ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/2336/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" та Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області

на постанову Центрального апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Кощеєва І.М., Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.

від 10.01.2019

за позовом заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області

до 1) Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017, договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017

за участю представників:

позивача: Візір О.О.

відповідача-1: Бондар І.А.

відповідача-2: Тащі С.М.

прокуратури: Збарих С.М.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2018 року перший заступник прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" переможцем торгів щодо предмету закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017;

- визнання недійсним договору про закупівлю послуг із збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 на суму 1 489 950,00 грн, укладеного між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" за результатами процедури закупівлі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне рішення про визначення переможця торгів було прийнято та спірний договір був укладений за результатами проведених торгів, під час яких тендерний комітет відповідача-1 допустив порушення вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, порушив основні принципи здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. У зв'язку з викладеним рішення тендерного комітету замовника та укладений між замовником та переможцем торгів договір, мають бути визнані недійсними на підставі частини 1 статті 215 та частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, як такі, що суперечать вимогам чинного законодавства. Зокрема перший заступник прокурора посилається на те, що під час проведення відкритих торгів були порушені:

- пункти 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 3 розділу 5 тендерної документації, в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 прийняв тендерну пропозицію учасника торгів та визначив переможцем торгів учасника, який не відповідав кваліфікаційним критеріям та його пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації замовника, оскільки переможець торгів не надав замовнику у складі тендерної пропозиції передбачені тендерною документацією відповідні довідки та документи про перелік обладнання та матеріально-технічної бази, наявності у нього спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів, наявності працівників відповідної кваліфікації та досвіду виконання аналогічних договорів;

- частина 2 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", пункт 2 розділу V та пункт 4 розділу VI тендерної документації, пункт "н" частини 1 статті 17 Закону України "Про відходи", в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 визначив переможцем торгів учасника, який не надав ліцензію на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами;

- частина 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 1 розділу ІІІ тендерної документації, в порушення яких тендерний комітет відповідача-1 визначив переможцем торгів учасника, який порушив встановлений зазначеними нормами порядок подання документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та містять технічний опис предмета закупівлі, подавши такі документи одним файлом, а не окремими;

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

27.10.2017 тендерний комітет Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (відповідач - 1) розмістив на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2017-10-27-001518-c за предметом закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м.куб. з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 1 495 000,00 грн. Також визначив дату та час проведення електронного аукціону - 13.11.2017 о 13:26, дату та час розкриття тендерних пропозицій - 13.11.2017 о 13:47 після завершення електронного аукціону.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі взяли участь дві тендерні пропозиції, а саме:

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" з ціною пропозиції у розмірі 1 489 950,00 грн;

- тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройимпекс" з ціною пропозиції у розмірі 1 495 000,00 грн.

13.11.2017 тендерні пропозиції учасників відкритих торгів були автоматично розкриті електронною системою закупівель, внесені до реєстру та допущені до оцінки.

15.11.2017 відбулось засідання тендерного комітету Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області з розгляду питання про визначення переможця процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлію. За результатами розгляду зазначеного питання тендерний комітет ухвалив визначити переможцем зазначеної процедури відкритих торгів учасника торгів з найбільш економічно вигідною ціною - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР", надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Ухвалені тендерним комітетом Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області рішення були оформлені протоколом засідання тендерного комітету № 34 від 15.11.2017.

За наслідками проведених відкритих торгів 01.12.2017 між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області (замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" (виконавець, відповідач-2) був укладений договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 (далі по тексту - договір), відповідно до пункту 1.1. якого виконавець зобов'язався надати замовнику послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021-2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті; збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація), зазначені в Технічному завданні (додаток № 4), що є невід'ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до пункту 3.1. договору вартість договору становить 1 489 950,00 грн без ПДВ.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє по 31.12.2017 включно (пункт 10.1. договору).

Зазначений договір підписаний представниками сторін, підписи скріплені печатками.

У червні 2018 року перший заступник прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" про визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" переможцем торгів, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017, та визнання недійсним договору про закупівлю послуг із збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017, укладеного між відповідачами за результатами процедури закупівлі.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 11.10.2018 відмовив у задоволенні позову.

Місцевий господарський суд виходив з того, що підстави для скасування спірного рішення тендерного комітету відповідача-1 про визначення переможця від 15.11.2017, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017, відсутні, оскільки прийняття відповідачем-1 спірного рішення відбулося з дотримання основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція відповідача-2, як учасника та переможця торгів відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у частині 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та в тендерній документації замовника, зокрема в таблиці 1 додатку 2. За висновком суду відповідач-2 виконав вимоги тендерної документації замовника у повному обсязі, надавши передбачені тендерною документацією довідки у довільній формі про перелік обладнання та матеріально-технічної бази та копію договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню для подальшої утилізації відходів від 23.11.2017, укладеного між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа-Екологія", як особою, яка залучалась до виконання робіт як субпідрядник та мала ліцензію на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами. При цьому, суд дійшов висновку, що залучення субпідрядника до виконання робіт відповідає вимогам статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та не може вважатися неналежним виконанням умов тендерної документації, а відсутність в тендерній пропозиції переможця торгів договору обов'язкового страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів не свідчить про невідповідність пропозиції конкурсних торгів умовам документації, а впливає лише на критерії та методики оцінки конкурсних пропозицій учасників конкурсу. Крім того, суд прийняв до уваги, що головною умовою визначення переможця торгів, була ціна і саме тендерна пропозиція відповідача-2 була найбільш економічно вигідною.

Крім того, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017, укладеного між відповідачами у справі за результатами процедури закупівель на підставі спірного рішення тендерного комітету відповідача-1, оскільки такий договір відповідає вимогам чинного законодавства у сфері державних закупівель та є правомірним відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України.

Центральний апеляційний господарський суд постановою від 10.01.2019, з урахуванням ухвали від 06.02.2019 про виправлення описки в резолютивній частині постанови від 10.01.2019, скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 та прийняв нове рішення, яким позов задовольнив. Визнав недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформлене протоколом № 34 від 15.11.2017, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами. Визнав недійсним договір про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017, укладений між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" за результатами процедури закупівлі. Стягнув з Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" на користь Прокуратури Дніпропетровської області судовий збір за подання позовної заяви з кожного з відповідачів по 1 762,00 грн та за подання апеляційної скарги з кожного з відповідачів по 2 643,00 грн.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 34 від 15.11.2017, про акцепт пропозиції відповідача-2, суперечить вимогам статті 16, частини 4 статті 28 та пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України є підставою для визнання такого рішення недійсним. Відповідно до положень статей 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник закупівлі зобов'язаний надати у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим законом та тендерною документацією. Однак, в порушення вимог закону та пунктів 1, 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації, відповідач-2 не надав замовнику передбачені тендерною документацією замовника довідки та документи про облік обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідки в довільній формі про наявність спеціалізованого автотранспорту для переведення відходів; укладеного належним чином договору про використання обладнання та матеріально технічної бази на договірних умовах (у разі відсутності власної матеріально-технічної бази); договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів (у разі відсутності власного); копії свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних речовин; копію договору обов'язкового страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних речовин, довідки в довільній формі про наявність на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі з переліком працівників із зазначенням їх прізвищ, імен та по батькові, посад та досвіду роботи, договорів (трудових чи про надання послуг), укладених з цими працівниками, а також докази наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Крім того, суд дійшов висновку про те, що укладений між переможцем торгів та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Екологія" договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню для подальшої утилізації відходів від 23.11.2017 не може бути підтвердженням відповідності тендерної пропозиція відповідача-2 кваліфікаційним критеріями тендерної документації, оскільки станом на 15.11.2017 - на дату розкриття пропозицій та прийняття рішення про обрання переможця торгів такого договору не існувало та місцевий господарський суд безпідставно послався на наявність цього договору в обґрунтування висновку про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним критеріям. За висновком суду, залучення для виконання робіт субпідрядника не є належним виконанням учасником торгів умов тендерної документації, суперечить положенням статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки предметом закупівлі у даному випадку є послуги, а в розумінні пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" залучення субвиконавця можливе лише у разі закупівлі робіт, а не послуг.

За висновком суду спірний договір суперечить положенням статей 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатом процедури закупівлі виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради з суб'єктом господарювання, який не має право надавати передбачені договором послуги, що відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання його недійсним.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 залишити в силі.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційних скарг скаржники посилаються на неправильне застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, зокрема статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", положень Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016, частини 1 статті 203, статей 215 та 902 Цивільного кодексу України, статей 11, 13, частини 3, 4 статті 53 та статей 86, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України. Скаржники зазначають про те, що суд апеляційної інстанції:

- неправильно застосував положення статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та не застосував Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, затверджену наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016, та дійшов помилкового висновку про те, що зазначені норми закону не передбачають можливості залучення субвиконавців у разі закупівлі послуг, не врахував, що системний аналіз зазначених норм чинного законодавства свідчить про те, що не існує законодавчої заборони на залучення субвиконавців при здійсненні закупівлі послуг за бюджетні кошти;

- не врахував роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі, викладені в листі № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017, в яких зазначено про можливість відповідно до вимог статей 19, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" залучення субпідрядника (субвиконавця) у разі закупівлі послуг за умови зазначення відповідних вимог замовником у тендерній документації;

- не надав належну оцінку тендерній документації, зокрема пункту 7 розділу ІІІ документації, затвердженій протоколом тендерного комітету № 26 від 27.10.2017, умовам пунктів 1.5., 5.1.4. спірного договору про закупівлю послуг № 1-12/17 від 01.12.2017 і додатковій угоді № 1 від 01.12.2017 до нього та не врахував, що замовник (відповідач-1) в тендерній документації визначив вимоги та в договорі закріпив умови щодо можливості залучення до надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами третіх осіб (контрагентів, субпідрядників);

- не врахував, що при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти та укладення договорів замовники не обмежені виключно нормами Закону України "Про публічні закупівлі" та не застосував до спірних правовідносин положення статті 902 Цивільного кодексу України, яка передбачає наявність у виконавця послуг права покладення виконання послуг на іншу особу;

- не врахував, що залучення виконавцем для виконання зобов'язань за договорами на поставку товарів та послуг третіх осіб є звичайною та поширеною практикою ведення господарської діяльності, зокрема і за договорами, укладеними в межах тендерних процедур;

- неправильно застосував положення частини 1 статті 203, статті 215 Цивільного кодексу України, оскільки визнавши недійсним спірний договір про закупівлю послуг № 1-12/17 від 01.12.2017 і додатковій угоді № 1 від 01.12.2017, суд не визначив підставу його невідповідності вимогам законодавства;

- порушив статті 11, 13, 86, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо змагальності сторін, оцінки та дослідження доказів, законності та обґрунтованості судового рішення, оскільки взяв до уваги доводи прокурора, які є власним тлумаченням прокурором вимог чинного законодавства, не містять посилання на конкретні норми, порушення яких допущено відповідачами при укладенні спірного договору, не надав належну оцінку наявним в матеріалах справи доказам: тендерній документації, тендерній пропозиції відповідача-2, договору про закупівлю послуг та додатковій угоді до нього, рішенню Господарського суду Дніпропетровського суду від 11.05.2018 та постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 у справі № 904/1237/18 про стягнення з виконавчого комітету заборгованості за спірним договором та встановлених в зазначених судових рішеннях обставин виконання відповідачем-2 спірного договору в повному обсязі, не навів в оскаржуваній постанові мотивів відхилення або врахування кожного з доказів;

- порушив частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, не застосував частини 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та не дослідив наявності у прокурора підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором у спірних правовідносинах, не з'ясував, в чому полягає порушення інтересів держави та невжиття позивачем захисту цих інтересів, не врахував у зв'язку з цим правові висновки Верховного Суду, зроблені колегією суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу Прокуратура Дніпропетровської області просить касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 залишити без змін, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив усі доводи та заперечення учасників справи та докази, на які вони послались, та надав правильну юридичну оцінку обставинам справи, ухвалив правильне рішення відповідно до норм чинного законодавства, а доводи скаржників в касаційних скаргах є безпідставними та необґрунтованими.

05.03.2019 до Касаційного господарського суду від позивача - Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області надійшла заява про відмову від позову, в якій позивач з посланням на статті 46, 191, 307 Господарського процесуального кодексу України та рішення Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області "Про розгляд касаційної скарги виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області у господарській справі № 904/2336/18" № 3954-39/VІІ від 14.02.2019 просить прийняти відмову від позову у справі № 904/2336/18 за позовом першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" про визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017, та договору про закупівлю послуг № 1-12/17 від 01.12.2017 та покласти судові витрати на відповідачів.

Відповідно до частини 5 статті 55 Господарського процесуального кодексу України відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Верховний Суд ухвалою від 19.03.2019 оголосив перерву у розгляді касаційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" та Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у справі № 904/2336/18 до 02.04.2019 о 14 год. 00 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду у зв'язку, зокрема з необхідністю з'ясування позиції Прокуратури Дніпропетровської області, яка подала позов у цій справі, щодо заяви позивача про відмову від позову. Зазначеною ухвалою Верховний Суд зобов'язав Прокуратуру Дніпропетровської області надати письмові пояснення на заяву позивача - Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про відмову від позову з викладенням позиції щодо позовних вимог у справі № 904/2336/18 та розгляду справи по суті відповідно до частини 5 статті 55 Господарського процесуального кодексу України.

22.03.219 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від Прокуратури Дніпропетровської області надійшло заперечення № 05/2-574вих-19 від 19.03.2019 проти заяви Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про відмову від позову, в якій прокурор просить відмовити у прийнятті заяви Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області про відмову від позову першого заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області у справі № 904/2336/18. У зазначених запереченнях прокурор повідомив про підтримання позову першого заступника прокурора Дніпропетровської області та вимагав розгляду справи 904/2336/18 по суті.

Розглянувши заяву позивача про відмову від позову Касаційний господарський суд відхиляє зазначену заяву з огляду на відсутність підстав для її задоволення.

Позов у цій справі подав перший заступник прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області. Отже, органом, уповноваженим здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, тобто позивачем у справі прокурор визначив Новоолександрівську сільську раду Дніпровського району Дніпропетровської області.

З огляду на те, що позов у цій справі заявлено не Новоолександрівською сільською радою Дніпровського району Дніпропетровської області, а першим заступником прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі зазначеної сільської ради та прокурор Дніпропетровської області заперечує проти зазначеної заяви позивача, просити відмовити у задоволенні заяви позивача про відмову від позову, підтримав позов і вимагає розгляду справи по суті, Касаційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення заяви позивача про відмову від позову та відхиляє зазначену заяву.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.

Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з частинами 1, 2 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 3, 4 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 08.04.1999 поняття "інтереси держави" є оціночним, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Отже в розумінні положень статей 53, 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести та обґрунтувати підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді у цій справі, зазначити в чому саме полягає порушення матеріальних або інших інтересів держави, в чому полягає необхідність їх захисту, визначити орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функції у спірних правовідносинах, навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, надати належні та допустимі докази здійснення прокурором повідомлення на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб'єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Суд за результатами дослідження матеріалів справи має перевірити такі доводи прокурора, дослідити докази, якими ці доводи підтверджені, та зокрема встановити зазначені обставини.

Однак, ні місцевий господарський суд, ні суд апеляційної інстанції не з'ясували зазначених обставин, не встановили з достовірністю чи існують у прокурора підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді у цій справі. Суди не з'ясували, в чому саме, на думку прокурора, полягає порушення інтересів держави у спірних правовідносинах, залишили поза увагою наведені прокурором в позовній заяві у зв'язку з цим доводи. Суди не з'ясували та не перевірили, в чому саме полягає (відбулося чи може відбутися) порушення матеріальних або інших інтересів держави, в чому полягає необхідність їх захисту, в чому виявляються негативні наслідки для інтересів держави внаслідок проведення спірних торгів, зокрема враховуючи те, що, як встановили суди передніх інстанцій, єдиним критерієм вибору переможця торгів замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів визначив 100% ціну, а переможцем спірних торгів був визнаний учасник торгів, тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.

Суди попередніх інстанцій також не з'ясували, в чому полягають причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, не з'ясували, чи дотримався перший заступник прокурора вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, визначеного позивачем, про звернення з даним позовом до суду, та якими докази підтверджується як факт самого повідомлення, так і факт направлення такого повідомлення. Суди не з'ясували з достовірністю, чи знав визначений прокурором позивач про порушення, допущені при здійсненні спірної закупівлі, чи усвідомлював позивач порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, але не звернувся за захистом до суду, чи здійснював свої повноваження щодо захисту інтересів держави та якщо здійснював, то чи є належним таке здійснення. У зв'язку з викладеним суди не надали належну оцінку позиції позивача у справі - Новоолександрівської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області щодо заявленого першим заступником прокурора Дніпропетровської області позову у цій справі.

При цьому, слід зазначити, що саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Крім того, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою обставини існування господарського спору у справі № 904/1237/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області про стягнення заборгованості за договором про закупівлю послуг № 1-12/17 від 01.12.2017, укладеним між сторонами зазначеної справи за результатами проведених відкритих торгів, результати яких оспорюються у цій справі № 904/2336/18.

Суди попередніх інстанцій під час розгляду справи № 904/2336/18 не надали оцінку рішенню Господарського суду Дніпропетровської області від 11.05.2018 та постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.08.2018, ухвалених у справі № 904/1237/18, про часткове задоволення позову, які станом на час ухвалення господарськими судами у цій справі № 904/2336/18 рішення та постанови набрали законної сили, на предмет встановлених господарськими судами в зазначених судових рішеннях обставин, зокрема щодо виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР", як виконавцем, своїх зобов'язань за договором в повному обсязі та належним чином, наявності у виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради, як замовника, заборгованості за зазначеним договором, та позиції виконавчого комітету щодо позовних вимог у справі № 904/1237/18.

Крім того, Касаційний господарський суд вважає передчасним висновок апеляційного господарського суду, зроблений по суті спору, зокрема про те, що залучення субвиконавця у разі закупівлі послуг не передбачене нормами, закріпленими в пункті 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зазначений висновок зроблений з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права: 22 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України, без належного дослідження змісту тендерної документації замовника, вимог, встановлених замовником до учасників торгів, тендерної пропозиції переможця торгів та умов спірного договору про закупівлю послуг, укладеного за результатами проведених відкритих торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

У статті 22 зазначеного Закону встановлені обов'язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже, при проведенні процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, зокрема при формуванні тендерної документації, та при укладенні відповідних договорів за результатами проведеної закупівлі замовники не обмежені виключно нормами Закону України "Про публічні закупівлі" та мають враховувати інші норми цивільного та господарського законодавства, про що правильно зазначили відповідачі в касаційних скаргах.

Як встановили суди попередніх інстанцій, предметом закупівлі спірних відкритих торгів були послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна (послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м.куб. з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 1 495 000,00 грн).

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Отже, частина 2 статті 902 Цивільного кодексу України передбачає можливість перекладання виконання договору про надання послуг на третю особу, якщо таке встановлено договором. За змістом наведеної норми, перекладаючи виконання власного договірного обов'язку на третю особу, первинний виконавець не вибуває з правовідносин і залишається зобов'язаним перед замовником до повного виконання зобов'язання, а третя особа не стає суб'єктом основного зобов'язання та не несе безпосередньо перед замовником жодних зобов'язань.

Відповідно до статті 6, частини 1 статті 627 та частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Отже, з огляду на принцип свободи договору та вимоги до змісту договору слід зазначити, що норми закону, які регулюють правовідносини щодо надання послуг, надають учасниками цих правовідносин право та можливість передбачити та закріпити в договорі умови щодо залучення до надання послуг інших осіб (субвиконавців).

Однак, висновок суду апеляційної інстанції про те, що нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачена можливість залучення субвиконавця у разі закупівлі послуг був зроблений судом лише на підставі норми, закріпленої в пункті 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Суд апеляційної інстанції не врахував викладеного вище та не застосував до спірних правовідносин положення частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України. Місцевий господарський суд також не взяв до уваги зазначену норму закону, у зв'язку з чим суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином зміст тендерної документації замовника на предмет визначених в ній вимог, встановлених замовником до учасників торгів в тому числі і щодо можливості залучення до надання послуг учасником торгів субвиконавців.

Крім того, суди не з'ясували, в чому фактично полягає надання послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна (послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК021:2015-90520000-8), які були предметом закупівлі на відкритих торгах за № UА-2017-10-27-001518-с. Суди не встановили, чи передбачали такі послуги під собою фактичне виконання робіт.

Відповідно до положень пункту 30 статті 1 та статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція учасника торгів щодо предмета закупівлі має відповідати вимогам тендерної документації, встановленим замовником.

У зв'язку з наведеним суди не з'ясували з достовірністю чи відповідала тендерна пропозиція учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" вимогам тендерної документації, зокрема в частині можливості залучення до надання послуг інших осіб.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються зокрема Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктами 5, 20 статті 1 зазначеного Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

В силу частини 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином ні зміст тендерної пропозиції учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР", яка була прийнята замовником та визначена переможцем торгів, ні умови спірного договору про закупівлю послуг, укладеного за результатами проведених відкритих торгів, і додаткової угоди № 1 від 01.12.2017 до нього, зокрема в частині залучення зазначеним учасником торгів до надання послуг інших осіб (субвиконавців).

З огляду на викладене передчасним є також і висновок апеляційного господарського суду про те, що спірний договір про закупівлю послуг № 1-12/17 від 01.12.2017 був укладений замовником із суб'єктом господарювання щодо надання послуг, які цей суб'єкт господарювання не має право надавати.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач-2 під час розгляду справи судом першої інстанції заявив у відзиві на позовну заяву про застосування до заявлених першим заступником прокурора Дніпропетровської області позовних вимог у цій справі строк позовної давності (Т.2, а.с. 10-12).

Відповідно до статті 256, частини 3 статті 267 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Згідно з частиною 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При ухваленні рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються (пункт 1 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України).

Однак, в порушення наведених норм процесуального права суди попередніх інстанцій не розглянули заяву відповідача-2 про застосування до позовних вимог у цій справі строку позовної давності, рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів не містять відомостей про розгляд зазначеної заяви відповідача-2. Суди не з'ясували чи підлягають застосуванню до спірних правовідносин положення частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", на яку відповідач послався в заяві про застосування строку позовної давності, та строки, встановлені зазначеною нормою, та чи є у зв'язку з цим вимоги відповідача-2 обґрунтованими.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене вище, усунути допущені недоліки, всебічно і повно з'ясувати всі обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дослідивши докази, надані сторонами на підтвердження обставин, що мають значення у справі, у разі необхідності - витребувати нові докази та правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

9. Судові витрати

Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" та Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у справі № 904/2336/18 скасувати.

3. Справу № 904/2336/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

В. Студенець