ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

19.03.2019 Справа № 905/2418/18

Господарський суд Донецької області у складі судді Шилової О.М.

при секретарі судового засідання Біленко М.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Романенко Світлани Дмитрівни, м.Покровськ Донецької області

до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області

про визнання незаконним та скасування рішення від 13.11.2018 №55/10-р/к

за участю представників сторін:

від позивача: Мамонов А.А. - ордер серії АА №117437 від 19.02.2019,

від відповідача: Коваленко А.В. - за дов.№55-03/2д від 29.01.2019.

Суд перебував у нарадчій кімнаті

19.03.2019 з 13:21год до 13:31год.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Романенко С.Д., м.Покровськ Донецької області, звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області, про визнання незаконним та скасування рішення від 13.11.2018 №55/10-р/к.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ст.ст.6 та 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час прийняття оскаржуваного рішення.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Протягом розгляду справи позивач надав суду:

1) пояснення б/н від 26.01.2019 на відзив (вх.№1801/19 від 28.01.2019, а.с.127-129), в яких зазначив, що всі встановлені в оскаржуваному рішенні факти не узгоджуються з предметом порушення - наявність узгоджених дій та спотворення результатів торгів;

2) пояснення б/н від 04.02.2019 з додатками (вх.№2565/19 від 06.02.2019) щодо спростування факту отримання позивачем листів за адресою мешкання директора Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» (а.с.142-153) (подані повторно за вх.№3770/19 від 21.02.2019, а.с.171-184).

Протягом розгляду справи відповідач надав суду:

1) відзив №55-02/51 від 17.01.2019 з додатками (вх.№1222/19 від 18.01.2019, а.с.73-120), у якому проти позовних вимог заперечив з посиланням на документи, що були в розпорядженні відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення;

2) заперечення №55-02/102 від 29.01.2019 на пояснення позивача (вх.№2267/19 від 04.02.2019, а.с.137);

Відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.129 Конституції України, ст.ст.7, 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Розглянувши наявні у матеріалах справи документи, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши обставини справи, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням докази, які мають значення для вирішення спору, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/10-р/к від 13.11.2018 визнано, що Фізична особа-підприємець Романенко С.Д. та Приватне підприємство «Покровськ-Реал-Сервіс» вчинили правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з прибирання та підмітання вулиць, тротуарів, чистки узбіч доріг, прибирання зупинок, чистки зливової каналізації, посипки вулиць, тротуарів у зимовий період м.Покровська Донецької області, проведеної у січні 2018 року тендерним комітетом житлово-комунального відділу Покровської міської ради.

За вказані порушення на позивача накладено штраф 42300грн.

Підстави винесення рішення Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

- подання пропозицій з однієї IP адреси;

- схожість в оформленні документів для участі у відкритих торгах;

- відсутність змагальності під час відкритих торгів;

- схожість в кошторисах учасників;

- листування між електронними поштовими скриньками учасників;

- зазначення в документах учасника відомостей про іншого учасника та ін.

Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства (ч.1 ст.13 Цивільного кодексу України). Не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (ч.5 ст.13 Цивільного кодексу України). Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої ст.13 Цивільного кодексу України (ч.3 ст.16 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст.50 Закону встановлено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, також не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку (зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації), що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі - тобто до спотворення результатів торгів (аукціонів, конкурсів, тендерів).

Рішення №55/10-р/к від 13.11.2018 у справі №03-26-03/2018 прийняте адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі аналізу документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи, які в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д. та Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» під час підготовки до участі в торгах, що усуває змагальність їх у торгах і, як наслідок, призводить до спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мають бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення відповідачем серед іншого встановлено, що Фізична особа-підприємець Романенко С.Д. та Приватне підприємство «Покровськ-Реал-Сервіс» для участі в торгах:

- подали свої конкурсні пропозиції в один день (27.01.2018) з невеликим часовим інтервалом: Фізична особа-підприємець Романенко С.Д. - о 13:43год, Приватне підприємство «Покровськ-Реал-Сервіс» - о 15:46год;

- завантажили для участі у тендері довідки, які мають однакові вихідні номери та дати, виконані засобами комп'ютерного друку одноманітно та однаковим шрифтом;

- надали документи, які вказують на спільну підготовку тендерних пропозицій, зокрема: довідка «Тендерна пропозиція» Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» починається зі слів: «Ми, Фізична особа-підприємець Романенко Світлана Дмитрівна, надаємо свою тендерну пропозицію…», відповідна довідка Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д. містить той самий текст; довідка Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» щодо досвіду виконання аналогічних договорів, підписантом якої має бути керівник учасника процедури, має текст: «Керівник Учасника процедури закупівлі Романенко…» та підписана керівником Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» ОСОБА_4; у п.7 (юридичні адреси і реквізити сторін) договорів, наданих Фізичною особою-підприємцем Романенко С.Д. на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, зазначено: «Директор Приватного підприємства «Красноармійськ-Реал-Сервіс» (нині - «Покровськ-Реал-Сервіс») С.Д.Романенко»;

- завантажили до електронної системи Prozorro для участі у процедурі торгів документи, які мають однакові особливості у вигляді крапок, смужок, цяток, які мають однакові розмір, колір та розташування на сторінці;

- надали розрахунки цінової пропозиції у форматі RTF (Rich Text Format) всупереч вимогам Замовника торгів надати відповідні розрахунки у форматі PDF;

- подали тендерні пропозиції через один і той самий електронний майданчик, з однієї IP-адреси (94.178.176.179), яка є індивідуальним ідентифікатором у глобальній мережі;

- надали Локальні кошториси, сформовані за допомогою програмного комплексу АВК-5 версії 3.2.2., порядкові номери яких є послідовними.

Відповідач дійшов висновку, що у разі самостійної підготовки Фізичною особою-підприємцем Романенко С.Д. та Приватним підприємством «Покровськ-Реал-Сервіс» пропозицій конкурсних торгів (без координації дій та обміну інформацією) складання ними схожих документів та присвоєння ним однакових або послідовних порядкових номерів було б неможливим.

Зазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи документами (а.с.78-107, 111-120) та не спростовуються доводами позивача. При цьому суд враховує виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції до конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджені та встановлені територіальним відділенням АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д. під час підготовки пропозицій конкурсних торгів і, як наслідок, спотворення результатів торгів.

Суд також враховує, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів - Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д. та Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» - не відповідає самій суті конкурсу, усуває змагальність між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища, торгів при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності, що в свою чергу є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, спростовуються доводи позивача про відсутність об'єктивної сторони правопорушення (антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів) і про те, що оскаржуваним рішенням не встановлено факту «спотворення результатів тендеру, у чому це спотворення полягає та які цьому є докази».

З приводу доводів позивача про те, що схожість в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і це не можна розцінювати як антиконкурентні узгоджені дії, суд зауважує, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого кожним з учасників. Натомість матеріали справи свідчать, що подані Фізичною особою-підприємцем Романенко С.Д. та Приватним підприємством «Покровськ-Реал-Сервіс» документи мають однакові особливості оформлення. При цьому вимоги до оформлення більшості документів, які мали подаватися учасниками, у документації з конкурсних торгів замовником, державними чи іншими стандартами не були встановлені; натомість встановлені замовником вимоги порушені обома учасниками. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій - тобто про узгоджену поведінку учасників.

Оскільки основним критерієм визначення переможця процедури закупівлі є найкраща цінова пропозиція, для участі у ній кожен з учасників мав готувати інформацію самостійно. Проте у разі підготовки пропозицій самостійно встановлена оскаржуваним рішенням відповідача схожість змісту та стилю оформлення пропозицій учасниками є неможливою. Виявлені збіги у наданих учасниками торгів пропозиціях виключають їх випадковий характер і свідчать про те, що під час підготовки та участі у торгах учасники узгоджували свої дії і не змагалися між собою - тобто порушили обов'язкову умову конкуренції.

Це призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів та створення умов для прийняття замовником очікуваного учасниками рішення.

Суд також визнає, що відповідач в оскаржуваному рішенні обґрунтовано дійшов висновку про наявність зв'язку Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д. та Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» у здійсненні господарської діяльності.

Правова позиція у подібних правовідносинах викладена в постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №923/971/17.

Посилання позивача на те, що одна і та сама особа-підприємець, володіючи спеціальними знаннями, надавала обом учасникам послугу з оформлення необхідних для участі у тендері документів і цим пояснюється певна схожість в оформленні документів, суд до уваги не приймає, оскільки відповідних угод про надання послуг протягом підготовчого провадження позивачем суду не надано (натомість відповідно до п.13 листа-відповіді Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» від 05.05.2018 «для підготовки, збору документів, які були подані у складі тендерної документації в зазначеній процедурі закупівлі, не були залучені треті особи» - а.с.79, зворотній бік). Суд також виходить з того, що особа, яка заявляє про наявність у неї спеціальних знань, що дозволяють надавати послуги з допомоги в оформленні тендерної документації, має бути обізнана про вимоги антимонопольного законодавства і докласти всіх зусиль, щоб уникнути будь-яких ознак узгодженості дій клієнтів, які беруть участь в одному тендері - безпосередньої роботи з документами всіх учасників тендеру та ознайомлення з їхніми ціновими пропозиціями, схожості в оформленні документів, дублювання технічних та інших помилок в тендерній документації, користування однією ІР адресою тощо.

Щодо доказів, наданих позивачем на спростування факту отримання ним листів за адресою мешкання директора Приватного підприємства «Покровськ-Реал-Сервіс» (а.с.144-153) суд зауважує, що скріншоти з телефону позивача та копії повідомлень про вручення поштового відправлення за дати, на які посилається відповідач на підтвердження своєї позиції у справі, позивачем суду не надані. Отже, на порушення приписів ст.ст.74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України факт отримання листів за адресою мешкання директора іншого учасника тендеру не спростований позивачем належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскільки позивачем не доведена наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/10-р/к від 13.11.2018 у справі №03-26-03/2018, позов задоволенню не підлягає як необґрунтований.

При цьому суд, враховуючи положення ст.ст.15, 16 (ч.1) Цивільного кодексу України, ст.4 Господарського процесуального кодексу України, бере до уваги, що позовна вимога заявлена про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/10-р/к від 13.11.2018 в цілому, а не в тій частині, що стосується прав та інтересів позивача.

Судові витрати покладаються на позивача відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.4, 7, 13, 14, 73, 74, 76-80, 86, 129 (п.2 ч.1), 233, 236 (ч.4), 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Романенко С.Д., м.Покровськ Донецької області, до Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області, про визнання незаконним та скасування рішення №55/10-р/к від 13.11.2018 - відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів підп.17.5 п.17 ч.1 розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 19.03.2019 оголошено і підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 29.03.2019.

Суддя О.М. Шилова

Надруковано 4 прим.:

1 - до справи, 2 - сторонам,

1 - ПП «Покровськ-Реал-Сервіс» (до відома)