ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року Справа № 906/764/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: ОСОБА_1

третя особа: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

на рішення господарського суду Житомирської області від 04.01.2019р., повний текст рішення

складено 14.01.2019р., у справі № 906/764/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна інвестиційна фірма "Експертінвестпроект",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні

відповідача ОСОБА_3

про звернення стягнення на майно у сумі 1675917,00 грн .

В вересні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулося до господарського суду Житомирської області із позовом про звернення стягнення на заставне майно на підставі Договору іпотеки РМ- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008 року, а саме: нежитлове приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, пл. Соборна, 18 та належить на праві власності ПП «Експертінвестпроект» в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором CM/SMKJ02/018/2008 від 21.04.2008 року в розмірі 1 675 917,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на наступні обставини.

21.04.2008 року між ОСОБА_3 (третя особа) та Закритим акціонерним товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», укладено Кредитний договір № CM-SMEJ02/018/2008 з Додатком № 1 до нього.

За умовами Кредитного договору Банк надає позичальнику - ОСОБА_3 кредит в розмірі 200 000,00 доларів США зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотка у розмірі 5.99 % річних та FІDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку (позивачу) на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору).

Для забезпечення повного та своєчасного виконання зобов'язань за Кредитним договором CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008р., між Приватним підприємством «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» (відповідач) та Банком укладено Договір іпотеки № РМ- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008р., посвідчений приватним нотаріусом Бердичівського міського нотаріального округу Пашковським Я.А., та зареєстровано в реєстрі за №1101.

Позивач вказує, що позичальником було порушено умови кредитного договору та, відповідно, не виконані взяті на себе зобов'язання зі сплати кредиту, що призвело до виникнення значної заборгованості, яка станом на дату подання даної позовної заяви становить 193 887,28 дол. США, що еквівалентно, на дату подання позовної заяви в національній валюті 5 400 381,18 копійок.

Зсилаючись на приписи ст.ст.512, 514 ЦК України, позивач зазначає, що згідно з умовами Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 05.03.2010р., Договору відступлення права вимоги від 06.04.2010р., AT «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором № CM-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008 року та за Договором іпотеки № PCM- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008 року.

Так, 01.08.2018 року поручителю ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» направлено вимогу про усунення порушення (погашення заборгованості за Кредитним договором), яку останнім не виконано, станом на день звернення до суду з даним позовом, заперечень чи/або контр розрахунків з приводу наявної заборгованості відповідачем не надано.

Станом на 09.02.2018 року, ринкова вартість предмета іпотеки, а саме: нежитлового приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що знаходить за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, пл. Соборна, 18, та належить на праві власності ПП «Експертінвестпроект» становить 1 675 917,00 грн.

Таким чином, оскільки позичальник порушує вимоги умов Кредитного договору та Договору забезпечення виконання основного зобов'язання, та не виконує належним чином, в обумовлені строки зобов'язання щодо оплати кредиту і відсотків у сумі та на умовах передбачених Кредитним договором, досудову вимогу залишив без задоволення, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав шляхом звернення стягнення на іпотечне майно в сумі 1 675 917,00 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 04.01.2019 року у справі № 906/764/18, в позові Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 про звернення стягнення на майно у сумі 1 675 917,00 грн. відмовлено.

Відмовляючи у задоволені позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість його позовних вимог, зокрема ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не надано первинних документів, які підтверджують факт здійснення господарських операцій між банком та позичальником, виконання у повному обсязі своїх зобов'язань за кредитним договором (із змінами та доповненнями), надання відповідачу кредитних коштів у відповідних розмірах та не виконання останнім своїх грошових зобов'язань за кредитним договором, ненадання первинних документів, які підтверджують суму боргу, заявлену до стягнення з відповідача.

Позивач, ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 04.01.2019 року у справі № 906/764/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовільнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:

- суд першої інстанції, зазначаючи в рішенні про ненадання первинних документів, ставить під сумнів сам факт видачі кредитних коштів та право позивача звертатися до суду за захистом своїх прав, зокрема, і про стягнення заборгованості, однак даний висновок прийнятий в порушення вимог законодавства та не відповідає дійсним обставинам справи, суперечить самому оскаржуваному рішенню;

- постановлене рішення та фактично підстава відмови у позові ненадання доказів видачі коштів не відповідає фактичним обставинам справи, судом в одному рішенні і заперечується право позивача на звернення до суду і підтверджується його право на таке звернення, шляхом зазначення встановлених обставин (укладення кредитного договору та договору іпотеки) та заперечення не видачі кредитних коштів третій особі (ненадання первинних документів), що взаємовиключає одне одного, оскільки кредитний договір має реальний характер і вважається укладеним з моменту отримання коштів;

- постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не застосував положення ст. 75 ГПК України, відповідно до якої обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представниками.

- відповідачем та третьою особою в поданих відзивах та запереченнях по справі, жодного разу не ставилося під сумнів сам факт видачі кредитних коштів і як наслідок цього, не ставилася вимога про визнання Кредитного договору та Договору іпотеки не укладеним. В відзивах та запереченнях ставилися під сумнів розрахунки заборгованості по Кредитному договору, однак жодних контррозрахунків не надавалося суду та не було зазначено, які саме періоди в розрахунках відображено неправильно;

- не заперечення учасниками процесу факту укладення кредитного договору (фактичну видачу кредитних коштів) - відноситься до обставин, які не підлягають доказуванню, а тому надання первинних документів, що підтверджують факт видачі кредитних коштів розумінні ст. 75 ГПК України не вимагалось;

- довідка № 756, яку було надано суду на вимогу про надання первинних документів- не містить всі необхідні реквізити та повинна розцінюватись судом, як первинний документ, що підтверджує факт здійснення господарських операцій;

- ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не є банківською установою, з чого слідує, що товариство не відкриває та не обслуговує банківські рахунки позичальників, зокрема і третьої особи та не може надавати виписки по цим рахункам. Застосування положень законодавства, що регулює діяльність банківських установ до позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є неможливим;

- розрахунок заборгованості за Кредитним договором готується, шляхом співставлення дати та суми погашення відповідно до Графіку погашення заборгованості, що є невід'ємним додатком до Кредитного договору до довідки про погашення заборгованості, різниця між цими показниками і є сумою заборгованості;

- належним чином дослідити поданий стороною доказ (в даному випадку - розрахунок заборгованості за кредитним договором), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв'язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і навести у рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов'язок суду;

- з боку відповідача та третьої особи не було надано жодних доказів, контррозрахунків, на підставі яких можливо було б ставити під сумнів розрахунок заборгованості наданий позивачем, в справі не було заявлено та призначення проведення судово-бухгалтерської експертизи;

- договір факторингу між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП «Банк» було укладено 05.03.2010 року, тому погашення заборгованості у період з моменту укладення 20.05.2008 року до 05.03.2010 року здійснювалось первинному кредитору, ці платежі також не ставилися під сумнів відповідачем та третьою особою, а тому підстав зазначати, що розрахунок здійснений неправильно у суду не було.

Таким чином, на думку скаржника, оскаржуване рішення господарського суду Житомирської області від 04.01.2019 у справі № 906/764/18 є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає до скасування, а вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до задоволення.

Додатком до апеляційної скарги, в якості підтвердження факту правильності складання розрахунку ТОВ «ОТП Факторинг Україна», останнім долучено копію виписки по рахункам за період з 01.04.2008 року по 30.12.2010 року, на яких обслуговувався Кредитний договір /а.с. 178-184,185-189/.

Розглянувши клопотання апелянта з приводу долучення нових документів до матеріалів справи, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.42 ГПК України, учасники справи мають право подавати докази.

Згідно з ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.80 ГПК України, встановлено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Частиною 8 ст.80 ГПК України передбачено, що, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з част.1, 2, 3 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Апелянтом зазначено, що дані докази не було подано до суду першої інстанції у зв'язку з відсутністю необхідності, оскільки платежі за вказаний період не ставилися під сумнів учасниками справи.

Разом з тим, на заперечення відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву, місцевий господарський суд уточняв у позивача про наявність первинних документів, які б підтверджували заявлену позивачем до стягнення суму заборгованість, у зв'язку з чим було оголошено перерву в судовому засіданні, однак, позивачем було надано лише довідку № 756 від 06.12.2018 року про погашення позичальником заборгованості по Кредитному договору.

Таким чином, наведені скаржником причини неподання до матеріалів справи доданих документів, судова колегія визнає необґрунтованими.

За наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про порушення позивачем порядку подання доказів, визначеного ст.80 ГПК України. Відтак, копія виписки по рахункам за період з 01.04.2008 року по 30.12.2010 року, на яких обслуговувався Кредитний договір, яку позивач просить долучити до матеріалів справи, як доказ в апеляційному провадженні, судом до розгляду не приймаються. Окрім того, вказана копія виписки не підписана уповноваженою особою банку.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 року, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення господарського суду Житомирської області від 04.01.2019 року у справі № 906/764/18, розгляд справи призначено на 10.04.2019 року об 10:00 год.

18.03.2019 року Приватним підприємством «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 10832/19 від 18.03.2019 року), в якому відповідач заперечує проти апеляційної скарги.

10.04.2019 року в призначене судове засідання позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» явку повноважного представника не забезпечив, про причини неявки суду не повідомив, хоча про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення /а.с. 212/.

Представник відповідача Приватного підприємства «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» та третьої особи ОСОБА_3, заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги ТОВ «ОТП Факторинг Україна», вважає, що рішення суду першої інстанції від 04.01.2019р. у справі № 906/764/18 прийняте у відповідності до норм чинного законодавства з урахуванням всіх обставин справи, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки неявка позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна», належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд даної справи за його відсутності.

Відповідно до част.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника Приватного підприємства «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» та третьої особи ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

21.04.2008 року між ОСОБА_3 (позичальник) та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» (Банк), укладено Кредитний договір № CM-SMEJ02/018/2008 з Додатком до нього, відповідно до умов якого Банк надає позичальнику кредит в розмірі 200 000,00 доларів США зі сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотка у розмірі 5,99 % річних та FІDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку (позивачу) на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору). Дата остаточного повернення кредиту - 20.04.2023 року.

За умовами п.1.9.1 Кредитного договору сторони погодили, що незважаючи на інші положення цього Договору, банк має право вимагати дострокового виконання зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим Договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7 та ст.3 цього Договору) та/або умов Договору іпотеки, та/або умов Договору поруки (надалі - «вимога»). Зобов'язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

При цьому, сторони внесли Застереження доданого пункту договору та встановили, що реалізація положень п.1.9.1 цього Договору не буде розглядатися сторонами як одностороння зміна умов цього Договору. Реалізація положень п.1.9.1 цього Договору є одним із способів виконання боргових зобов'язань, встановлених за взаємною згодою сторін.

П.3.1 ч.2 Договору сторони погодили, що в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим Договором, позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, в тому числі, але не виключно, положенням ст.5 Закону України «Про іпотеку», передає чи зобов'язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є чи стане власністю позичальника та/чи майнового поручителя в майбутньому відповідно до правовстановлюючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпечити чинність Договору іпотеки протягом всього строку дії цього Договору /а.с.12-16, 20-27/.

В забезпечення виконання зобов'язань позичальника за Кредитним договором CM-SMFJ02/018/2008, 21.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» укладено Договір іпотеки № РМ-SMEJ02/018/2008 (майнова порука), відповідно до умов якого ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» надано в іпотеку Банку нерухоме майно (нежитлове приміщення, літ.А-5), загальною площею 168,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, пл. Соборна, 18 /а.с. 17-19/.

12.05.2009 ЗАТ «ОТП Банк» направлено позичальнику вимогу № 22-2/80684, у якій останній вимагав достроково виконати зобов'язання за Кредитним договором CM-SMFJ02/018/2008 та сплатити протягом тридцяти календарних днів з моменту отримання вимоги 195 834,35 доларів США, суму відсотків за користування кредитом в розмірі 3 964,98 грн., пеню в розмірі 4 222,18 грн., 100,00 грн. штрафу. Окрім цього, повідомлено, що Банк має право звернути стягнення на заставне майно /а.с. 79/.

05.03.2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (покупець, позивач) та ПАТ «ОТП Банк» (продавець) було укладено Договір-купівлі продажу кредитного портфелю, відповідно до п.3.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку 1 до цього Договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов'язується сплатити на користь продавця винагороду.

Права, що переходять до покупця за кредитними договорами у зв'язку з продажем кредитного портфелю: а) з урахуванням положень 3.4 нижче, покупець набуває усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами до боржників щодо сплати суми основного боргу; правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу; а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій; б) право нараховувати проценти та штрафні санкції на суму основного боргу за кредитними договорами з дати набрання чинності; в) на умовах, передбачених договором комісії, право вимагати від продавця перерахування будь-яких та усіх коштів, отриманих ним від боржників в реалізації заставного майна (п. 3.3. Договору) /а.с.34-40/.

Згідно з витягом з Додатку № 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 05.03.2010 року, позивач набув права вимоги за кредитним договором № SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008 року /а.с. 41/.

05.03.2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» підписано Акт приймання-передачі кредитного портфелю /а.с 42-43/.

06.04.2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг України» (фактор) та ПАТ «ОТП Банк» (клієнт) укладено Договір про відступлення права вимоги, за умовами якого у зв'язку з укладанням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 05.03.2010 року між фактором та клієнтом, за яким клієнт передав фактору права вимоги за кредитним Договором № CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008 року, укладеним між клієнтом та ОСОБА_3, що забезпечений іпотекою за Договором іпотеки № РМ-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008, укладеним між клієнтом та ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект».

За Договором від 06.04.2010р., ПАТ «ОТП Банк» передав та уступив ТОВ «ОТП Факторинг України» сукупність прав, належних клієнту за договором іпотеки, включаючи, але не обмежуючись, правом звернути стягнення на заставлене майно.

Договір від 06.04.2010р.посвідчено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстровано в реєстрі за № 2896 /а.с.44-47/.

01.08.2018 року ТОВ «ОТП Факторинг України» направлено ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним Договором № CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008 року в загальному розмірі 193 887, 28 доларів США залишок основної заборгованості за кредитом та 8 785 105,42 грн. пені, яку пропонувалося виконати протягом 30 днів з дня отримання вимоги /а.с. 29-30/.

Відповідачем ПП «Виробничо-комерційна інвестиційна фірма «Експертінвестпроект» вищевказану вимогу ТОВ «ОТП Факторинг України» по оплаті заборгованості за кредитним Договором № CM-SMFJ02/018/2008 від 21.04.2008 року не виконано, що і стало підставою для звернення позивача із даним позовом до господарського суду Житомирської області.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 ЦК України встановлено, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ст.629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 1077 ЦК України визначено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Судом встановлено, що згідно з Договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 05.03.2010 року, Договору відступлення права вимоги від 06.04.2010 року, AT «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором № CM-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008 року та за Договором іпотеки № PCM- SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008 року.

Загальні підстави та порядок заміни кредитора у зобов'язанні встановлені ст.512 ЦК України, в силу якої кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відступлення права вимоги є правочином (договором), на підставі якого старий кредитор передає свої права новому кредитору, а новий кредитор приймає ці права і зобов'язується або не зобов'язується їх оплатити.

Відповідно до ст.514 ЦК України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 516 ЦК України встановлено, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника.

Згідно з ч.1, 2 ст.517 ЦК України, первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач, як на підставу своїх вимог вказує, що ні позичальником, а ні його поручителем умови Кредитного договору CM-SMEJ02/018/2008 від 21.04.2008р. не виконуються, а тому у ТОВ «ОТП Факторинг Україна», як нового кредитора, виникло право на задоволення свої вимог за Договором, зокрема шляхом звернення стягнення на майно, яке забезпечено згідно іпотечного Договору № PCM- SMEJ02/018/2008.

Частиною 1 ст.575 ЦК України встановлено, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Стаття 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку», у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

На підтвердження наявності заборгованості відповідача, яку позивачем заявлено до стягнення, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надано до суду розрахунки суми боргу /а.с. 31-33/ та Довідку про погашення заборгованості по Кредитному договору третьою особою № 576 від 06.12.2018 /а.с. 157/.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що перелічені документи не є належними доказами в розумінні ст.ст.73, 76 ГПК України, які дають можливості суду перевірити визначену позивачем суму заборгованості за Кредитним договором.

Так, п.2.1. Договору відступлення права вимоги сторони погодили, що клієнт протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту набуття чинності цим договором зобов'язується передати за актом фактору оригінал договору іпотеки разом з усіма змінами та доповненнями, а також інші документи, які засвідчують права, що передаються, дійсність переданої фактору вимоги (прав іпотеки), які є в наявності у клієнта, та інформацію, яка є важливою для здійснення цих прав.

Тобто у п. 2.1. Договору відступлення права вимоги, ПАТ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» узгодили порядок та строки передачі документів, які засвідчують права, що передаються та їх дійсність, а також інформацію, яка є важливою для здійснення цих прав.

За приписами ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинним документом вважається документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно з ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до пунктів 41-52 розділу ІІІ Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою правління Національного Банку України від 04.07.2018 № 75 (далі - Положення), операції, які здійснює банк, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні документи, складені в електронній формі, застосовуються в бухгалтерському обліку за умов дотримання вимог законодавства України про електронні документи та електронний документообіг. Первинні документи банку (паперові та електронні) залежно від виду операції та типу контрагентів класифікують за такими ознаками:1) за місцем складання: зовнішні (одержані від клієнтів, державних виконавців та інших банків); внутрішні (оформлені в банку); 2) за змістом: касові; меморіальні (для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій). Касовими документами оформляються операції з готівкою. Касові документи оформляються відповідно до вимог, визначених нормативно-правовими актами Національного банку України щодо організації касової роботи в банках України. Меморіальні документи застосовуються банком для здійснення і відображення в обліку операцій банку і його клієнтів за безготівковими розрахунками відповідно до нормативно-правових актів Національного банку України.

Внутрішньобанківські операції оформляються меморіальними ордерами та іншими документами, що складаються банком відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку і внутрішніх процедур банку. Операції, що відображаються за позабалансовими рахунками, також оформляються меморіальними ордерами. У первинних документах, на підставі яких здійснюються записи в бухгалтерському обліку, мають зазначатися номери кореспондуючих рахунків за дебетом і кредитом, сума операції, дата виконання, підпис відповідального виконавця, підпис контролера (якщо операція підлягає додатковому контролю), підпис уповноваженої особи (якщо підставою для здійснення операції було відповідне розпорядження). Зведені меморіальні ордери можуть складатися за однотипними операціями. Зведений меморіальний ордер містить кілька номерів рахунків за дебетом чи кредитом. Певна сума, яка не може бути зарахована або списана з рахунку з будь-якої причини, закреслюється у зведеному меморіальному ордері і загальна сума в документі виправляється. Відповідальний виконавець та контролер засвідчують підписами кожне таке виправлення. Усі виправлення в електронному документі мають бути засвідчені електронним підписом відповідального виконавця та контролера і відображені в протоколах функціонування програмного забезпечення. Первинні документи складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України. Документування операцій може здійснюватися з використанням бланків, виготовлених банком самостійно, які повинні містити обов'язкові реквізити чи реквізити форм, затверджених відповідно до законодавства України. Первинні та зведені облікові документи в паперовій/електронній формі повинні мати такі обов'язкові реквізити:1) назву документа (форми); 2) дату складання; 3) найменування банку, від імені якого складений документ; 4) зміст та обсяг операції (підстави для її здійснення) та одиницю її виміру; 5) посади осіб, відповідальних за здійснення операції та правильність її оформлення; 6) особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції.

Банк має право самостійно визначати інші додаткові реквізити первинних документів у паперовій/електронній формі.

Первинні документи, які не містять обов'язкових реквізитів, є недійсними і не можуть бути підставою для бухгалтерського обліку.

Відповідно до п.57 Розділу ІІІ Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, інформація, що міститься в прийнятих для обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа (паперового або електронного).

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту (п.62 Положення).

Таким чином, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, є первинні документи, зокрема виписки з особових банківських рахунків клієнта (позичальника), які оформлені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

З огляду на наведене, розрахунок та довідка ТОВ «ОТП Факторинг Україна» № 576 від 06.12.2018 не є належними та допустимими доказами, які підтверджують факт здійснення господарських операцій між банком та позичальником, виконання банком у повному обсязі своїх зобов'язань за Кредитним договором (із змінами та доповненнями), надання позичальнику кредитних коштів у відповідних розмірах та не виконання останнім своїх грошових зобов'язань за зазначеним Кредитним договором.

Зазначені документи фактично не доводять безумовну наявність у відповідача заборгованості у розмірі, вказаному у розрахунку, а тому оцінка таких документів може бути здійснена судом лише в сукупності з первинними документами, які є підставою для складання таких розрахунків.

Таким чином, з огляду на відсутність будь-якої доказової бази на підтвердження протилежного, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про відсутність можливості дослідження обґрунтованості вимог позивача в частині заявлених сум заборгованості, з урахуванням частково здійснених проплат, що унеможливлює ухвалення рішення у справі з дотриманням приписів ч.1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку».

Виходячи з наведеного, позов про звернення стягнення на заставне майно на підставі Договору іпотеки № РМ-SMEJ02/018/2008 (майнова порука) від 21.04.2008 року, а саме: нежитлове приміщення, літ. А-5, загальною площею 168,1 кв.м, що знаходиться за адресою: Житомирська обл., м. Бердичів, пл.Соборна, 18 та належить на праві власності ПП «Експертінвестпроект» в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором CM/SMKJ02/018/2008 від 21.04.2008 року в розмірі 167 5917,00 грн. задоволенню не підлягає.

Стосовно заявленого відповідачем клопотання про застосування строків позовної давності судова колегія зазначає, що правила про позовну давність мають застосовуватися лише тоді, коли буде доведено існування самого суб'єктивного права. У випадку відсутності такого права або коли воно ніким не порушено, в позові має бути відмовлено не з причин пропуску строку позовної давності, а у зв'язку з необґрунтованістю самої вимоги.

За змістом ч.1 ст.261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Враховуючи, що в позові ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відмовлено з підстав його необґрунтованості, тому правила про позовну давність не застосовується і заява від 28.09.2018 року (вх.. № 13899 від 02.10.2018 року) про застосування наслідків спливу позовної давності до задоволення не підлягає.

Заперечення апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, не спростовують наведених судових висновків, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 04.01.2019р. у справі № 906/764/18 -залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 906/764/18 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "12" квітня 2019 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.