СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2019 р. Справа № 922/758/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Мартюхіна Н.О.,

судді: Бородіна Л.І., Геза Т.Д.

при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від апелянта від кредиторів ліквідатор розглянувши апеляційну скаргу Соляник Н.В. Швед А.В. - за довіреністю №1754/9/20-40-10-08-01 від 21.01.2019; не з'явились; не з'явився; Головного управління ДФС у Харківській області, м. Харків (вх.№883 Х/2)
на ухвалу Господарського суду Харківської області
від17.07.2018 (повний текст складено 23.07.2018)
у справі№922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника ліквідатор про Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "НКМ5", с. Лук'янці, Харківського району Харківської області голова ліквідаційної комісії Донде Вадим, м. Харків банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "НКМ5" (надалі - ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", Банкрут); банкрута ліквідовано; визнано погашеними вимоги кредиторів, що не були задоволені за недостатністю майна банкрута; провадження у справі закрито.

Не погодившись з постановленою ухвалою, до Східного апеляційного господарського суду звернулось Головне управління ДФС у Харківській області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному судовому акті, обставинам справи. Вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо наявності підстав для затвердження ліквідаційного балансу та звіту ліквідатора з огляду на те, що ліквідатором не було вжито достатніх заходів, спрямованих належний пошук та виявлення майна банкрута, про що свідчить відсутність довідок відновідних державних органів та інформації з відповідних реєстрів. В оскаржуваній ухвалі, за твердженням скаржника відсутня оцінка реалізації виявленого ліквідатором майна банкрута, а також судом залишено поза увагою обставини того, що ціна продажу майна на аукціоні повинна дорівнювати сукупності кредиторських вимог всіх кредиторів, в той час як реєстр вимог кредиторів був затверджений у даній справі вже після реалізації майна банкрута, що є порушенням порядку визначення вартості майна на аукціоні.

В доповненнях до апеляційної скарги заявник вказав про недотримання в цілому порядку досудової ліквідації юридичної особи, встановленому ст.ст. 110 та 111 Цивільного кодексу України. Апелянт наголошує на тому, що боржником, в порушення вимог ч. 7 та ч. 10 ст. 111 Цивільного кодексу України, до заяви про порушення провадження у справі про банкрутство не було додано доказів повідомлення контролюючого органу про припинення діяльності ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", а також не надано первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку, що унеможливлює проведення контролюючим органом перевірки та визначення наявності або відсутності заборгованості боржника зі сплати податків та зборів. Зокрема, як стверджує скаржник, контролюючим органом - ГУ ДФС у Харківській області призначалась перевірка на предмет дотримання боржником вимог податкового законодавства, але у зв'язку з відсутністю вказаного Товариства за юридичною адресою, посадові особи контролюючого органу не мали можливості розпочати перевірку, про що складено відповідний акт. За доводами фіскальної служби, оскільки уповноважені особи ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" ухиляються від обов'язку надати фінансові документи контролюючому органу, то зазначені обставини грубо порушують вимоги податкового законодавства та можуть призвести до подальших втрат Державного бюджету України і в цьому взаємозв'язку порушити права держави. Головне управління ДФС у Харківській області посилається на факти: призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; неможливості проведення зазначеної перевірки через відсутність посадових осіб підприємства; направлення запиту на встановлення місцезнаходження платника податків ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", який залишився безрезультатним.

В обґрунтування підстав для звернення з апеляційною скаргою в порядку ст. 254 ГПК України, Головне управоління ДФС у Харківській області посилається на законодавчо визначений статус контролюючого фіскального органу, а також неможливість проведення податкової перевірки боржника внаслідок визнання його банкрутом

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження та встановлено учасникам справи строк для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи в порядку ст. 263 ГПК України до 21.11.2018 року; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати: письмові пояснення (за підписом посадової особи) з посиланням на відповідні докази, стосовно права на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 відповідно до ст. 254 ГПК України, враховуючи те, що ГУ ДФС у Харківській області не є стороною у справі; надати докази: наявності чи відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; звернення до боржника з грошовими вимогами у встановленому законом порядку; перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника.

20.11.2018 на адресу Східного апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали суду від ГУ ДФС у Харківській області надійшли письмові пояснення, а також доповнення до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 розгляд апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 призначено на 20.12.2018 о 14:15 год.; зобов'язано апелянта надати суду докази: перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника; наявності або відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; надіслання боржнику ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" доповнень до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; наказ ГУ ДФС у Харківській області №3744 від 03.04.2017 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; акт №1845/20-40-14-20-08/37263562 від 03.08.2017 про неможливість проведення перевірки боржника; запит на встановлення місцезнаходження платника податків №13763/7/20-40-14-20-12.

18.12.2018 на адресу Східного апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали суду від ГУ ДФС у Харківській області надійшли витребувані судом документи.

20.12.2018 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17, яка мотивована з посиланням на наступні обставини:

- в ухвалі Господарського суду Харківської області від 06.02.2018 у даній справі, в якій розглядалась скарга ГУ ДФС у Харківській області на дії ліквідатора банкрута встановлено обставини, що Донде Вадимом було подано до контролюючого органу наявні в нього первинні документи для проведення документальної позапланової перевірки банкрута;

- матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ГУ ДФС у Харківській області направляло ліквідатору ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" запит про надання додаткових документів, після прийняття ухвали від 06.02.2018;

- ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у даній справі затверджено реєстр кредиторів банкрута, до якого не було включено вимоги ГУ ДФС у Харківській області, оскільки останнє не зверталось до місцевого суду протягом більш ніж пів року після постановлення ухвали від 06.02.2018, в якій встановлено обставини забезпечення ліквідатором подання до контролюючого органу первинних документів для проведення перевірки;

- ліквідатор вважає, що ГУ ДФС у Харківській області не є учасником провадження у справі про банкрутство у розумінні ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" і оскаржуваною ухвалою від 17.07.2018 не вирішувалось питання про інтереси та (або) обов'язки ГУ ДФС у Харківській області, тому наявні підстави для закриття апеляційного провадження відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 24.01.2019 о 11:30 год.

18.01.2019 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ГУ ДФС у Харківській області щодо закриття провадження за апеляційної скаргою на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17, в яких апелянт вважає необґрунтованими вищенаведені твердження ліквідатора Донде Вадима з огляду на обставини, відповідно до яких контролюючий орган надсилав запит на адресу ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" за адресою: 61027, м. Харків, вул. Кричевського, буд. 39, кв. 63 про надання інформації щодо господарської діяльності підприємства та її документальне підтвердження, а оскільки в переліку наданих 05.02.2018 ліквідатором до контролюючого органу документів не містилось саме первинної бухгалтерської документації, тому неможливо було провести податкову перевірки. До наданих письмових пояснень ГУ ДФС у Харківській області долучено лист про надання документів, а також докази його направлення ліквідатору Донде Вадиму.

24.01.2019 через канцелярію суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючому судді Мартюхіній Н.О., судді Плахову О.В., судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 визнано заявлений ліквідатором ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - відвід колегії суддів Мартюхіна Н.О., Плахов О.В. і Шутенко І.А. необґрунтованим та зупинено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу в порядку ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2019 для вирішення питання про відвід визначено суддю Крестьянінова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 (суддя Крестьянінов О.О.) відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В. і Шутенко І.А. у справі №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17; розгляд справи призначено на 07.02.2019 о 09:15 год.

04.02.2019 через канцелярію суду від ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима надійшла заява про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17.

06.02.2019 від судді - члена колегії суддів у справі №922/758/17 - Плахова О.В. надійшла заява про самовідвід в порядку ст. 35 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №922/758/17 заяву судді Плахова О.В. про самовідвід у справі №922/758/17 задоволено; матеріали справи №922/758/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2019, у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Плахова О.В. для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 заяву ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. залишено без розгляду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 заяви уповноваженої особи ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи, та представника ліквідатора Родзинського А.А. про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. залишено без розгляду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима та його представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17 визнано необґрунтованими; провадження у справі 922/758/17 зупинено до вирішення питання про відвід судді Шутенко І.А.; матеріали справи №922/758/17 передано на здійснення визначення складу суду автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.02.2019 для розгляду заяву про відвід судді Шутенко І.А. визначено склад суду: головуючий суддя - Зубченко І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима в особі представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.

Розпорядженням керівника апарату суду від 12.02.2019 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Шутенко І.А., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2019 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Геза Т.Д.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; розгляд справи призначено на 04.03.2019 о 10:00 год.

04.03.2019 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від представника ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - адвоката Родзинського А.А. надійшла заява про закриття апеляційного провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018, суть та зміст якої полягає в наступному:

- в оскаржуваній ухвалі від 17.07.2018 не вирішувалось питання про права, інтереси та (або) обов'язки ГУ ДФС у Харківській області;

- ліквідатор ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" повідомив ГУ ДФС у Харківській області про ліквідацію підприємства з метою прийняття контролюючим органом рішення про проведення або не проведення документальної позапланової перевірки платника податків, чим забезпечив ГУ ДФС у Харківській області право та можливість реалізувати свій обов'язок, як контролюючого органу на проведення перевірки щодо визначення наявності або відсутності податкових зобов'язань та заборгованості перед Державним бюджетом України;

- ГУ ДФС у Харківській області не є кредитором банкрута ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" та не заявляло грошові вимоги у даній справі про банкрутство;

- представником ліквідатора до своєї заяви надано висновок судового експерта Болоніної І.В. (свідоцтво №1939 від 30.03.2018, видане на підставі рішення Центральної експертної кваліфікаційної Міністерства юстиції України), складений за результатами проведення експертного економічного дослідження 01.03.2019 за №07/03-19, відповідно до якого експертом зазначено, шо визначити наявність або відсутність податкових зобов'язань та заборгованість перед Державним бюджетом України у ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" можливо на підставі виписки з банківського рахунку №2122 у ПАТ "КБ "Приватбанк", яке є суб'єктом господарювання 3 групи платників податку зі ставкою 5 відсотків доходу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 03.04.2019 о 14:30 год.; крім того, зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до суду письмові пояснення щодо заяви про закриття апеляційного провадження, а також пояснення щодо відповіді на подання 13.12.2016 ліквідатором заяви про ліквідацію реорганізацію платника податків від 12.12.2016 №01/121216 (Форма №8-ОПП) щодо надання відомостей про відсутність (наявність) заборгованості із сплати податків, зборів за формою №30-ОПП; докази проведення перевірок та витребування додаткових первинних документів після надання ліквідатором заяви з додатками від 05.02.2018; зобов'язано ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима надати до суду письмові пояснення щодо з'ясування наявності або відсутності заборгованості боржника зі сплати податків та зборів як під час досудової процедури припинення, так і під час провадження справи про банкрутство.

03.04.2019 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від ГУ ДФС у Харківській області надійшли письмові пояснення щодо заяви про закриття апеляційного провадження, за змістом яких апелянтом наведено наступне обґрунтування:

- враховуючи особливості процедури банкрутства в порядку ст. 95 Закону про банкрутство, правовий статус органу ДФС як контролюючого органу, який передбачений нормами цивільного та податкового законодавства, ГУ ДФС у Харківській області є учасником провадження у справі про банкрутство та має право на оскарження судових рішень у даній справі;

- на виконання положень ст. 81 Податкового кодексу України, з метою розпочати податкову перевірку, посадові особи контролюючого органу 03.08.2017 прибули за адресою ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" для пред'явлення копій наказів та направлень; однак, у зв'язку з відсутністю посадових осіб підприємства ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" розпочати перевірку не виявилось можливим, про що складено відповідний акт №1845/20-40-14-20-08/37263562 від 03.08.2017;

- у зв'язку з тим, що направлених ліквідатором ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" до контролюючих органів документів виявилось недостатньо, а саме була відсутня первинна бухгалтерська документація, ГУ ДФС у Харківській області надіслало на адресу боржника лист з вимогою надати інформацію щодо господарської діяльності підприємства та її документальне підтвердження, але зазначений лист було повернено підприємством поштового зв'язку у зв'язку з закінченням терміну зберігання;

- апелянт доводить, що наданий ліквідатором експертний висновок не може братись судом до уваги, оскільки в ньому не досліджувалось питання чи мала можливість ГУ ДФС у Харківській області тільки на підставі виписки з банківського рахунку ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" реалізувати свій обов'язок, як контролюючого органу на проведення перевірки щодо визначення наявності або відсутності податкових зобов'язань та заборгованості перед державним бюджетом;

- на думку ГУ ДФС у Харківській області, висновок експерта не ґрунтується на вимогах законодавства, так як виписка з банківського рахунку свідчить лише про рух готівкових коштів на підприємстві, але для проведення податкової перевірки зазначені відомості мають бути підтверджені первинними документами.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке проводилось 03.04.2019 був присутній представник апелянта - ГУ ДФС у Харківській області, який наполягав на доводах та вимога апеляційної скарги з урахуванням письмових пояснень, просив суд скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури

Уповноважені представники кредиторів та ліквідатор у судове засідання 03.04.2019 не з'явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників кредиторів та ліквідатора.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутнього у судовому засіданні представника скаржника, судовою колегією Східного апеляційного господарського суду встановлено наступне.

Згідно витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" зареєстроване за адресою: 62413, Харківська область, Харківський район, с. Лук'янці, вул. Перемоги, буд. 4, кв. 4, код в ЄДР підприємств та організацій України - 37263562.

09.12.2016 єдиним учасником (засновником) ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - юридичною особою ТОВ "Нерухомість, Консалтінг Менеджмент" в особі Донде Вадима прийнято рішення, зафіксоване протоколом загальних зборів б/н (а.с.28, т.1), про: ліквідацію підприємства; створення ліквідаційної комісії та призначення головою ліквідаційної комісії Донде Вадима; зобов'язання ліквідаційної комісії провести заходи передбачені чинним законодавством (в т.ч. здійснити інвентаризацію майна підприємства, скласти акти інвентаризації і ліквідаційний баланс, тощо).

В ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 09.12.2016 внесено запис про припинення юридичної особи ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", строк на заявлення кредиторських вимог встановлено до 16.02.2017 (а.с.14, т.1).

Про ліквідацію ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" головою ліквідаційної комісії боржника були повідомлені: ТОВ Хаківська ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області шляхом подання заяви №01/121216 від 12.12.2016 разом з довідкою за формою №8-ОПП (а.с.60, т.1).

В передбачений законом строк із заявою з вимогами кредитора до боржника на суму 7604100,00 грн. звернулось ТОВ "Інвестор-1", м. Київ (). Зазначені вимоги виникли внаслідок несплати заборгованості за Договором позики від 25.08.2016 року на суму 2604100,00 грн. та надані консультаційні послуги згідно умов Договору від 20.08.2016 на суму 5000000,00 грн. (а.с.43-55, т.1).

За результатами розгляду поданих документів до боржника головою ліквідаційної комісії визнані вимоги на загальну суму 7604100,00 грн.

На виконання вимог ч. 1 ст. 111 Цивільного кодексу України, після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторів головою ліквідаційної комісії складений проміжний ліквідаційний баланс станом на 01.03.2017 року (а.с.23-27, т.1), який затверджений загальними зборами учасників ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" відповідно до протоколу б/н від 01.03.2017 року (а.с.8 т.1).

За результатами проведеної інвентаризації 01.03.2017 року головою ліквідаційної комісії встановлена наявність майна боржника, а саме:

1) нежитлові приміщення підвалу №32, 33, 37-:48, 54:- 59, загальною площею 274,2 кв.м., в житловому будинку в літ. "А-5" за адресою: м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 8 - вартість згідно звіту про оцінку 987100,00 грн.;

2) нежитлові приміщення підвалу №01-:-027, 1-го поверху №101-:-112, загальною площею 1358,6 кв.м., в житловому будинку в літ. "А-1-9" за адресою: м. Харків, вул. Дерев'янка, буд. 8 - вартість згідно звіту про оцінку 2857500,00 грн.;

3) нежитлові приміщення 1-го поверху №30, 30а, 34, 34а, 34б, 35б в літ. "А-9", загальною площею 400,0 кв.м., за адресою м. Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, буд. 6 - вартість згідно звіту 1680000,00 грн.;

4) нежитлові приміщення підвалу №60-а-7, 1-го поверху №60а-1, 60а-2, 60а-3, 60а-4, 60а-5, 60а-6 загальною площею 1358,6 кв.м., в житловому будинку в літ. "А-1-9" за адресою: м. Харків, вул. Дерев'янка, буд. 8 - вартість згідно звіту про оцінку 2857500,00 грн.;

5) частка в статутному капіталі ТОВ "ОТП НЕРУХОМІСТЬ" (ідентифікаційний код 40867353, визнано банкрутом та відкрита ліквідаційна процедура) у сумі 3961300,00 грн. - вартість згідно звіту про оцінку майна - 1 грн.

Головою ліквідаційної комісії станом на 01.03.2017 складено перелік кредиторів ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" (а.с.20, т.1), який містить одного кредитора ТОВ "Інвестор-1" із визначенням визнаних вимог у розмірі 7604100,00 грн.

Відповідно до протоколу Позачергових загальних зборів учасників ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" від 09.12.2016 призначено особу, відповідальну за проведення ліквідаційної процедури - Донде Вадима.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.03.2017 порушено провадження у справі №922/758/17 про банкрутство ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, інше.

Постановою Господарського суду Харківської області від 30.03.2017 у даній справі визнано боржника ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" - банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії Донде Вадима.

31.03.2017 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України опубліковано оголошення про визнання боржника банкрутом.

16.07.2018 до Господарського суду Харківської області надійшов звіт ліквідатора про результати проведення ліквідаційної процедури та уточнений ліквідаційний баланс банкрута.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 17.07.2018, як вже зазначалось, затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5", банкрута постановлено ліквідувати, а провадження у справі закрити.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції встановив, що вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якої прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, а саме, загальна сума кредиторських вимог ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" становить 7604100,00 грн., за результатами проведеної інвентаризації майна боржника встановлено належні банкруту нежитлові приміщення, які було включено ліквідатором до складу ліквідаційної маси банкрута відповідно до акту №1 від 05.04.2017. При цьому, після проведення оцінки виявленої нерухомості ліквідатором вставнолено недостатність вратостій цього майна для задоволення вимог кредиторів, що свідчить про неплатоспроможність боржника. Також, судом першої інстанції в ході розгляду даної справи було встановлено дотримання боржником всіх передумов в досудовій процедурі ліквідації ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" для звернення з відповідною заявою до суду, у зв'язку із чим суд дійшов висновку про наявність підстав для порушення провадження у даній справі про банкрутство в порядку норм ст. 95 Закону про банкрутство, а також про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури у даній справі. Місцевий господарський суд виходив з того, що ліквідатором вжито всіх встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" заходів по здійсненню та завершенню ліквідаційної процедури, тому дійшов висновку, що ліквідатором в повній мірі виконані обов'язки з розшуку кредиторів банкрута та виявленню майна (активів) банкрута, його реалізації та задоволення вимог кредиторів, відтак наявні підстави для закриття провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду, визначених в ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати, а справу №922/758/17 про банкрутство ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" слід направити на розгляд до місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Провадження у даній справі про банкрутство регулюється Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі за текстом - Закон про банкрутство) від 22.12.2011 року №4212-VI, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7, 8 ст. 41 Закону про банкрутство, ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку. Ліквідатор з дня свого призначення здійснює, зокрема, такі повноваження: виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; веде реєстр вимог кредиторів; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. Під час проведення ліквідаційної процедури ліквідатор зобов'язаний використовувати тільки один рахунок боржника в банківській установі. Інші рахунки, виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором. Залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника. Кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника. З основного рахунка здійснюються виплати кредиторам у порядку черговості, визначеному цим Законом. З основного рахунка банкрута проводяться виплати кредиторам, виплати поточних платежів та витрат, пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.

Згідно з ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство, усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об'єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об'єктів комунальної інфраструктури, що належать юридичній особі - банкруту, які передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 46 Закону про банкрутство, після завершення всіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються: відомості за результатами інвентаризації майна боржника та перелік ліквідаційної маси; відомості про реалізацію об'єктів ліквідаційної маси з посиланням на укладені договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання-передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів; довідка архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню. Якщо за результатами ліквідаційної процедури після задоволення вимог кредиторів не залишилося майна, господарський суд виносить ухвалу про ліквідацію юридичної особи-банкрута. Якщо ліквідатор не виявив майнових активів, що підлягають включенню до складу ліквідаційної маси, він зобов'язаний подати господарському суду ліквідаційний баланс, який засвідчує відсутність у банкрута майна.

Отже, законодавцем передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити в ході ліквідаційної процедури та перелік додатків до звіту ліквідатора, які подаються суду разом із зазначеним звітом та є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, яке проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів); подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій в ході ліквідаційної процедури, розгляд та затвердження ліквідаційного балансу судом є обов'язковим предметом судового засідання, за наслідком якого приймається рішення про ліквідацію (припинення) юридичної особи боржника.

Відтак, затверджуючи звіт ліквідатора, господарський суд повинен дати оцінку належності проведення ліквідатором всієї ліквідаційної процедури, дотримання ним черговості задоволення вимог кредиторів, відповідності законодавству складеного ліквідаційного балансу та всіх обов'язкових додатків до звіту ліквідатора, оцінити повноту реалізації ліквідатором активів боржника.

Суд першої інстанції встановив, що із поданого ліквідатором звіту про здійснену ним роботу, підтверджується належним чином проведена ліквідаційна процедура, зокрема, нерухоме майно реалізовано та за рахунок отриманих коштів задоволені вимоги кредитора, рухоме майно і земельні ділянки за боржником не зареєстровані, виконавчі документи на виконанні в органах ДВС не перебувають, інше майно банкрута, за рахунок якого можливо було б погасити кредиторську заборгованість, відсутнє.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 95 Закону про банкрутство, якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи.

Спрощена процедура банкрутства, що передбачена ст. 95 Закону про банкрутство випливає з процедури добровільної ліквідації юридичної особи, тобто ліквідації юридичної особи за рішенням її учасників (власників) або органу, уповноваженого на це установчими документами.

Положеннями ст. 1 Закону про банкрутство унормовано перелік учасників у справі про банкрутство, а саме це: сторони, забезпечені кредитори, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Водночас, колегія суддів бере до уваги, що вказаний перелік учасників провадження у справі про банкрутство не є вичерпним, оскільки до учасників справи про банкрутство названа стаття відносить також інших осіб, які у випадках, передбачених Законом про банкрутство, беруть участь у провадженні у справі про банкрутство.

Відкриття ліквідаційної процедури відповідно до ст. 95 Закону про банкрутство має наслідком завершення підприємницької діяльності боржника.

Законодавством визначено умови, за наявності яких особа набуває правового статусу учасника провадження у справі про банкрутство, а також допускає участь у справі про банкрутство інших, крім кредиторів, осіб, чиї інтереси можуть порушуватися в ході здійснення провадження у справі про банкрутство.

Як свідчать досліджені судом апеляційної інстанції матеріали справи, а саме витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" як на час проведення процедури банкрутство, так і на даний час перебуває на податковому обліку в Харківській ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.

Порядок та підстави взяття на облік, зняття та облікування платників податків, здійснення і ведення податкового контролю, ведення реєстрів, внесення змін до облікових даних платників податків вставнолено Главами 5, 6 Податкового кодексу України.

Разом з тим, конткретизація особливостей порядку обліку плаників податків регулюється Порядком обліку платників податків і зборів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №1588 від 09.12.2011, яким встановлено, що взяттю на облік або реєстрації в органах державної податкової служби підлягають усі платники податків (далі - Порядок).

Згідно з п. 1.4. Порядку з метою проведення податкового контролю платники податків підлягають реєстрації або взяттю на облік у контролюючих органах за місцезнаходженням юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, місцем проживання осіб (основне місце обліку), а також за місцем розташування (реєстрації) їх підрозділів, рухомого та нерухомого майна, об'єктів оподаткування або об'єктів, які пов'язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (неосновне місце обліку). Платник податків зобов'язаний стати на облік у відповідних контролюючих органах за основним та неосновним місцями обліку, повідомляти про всі об'єкти оподаткування і об'єкти, пов'язані з оподаткуванням, контролюючі органи за основним місцем обліку.

Пунком 11.1. Порядку передбачено, що платник податків зобов'язаний повідомляти контролюючі органи за місцем обліку такого платника про його ліквідацію або реорганізацію протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення (крім випадків, коли обов'язок здійснювати таке повідомлення покладено законом на орган державної реєстрації).

У зв'язку з ліквідацією або реорганізацією платника податків контролюючі органи розпочинають та проводять процедури, передбачені цим розділом, у разі одержання хоча б одного з таких документів (відомостей): заяви за формою № 8-ОПП від платника податків, поданої згідно з пунктами 11.2-11.4 цього розділу; відомостей державного реєстратора про внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи, уповноваженого ними органу про припинення юридичної особи; відомостей з Єдиного державного реєстру чи ЄДРПОУ, повідомлення органу державної реєстрації про припинення (закриття) відокремленого підрозділу; судових рішень або відомостей з Єдиного державного реєстру, іншої інформації щодо прийняття судом рішень про порушення провадження у справі про банкрутство чи визнання банкрутом платника податків, порушення справи або прийняття рішення судом про припинення юридичної особи, визнання недійсною державної реєстрації чи установчих документів платника податків, зміну мети установи, реорганізацію платника податків (п. 11.5 Порядку).

У разі отримання документів згідно з п.п. 11.1-11.4 цього розділу та/або якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи, припинення (закриття) постійного представництва чи відокремленого підрозділу юридичної особи, в тому числі іноземної компанії, організації, порушено провадження у справі про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків, контролюючим органом приймається рішення про проведення (не проведення за підставами, встановленими пунктами 11.11 та 11.12 цього розділу) документальної позапланової перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі (п.11.9 Порядку).

З вищенаведених приписів вбачається обов'язок платника податків стати на облік у відповідних контролюючих органах, а також, в разі припинення юридичної особи та порушення провадження у справі про банкрутство повідомити контролюючий орган з метою прийняття ним рішення про проведення (не проведення) документальної позапланової перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі.

Крім того, ст. ст. 19-3 Податкового кодексу України передбачені функції державних податкових інспекцій. Так, державні податкові інспекції: здійснюють сервісне обслуговування платників податків; здійснюють реєстрацію та ведення обліку платників податків та платників єдиного внеску, об'єктів оподаткування та об'єктів, пов'язаних з оподаткуванням; формують та ведуть Державний реєстр фізичних осіб - платників податків, Єдиний банк даних про платників податків - юридичних осіб, реєстри, ведення яких покладено законодавством на контролюючі органи; виконують інші функції сервісного обслуговування платників податків, визначені законом.

Всі інші функції крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій ст. 19-3 цього Кодексу, виконують контролюючі органи (ст. 19-1 Податкового кодексу України).

Відповідно до ст. 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган (далі - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику), його територіальні органи. Органами стягнення є виключно контролюючі органи, уповноважені здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску у межах повноважень, а також державні виконавці у межах своїх повноважень. Стягнення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску за виконавчими написами нотаріусів не дозволяється. Повноваження і функції контролюючих органів визначаються цим Кодексом, Митним кодексом України та законами України. Розмежування повноважень і функціональних обов'язків контролюючих органів визначається законодавством України. Інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів.

Таким чином, апелянт - Головне управління ДФС у Харківській області відповідно до Податкового кодексу України є контролюючим органом щодо дотримання боржником податкового та митного законодавства.

За умови знаходження платника податків - ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" на обілку в Харківській ОДПІ, яка здійснює сервісні функції, тому апелянт - ГУ ДФС у Харківській області являється органом який здійснює перевірки даного платника податків, відносно якого здійснюється провадження у справі про банкрутство і він наділений всіма функціями контролюючого органу та податкового контролю щодо дотримання ним вимог податкового та митного законодавства.

Колегія суддів, враховуючи особливості процедури банкрутства в порядку ст. 95 Закону про банкрутство, при визнанні правового статусу ГУ ДФС у Харківській області як контролюючого органу, вважає, що оскаржувана ухвала стосується прав та обов'язків заявника, що дає йому право на звернення з апеляційною скаргою згідно з ч. 1 ст. 254 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів не приймає до уваги посилання ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" та його представника на те, що Головне управління ДФС у Харківській області не є учасником справи про банкрутство, у зв'язку із чим її права, як контролюючого органу не були порушені.

Відповідно до ст. 20 ПК України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків в порядку, встановленому цим кодексом.

Відповідно до п. 75.1.2. ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Частиною 78.1 ст. 78 ПК України передбачено перелік підстав, за наявності хоча б однієї з яких здійснюється документальна позапланова перевірка.

Зокрема, пунктом 78.1.7 ч. 78.1. ст. 78 ПК України встановлено, що документальна позапланова перевірка здійснюється, зокрема, у випадку, якщо розпочато процедуру реорганізації юридичної особи (крім перетворення), припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця, закриття постійного представництва чи відокремленого підрозділу юридичної особи, в тому числі іноземної компанії, організації, порушення провадження у справ про визнання банкрутом платника податків або подано заяву про зняття з обліку платника податків.

Врахуввоючи викладені приписи законодавства слід дійти висновку, що податковий орган самостійно визначиє коли проводити перевірки та підстави для проведення податкової перевірки. Зокрема, ч. 78.1.7 ст. 78 ПК України встановлює самостійні підстави для здійснення ткої перевірки як початок процедри припинення юридичної особи так і порушення справи про банкрутство.

При цьому, норми податкового законодавства та законодавства про банкрутство не містять конкретних вимог для проведення податковим органом на певній стадії процедури припинення юридичної особи і не унеможливлюють проведення податковим органом перевірки боржника після визнання останнього банкрутом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом Головного управління ДФС у Харківській області №3744 від 03.08.2017 вирішено провести документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства. Тобто таке рішення контролюючим органом прийнято після порушення справи про банкрутство та визнання боржника - банкрутом, а саме в ліквідаційній процедурі.

З урахуванням приписів ст. 81 ПК України, з метою розпочати вказану перевірку, посадові особи контролюючого органу 03.08.2017 прибули за адресою платника податків для пред'явлення копій наказів про проведення перевірки та направлень.

Відповідно до акту Головного управління ДФС у Харківській області №1845/20-40-14-20-08/37263562 від 03.08.2017 "Про неможливість вручення наказу від 03.08.2017 №3744 та направлень від 03.08.2017 №5467, №5468, №5469 посадовим особам ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" (податковий номер 37263562), у зв'язку з відсутністю посадових осіб за місцезнаходженням", за результатми виїзду за адресою знаходження ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" посадовим особам контролюючого органу не вдалось встановити фактичне місцезнаходження посадових осбі боржника та документів стосовно здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", а саме бухгалтерського та податкового обліку, статутних документів, а також печатки підприємства.

Як свідчать досліджені матеріали, 02.11.2017 ГУ ДФС у Харківській області звернулось до місцевого господарського суду із скаргою на дії/бездіяльність ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - голови ліквідаційної комісії Донде Вадима.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 06.02.2018 закрито провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області (вх. № 35960 від 02.11.2017р.) на дії (бездіяльність) ліквідатора.

Місцевий господарський суд при розгляді скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора відмовив у задоволенні вимог контролюючого орану, при цьому мотивував свій висновок тим, що скаржником не надано доказів звернення ГУ ДФС у Харківській області безпосередньо до ліквідатора з питання проведення перевірки підприємства-банкрута, а також тим, що на час розгляду скарги судом ліквідатором надані всі наявні у нього документи для проведення перевірки. З цих підстав місцевим судом зазначено про відсутність предмету оскарження, у зв'язку з чим вирішено закрити провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

05.02.2018 ліквідатором ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадимом направлено до контролюючого органу лист (вих. №010218/01 від 01.02.2018) щодо надання документів для проведення податкової перевірки.

Зі змісту письмових пояснень ГУ ДФС у Харківській області та наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що проаналізувавши надані посадовою особою ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" документи, контролюючий орган надіслав запит на адресу ліквдіатра Донде Вадима (АДРЕСА_1) з вимогою надати інформацію щодо фактичного місцезнаходження підприємства для проведення перевірки, господарської діяльності підприємства та її документальне підтвердження, оскільки з наданих 05.02.2018 ліквідатором до контролюючого органу документів не вбачається за можливе провести податкову перевірку.

03.04.2018 вищевказаний запит був повернутий листом поштового віправлення на адресу ГУ ДФС у Харківській області із позначенням "За закінченням терміну зберігання".

Разом з тим, місцевим судом залишено поза увагою та не надано належної правової оцінки тим обставинам, що факт не отримання ліквідатором кореспонденції, якою контролюючий орган надсилав листи з вимогами надати інформацію необхідну для проведення перевірки за належною Донде Вадиму адресою та яка повернулася ГУ ДФС у Харківській області у зв'язку з її неотриманням посадовою особою ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", не може звільнити платника податків від обов'язку щодо проведення такої первірки, оскільки зумовлена не об'єктивними причинами, а суб'єктивною поведінкою ліквідатора Донде Вадима щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України, на підтвердження зміни адреси місцезнаходження ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима, на яку контролюючий .

Отже, дослідивши наявні в матеріалах справи докази судом вставнолено, що податковим органом вчинялися дії, направлені на проведення документальної позапланової перевірки у зв'язку з порушенням справи про банкрутство ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" в ліквідаційній процедурі згідно з приписами Податкового кодексу України.

Колегія суддів зауважує, що з урахуванням спеціальної процедури, передбаченої ст. 95 Закону про банкрутство, а також виходячи із вимог цивільного законодавства, які регулюють процедру ліквідації боржника за заявою власника, призначений у справі ліквідатор повинен взаємодіяти з контролюючим органом, повно та всебічно відобразити фінансовий стан боржника та як наслідок належним чином забезпечити можливість проведення податкової перевірки так, щоб ні у кого не виникало сумнівів у достовірності фінансової діяльності суб'єкта господарювання, а не лише контатувати факт про неотримання листів-вимог контролюючого органу, за умови, що така кореспонденція надходила за належною адресою, але поверталась за закінченням терміну зберігання.

Відповідно до п.п. 37.3., 37.3.1. ПК України підставами для припинення податкового обов'язку, крім його виконання є, зокрема, ліквідація юридичної особи.

Тобто, зважаючи на відсутність доказів забезпечення своєчасного надання головою ліквідаційної комісії до контролюючого органу первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку для проведення податкової перевірки, ліквідація ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" у даній справі про банкруство позбавить ГУ ДФС у Харківській області права та можливості, як контролюючого органу на проведення такої перевірки, на визначення наявності або відсутності податкових зобов'язань та заборгованості перед Державним бюджетом України.

При розгляді доводів ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" про те, що в ухвалі Господарського суду Харківської області від 06.02.2018 встановлено обставини, що ним подано до контролюючого органу наявні в нього первинні документи для проведення документальної позапланової перевірки банкрута, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

В матеріалах справи міститься лист (вих. 010218/01 від 01.02.2018), направлений ліквідатором ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадимом на адресу ГУ ДФС у Харківській області з наступними додатками:

- виписка з банківсьго рахунку ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" №2122 у ПАТ "ПриватБанк" (МФО 351533) з моменту відкриття рахунку по 31.01.2018;

- копія договору позики від 25.08.2016;

- копія договору позики від 14.11.2016;

- копія постанови Господарського суду Харківської області від 30.03.2017 у справі 922/758/17;

- копія ухвали Господарського суду Харківської області від 17.10.2017 у справі №922/758/17;

Проте, як слідує із вищевказаного листа ГУ ДФС у Харківській області "Про надання документів" зазначених додатків виявлись недостаньо для проведення податкової перевірки, у зв'язку з чим ліквідатору Донде Вадиму направлялась вимога надати документи, які підтверджується здійснення фінансово-госопдраської діяльності підприємством за період з 01.01.2014, зокрема податковий орган просив надати накази про призначення/звільнення посадових осіб підприємства; обігово-сальдові відомості; регістри бухгалтерського обліку; регістри придбання та продажу товарів (робіт/послуг); касові та чекові книжки; прибуткові та видаткові ордери, тощо.

Проте, такі вимоги контролюючого орагну ліквідатором залишено без задоволення, в матеріалах справи відсутні докази надання ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" витребуваних ГУ ДФС у Харківській області документів.

Колегія суддів оцінивши надані ліквідатором листом (вих. 010218/01 від 01.02.2018) копії документів, вважає, що за своєю суттю та змістом вони не можуть в повній мірі відобразити дійсне фінансове становище суб'єкта господарювання (за умови створення підприємства та провадження господарської діяльності з 2014 року) та не можуть бути достатніми для проведення податкової перевірки.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що обсяг документів, необхідних для проведення податкової перевірки визначається безпосередньо контролюючим органом, а не ліквідатором.

Відповідно до вимог ч. 16.1.5. ст. 16 ПК України обов'язком плтника податків є подання на належним чином оформлену письмову вимогу контролюючих органів (у випадках, визначених законодавством) документи з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов'язань), первинні документи, регістри бухгалтерського обліку, фінансову звітність, інші документи, пов'язані з обчисленням та сплатою податків та зборів. У письмовій вимозі обов'язково зазначаються конкретний перелік документів, які повинен надати платник податків, та підстави для їх надання;

Отже, в силу вимог Податкового кодексу України ліквідатор повинен надати всі витребувані в нього документи, а не самостійно визначати необхідний обсяг документів, за якими фіскальна служба повинна провести перевірку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що встановлення в ухвалі Господарського суду Харківської області від 06.02.2018, в якій розглядалась скарга ГУ ДФС у Харківській області на дії бездіяльність ліквідатора, тих обставин, що Донде Вадим надав всі необхідні документи жодною мірою не позбавляє податковий орган можливості самостійного вирішення питання щодо обсягу необхідних документів, як для початку так і в процесі під час проведення податкової перевірки.

До тогож, матеріалами справи підтверджено, що ГУ ДФС у Харківській області після постановлення ухвали від 06.02.2018 (закриття провадження за скаргою на дії/бездіяльність ліквідатора), розглянувши надані ліквідатором документи, в порядку ст. 16 ПК України направила належним чином оформлений письмовий запит з вимогою про надання превинних документів, який не був виконаний ліквідатором.

При цьому, відносно наданого ліквідатором ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" висновку судового експерта Болоніної І.В., складеного за результатами експертного економічного дослідження 01.03.2019 за №07/03-19, колегія зауважує, що в ньому міститься поисилання про можливість контролюючого органу визначити наявність або відсутність податкових зобов'язань та заборгованість перед Державним бюджетом України у боржника на підставі виписки з банківського рахунку №2122 у ПАТ "КБ "Приватбанк".

Однак, колегія суддів відносно цих доводів зауважує, що один лише банківський рахунок не відображає дійсні об'єми господарський операцій, а підтверджує лише рух коштів підприємства.

За відсутності первинних документів, регістрів, прибуткових та видаткових документів не можна встановити дійсне фінансове становище суб'єкта господарювання, відстежити рух його активів та пасивів, у зв'язку з чим слід визнати вірним посилання апелянта, що для належного проведення податкової перевірки зазначені відомості мають бути підтверджені первинними документами, які контролюючий орган уповноважений витребувати у платників податків в порядку ст. 16 ПК України.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що висновок експерта не може підміняти собою відповідну вимогу контролюючого органу, в якій уповноважена на проведення податкової перевірки посадова особа ДФС визначає перелік необхідних документів.

Виходячи з системного аналізу правових положень ПК України (ст.ст. 75, 78 ПК України), суд апеляційної інстанції вважає, що цим Кодексом не визначено будь-яких особливостей щодо необхідності здійснення або нездійснення податкових перевірок у суб'єктів господарювання, які є платниками податків за ставкою 5%.

Облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (ч. 63.1 ст. 63 ПК України).

Згідно ч. 85.2 ст. 85 ПК України платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що за умови справлення єдиного податку або фіксованого податку ПК України не врегульовує будь-яких особливостей проведення перевірок таким платникам податків та не звільняє останніх від проведеннях позапланових перевірок з підстав, встановлених ч. 78.1.7 ст. 78 ПК України, в тому числі від обов'язку надати контролюючому органу всі необхідні документи для проведення перевірки, що прямо передбачено ст.ст. 16, 85 ПК України.

Зважаючи на викладені обставини, а також приписи ст. 264 ГПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяв ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" від 20.12.2018 (поданої, зокрема, з підстав надання ліквідатором до контролюючого органу всіх первинних документів) та від 04.03.2019 (поданої, зокрема, з підстав відсутності у апелянта статусу учасника у справі та через наявність у ДФС можливості провести перевірку за наданими ліквідатором документами, що відображено у висновку експерта) про закриття апеляційного провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17.

Доводи апелянта про недотримання боржником порядку досудової ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, з огляду на те, що орган ДФС розпочав проведення перевірки платника податків саме в ліквідаційній процедурі та оспорює ухвалу за доводами та вимогами апеляційної скарги з підстав нездійснення податкової перевірки, розпочатої саме в ліквідаційній процедурі. Інші аргументи щодо недотримання порядку ліквідаційної процедури судом не розглядаються, оскільки не впливають на права, інтереси та (або) обов'язки контролюючого органу, який не є кредитором у даній справі.

Відповідно до положень Закону про банкрутство, п. 2 ч. 2 ст. 25 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", якою передбачено, що державна реєстрація та інші реєстраційні дії проводяться на підставі судових рішень, що набрали законної сили та тягнуть за собою зміну відомостей в Єдиному державному реєстрі, а також що надійшли в електронній формі від суду або державної виконавчої служби відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" щодо провадження у справах про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, прийнятих відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ухвала про затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу та закриття провадження у справі є підставою для внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запису про припинення юридичної особи згідно положень ч. 5 ст. 104 ЦК України.

Наведені обставини виключають можливість проведення податкової перевірки контролюючим органом.

З урахуванням того, що матеріалами справи підтверджується не проведення як планової, так і позапланової документальної перевірки щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків та зборів після порушення справи про банкрутство та визнання боржника банкрутом, з урахуванням можливості та вимаганням контролюючим органом в процедурі ліквідації двічі провести податкову перевірку і після прийняття постанови про визнання боржника банкрутом, колегія суддів дійшла висновку про передчасність затвердження місцевим господарським судом звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу та закриття провадження у справі.

При цьому, колегія суддів враховує, що неподання ліквідатором в процедурі досудової ліквідації боржника контролюючому органу первинних документів, регістрів бухгалтерського та податкового обліку для проведення перевірки наявності у боржника заборгованості зі сплати податкових платежів порушує право органу ДФС на проведення перевірки боржника як платника податків.

З наведених підстав слід наголосити, що непроведення податкової перевірки ГУ ДФС у Харківській області в процедурі ліквідації (що неодноразово намагався зробити контролюючий орган, котрий також вживав певні заходи для цього, але фактично її проведення так і не реалізував) через закриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" призведе до втрати такої можливості у контролюючого орагну та може завдати збитків Державі.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин, враховуючи, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, керуючись принципами розумності, справедливості та законності, з урахуванням вимог цивільного, господарського та податкового законодавства, а також Закону про банкрутство, у зв'язку із передчасністю затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу банкрута, як наслідок закритя провадженя у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Головного управління ДФС у Харківській області підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 - скасуванню, а справа підлягає направленню на розгляд Госопдарського суду Харківської області.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 - скасувати.

Справу №922/758/17 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "НКМ5" передати на розгляд Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Дану постанову направити державному реєстратору за місцем знаходження боржника - Харківській районній державній адміністрації Харківської області (61000, Харківська обл., м. Харків, Григорівське шосе, буд. 56/20) для внесення до Єдиного державного реєстру відповідного запису про судове рішення, яким скасовано ухвалу від 17.07.2018 про закриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна компанія "НКМ5" ().

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Т.Д. Геза

Повний текст постанови складено 15.04.2019.