та суміжними правами" в інтересах Приватного

підприємства "Світова музика"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе"

про стягнення компенсації 222 012,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Господарського суду міста Києва в інтересах ПП "Світова музика" з позовом до ТОВ "Сітізен Кафе" про стягнення компенсації у розмірі 222 012,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання у власній господарській діяльності музичних творів "Animals" (виконавець - Maroon 5) та "Moves like Jagger" (виконавець - "Maroon 5" у приміщенні кафе "Сіty Zen", що розташований за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 3.

За наслідками розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у справі №910/12033/18 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ТОВ "Сітізен Кафе" на користь ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ПП "Світова музика" 35 240,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 528,60 грн. - судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Сітізен Кафе" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Отрюх Б.В.

Ухвалою суду від 21.03.2019 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Сітізен Кафе" на рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у справі №910/12033/18, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 04.04.2019 року за участю повноважних представників сторін.

Представник відповідача в судовому засіданні 04.04.2019 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у даній справі та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представники позивача в судове засідання не з'явилися, причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи зворотнє поштове повідомлення про вручення ухвали суду від 21.03.2019 року. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

04.04.2019 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у даній справі - скасуванню з прийняттям нового про відмову у позові, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачаються з матеріалів справи та встановлено судом, 01.01.2016 року між ПП "Світова музика" (далі - ліцензіат) та ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" (далі - ліцензіар) укладено договір № 01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав, за умовами якого ліцензіар передає ліцензіату на території України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу ліцензіара (далі - Каталог), який є невід'ємною частиною даного договору, права на використання якого належать ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів наступними способами: публічного мовлення; публічного виконання; публічного показу; прокату та ін.; розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження за допомогою будь-яких видів зв'язку, включаючи мобільний зв'язок та Інтернет; відтворення та розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження творів в механічному записі на будь-яких видах носіїв; використання творів у складі програм телебачення.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4, 1.5 договору від 01.01.2016 № 01/2016-Л ліцензіар передає ліцензіату право укладати на території України договори з юридичними та фізичними особами - користувачами Каталогу зазначеними в пунктах 1.1, 1.2 способами, та право збирати на користь ліцензіара за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті за дозволами, які видаються безпосередньо ліцензіатом користувачам, підлягають погодженню з ліцензіаром шляхом повідомлення. З метою забезпечення прав ліцензіара ліцензіат може укладати договори про взаємне представництво інтересів з іншими підприємствами та організаціями на території України та отримувати від них винагороду на користь ліцензіара за використання творів у способи, зазначені в даному договорі. За попередньою згодою ліцензіара, ліцензіат має право укладати договори, які передбачають надання прав на видачу дозволів та збір винагороди за використання творів з Каталогу.

Пунктом 2.6 договору від 01.01.2016 року № 01/2016-Л передбачено, що ліцензіат зобов'язується представляти інтереси ліцензіара з питань захисту переданих за даним договором прав в усіх державних, судових, суспільних та комерційних організаціях, установах та підприємствах на території України, пред'являти претензії та позови виключно з письмової згоди ліцензіара з метою відновлення порушених прав та стягнення матеріального, а також іншого виду збитку, включаючи упущену вигоду, у випадках незаконного використання користувачами на території України прав, передбачених даним договором. Ліцензіат зобов'язаний узгоджувати з ліцензіаром усі претензії та позови, пов'язані з порушенням прав на території України.

Строк дії Договору від 01.01.2016 року № 01/2016-Л встановлений до 31.12.2019 року (додаткова угода № 3 від 03.12.2018 року до договору).

Судом встановлено, що до Договору від 01.01.2016 року № 01/2016-Л сторонами підписано додатки № 1 та № 1/6 "Перелік з каталогу музичних творів", відповідно до якого підтверджено, що ліцензіату надані права, зокрема відносно музичних творів "Animals", автори твору - Levine, Levine&Schuster, виконавець - Maroon 5, частка правовласника (публічне виконання) - 32, 82 %; "Moves Like Jagger", автори твору - Levine, Levine, Malik&Schuster, виконавець - Maroon 5, частка правовласника (публічне виконання) - 50, 00 % .

Таким чином, на підставі вказаного ліцензійного договору ПП "Світова музика" надано дозвіл на використання об'єктів права інтелектуальної власності (музичний твір "Animals", автори твору - Levine, Levine&Schuster, виконавець - Maroon 5; музичний твір "Moves Like Jagger", автори твору - Levine, Levine, Malik&Schuster, виконавець - Maroon 5) на умовах, вказаних у ліцензійному договорі.

Відповідно до додатків №1 та № 1/6 "Перелік з каталогу музичних творів" до Договору № 01/2016-Л від 01.01.2016 року, ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" надається ПП "Світова музика" письмова згода пред'являти претензії та позови згідно з діючим в Україні законодавством з метою захисту порушеного права; також ТОВ "Олл Мьюзік Паблішинг" погоджується з правом ПП "Світова музика" доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Суд зазначає, що відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Водночас, відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року.

Так, Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності з 22.07.2018 року, однак, враховуючи, що правовідносини між учасниками даного спору виникли раніше, судом першої інстанції правомірно застосовано при вирішення спору норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції на дату виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин), суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" визначено, що відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (у редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин), організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону; вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п. 49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

Судом також встановлено, що 01.01.2016 року між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (організація) та ПП "Світова музика" (видавник) укладено Договір №АУ 010116 про управління майновими авторськими правами, відповідно до умов якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори (об'єкти авторського права), які належать видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам, відповідно до умов цього договору.

Згідно з пунктом 4.1 договору від 01.01.2016 року № АУ 010116, організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника, зокрема на такий вид використання творів, як публічне виконання творів (як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності (підприємств торгівлі та послуг, закладів громадського харчування).

Відповідно до пункту 7.1 договору від 01.01.2016 року № АУ 010116, організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором.

Згідно з пунктом 7.2 договору від 01.01.2016 року № АУ 010116 (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.12.2016 року), організація має право вживати будь - яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу Організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації. Відповідно до чинного в Україні законодавства вчинення таких дій не потребує отримання додаткових дозволів чи погоджень видавника. При цьому організація має проінформувати видавника про здійснення таких дій.

У відповідності до пункту 7.3 договору від 01.01.2016 року № АУ 010116 (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.12.2016 року), у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, - як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами. Для цього організація має право отримувати судові накази і приймати на свою користь виконання за прийнятими судовим актами із наступним розподілом прийнятого виконання на користь видавника. Умови і порядок такого розподілу встановлюються цим договором і додатковими угодами до нього.

Строк дії договору від 01.01.2016 року № АУ 010116 відповідно до пункту 10.1 (з урахуванням додаткової угоди № 2 від 01.12.2017 року) визначено з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 року включно. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це.

На виконання умов договору № АУ 010116 від 01.01.2016 року, ПП "Світова музика" надано декларації № 20 від 01.11.2016 року та № 32 від 01.06.2017 року щодо музичних творів, майнові права на які передані в управління організації, а саме: назва твору "Animals", автор музики - Levine, Levine&Schuster; автор тексту - Levine, Levine&Schuster; виконавець - Maroon 5, публічне виконання 32,82 %; назва твору "Moves Like Jagger", автор музики - Levine, Levine, Malik&Schuster, автор тексту - Levine, Levine, Malik&Schuster, виконавець - Maroon 5, публічне виконання 50, 00 %.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

В матеріалах справи відсутні докази того, що зазначені вище договори (договір № 01/2016-Л на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав від 01.01.2016 року та договір № АУ 010116 про управління майновими авторськими правами від 01.01.2016 року, на підставі якого позивач набув виключні майнові права на використання музичних творів), визнавались у встановленому законом порядку недійсними.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5, а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача, що свою чергу спростовує відповідні доводи апелянта.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того,відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

В пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", вказано, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Вважаючи права ПП "Світова музика" на твори "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5 порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що актом фіксації № 52/10/17 від 30.10.2017 року, складеним представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні кафе "City Zen", розташованому за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 3, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Сітізен Кафе", вільно розповсюджувались (публічно виконувались) музичні твори за допомогою колонок для фонового озвучення приміщення закладу і наявної в закладі побутової аудіо техніки, серед яких твори під назвою "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5.

На підтвердження факту використання відповідачем творів "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5 у приміщенні кафе "City Zen", розташованому за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 3, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Сітізен Кафе", позивачем надано відеозапис публічного виконання, акт фіксації № 52/10/17 від 30.10.2017 року, оформлений у приміщенні кафе "City Zen", а також фіскальний чек від 30.10.2017 року виданий ТОВ "Сітізен Кафе".

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виключні майнові авторські права на музичні твори "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5 належать позивачу, а відповідач, в свою чергу, не надав доказів укладення останніми угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаних творів.

Місцевим судом встановлено, що факт публічного виконання спірних музичних творів засвідчується відеозаписом на диску, яким підтверджено час і місце використання спірних творів шляхом публічного виконання у приміщенні кафе, тобто у закладі, де відповідач провадить господарську діяльність.

Таким чином, за висновками суду, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про правомірне використання відповідачем спірних музичних творів, а тому використання останнім таких творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Однак, колегія суддів не погоджується з даними висновком суду, оскільки відповідне рішення суду прийнято з неповним з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, з огляду на таке.

Як було зазначено вище, на підтвердження факту використання відповідачем спірних музичних творів позивач надав суду наступні докази:

- акт фіксації № 52/10/17 від 30.10.2017 року, складений представником ПО "ОКУАСП" Чередніченком Євгеном Івановичем;

- відеозапис з фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів від 30.10.2017 року;

- фіскальний чек від 30.10.2017 року, виданий ТОВ "Сітізен Кафе".

Зокрема, позивач посилається на те, що відповідно акту, відеозапису та чеку встановлено, що в приміщені кафе "City Zen" (назва Закладу зафіксована починаючи з 00:11 хв. відеозапису, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр.-т Перемоги, 3 літ. А) в якому господарську діяльність здійснює відповідач (що встановлено з фіскального чеку від 30.10.2017 року) для фонового озвучення закладу подаються музичні твори, при цьому публічне виконання музичних торів в приміщенні здійснюється за допомогою обладнання, яке наявне в закладі, що зафіксоване на відеозаписі починаючи з 02:59 хвилини та серед використаних об'єктів майнових авторських прав публічно виконувалися, зокрема, твір під назвою "Animals" (публічне використання якого зафіксоване на відеозаписі починаючи з 06:40 хв.). та твір під назвою "Moves Like Jagger" (публічне використання якого зафіксоване на відеозаписі починаючи з 15:56 хв.)

Досліджуючи матеріали справи, колегія суддів враховує, що подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірних музичних творів відповідачем лише з огляду на наступне:

1) З відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відеофіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи, що використовувала авторські чи суміжні права, було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірних музичних творів відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП "ОКУАСП".

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №52/10/17 від 30.10.2017 року вбачається, що:

- фіксація здійснювалась у Кафе "City Zen" (адреса: м. Київ, проспект Перемоги 3 (літ. А) представником ПО "ОКУАСП" Чередніченко Є.І. (довіреність №31/12/16/1 від 31.12.2016 року); перебування у даному кафе підтверджується фіскальним чеком №39341 від 30.10.2017;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 16:36 год. до 16:59 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008;

- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;

- представники закладу відмовились називати свої данні та підписувати даний акт.

До того ж в акті фіксації зазначається: "УВАГА! Цей акт фіксації не підмінює сам відео-звукозапис використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відео-звукозапис оцінюються в комплексі. В разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі".

Дослідивши в судовому засіданні 04.04.2019 року поданий позивачем відеозапис, колегією суддів встановлено, що початок запису починається на вулиці в неконкретизованому місці (відсутня адреса приміщення), при цьому неідентифікована особа надиктовує на запис: "30 жовтня 2017 року, 16 год. 36 хв. Фіксується ресторан "Сітізен Кафе", м. Київ, проспект Перемоги 3. Фіксує представник по "ОКУАСП"." Одночасно досліджуваний файл відображає численні заклади торгівельної діяльності та рекламні вивіски суб'єктів господарювання певної будівлі, в тому числі рекламну вивіску "City Zen".

З 00 хв. 31 сек. до 00 хв. 36 сек. - відеофайл відображає рекламну вивіску "City Zen";

З 00 хв. 37 сек. до 00 хв. 50 сек. досліджуваного звукозапису вбачається, що особа, яка здійснює прихований відео-звукозапис переміщується по вулиці і заходить до невідомого приміщення.

З 00 хв. 51 сек. до 01 хв. 02 сек. відео-звукозапис ведеться у неконкретизованому приміщенні та фіксує вікно закладу, в якому перебуває особа, що здійснює фіксацію.

Детально дослідивши відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, долученому ПО "ОКУАСП" до позовної заяви, колегія суддів дійшла висновку, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником ПО "ОКУАСП" Чередніченком Є.І. саме 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "City Zen", що належить відповідачеві, оскільки, як прослідковується із початку відео-звукозапису, фіксація здійснюється поза межами приміщення кафе "City Zen" і фіксує виключно інформаційну вивіску "City Zen" на певній будівлі, при цьому неможливо достовірно встановити, що дана будівля розташована за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3, літ. "А"; на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу;

- неможливо встановити, що під час здійснення відео-звукозапису у приміщенні проводилось комерційне використання саме музичних творів "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5 способом його публічного виконання, тобто яким чином здійснювалось визначення творів;

- неможливо встановити, що відображені на відеозаписі з 02 хв. 55 сек. по 02 хв. 59 сек. обладнання, устаткування пристрої станом на 30.10.2017 року знаходяться саме у приміщенні кафе "City Zen", яке знаходиться за адресою: м.Київ, просп. Перемоги, 3, літ. "А";

- не вбачається за можливе встановити, що представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів та було відмовлено називати свої данні та підписувати акт;

- на відеозаписі не було зафіксовано фіскального чеку від 30.10.2017 року, яким позивач підтверджує перебування в зазначеному кафе.

Відтак вбачаються розбіжності між відомостями, зазначеними в акті фіксації №52/10/17 від 30.10.2017 року, та відео-звукозаписі від 30.10.2017 року. При цьому враховуючи інформацію, зазначену в акті фіксації стосовно того, що в разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі, суд, враховуючи відсутність на відео-звукозаписі необхідних даних для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем, вважає поданий позивачем відеозапис неналежним доказом для доведення факту використання об'єктів авторських прав відповідачем.

Стосовно поданого позивачем фіскального чеку від 30.10.2017 року, яким позивач підтверджує перебування його представника в кафе "City Zen", суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що даний чек дійсно підтверджує факт придбання певного товару в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об'єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому, фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відео-звукозаписі, оскільки саме відео-звукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було у зв'язку із тим, що наданий позивачем відеофайл не відображає того, що особою, яка за твердженням позивача, здійснювала фіксацію, було здійснено замовлення алкогольного напою "Becherovka".

За таких обставин, дослідивши матеріали справи та подані позивачем докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що наданий позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек від 30.10.2017 року та акт фіксації №52/10/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 30.10.2017 року, з урахуванням приписів ст. ст. 76, 77, 78 та 79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичних творів "Animals" та "Moves Like Jagger" у виконанні Maroon 5 30.10.2017 року з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "City Zen" - закладу, що належить відповідачеві. Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт використання спірного музичного твору відповідачем.

Беручи до уваги, що ПП "ОКУАСП" не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ТОВ "Сітізен Кафе" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, Господарський суд міста Києва дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

За наведених вище обставин, рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і, як наслідок, їх часткового задоволення прийнято з порушенням норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, щодо порушення судом норм матеріального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, а відтак наявні правові підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, судовий збір за її подання в розмірі 4 995,27 грн. покладається на позивача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" на рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у справі № 910/12033/18 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 24.01.2019 року у справі №910/12033/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Світова музика" (02222 м. Київ, вул. Сабурова, 16, кв. 119, ідентифікаційний код 36463790) в особі Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, оф. 916; ідентифікаційний код 37396151) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" (04073, м. Київ, проспект Московський, буд. 17/1; ідентифікаційний код 39797215) 4 995 (чотири тисячі дев'ятсот дев'яності п'ять) грн. 27 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Копію постанови суду надіслати сторонам у справі.

7. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 09.04.2019 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді С.В. Сотніков

Б.В. Отрюх