ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2019 р. Справа№ 911/1914/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №1447 від 19.12.2018 (вх. №09.1-04.2/372/19 від 17.01.2019) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018

у справі №911/1914/18 (суддя Чонгова С.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

про визнання недійсним рішення комісії

за участю представників учасників справи:

від позивача - не з'явились

від відповідача - Волощук П.Ю., довіреність №Др-13-0119 від 02.01.19

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 21.06.2018, яке оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 21.06.2018, яким застосована оперативно-господарська санкція до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" згідно п.4 гл.4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем та розраховано спожитий газ по потужності встановленого не опломбованого обладнання з початку розрахункового періоду, в якому було виявлено порушення за період з 01.03.2018 року по 01.06.2018 року в розмірі 226 261,02 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.11.2018 (повний текст складено 03.12.2018) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» від 21.06.2018, яке оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 21.06.2018, яким застосовано оперативно-господарська санкцію до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-сервісна фірма «Генезіс ЛТД» згідно п. 4 гл. 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем та розраховано спожитий газ по потужності встановленого не опломбованого обладнання з початку розрахункового періоду в якому було виявлено порушення з 01.03.2018 по 01.06.2018 в розмірі 226 261,02 грн.

Місцевий господарський суд з посиланням на приписи Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи та встановлення обставин процедури складання і проведення розрахунку необлікованого спожитого газу, а також недоліки щодо проведення експертного дослідження, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", 20.12.2018 подав апеляційну скаргу №1447 від 19.12.2018, просить рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення ухвалено місцевим господарським судом за неповного з'ясування обстави, які мають значення для справи. Так, апелянт стверджує, що нарахована позивачу вартість необлікованого об'єму природного газу не є оперативно-господарською санкцією, а є частиною оплати вартості природного газу, на яку нараховується сума ПДВ. За доводами відповідача, висновок суду про порушення встановленого пунктом 5 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем є передчасним, оскілки відповідачем не здійснювалась експертна повірка лічильника, а лічильник доставлявся позивачем до сервісного центру ПАТ «Київоблгаз», який скеровував його до експертної установи.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою №1447 від 19.12.2018 (вх. №09.1-04.2/372/19 від 17.01.2019) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 у справі №911/1914/18 та встановлено відповідачу процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також надано сторонам строк на подання заяв, клопотань, пояснень.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до того, що оскаржуване рішення є законним і обґрунтованим. Зокрема, позивач зазначає, що проведений відповідачем розрахунок не облікованого природного газу не відповідає прийнятому комісією рішенню; на вказану суму безпідставно нараховано ПДВ; відповідачем невірно визначено початок періоду обрахунку суми необлікованого природного газу, оскільки лічильник був знятий на об'єкті позивача лише 04.04.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2019 справу призначено до розгляду на 20.03.2019.

В судовому засіданні 20.03.2019, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 03.04.2019. Про наступне судове засідання представники сторін повідомлені під розписку.

Представник позивача в судове засідання 03.04.2019 не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даного учасника справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання позивачем не повідомлялось.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання розумних строків розгляду апеляційної скарги на рішення суду, враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача, повідомлених належним чином про судовий розгляд даної справи апеляційною інстанцією.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.04.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

04.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (постачальник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-сервісна фірма «Генезіс ЛТД» (споживач за договором) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №11410N6JQSCP016 (далі - договір, а.с.15-22), згідно умов якого постачальник зобов'язався передати у власність споживачу у 2016 році природний газ (далі - газ), а споживач - прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п.1.1 договору).

Найменування оператора газорозподільної системи (Оператор ГРМ), з яким споживач уклав договір розподілу природного газу ПАТ «Київоблгаз». Договір розподілу газу між споживачем та Оператором ГРМ укладено на підставі заяви приєднання № 09420N6JQSCP016 від 01.01.2016.

В п. 2.3 договору сторонами узгоджено, що обсяг переданого (споживачу) газу за розрахунковий період (п. 4.1 договору), що підлягає отриманню споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процентів передбачених Кодексом ГРМ.

Згідно п. 5.4.4 договору, споживач зобов'язується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за пред'явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об'єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об'єктах споживач, для звірки даних фактичного споживання природного газу.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, представниками ПАТ «Київоблгаз» у присутності представника підприємства було проведено перевірку стану обліку природного газу на об'єкті споживача, що розташований за адресою: Київська обл., с. Гребінка, вул. Київська, 200, про що складено Акт перевірки стану обліку природного газу у споживача від 15.03.2018 (а.с. 25).

26.03.2018 провідними інженерами ПАТ «Київоблгаз» за участю директора ТОВ «Генезіс ЛТД» Коваленко П.В. складено Акт обстеження, в якому констатовано проведення доопломбування корпусу лічильника газу. Представника споживача забезпечити наявність підрядної організації для подальшої відправки лічильника газу для відправлення на позачергову повірку (підозра на втручання в роботу лічильника газу) (а.с. 26).

28.03.2018 на об'єкті споживача було складено Акт про порушення №1260, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ ХІ п. 2.3.4 (перевищення діапазону обчислення ВОГ) (а.с. 71).

04.04.2018 на об'єкті позивача були проведені роботи по розпломбуванню та демонтажу лічильника газу GMS G10 зав.№083866 для позачергової повірки, про що складено Акт перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.04.2018 та Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку від 04.04.2018 (а.с. 27-28).

За результатами експертної повірки лічильника газу роторного GMS-G10-32-0.6-УЗ.1-НЧ зав. №083866 ДП «Укрметртестстандарт» встановлено, що він є непридатним для застосування в законодавчо регульованій сфері метрології (а.с. 29-36).

07.06.2018 представниками Васильківської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» (Група контролю промислових вузлів обліку газу та вимірювальних комплексів управління метрології) складено Акт про порушення № 2277 (а.с. 41), в якому зафіксовано порушення споживачем п. 1.3 Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ згідно висновку експерта, затвердженого від 25.04.2018.

Листом №KV22/4-CЛ-7794-0618 від 18.06.2018 позивач був запрошений на засідання комісії по розгляду акту про порушення №1260 від 28.03.2018 та акту про порушення №2277 від 07.06.2018 на 21.06.2018 о 10:00.

21.06.2018 відбулось засідання комісії Васильківської філії експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» з розгляду Акту про порушення № 1260 від 28.03.2018 та Акту про порушення № 2277 від 07.06.2018, за результатами якого прийнято рішення про скасування Акту про порушення №1260 від 28.03.2018, в зв'язку з визначенням ЗВТ непридатним. Акт про порушення №2277 від 07.06.2018 задоволено частково, вирішено провести перерахунок згідно з п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та розрахувати спожитий газ по потужності встановленого обладнання з початку розрахункового періоду в якому було виявлено порушення (01.03.2018) по 01.06.2018, а в подальшому, за послідуючий період споживання газу без приладів обліку розрахунок буде проводитися згідно чинних нормативних документів.

Вказане рішення комісії Васильківської філії експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» оформлено протоколом б/н від 21.06.2018 (а.с. 42).

Предметом позову у даній справі є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" про скасування рішення засідання комісії ПАТ «Київоблгаз», оформленого протоколом б/н від 21.06.2018, по розгляду актів про порушення №1260 від 28.03.2018 та №2277 від 07.06.2018 та застосування до позивача оперативно-господарської санкції згідно п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГС за спожитий газ по потужності встановленого неопломбованого обладнання за період з початку розрахункового періоду в якому було виявлено порушення (01.03.2018) по 01.06.2018.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначені Законом України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 18 Закону України «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподілних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» був розроблений Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс газорозподільних систем). Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (пункти 1, 2, 3 глави 1 розділу І "Загальні положення" Кодексу).

Згідно з розділом Х глави 3 Кодексу газорозподільних систем визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Відповідно до п. 1 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

За змістом п. 4, п. 5 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб'єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Матеріалами справи підтверджується, що у відповідності до Акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.04.2018 у зв'язку із підозрою про втручання в засіб обліку було проведено розпломбування та демонтаж лічильника газу для проведення позачергової повірки. Вказаний лічильник запаковано у поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № R22153530, передано споживачу для доставлення до сервісного центру ПАТ «Київоблгаз». При цьому, визначення адреси спеціально уповноваженого органу на здійснення експертної перевірки лічильника газу не вказано.

Зі змісту висновку експертної установи вбачається, що до ДП «Укрметртестстандарт» 13 квітня 2018 надійшов лист вх. № 2/3192 щодо експертної повірки лічильника газу роторного GMS-G10-32-0.6-УЗ.1-НЧ зав. №083866, 2007 року виготовлення. На вирішення експерта поставлено наступні питання: 1. Встановити відповідність метрологічних характеристик лічильника вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам. 2. Підтвердити або спростувати цілісність захисного пломбування лічильника в об'ємі, передбаченому застосовною методикою повірки.

Таким чином, відповідач лише в останній день десятиденного строку, встановленого п. 5 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем звернувся до ДП «Укрметртестстандарт» з відповідним листом про проведення експертної повірки лічильника газу, який був вилучений на об'єкті позивача згідно Акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.04.2018. При цьому, посилання апелянта на те, що на споживача було покладено обов'язок з надання експертній установі лічильника на повірку не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки зі змісту вказаного акту позивач повинен був доставити його до сервісного центу ПАТ «Укртрансгаз», натомість доказів в підтвердження обставин затримки зі сторони позивача в наданні приладу на дослідження експертизи відповідачем не надано. Місцевим господарським судом вірно констатовано, що експертиза була проведена з порушення встановленого чинним законодавством строку.

Як вбачається зі змісту висновку, експертами встановлено, що ознак механічного пошкодження та/або результати впливу слюсарного інструменту відсутні (п. 3 висновку); ознак механічного впливу, що заважають/могли б заважати вільному обертанню роторів, не виявлено (п. 5 висновку). При цьому, при дослідженні метрологічних характеристик лічильника за трьох значень об'ємних витрат, згідно з методикою, виявлено похибку обліку. За таких обставин, визнано лічильник газу роторного GMS-G10-32-0.6-УЗ.1-НЧ зав. №083866 таким, що не відповідає вимогам до допустимих значень відносної похибки, встановленим методикою, а тому є таким, що непридатний для використання в законодавчо регульованій сфері метрології.

Отже, за результатами експертного дослідження встановлено відсутність ознак втручання в засіб обліку природного газу, проте виявлено неможливість його подальшого використання. Висновок експертної установи не містить відповіді на поставлені відповідачем питання щодо підтвердження або спростування цілісного захисного пломбування лічильника.

В пунктах 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем унормовано, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Матеріалами справи підтверджується, що Акт про порушення № 2277 від 07.06.2018 складено в м. Боярка, Київської області за фактом порушення на об'єкті ТОВ "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" за адресою: Київська обл, смт. Гибінка, 120/1 Кодексу газорозподільних систем п. 1.3 (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ). При цьому, судом встановлено, що на акті міститься напис про відмову представника споживача від підписання акту. Доказів того, що представник відповідача викликався в м. Боярку, Київської області для складання вказаного акту матеріали справи не містять. Також, в порушення порядку складання актів, визначеного в пунктах 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем складено не за місцем встановлення порушення.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Пункт 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлює, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним рішення засідання комісії ПАТ «Київоблгаз», оформленого протоколом б/н від 21.06.2018, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" вказувало на те, що відповідачем невірно визначено початок періоду розрахунку необлікованого спожитого природного газу, а також необґрунтовано взято норму роботи обладнання на рівні 24 годин на добу 7 днів на тиждень.

Постановляючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд визнав необгрнутованими вищенаведені доводи та виходив з того, що розрахунок був зроблений відповідачем у відповідності до пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газотранспортних систем, який не передбачає врахування режиму роботи споживача під час проведення перерахунку.

Проте, з наведеними висновками колегія суддів не може погодитися в повній мірі виходячи з наступного.

Взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентуються Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 618 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 26 січня 2006 року за №67/11941 (далі - Правила № 618).

Правила № 618 встановлюють вимоги до: організації обліку кількості протранспортованого газорозподільними мережами, поставленого та реалізованого споживачу газу; технічних, у тому числі метрологічних, характеристик засобів вимірювальної техніки, які використовуються на комерційних вузлах обліку газу; програмного забезпечення комерційних вузлів обліку газу; звітної документації, на підставі якої сторонами - учасниками договору на постачання газу оформлюються акти приймання-передачі газу; організації перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу.

Відповідно до пункту 5.13 Правил № 618 перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу.

Відповідно до пункту 5.13.1 наведених Правил перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Згідно пунктів 5.13.2, 5.13.3 вказаних Правил якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі отримання позитивних результатів позачергової або експертної повірки ЗВТ у всіх випадках об'єм протранспортованого газу за період відсутності ЗВТ розраховується за середньогодинними або середньодобовими даними попередніх п'яти аналогічних періодів.

Правовий аналіз вищенаведених норм чинного законодавства в їх сукупності дає підстави для висновку, що за час відсутності ЗВТ, взятого на повірку, перерахунок спожитого газу за період відсутності ЗВТ здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. При цьому, початок строку обрахунку слід визначати починаючи з дати зняття ЗВТ (Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.05.2018 у справі № 904/7840/17; від 17.05.2018 у справі № 916/2136/16).

Матеріалами справи підтверджується, що згідно Акту перевірки стану обліку природного газу у споживача від 04.04.2018 лічильник газовий роторного GMS-G10-32-0.6-УЗ.1-НЧ зав. №083866 знятий та підготовлений для передачі експертній установі для проведення повірки. Таким чином, початок строку періоду розрахунку спожитого необлікованого газу слід обраховувати з квітня 2018, натомість відповідачем визначено дату починаючи з березня 2018.

Також, зі змісту вказаного акту вбачається, що перевірено наявність та цілісність пломби на крані в закритому положенні перед котлом «Богдан» (Р = 50 кВт) х 1 од. - R22987329. На прохання споживача було опломбовано крани в закритому положенні перед наступним газоспоживним обладнанням: варочна плита (ПГ-4) х 1 од.; ПГ-4 х 1 од., котел «Богдан» (Р = 50 кВт) х 1 од. В роботі залишились: плита ПГ-6 х 1 од., ПГ-4 х 1 од., ВПГ (Р = 24 кВт) х 1 од. (а.с. 27).

З наявного в матеріалах справи розрахунку спожитого природного газу за період з 01.03.2018 по 01.06.2018 (а.с. 47) вбачається, що в березні та квітні 2018 відповідачем також було враховано котел «Богдан», тоді як один котел був опломбований ще до складання акту перевірки стану обліку природного газу (перевірено наявність та цілісність пломби), а другий котел був опломбований в день зняття лічильника. Також, в день зняття лічильника було опломбовано і ніше газоспоживне обладнання, яке при розрахунку вартості необлікованого спожитого газу також було враховано відповідачем.

Судом апеляційної інстанції, серед іншого, встановлено, що відповідачем здійснено розрахунок за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи в режимі 24 години на добу, 7 днів на тиждень. При цьому, доказів того, що діяльність ТОВ "Виробничо-сервісна фірма "Генезіс ЛТД" здійснює безперервну діяльність у вказаному режимі роботи, матеріали справи не містять.

Таким чином, висновки місцевого господарського суду про вірне визначення відповідачем періоду розрахунку спожитого газу та норми години роботи газоспоживного обладнання суд апеляційної інстанції визнає помилковими. Разом з цим, сам по собі зазначений помилковий висновок суду першої інстанції не призвів до прийняття неправильного по суті рішення, а тому не може бути достатньою підставою для його скасування.

З наявного в матеріалах справи розрахунку також вбачається, що на суму необлікованого природного газу, спожитого позивачем у спірний період, нараховано суми податку на додану вартість.

Відповідно до ст. 185 Податкового кодексу України базовою для оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

За змістом частини 1 статті 217 ГК України вбачається, що у сфері господарювання можуть бути застосовані господарські санкції як заходи впливу на правопорушника, за наслідком застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Отже нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, які порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №922/4735/16, від 06.12.2018 у справі № 922/749/18.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про неправомірне нарахування ПДВ на суму оперативно-господарських санкцій, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду. Доводи апеляційної скарги у відповідній частині є необґрунтованими та не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Також судова колегія визнає слушними доводи позивача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що розрахунок необлікованого газу проведено відповідачем на підставі пункту 3 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (як вказано у розрахунку), тоді як рішенням комісії вирішено здійснити нарахування згідно з пунктом 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Тобто розрахунок не відповідає прийнятому комісією рішенню, оформленого протоколом б/н від 21.06.2018.

За приписами ст. 236 ГПК України судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Завданням господарського судочинства згідно з ч.1 ст.2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 ГПК України).

У зазначеному аспекті доцільно також зазначити про висновок Європейського суду з прав людини, викладений у п.58 рішення Суду від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (заява №4909/04) згідно з яким у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

З огляду на встановлені судом обставини проведення позачергової повірки спірного лічильника зі спливом визначеного пунктом 5 глави 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем строку на її проведення, складення акта про порушення № 2277 від 07.06.2018 без дотримання вимог пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем та пред'явлення відповідачем вимоги щодо сплати позивачем вартості донарахованого йому обсягу спожитого природного газу, обраховано з вище встановленими порушеннями, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом на підставі повного, всебічно та об'єктивного з'ясування усіх обставин справи в їх сукупності з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують вище встановлених обставин неправильності розрахунку спірної оперативно-господарської санкції та наявності дефектів акту про порушення, а відтак відхиляються судом.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 у справі № 911/1914/18 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 у справі № 911/1914/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.11.2018 у справі № 911/1914/18 залишити без змін.

3. Справу № 911/1914/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 16.04.2019