ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року Справа № 916/1685/18
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів К.В.Богатиря, Л.О. Будішевської

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від Міністерства оборони України Дідух С.П. за довіреністю;

від Концерну Військторгсервіс в особі філії Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс не з`явився;

від ФОП Ломановського В.К. не з`явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України

на рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2018 року

у справі №916/1685/18

за позовом Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Концерн Військторгсервіс в особі філії Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс

до Фізичної особи-підприємця Ломановського Валентина Костянтиновича

про зобов`язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції: Ю.М. Невінгловська

час і місце ухвалення рішення: 13.12.2018р. о 16:48, м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №10

повне рішення складено 26.12.2018р.

Учасники справи чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 08.04.2019р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

10.08.2018р. Міністерство оборони України звернулося до господарського суду Одеської з позовом до Фізичної особи-підприємця Ломановського Валентина Костянтиновича, в якому просило суд зобов`язати ОСОБА_1 та будь-яких інших третіх осіб усунути перешкоди Міністерству оборони України у користуванні торгівельним місцем, шляхом звільнення торговельного місця №4969 від розміщених на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території ТОВ Промтоварний ринок за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт Авангард, вул. Базова, 20.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає наступне.

14.06.2016р. між Міністерством оборони України та Концерном Військторгсервіс укладено договір доручення №1, яким позивач уповноважив Концерн, зокрема, вчиняти юридичні дії, пов`язані з укладанням, розірванням, припиненням договору з фізичними особами про надання права платного користування місцем для встановлення контейнерів на території ТОВ Промтоварний ринок. 01.08.2016р. між Міністерством оборони України (від імені якого діяв Концерн Військторгсервіс в особі філії Одеське управління військової торгівлі) та ФОП Ломановським В.К. був укладений Договір №ВКС-1244 про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів, за умовами п.1.1 якого відповідачу надавалось право платного користування місцем №4969, на виділеній відкритій території, за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт.Авангард, територія ТОВ Промтоварний ринок. 06.03.2018р. до Договору доручення №1 була підписана додаткова угода №1, якою змінено мінімальний розмір плати за на дання права користування торговельним місцем, який становить 16925,40грн. в місяць. Листом від 29.03.2018р. відповідача повідомлено про зміну суттєвих умов та про необхідність приведення договірних відносин у відповідність до вимог, для чого необхідно прибути до Філії Одеське управління військової торгівлі (надалі філія ОУВТ); в листі також було повідомлено, що у разі неприбуття до філії у встановлений термін, дію Договору №ВКС-1244 буде припинено в порядку п.7.3 Договору. Відповідач не вчинив будь-яких дій та у зв`язку із цим листом від 04.06.2018р. ФОП Ломановського В.К. повідомлено про припинення з 06.08.2018р. дії Договору №ВКС-1244 в порядку п.7.3 за ініціативою Міноборони України. Також, відповідачу повідомлялось, що у разі наявності у нього бажання користуватися торговельним місцем яке перебуває у розпорядженні Міністерства оборони України, він може звернутися до філії ОУВТ у термін до 06.08.2018 року із заявою про намір укласти Договір у новій редакції,чого останнім зроблено не було у зв`язку з відсутністю такого бажання. За зверненням позивача, у газеті Одеські вісті випуск від 09.06.2018р. №44 (5068), на сторінці 11 розміщено оголошення щодо припинення дії договору №ВКС-1244 від 01.08.2016р. Аналогічного змісту повідомлення про припинення дії договору №ВКС-1244 від було розміщено і на веб-сайті ТОВ Промтоварний ринок.

За твердженням позивача, Договір №ВКС-1244 по суті є договором найму, внаслідок дій відповідача позивач недоотримує кошти за користування торговельним місцем у розмірі 16925,40грн. в місяць. Оскільки наразі Договір є припиненим внаслідок надсилання позивачем відповідачу листа в порядку п.7.3 Договору, відповідач безпідставно продовжує користуватись торговельним місцем.

З посиланням на норми ст.ст.15, 237, 321, 396, 651, 763, 1000 ЦК України, ст.ст.188, 224 ГК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

19.09.2018р. на адресу господарського суду Одеської області надійшла заява Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" про вступ у справу в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

19.09.2018р. позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог шляхом зазначення у прохальній частині позову ОСОБА_1 як фізичну особу підприємця.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.09.2018р. Концерн "Військторгсервіс" було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

08.10.2018р. відповідачем подано клопотання про залишення позову без розгляду, мотивуючи її тим, що на момент подачі позову в матеріалах справи були відсутні докази про повноваження представника МО України Соловйової О.Є. підписувати позовну заяву.

09.10.2018р. відповідач подав до суду відзив на позов у відповідності до якого, заявлені позивачем позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити у їх задоволенні, вважаючи їх необгрутованими

09.10.2018р. Міністерством оборони України подано до суду пояснення щодо клопотання відповідача про залишення позову без розгляду , в яких позивач вказував, що Соловйова О.Є. є належним представником Міністерства оборони України та має необхідний обсяг повноважень для представництва інтересів позивача.

Протокольною ухвалою від 09.10.2018р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

18.10.2018р. Концерн "Військторгсервіс" подав до суду заперечення на відзив позивача, в яких зазначав, що позовні вимоги Міністерства оборони України підтримує в повному обсязі та вважає доводи ФОП Ломановського В.К., викладені у відзиві, безпідставними та необґрунтованими.

29.10.2018р. ФОП Ломановським В.К. подано заперечення на відповідь на відзив, в яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог МОУ, зазначаючи, що пояснення, аргументи та міркування позивача, викладені у відповіді на відзив, не свідчать про обґрунтованість та законність позовних вимог Міністерства оборони України.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. (суддя Невінгловська Ю.М,) у задоволенні позову Міністерства оборони України відмовлено . Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст. 188, ч. 7 ст. 193, ч. 1 ст. 283 ГК України, ст.ст. 202,204, 783 ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України, постанову Верховного Суду від 13.02.2018 р. у справі № 916/849/17 та вмотивоване наступним:

-спірний договір за своєю правовою суттю відноситься до договорів найму, що ніяким чином не заперечується сторонами у справі. Про ініціативу позивача щодо припинення договору №ВКС-1244 від 01.08.2016р. свідчать оголошення у газеті Одеські вісті та відповідні листи філії ОУВТ з підстав зміни розміру орендної плати.

- чинним законодавством та умовами Договору, укладеного з відповідачем, не визначено підстав, зазначених позивачем, для можливого одностороннього припинення дії договору; Договір №ВКС-1244 від 01.08.2016р. на час прийняття рішення не припинено, а строк його дії становить до 31.05.2019р. включно, а тому відповідач на правових підставах користується торговим місцем №4969 на території ТОВ Промтоварний ринок .

- з врахуванням проведення сторонами господарської діяльності на підставі договору №ВКС-1244, до взаємовідносин, що з нього виникли в пріоритетному порядку підлягають застосуванню положення ГК України, а тому посилання позивача на можливість в односторонньому порядку відмовитись від договору згідно приписів ст.ст.525, 651 Цивільного кодексу України не заслуговують на увагу в контексті положень ч.2 ст.4, ч.3 ст.202 Господарського кодексу України.

- наявність на час прийняття рішення договірних відносин між позивачем та відповідачем щодо права користування торговим місцем №4969, розташованого на території ТОВ Промтоварний ринок, виключає можливість застосування до спірних правовідносин положень ст.391 ЦК України, а тому у задоволені позовних вимог Міністерства оборони України про зобов`язання відповідача звільнити відповідне торгове місце слід відмовити.

-щодо вимоги позивача про зобов`язання будь-яких третіх осіб усунути перешкоди у користуванні майном - такі вимоги є недоречними, оскільки носять неконкретний характер та відносяться до необмеженого кола осіб, а відповідно є неналежним способом захисту порушених прав позивача.

01.02.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Міністерства оборони України в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що договір №ВКС-1244 не припинено, а тому відповідач на правових підставах користується торгівельним місцем №4969.

З посиланням на ст.ст. 525, 651 , 763 ЦК України, постанову Верховного Суду від 16.05.2018р. №420/504/16-ц та п. 7.3 Договору апелянт зазначає наступне:

- розірвання договору може відбутися у зв`язку із односторонньою відмовою від договору однієї із його сторін, що тягне правові наслідки його розірвання. Для цього необхідна наявність як підстави для розірвання, так і вчинення самого правочину щодо односторонньої відмови від договору, в даному випадку такою підставою є досягнення сторонами згоди під час укладення договору щодо можливості одностороннього припинення договору та відображення такої згоди у п. 7.3 Договору.

- відсутність передбачених законом підстав для розірвання та зміни договору не може обмежувати свободу сторін на власний розсуд домовитися про розірвання або зміну договору, в тому числі під час його укладання, якщо законом не заборонено змінювати або розривати той чи інший врегульований ним договір.

- посилання господарського суду на постанову Верховного Суду від 12.02.2018р .№916/849/17 є помилковим, оскільки обставини справи №916/849/17 відрізняються наявністю інших позовних вимог та суб`єктного складу сторін , що обумовило наявність інших підстав для відмови у задоволенні позову.

- представник Міністерства оборони України та третя особа посилалися на постанову Верховного Суду від 16.05.2018р. по справі № 420/504/16-ц, що було проігноровано судом першої інстанції. Вказана постанова містить чітке посилання на можливість розірвання договору в односторонньому порядку без настання будь-яких умов, посилання на ст.31 ЗУПро оренду землі є фактично дублюванням для спеціальної категорії договорів загальних принципів, встановлених статтями 552 та 651 ЦК України щодо можливості розірвання договорів в односторонньому порядку, у випадках якщо це передбачено законом або договором;

- щодо правового регулювання підстав для розірвання договору найму в Цивільному кодексі України, то це, насамперед ст.782 Право наймодавця відмовитися від договору найму та ст. 783 Розірвання договору найму на вимогу наймодавця;

- господарським судом залишено поза увагою твердження позивача, що відповідач був належним чином повідомлений про припинення дії договору, оскільки позивач, маючи намір припинити дію Договору, надіслав на адресу відповідача декілька листів-повідомлень. На виконання п. 7.3 Договору позивачем було повідомлено відповідача листом від 29.03.2018р. про зміну суттєвих умов договору та про необхідність приведення договірних відносин у відповідність до вимог, для чого відповідачеві необхідно було прибути до філії «ОУВТ» у визначений термін з метою врегулювання питання щодо подальших договірних відносин та умов співпраці з Міністерством оборони України. У зв`язку з відсутністю у відповідача бажання співпрацювати з Міністерством оборони України на запропонованих умовах, листом від 04.06.2018р. повідомлено про припинення з 06.08.2018р. Договору в порядку передбаченому п. 7.3 Договору. Крім цього, за зверненням позивача у газеті «Одеські вісті» від 06.06.2018р. №44 (5068) розміщене оголошення про припинення дії Договору на підставі повідомлення від 04.06.2018р. Аналогічне повідомлення про припинення дії Договору було розміщено і на веб-сайті ТОВ «Промтоварний ринок». Таким чином, на думку позивача, ним вжито належних та достатніх дій з метою повідомлення відповідача про припинення договору, а відповідач навмисно, розуміючи правові наслідки, не реагував на повідомлення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 04.02.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою від 12.02.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України.

26.02.2019р. Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військоргсервіс» подав суду апеляційної інстанції пояснення щодо апеляційної скарги, в яких зазначає, що підтримує апеляційну скаргу Міністерства оборони України у повному обсязі з наступних підстав:

- рішення господарського суду ухвалене з порушенням норм процесуального права, невірним застосуванням норм матеріального права та при неповному з`ясуванні усіх обставин, що мають значення для справи, а також при неврахуванні правових позицій та висновків Верховного Суду прийнятих у подібних правовідносинах.

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо правової природи та виду договору №ВКС-1244 від 01.08.2016р., вказавши, що вказаний договір є договором оренди, та застосувавши норми матеріального права, якими регулюються орендні правовідносини. Концерн «Військторгсервіс» погоджується з доводами Міністерства оборони України про те, що вказаний договір №ВКС-1244 по своїй природі не є договором оренди. З посиланням на ст. 283 ЦК України третя особа зазначає, що надання права платного користування місцем не орендою та, крім того, між позивачем та відповідачем не укладалися акти приймання-передачі в оренду.

- суд першої інстанції також дійшов помилкового висновку щодо чинності договору №ВКС-1244 та відсутності у Міністерства оборони України права припинити дію договору в односторонньому порядку, оскільки згідно п. 6.4 Договору його дія припиняється, зокрема, за ініціативою однієї із сторін. Таким чином, на думку Концерну «Військторгсервіс», сторони фактично встановили односторонню відмову від договору, проте не визначили умов та випадків в яких можуть відмовитися від договору. Проте господарський суд не взяв до уваги , що відповідачу було відомо про наявне право, яке полягає у відмові від договору, про що свідчить проставлений підпис, при цьому п. 7.3 Договору є дійсним та в судовому порядку не визнавався недійсним , а отже є обов`язковим для виконання. З посиланням на ст. 651, 525 ЦК України, ч.1 ст.188 ГК України Концерн «Військторгсервіс» вважає, що таке письмове попередження слід розуміти як саму відмову. Односторонній правочин, який спрямовується на розірвання договору, здійснюється шляхом відмови від договору, що і було здійснено позивачем, про що свідчать докази які містяться в матеріалах справи, а саме повідомлення про припинення дії договору від 04.06.2018р.

- Міністерство оборони у даному випадку не повинно було звертатися до суду з позовом про розірвання договору, так як позивач припинив дію договору в односторонньому порядку шляхом відмови від нього, як це передбачено п. 7.3 Договору, що не передбачає будь-якого обов`язку сторони звертатися до суду з відповідним позовом. В підтвердження такої позиції Концерн «Військторгсервіс» наводить постанову ВГСУ від 02.04.2013р. №35/5005/2157/2012.

Ухвалою від 01.03.2019р. справу призначено до розгляду в судове засідання на 26.03.2019р.

26.03.2019р. до суду надійшов відзив ФОП Ломановського В.К. на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу Міністерства оборони України без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, вважаючи його законним та обгрунтованим.

В обґрунтування своєї позиції відповідач вказує наступне:

- системний аналіз договору №ВКС-1244 від 01.08.2016р. , положень ст.ст. 179, 283-286 ГК України, ст.ст. 759, 762, 792 ЦК України свідчить, що Договір за своїм змістом є договором оренди майна, що породжує господарські зобов`язання. За договором Ломановському В.К. надано в оренду майнові права на торгове місце №4969 по вул.. Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок». У відповідності до ст. 291 ГК України одностороння відмова від договору оренди не допускається.

- твердження позивача , що договір припинив свою дію за односторонньої відмови , без наявності на це законодавчо визначених підстав, передбачених ст. 291 ГК України, та відсутності рішення суду про його розірвання суперечить нормам законодавства (ст. 651, 783, ЦК України, ст. 188 ГК України). Пункт 7.3 Договору, на який посилається позивач, як на підставу для припинення договору, визначає лише механізм такого припинення за наявності визначених на це законом підстав.

- лист від 04.06.2018р., на який посилається позивач, як на підставу повідомлення про припинення договору, який не отриманий відповідачем, не містить передбачених ст. 291 ГК України підстав для припинення Договору. Твердження позивача про направлення відповідачеві пропозиції укласти новий договір про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів не відповідають дійсності, оскільки жодних проектів договору, оформлених відповідно до ст. 181 ГК України, з травня 2018 року до ФОП Ломановського В.К. не надходило.

- Міністерство оборони України не має законних підстав на безоплатне використання 50-ти торгових місць по вул.Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок», а тому і законних підстав просити суду захистити його право на ці місця. Позивачем не надано суду оригінал договору №181/9-83р від 21.02.2000р. яким МОУ обґрунтовує право подання позову.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Концерн Військторгсервіс в особі філії Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс та ФОП Ломановський В.К. своїх представників в засідання суду не направили.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
21.02.2000р. між Міністерством оборони України, Авангардівською селищною радою Овідіопольського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Промтоварний ринок укладено договір №181/9-83р, відповідно до умов п.п.1.1, 1.2 якого Міністерство дає згоду на вилучення земельної ділянки площею 4,33га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га, вартість понесених затрат по його обладнанню становить 264661 (двісті шістдесят чотири тисячі шістсот шістдесят одна) гривня, що розташована на території військового містечка №7 Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_1 , та передає вказану земельну ділянку (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га) Авангардівській селищній раді Овідіопольського району Одеської області. Рада приймає земельну ділянку площею 4,33 га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га), що розташована на території військового містечка № НОМЕР_2 , Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_1 , для передачі у встановленому законодавством порядку у постійне користування ринку.

В пункті 2.1 договору від 21.02.2000р. сторони встановили, представники сторін після підписання даного договору здійснюють прийом-передачу земельної ділянки площею 4,33 га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га), що розташована на території військового містечка № НОМЕР_2 , Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_1 , про що складається відповідний акт (додаток № 2).

Відповідно п.5.1 договору від 21.02.2000р. Міністерство має право протягом 99 років з дня підписання даного договору безкоштовного користування на власний розсуд 50 місцями під 20-футові контейнери, що розміщені на території ринку по вулиці Рожевій та розташованих на даних місцях вказаних контейнерів, а ринок визнає вказане право та зобов`язується безкоштовно здійснювати охорону, загальне освітлення, прибирання території, забезпечувати вільний доступ до вказаних контейнерів.

25.04.2000р. Міністерством оборони України, Авангардівською селищною радою Овідіопольського району Одеської області та ТОВом Промтоварний ринок підписано акт прийому-передачі земельної ділянки з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком, розташованої на території військової частини А-4139 в Одеському гарнізоні на сьомому кілометрі Овідіопольської дороги.

14.06.2016р. між Міністерством оборони України та Концерном Військторгсервіс укладено договір доручення № 1, відповідно до умов п. 1.1 якого Міністерство доручає, а Концерн приймає на себе доручення та зобов`язується вчиняти від імені Міністерства юридичні дії, пов`язані з укладанням та розірванням договорів з фізичними та/або юридичними особами про надання права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів (загальна кількість 50 місць) на території ТОВ Промтоварний ринок по вул. Рожевій, отриманням і обліком грошових коштів, стягненням штрафних санкцій та представництвом інтересів сторін у судах та інших юрисдикційних органах з питань, пов`язаних з виконанням цього договору. Схема розташування 20-футових контейнерів на земельній ділянці на території ТОВ Промтоварний ринок по вулиці Рожевій наведена у додатку № 1 до цього договору.

06.03.2018р. до Договору Доручення №1 від 14.06.2016р. було укладено Додаткову угоду №1.

Згідно із п.2.1. Договору доручення №1 від 14.06.16р. (в редакції додаткової угоди №1 від 06.03.18р.) мінімальний розмір плати за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футових контейнерів згідно з цим договором, з урахуванням Звіту про оцінку майна від 12.01.18 р, станом на 31.12.17 р. складає 16 925,40 грн (з ПДВ). Розмір плати за перший місяць за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ „Промтоварний ринок чи після перегляду мінімального розміру плати за одне місце відповідно до п.2.8. цього договору визначається як добуток місячної ринкової вартості права користування земельною ділянкою під 20-футовим контейнером, визначеної за результатами проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності, та щомісячних індексів інфляції (що перевищують 100%) за період з дати проведення оцінки до дати укладення договору (укладення додаткової угоди, застосування підвищеного розміру плати) та є підставою для внесення змін до укладених фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ „Промтоварний ринок. В подальшому щомісячно розмір плати за надання права платного користування місцями індексується у поточному місяці (у випадку перевищення 100%) на величину індексу інфляції за попередній місяць. У випадку, якщо за результатами перегляду мінімального розміру розмір плати за перший місяць буде меншим ніж розмір плати за попередній місяць, плата встановлюється у розмірі попереднього місяця.

Пунктом 2.8. Договору доручення №1 (в редакції додаткової угоди № 1 від 06.03.18 р передбачено, що Міністерство (орган військового управління, на який покладено завдання з функціонального управління Концерном) станом на 31 грудня календарного року (в разі необхідності в будь-який час протягом дії договору), організовує проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності оцінки права користування 50 місцями для встановлення 20-футових контейнерів з рецензуванням Звіту про оцінку майна відповідно до вимог ст.13 ЗУ „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні. Рецензований Звіт про оцінку майна використовується сторонами для встановлення мінімального розміру плати та внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ „Промтоварний ринок. Підвищення розміру плати за надання права платного користування місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ „Промтоварний ринок Концерн здійснює шляхом внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ „Промтоварний ринок та застосовується з дати проведення оцінки, за виключенням 2018 року, в якому підвищений розмір плати застосовується з дати підписання договорів (у редакції додатку 6 до цього договору), укладених між концерном і фізичними та/або юридичними особами, а також актів приймання-передачі права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ „Промтоварний ринок по вул. Рожевій, але не пізніше трьох місяців з дати укладення сторонами додаткової угоди № 1 до цього договору.

Згідно п. 5.1. договору доручення №1 від 14.06.2016 р. цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.05.2019 р. Договір вважається автоматично продовженим на таких самих умовах, якщо жодна зі сторін не повідомить іншу про відмову від подальшої дії договору у письмовій формі не пізніше ніж за один календарний місяць до закінчення терміну його дії.

Між Міністерством оборони України, в особі якого діє Концерн „Військторгсервіс (сторона-1) на підставі договору-доручення №1 від 14.06.16р., та Фізичною особою-підприємцем Ломановським В.К. (сторона-2) був укладений договір про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів №ВКС-1244 від 01.08.16р, за умовами п.1.1. якого передбачено надання стороною-1 стороні-2 права платного користування місцем для встановлення 20-футового контейнеру (майна) на спеціально визначеній для цієї мети відкритій території, а сторона-2 зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги по розміщенню майна згідно з умовами цього договору.

Відповідно п. .2 Договору №ВКС-1244 для встановлення майна сторона -1 виділяє відкриту територію, яка розташована за адресою: Одеська область , Овідіопольський р-н, смт. Авангард, територія ТОВ «Промтоварний ринок», вул.. Рожева, торгове місце №4969, згідно з планом розташування, який є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно із п.п.2.4.2. 2.4.5 Договору №ВКС-1244 сторона-2 зобов`язується здійснювати оплату за користування місцем для встановлення майна та інші платежі, передбачені умовами даного договору вчасно і в повному обсязі. В термін 2-х робочих днів з дня отримання акту виконаних робіт (наданих послуг), що вказані в п. 3.1. цього договору направити стороні-1 підписаний акт або мотивовану відмову від його приймання. У разі не повернення оформленого акту виконаних робіт (наданих послуг) у вказаний термін, послуги вважаються прийняті стороною-2 та підлягають оплаті в повному обсязі.

Сторона-2 щомісяця сплачує платіж шляхом перерахування відповідної суми, вказаної в п.3.2. цього договору, на розрахунковий рахунок сторони-1 на підставі рахунків сторони-1 у період з 10-го по 20-те число поточного місяця. У разі, якщо сторона -2 здійснює оплату наданих послуг шляхом внесення коштів у касу сторони-1, то сума, яку він повинен с платити стороні-1 збільшується на 1%. Сторона -2 зобов`язана самостійно отримувати рахунок на акт виконаних робіт. Не отримання рахунку не є підставою для незастосування до сторони-2 негативних наслідків передбачених розділом 4 даного договору. Загальна вартість наданих послуг по розміщенню 1 (одного) 20-ти футового контейнеру на виділеній території, за цим договором в місяць складає, з урахуванням ПДВ 2680 грн. Вартість послуг по цьому договору може бути переглянута у випадках передбачених законодавством України. У разі зміни розміру оплати, сторона-1 повинна попередити про це сторону-2 в десятиденний строк до початку місяця, в якому змінюється розмір оплати. Зміна розміру плати оформляється додатковою угодою сторін (п.п. 3.1., 3.2., 3.3. Договору №ВКС-1244).

Пунктами 7.1 Договору №ВКС-1244 сторони визначили, що договір діє до 31.05.2019р. включно.

Договір розривається в односторонньому порядку при заборгованості по оплаті більше, ніж 2 місяці. Дія договору припиняється у випадках: закінчення терміну, на який він був укладений; за ініціативою однієї із сторін. Сторона, яка виступає з ініціативою про припинення дії договору, повинна письмово повідомити про це іншу сторону за два місяці (п.п. 7.2., 7.3. Договору).

29.03.2018р. Філія Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс надіслало ФОП Ломановському В.К. лист за вих № 406/41, в якому повідомило про укладення 06.03.2018р. між Міністерством оборони України та Концерном Військторгсервіс Додаткової угоди до Договору доручення №1 та визначення мінімального розміру плати за надання права платного користування одним місцем за встановлення 20-ти футового контейнеру складає 16925,40грн. та просила протягом 15 днів після отримання повідомлень з`явитися до Філії, з метою врегулювання питання щодо подальших договірних відносин, які передбачають право платного користування торговельним місцем №4969. У листі також зазначено, що у разі нез`явлення до Філії у п`ятнадцятиденний термін з дня отримання цього повідомлення, Філією буде припинено дію укладеного з Ломановським В.К. договору, в порядку виконання п.7.3.

12.04.2018 ФОП Ломановський В.К. звернувся до начальника філії "Одеське управління військової торгівлі "Концерну "Військторгсервіс" з листом б/н, у якому надав згоду на підписання додаткової угоди для внесення змін до договору №ВКС-1244 за наявності законних підстав для цього та вказав, що ненадання Ломановському В.К. примірників додаткових угод про внесення змін до Договору буде свідчити про те, що такої пропозиції йому не надходило (у відповідь на лист від 29.03.2018р. №406/41).

Зазначений лист отримано філією "Одеське управління військової торгівлі "Концерну "Військторгсервіс" 12.04.2019, що підтверджується відповідною відміткою, проставленій на поштовій накладній служби кур`єрської доставки №5107255 (т.1 а.с. 116).

04.06.18р. філія ОУВТ Концерну Військторгсервіс надіслала ФОП Ломановському В.К. лист №747/5, в якому повідомила відповідача про припинення дії договору №ВКС-1244 від 01.08.2016 в порядку, передбаченому пунктом 7.3 вказаного договору, за ініціативою Міністерства оборони України. У вказаному листі також зазначено про те, що у разі наявності у ФОП Ломановського В.К. бажання надалі користуватися торговельним місцем та за умови, що вказане місце буде вільне, останній може звернутися до філії ОУВТ Концерну Військторгсервіс у термін до 06.08.2018р. з заявою про намір укласти договір у новій редакції, за яким мінімальна вартість користування торговельним місцем становитиме 16925,40грн. (з ПДВ) за місяць.

Доказів отримання відповідачем листа від 04.06.2018р. матеріали справи не містять, позивачем надано лише опис вкладення про відправлення на адресу відповідача листа №747/15 із проектом договору у новій редакції (т.1, а.с.42 (зворот).

09.06.2018р. у газеті Одеські вісті випуск №44 (5068) розміщено оголошення наступного змісту: За ініціативою Міністерства оборони України з 06.08.2018р. припиняється дія договору про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ Промтоварний ринок по вул. Рожевій, в тому числі: припиняється дія Договору №ВКС-1244 від 01.08.2016р. укладеного Міністерством оборони України та ФОП Ломановським В.К. на користування торговельним місцем №4969, на підставі повідомлення від 04.06.2018р..

На підставі розпорядження начальника філії ОУВТ Концерну Військторгсервіс №10 від 06.08.2018р. та з метою встановлення фактичного використання торговельного місця №4969, яке знаходяться на території ТОВ Промтоварний ринок по вул. Рожевій, комісією із представників філії проведено огляд торговельного місця №4969, за результатами якого складено відповідний акт б/н від 07.08.2018р. У даному акті зафіксовано, що торговельне місце №4969 фактично використовується ОСОБА_2 реалізатором, який здійснює торговельну діяльність від імені Олександра, інша інформація не надана, відмовляється від звільнення торгового місця.

Звертаючись до суду з позовом, Міноборони України зазначало, зокрема, що Договір №ВКС-1244 припинив свою дію у зв`язку з його припиненням на підставі п.7.3 Договору за ініціативою Міністерства оборони України, а відповідач продовжує користуватись торговельним місцем №4969 без належних правових підстав, чим державі спричиняється шкода.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що Договір №ВКС-1244 наразі є чинним та відповідач на законних підставах користується вищезазначеним торговельним місцем.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову з огляду наступного.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно із ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частина 1 статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу ч. 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Укладений між сторонами договір №ВКС-1244 за своєю правовою природою є договором найму (оренди) майна, за яким відповідач набув право платного користування місцями для встановлення контейнерів.

Відповідно до ч.1 ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Згідно із ч.1 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Частиною третьою статті 203 ЦК України визначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

За змістом ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України та ст.526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, з аналізу статті 651 ЦК України, статті 188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права орендаря, який належним чином виконував прийняті на себе зобов`язання.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 21.11.2018 у справі №910/1562/18, від 11.09.2018 у справі №917/92/18.

Доказів розірвання Договору №ВКС-1244 у передбаченому чинним законодавством порядку матеріали справи не містять.

При цьому, пункт 7.3 Договору №ВКС-1244, яким сторони узгодили можливість припинення вказаного договору, не містить спеціально визначених умов, які надавали б будь-якій зі сторін право на односторонню відмову від даного договору.

Зі змісту договору убачається та визнається сторонами , що договір №ВКС-1244 є договором оренди майна (торговельних місць), що належить до державної власності, органом управління яким є Міністерство оборони України.

Отже до спірних правовідносин застосовуються норми спеціального законодавства ЗУ Про оренду державного та комунального майна.

Так, відповідно до ч.1 ст. 26 цього Закону одностороння відмова від договору оренди не допускається.

Отже спеціальним законом передбачена неможливість односторонньої відмови від договору оренди, а також відповідно до ч.3 ст. 26 Закону розірвання договору за погодженням сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін.

Аналогічно, згідно ст. 291 ГК України одностороння відмова від договору оренди не допускається. Договір оренди припиняється у разі: закінчення строку, на який його було укладено; викупу (приватизації) об`єкта оренди; ліквідації суб`єкта господарювання - орендаря; загибелі (знищення) об`єкта оренди. Договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу. Правові наслідки припинення договору оренди визначаються відповідно до умов регулювання договору найму Цивільним кодексом України.

В даних обставинах відбулась одностороння відмова від договору з боку Міністерства оборони України, що не узгоджується з приписами ст. 26 ЗУ Про оренду державного та омунального майна, а також із нормами ст. 782, 783 ЦК України, ст. 291 ГК України, оскільки така відмова від договору не обумовлена будь-якими підставами, встановленими законодавством.

За наявності заперечень проти неї іншої сторони договору припинення його дії не відбувається, тому висновок суду першої інстанції про те, що відповідач продовжує користуватися торговельними місцями на підставі чинного договору є правомірним.

Посилання апелянта як на підставу наявності законодавчо визначеної можливості в односторонньому порядку відмовитися від виконання договору №ВКС-1244 на положення статті 763 ЦК України, частиною другою якої передбачено: якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначений строк; кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна - за три місяці; договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк, - суд відхиляє.

Колегія суддів констатує, що приписи.2 ст.763 ЦК України не можуть бути застосовані як підстава для припинення Договору №ВКС-1244, оскільки цей договір має строковий характер, а саме: діє до 31.05.2019р. включно.

Згідно зі статтею 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 16.05.2018р. у справі №420/504/16-ц, колегією суддів відхиляються, оскільки обставини у вказаній справі та у справі, що переглядається в апеляційному порядку, є суттєво відмінними. Зокрема, предметом спору у вищезазначеній цивільній справі була вимога про визнання договорів оренди землі розірваними, в той час як у господарській справі №916/1685/18 позивач не просить розірвати укладені між ним та відповідачем Договір №ВКС-1244, проте вважає його таким, що припинився з ініціативи Міністерства оборони України. Також оренда землі та державного майна є правовідносинами, що регулюються окремими спеціальними законами: ЗУ Про оренду землі та ЗУ Про оренду державного та комунального майна, отже правовідносини не є подібними

Міністерством оборони України заявлено, окрім відповідача, позовну вимогу до невизначеного кола осіб, а саме: у прохальній частині позову Міністерство оборони України просить суд зобов`язати будь-яких інших третіх осіб усунути перешкоди позивачу у користуванні торговельним місцем шляхом звільнення торговельного місця №4969 від розміщених на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вул. Рожевій на території ТОВа Промтоварний ринок за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20. Така вимога не відповідає приписам пункту 4 частини третьої статті 162 ГПК України, тому що спрямована до осіб, яких не визначено, не конкретизовано та не зазначено позивачем в якості відповідачів за його позовом, а що обґрунтовано звернув увагу господарський суд в оскаржуваному рішенні.

Крім того, передбачений статтею 391 ЦК України спосіб захисту - усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном - підлягає застосуванню у тих випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем.

Отже, для задоволення вимог власника необхідно встановити факт об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей; право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.

Судом встановлено, що договір №ВКС-1244 наразі не розірваний, є чинним, тому між сторонами по справі продовжують існувати договірні орендні правовідносини, що виключає можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні власником прав користування (негаторний позов).

З огляду на викладене, за встановлення обставини чинності як на час розгляду справи судом першої інстанції, так і на час апеляційного перегляду справи Договору №ВКС-1244, підстави для задоволення позовних вимог Міністерства оборони України відсутні.

Аргумент скаржника про те, що суд першої інстанції при розгляді справи залишив без уваги твердження позивача, що відповідач був належним чином повідомлений про припинення дії Договору, не заслуговують на увагу, оскільки позивачем не надано доказів отримання відповідачем листа від 04.06.2018р..

Також не можуть слугувати підставою для скасування рішення господарського суду аргументи скаржника щодо помилкового посилання господарського суду на постанову Верховного Суду від 12.02.2018р .№916/849/17, оскільки, як зазначає скаржник, обставини справи №916/849/17 відрізняються наявністю інших позовних вимог та суб`єктного складу сторін, що обумовило наявність інших підстав для відмови у задоволенні позову.

Суд першої інстанції здійснив посилання на позицію Верховного Суду стосовно застосування норм ст. 651 ЦК України, ст. 188 ГК України в контексті неможливості односторонньої відмови від договору за відсутності правових підстав, визначених ЦК України та ГК України, отже така правова позиція може бути врахована і при вирішенні даного спору.

Отже доводи апеляційної скарги Міністерства оборони України як окремо, так і у своїй сукупності не спростовують правильності висновку про чинність Договору №ВКС-1244 про надання права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів, а отже підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення слугувати не спроможні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 13.12.2018р. ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні.

За таких обставин рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. у справі №916/1685/18 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Міністерство оборони України.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 10 квітня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О.Будішевська

Суддя К.В. Богатир