ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. Справа№ 910/10771/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Калатай Н.Ф.

секретар судового засідання Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 18.03.2019

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "МДС"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 31.10.2018

у справі №910/10771/18 (суддя - Джарти В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"Науково-виробниче об'єднання "МДС"

до 1) Публічного акціонерного товариства"Українська залізниця"

в особі філії "Пасажирська компанія" Публічного акціонерного

товариства "Українська залізниця"

2) Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р."

про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» про визнання незаконним рішення Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-04-05-001481-c) предметом закупівлі яких є «Послуги з ремонту систем екологічно-чистих та вакуумних туалетів пасажирських вагонів», викладеного у протоколі розгляду тендерних пропозицій №31-2/05/18 від 29.05.2018 та визнання договору № УЗ/ЦП-18234/10 від 18.06.2018 недійсним.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, проведені Філією «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відкриті торги були проведені із порушенням норм чинного законодавства, а тому результати торгів із закупівлі послуг з ремонту систем екологічно-чистих та вакуумних туалетів пасажирських вагонів (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-04-05-001481-c) є недійсними, рішення про визнання переможцем торгів є протиправним, а тому і договір, укладений між відповідачами, від 18.06.2018 № УЗ/ЦП-18234/10 від 18.06.2018 є недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору - відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що публічні торги відбулись у відповідності до норм чинного законодавства, позивач не звертався у передбачений законом строк до Антимонопольного комітету України з скаргами на порушення при розгляді тендерних пропозицій, а тому відсутні підстави для визнання незаконним рішення про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» та визнання недійсним договору № УЗ/ЦП-18234/10 від 18.06.2018 укладеного за результатами проведених торгів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС») звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а також при невідповідності висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що є підставою для скасування рішення.

За твердженням апелянта, відповідач-3, якого визнано переможцем торгів, не виконав вимоги тендерної документації, оскільки не підтвердив наявності у нього досвіду виконання аналогічного договору, а контракт на який посилається відповідач-3 у своїй довідці, за твердженням апелянта, не виконувався, а, можливо, й не існував.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про витребування доказів, оскільки суд першої інстанції залишив поза межами розгляду необхідні для ухвалення рішення докази.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 11.02.2019. Роз'яснено відповідачам у справі право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу.

Представник відповідача-3 14.01.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідач-3 у своєму відзиві вказує, що саме на позивача лягає тягар доведення обставин на які він посилається як на підставу позову, однак позивач не довів належними та допустимими доказами наявності порушень при проведенні публічних торгів, а клопотання про витребування доказів подане під час розгляду справи по суті правомірно відхилене судом першої інстанції.

22.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного Господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» про проведення судового засідання у справі №910/10771/18 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області.

Представник відповідача-1 11.02.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Відзив обґрунтовано тим, що тендерна документація не вимагала від учасників тендеру подання доказів виконання аналогічного договору, а лише довідку за власноручним підписом, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору/договорів, а тому доводи позивача не ґрунтуються на нормах закону.

Крім того, відповідач-1 зазначає, що позивачем не доведено які саме його права та/чи інтереси порушено оспорюваними рішенням та договором.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 оголошено перерву на 18.03.2019.

22.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного Господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» про проведення судового засідання у справі №910/10771/18, призначене на 18.03.2019 в режимі відеоконференції. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області забезпечити проведення судового засідання у даній справі в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 18.03.2019 за участю повноважного представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "МДС".

Розгляд справи 18.03.2019 проводився відповідно до ст. 197 ГПК України в режимі відеоконференції.

В судове засідання 18.03.2019 з'явились представники позивача (в приміщенні Господарському суду Дніпропетровської області) та відповідача-1 (в приміщенні Північного апеляційного господарського суду).

Представники відповідача-2 та відповідача-3 у судове засідання 18.03.2019 не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання позивача про витребування доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями пунктів 6 та 7 ч. 1 ст. 258 ГПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.

Згідно з нормами ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно частини 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Як зазначено в ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи, ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі позивачем клопотання про витребування доказів не заявлялось.

Аналогічне клопотання заявлялось позивачем перед підготовчим засіданням 10.10.2018 до суду першої інстанції, однак у його задоволенні було відмовлено ухвалою Господарського суду міста Києва, оскільки відповідні докази не стосуються предмета спору у даній справі та не наведено доказів вжиття заходів для отримання зазначених доказів самостійно.

Дослідивши обставини справи, колегія суддів зазначає, що апелянтом не обґрунтовано підстави неподання заявленого клопотання про витребування доказів при поданні апеляційної скарги чи до початку розгляду апеляційної скарги по суті, яке розпочалось у судовому засіданні 11.02.2019, що є підставою для залишення клопотання без задоволення. Окремо, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що до предмету доказування у даній справі входить наявність чи відсутність порушень при проведенні електронних торгів, а докази які вимагає позивач стосуються відображенню господарської діяльності відповідача-3 у органах ДФС, що не може бути беззаперечним доказом фактичної наявності чи відсутності досвіду переможця торгів у виконанні аналогічних контрактів та порушення процедури електронних торгів.

Представник позивача в судовому засіданні 18.03.2019 підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 у повному обсязі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні 18.03.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши думку представників позивача та відповідача-1, враховуючи обставини справи та наявні в ній докази, а також те, що судами при розгляді апеляційної скарги було вжито всіх передбачених законом дій з метою забезпечення прав відповідача-2 та відповідача-3 щодо участі у розгляді спору, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та без участі представників відповідача-2 та відповідача-3.

Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В судовому засіданні 18.03.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та відзивах на неї, заслухавши пояснення присутніх представників учасників судового процесу, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з наступних підстав.

Філією «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було розміщено оголошення про закупівлю послуг з ремонту систем екологічно-чистих та вакуумних туалетів пасажирських вагонів ДК 021:2015:502200003 (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-04- 05-001481-с) за процедурою відкритих торгів за правилами, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі». Очікувана вартість предмета закупівлі становила 17 864 541,00 грн. з ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками торгів був визначений 07.05.2018, дата і час проведення електронного аукціону - 24.05.2018 о 15:37 год.

Разом з оголошенням була оприлюднена тендерна документація (надалі - Тендерна документація), відповідно до якої тендерна документація подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а також вимогам, зазначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 3.2 Тендерної документації тендерна пропозиція, що подається учасником процедури закупівлі, повинна містити цінову пропозицію на участь, документи, визначені, зокрема, Додатком № 2 ТД, п. 3.7 Тендерної документації та іншими додатками та вимогами ТД, лист-підтвердження згоди щодо всіх умов проекту договору відповідно до Додатка № 8 ТД, забезпечення тендерної пропозиції (якщо вимагається умовами тендерної документації).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у процедурі торгів прийняли участь та подали тендерні пропозиції 4 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС», Товариство з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.», Приватне підприємство «Компанія «Інтер-Трейд», Товариство з обмеженою відповідальністю «А-МЕГА ЗАХИСТ».

На підставі протоколу від 18.05.2018 № 28/05/18 тендерним комітетом, за наслідками здійснення розгляду поданих учасниками торгів тендерних пропозицій на відповідність вимогам Тендерної документації, було допущено до участі у аукціоні два учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.».

Після оприлюднення в системі prozorro протоколу розгляду тендерних пропозицій, були розкриті пропозиції учасників, відповідно до яких вартість пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» становила 17 864 540,63 грн., Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» становила 17 556 000,00 грн.

Відповідно до протоколу від 29.05.2018 № 31-2/05/18 розгляду тендерних пропозицій за результатами розгляду тендерної пропозиції пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» визнана такою, що відповідає умовам замовника та Закону України «Про публічні закупівлі», та вирішено визнати вказане товариство переможцем процедури закупівлі й надіслати повідомлення про намір укласти договір.

18.06.2018 між Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.», як виконавцем, було укладено Договір № УЗ/ЦП-18234/10, відповідно до умов якого виконавець за завданням замовника, на власний ризик, за рахунок власних сил і коштів та відповідно до умов даного договору зобов'язався у 2018 році надати послуги з ремонту систем екологічно-чистих та вакуумних туалетів типу EVAC у кількості 38 пасажирських вагонів відповідно до технічного завдання, а замовник - прийняти та оплатити фактично надані послуги.

Звертаючись з даним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» зазначило, що проведення публічної закупівлі проведено з порушенням норм чинного законодавства, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» не виконало вимоги Тендерної документації та не надало підтвердження затвердженої антикорупційної програми та доказів виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Положеннями ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (п. 1 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщених у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників (п. 1 ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (п. 1-2 ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при проведенні процедури публічних закупівель замовник переходить до розгляду іншої пропозиції лише після того як попередня пропозиція вже буде розглянута в автоматичному режимі.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду вартості пропозицій двох учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.», переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.», яке мало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію (17 556 000,00 грн.), порівняно з Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» (17 864 540,63 грн.)

Відповідно до частин 1, 2 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

У відповідності до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з приписами частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету від 05.04.2018 затверджено Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з ремонту систем екологічно-чистих та вакуумних туалетів пасажирських вагонів.

Додатком 2 до Тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за довідкою в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника з інформацією про наявність досвіду роботи на ринку та виконання аналогічного договору у кількості не менше одного з обов'язковим зазначенням замовника-клієнта, назви предмету договору, суми договору та/або обсягу послуг (кількість відремонтованих екологічно-чистих та/або вакуумних туалетів, та/або обсяг наданих послуг з технічного обслуговування екологічно- чистих та/або вакуумних туалетів, шт.). Аналогічним договором вважається: договір на надання послуг з ремонту та/або технічного обслуговування екологічно-чистих та/або вакуумних туалетів. Додатково в складі тендерної пропозиції надати лист/листи-відгук/відгуки від контрагентів вказаних у вищезазначеній довідці (не менше 1-го).

Дослідивши вимоги Тендерної документації (т. 1 а.с. 71-170) колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимогами Тендерної документації передбачено надання лише довідки в довільній формі про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору та не передбачено надання безпосередньо доказів його виконання, таких як отримання оплати за надання аналогічних послуг, наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованих працівників.

Крім того, пунктами 4.1, 4.2 Додатку 2 до Тендерної документації прямо передбачено, що надання документів на підтвердження наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід, не застосовується.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Враховуючи викладене, у Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» було наявне право, а не обов'язок звернутися за підтвердженням достовірності інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Як вбачається з матеріалів справи, замовник не реалізував вказане право, однак такі дії не свідчать про порушення проведення процедури публічних закупівель.

Товариством з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» до тендерної пропозиції була надана довідка від 04.05.2018 № 237 про відсутність обставин, передбачених пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідає встановленій у частині 3 статті 17 вказаного Закону довільній формі подання відповідної інформації.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Проте, як вбачається із оголошення про закупівлю послуг, очікувана вартість предмета закупівлі становила 17 864 541,00 грн. з ПДВ, що не перевищує 20 мільйонів гривень.

З огляду на викладене, надання копії антикорупційної програми Філією «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» не вимагалося і чинним законодавством не передбачено, а отже її відсутність не свідчать про невідповідність поданого Товариством з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» пакету документів Тендерній документації.

Обставина щодо відсутності необхідності антикорупційної програми у тендерній пропозиції відповідача-3 позивачем у апеляційній скарзі не оспорюється.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів зазначає, що переможцем торгів (відповідачем-3) подано всі документи передбачені Тендерною документацією, замовником (відповідачем-1) розглянуто тендерні пропозиції учасників які відповідали вимогам Тендерної документації та прийнято рішення шляхом прийняття найбільш економічно вигідної пропозиції та визнано переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-04-05-001481-c), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій №31-2/05/18 від 29.05.2018.

Оскільки саме на замовника, відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», покладено обов'язок щодо визначення кваліфікаційних критеріїв, позивач, як учасник торгів, не має права вимагати від інших учасників торгів виконання кваліфікаційних критеріїв не передбачених тендерною документацією.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позов ґрунтується на припущеннях які не підтверджені належними та допустимими доказами, а підстави для визнання незаконним рішення затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій №31-2/05/18 від 29.05.2018 відсутні.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Водночас, у матеріалах справи відсутні докази звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об'єднання «МДС» зі скаргою до Антимонопольного комітету України щодо оспорюваного рішення Філії «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та встановлення порушень при розгляді тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається в письмовій формі, відповідно до положень Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

За частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Враховуючи, що підставою для визнання недійсним укладеного між Філією «Пасажирська компанія» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВО «А.Т.О.Р.» договору № УЗ/ЦП-18234/10 від 18.06.2018 позивачем визначено незаконність рішення про визначення переможця торгів, а також те, що позивачем не доведено наявності порушень у процедурі публічних торгів які б мали наслідком визнання торгів незаконними, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання недійсним договору № УЗ/ЦП-18234/10 від 18.06.2018.

Відповідно до частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (позивача).

Керуючись ст.ст. 13, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "МДС" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2018 у справі №910/10771/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/10771/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 10.04.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

Н.Ф. Калатай