АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/378/17

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - адвокат Пасічніченко О.П. та ОСОБА_1 особисто;

від ОСОБА_3 - ОСОБА_3 - особисто

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019

по справі №923/378/17

за заявою ОСОБА_4

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ВІК"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.05.2017 порушено справу про банкрутство стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ВІК", визнано безспірні грошові вимоги кредитора ОСОБА_4 до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ВІК" в сумі 964 644,00 грн., введено процедуру розпорядження майном строком на 115 календарних днів та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Борисенко Олександра Миколайовича, тощо.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 07.09.2017 усунуто арбітражного керуючого Борисенко Олександра Миколайовича від виконання обов'язків розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ВІК", призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Дудкіна Романа Анатолійовича

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 затверджено реєстр вимог кредиторів, зокрема, визнано вимоги Херсонської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області у сумі на суму 135 084, 05 грн., у тому числі 29 857,07 грн. вимоги третьої черги; 105 226,98 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_4 на суму 2 037 204,17 грн., у тому числі 2 017 781,50 грн. вимоги четвертої черги, 19 422,67 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_3, на суму 2 179 291,86 грн., у тому числі: 2 157 350,69 грн. вимоги четвертої черги, 21941,17 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_8 на суму 18 664,72 грн. вимоги шостої черги, ОСОБА_9 на суму 18 664,72 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_10 у сумі 9 332,36 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_11 у сумі 7 476,20 грн. - вимоги шостої черги, ОСОБА_1 на загальну суму 2 265 375,36 грн. - вимоги четвертої черги.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 задоволено заяву кредитора ОСОБА_1 про перегляд судового рішення (ухвали) від 14.12.2017 про затвердження реєстру вимог кредиторів, змінено ухвалу Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 в частині визнання вимог кредитора - ОСОБА_1 на загальну суму 2 265 375,36 грн. - вимоги четвертої черги, виклавши в цій частині ухвалу в іншій редакції: «визнати вимоги кредитора ОСОБА_1 на загальну суму 11 143 101,78 грн. з віднесенням їх до четвертої черги задоволення». В іншій частині ухвалу Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 залишено без змін.

В мотивах оскаржуваної ухвали судом першої інстанції зазначено, що судове рішення, а саме ухвала господарського суду Херсонської області від 14.12.2017, якою визнано вимоги кредитора ОСОБА_1, ґрунтувалася на висновках господарського суду у справі 923/1453/14 про вартість частки кредитора у майні боржника, зокрема з суми його частки в статутному капіталі 1 480 790,09 грн. як основного боргу та проведеного заліку однорідних грошових вимог, зменшивши суму вимог ОСОБА_1 Господарським судом визнано та затверджено реєстр вимог кредиторів, вимоги кредитора ОСОБА_1 становлять 2 265 375,36 грн.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 по справі №923/1453/14, скасовано рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні вартості частки майна пропорційної частці у статутному капіталі, задоволено вимоги ОСОБА_1, стягнуто з ТОВ «Фірма «ВІК» на його користь 5 000 512,80 гривень вартості частки майна. Отже, судове рішення, яке було покладене в основу судового рішення про визнання розміру грошових вимог кредитора ОСОБА_1 було змінено, встановлено, що розмір частки ОСОБА_1 у майні боржника становить не 1 480 790,09 грн., а 5 000 512,80 гривень.

Також місцевим господарським судом зазначено, що окрім основної суми боргу заявник просить стягнути також інфляційні витрати та 3% річних від суми заборгованості.

З урахуванням заяви ОСОБА_1 щодо врахування суми заліку грошових вимог, заява, на думку суду першої інстанції, підлягає задоволенню частково на суму 11 143 101,78 гривень з віднесенням їх до четвертої черги задоволення.

За таких обставин Господарський суд Херсонської області дійшов висновку, що грошові вимоги кредитора ОСОБА_1 в сумі 11 143 101,78 грн. є конкурсними вимогами, що виникли до дня порушення справи про банкрутство, отже, мають бути включеними до реєстру вимог кредиторів.

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся ОСОБА_3 з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/378/17 та прийняти нове рішення відповідно до якого відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 пропустив строки звернення із заявою про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами, проте суд першої інстанції безпідставно не врахував цього, чим порушив вимоги ч. 7 ст. 116, п. 1 ч. 1 ст. 321 ГПК України.

Зокрема, як стверджує апелянт, на підтвердження дати відправки заяви до суду, ОСОБА_1 надав оригінал документу без конкретної назви, який заповнено у кур'єрській службі доставки «Бізнес Пошта», тоді як на бланку цього документа проставлено печатку підприємства «ПП «Метеор Плюс». Також у справі наявний опис вкладення до листа без дати, завірений печаткою цього ж підприємства.

Апелянт вважає, що подані документи не є належним підтвердженням того, що ОСОБА_1 подав заяву про перегляд ухвали суду за нововиявленими обставинами саме 02.07.2018 р.

Посилаючись на приписи ч. 7 ст. 116 ГПК України, ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", ч. 1 ст. 13 Закону України «Про поштовий зв'язок», п.п. 2, 61 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМ України від 05.03.2009 р. №270 скаржник зазначає, що ОСОБА_1 не надав жодного належного розрахункового документу, що підтверджує факт оплати поштових послуг, а у наданому бланку кур'єрської служби відсутнє конкретне найменування оператора поштового зв'язку, номер відділення зв'язку, дата та вид послуги, її вартість. У опису вкладення до листа, як вказує апелянт, відсутній відбиток календарного штемпеля та взагалі, будь-яка відмітка оператора поштового зв'язку про дату, коли він перевіряв вкладення до листа та приймав на відправку.

При цьому, як відзначає скаржник, згідно з сайту кур'єрської служби «Бізнес Пошта», прийняті відправлення доставляються цією службою на наступний робочий день, тобто, на думку апелянта, є дуже сумнівним, що кур'єр, прийнявши до відправлення листа 02.07.2018 р., фактично вручив його 29.08.2018 р., тобто, майже через 2 місяці.

До того ж апелянт зауважує, що вказаний сайт взагалі не дозволяє ідентифікувати оператора поштового зв'язку, який міг надати такі послуги.

За таких умов, на думку апелянта, передача ОСОБА_1 заяви про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами до іншої юридичної особи, яка не є оператором поштового зв'язку, не є належним доказом своєчасного її подання до суду.

Скаржник вважає, що подані ОСОБА_1 докази дати подання заяви про перегляд ухвали суду за нововиявленими обставинами не є належними та допустимими, а тому не можуть бути прийнятими до врахування судом.

З огляду на наведене, апелянт вважає, що не доведення ОСОБА_1 факту своєчасного подання заяви до суду або до будь-якого підприємства зв'язку, є самостійною підставою для відмови у задоволенні заяви, а тому суд порушив вимоги ч. 7 ст. 116 та п. 1 ч. 1 ст. 321 ГПК України.

Окрім того скаржник посилаючись на приписи ст. 1312 Конституції України зазначає, що 01 січня 2019 р. особи, які не мають статусу адвоката, позбавлені представницьких повноважень у судах першої інстанції. Проте, інтереси ОСОБА_1 у судовому засіданні представляв Трощак Є.В., який не є адвокатом. Апелянт вважає, що у ОСОБА_1 було достатньо часу для залучення до представництва саме адвоката, а тому суд, фактично, надав ОСОБА_1 як кредитору, не передбачену законом перевагу, що, на думку апелянта, свідчить про необ'єктивне ставлення до сторін.

Скаржник також вважає, що обставини, повідомлені ОСОБА_14, не можуть вважатись нововиявленими. Так, у якості нововиявленої обставини, ОСОБА_1 посилається на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 р. у справі №923/1453/14, відповідно до якої стягнуто з ТОВ Фірма «ВІК» на користь ОСОБА_1 5 000 512,80 грн., як вартості його частки у статутному капіталі ТОВ Фірма «ВІК». Разом з тим, апелянт вважає, що ОСОБА_1 мав змогу встановити вартість своєї частки раніше, не скористався таким правом та не надав доказів того, що йому не було та не могло бути відомо про дійсну вартість його частки у статутному капіталі ТОВ Фірма «ВІК».

До того ж, апелянт вважає, що ОСОБА_1 погоджувався із розміром своїх вимог, затвердженим ухвалою господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 р., оскільки не оскаржував її ні в апеляційному, ні в касаційному порядку.

На думку апелянта, ОСОБА_1 у своїй заяві повинен був довести, що він об'єктивно не знав та не міг знати про обставини, встановлені у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 р. у справі №923/1453/14.

Отже, скаржник вважає, що наведені порушення норм матеріального та процессуального права є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції від 10.01.2019 р. з постановлениям нового рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд справи за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №923/378/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на вищевказану ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 призначено справу до розгляду на 14.03.2019.

25.02.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 в якому останній просить відмовити апелянту у задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 по справі №923/378/17.

В своїх запереченнях ОСОБА_1 зазначає, що у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 у справі №923/1453/14 судом встановлено юридичний факт наявності боргових зобов'язань боржника перед ОСОБА_1 та суму цих зобов'язань. Отримавши дану постанову ОСОБА_1, у визначені законом строки, звернувся до Господарського суду Херсонської області з заявою про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами шляхом направлення відповідної заяви на адресу суду кур'єрською службою доставки.

При цьому, як відзначає ОСОБА_1 після залишення судом першої інстанції даної заяви без руху, ним було надано, зокрема, докази надсилання заяви до суду в передбачені законом строки, а саме оригінал бланку кур'єрської служби доставки після чого судом першої інстанції вирішено відкрити провадження за заявою ОСОБА_1 про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами. Дана ухвала, як стверджує ОСОБА_1 жодним учасником справи не оскаржувалась.

ОСОБА_1 також посилаючись на приписи ч. 7 ст. 116 ГПК України зазначає, що для надсилання заяви про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами ним було обрано підприємство ПП «Метеор Плюс», яке є діючим, має печатку, надає послуги кур'єрської доставки кореспонденції та поштові та кур'єрська діяльність передбачена статутом даного підприємства.

На думку ОСОБА_1 вчасно подавши документи підприємству, яке займається поштовою та кур'єрською діяльністю, він виконав вимоги ГПК України та надав заяву у передбачені законом строки. Побоювань щодо своєчасної доставки кореспонденції у нього не було в зв'язку з знаходженням справи у суду касаційної інстанції та зупинення розгляду справи у суді першої інстанції через це.

З приводу тверджень апелянта про необхідність подання розрахункового документа на підтвердження факту відправки ОСОБА_1 зазначає, що у чинному ГПК України відсутні вимоги щодо надання розрахункового документу як доказу надсилання документів до суду.

Щодо тверджень апелянта про те, що постанова Одеського апеляційного господарського суду не є нововиявленою обставиною, ОСОБА_1 зазначає, що після прийняття даної постанови, якою стягнуто з ТОВ Фірма «ВІК» на його користь 5 000 512,80 грн., дані грошові вимоги ОСОБА_1 до боржника стали беззаперечно встановленим фактом.

Не погоджується ОСОБА_1 й з твердженням апелянта про те, що до винесення постанови Одеського апеляційного господарського суду йому було відомо дійсну вартість части ОСОБА_1, адже вартість даної частки могла бути встановлена виключено передбаченими законодавством способами або ТОВ Фірма «ВІК» добровільно після виходу ОСОБА_1 зі складу товариства або у судовому порядку у вигляді стягнення.

Отже, як стверджує ОСОБА_1, до моменту винесення судом рішення про стягнення вартості частки усі розрахунки базувались на доказах та допущеннях, а після винесення рішення це стало юридично встановленим фактом. Тому, до моменту винесення постанови Одеського апеляційного господарського суду ОСОБА_1 не знав та не міг знати точний розмір своєї частки, яка підлягає стягненню з банкрута.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 у справі №923/378/17 було оголошено перерву до 08.04.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019 зобов'язано Господарський суд Херсонської області терміново надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №923/378/17, зокрема, матеріали які містять заяву ОСОБА_1 з кредиторськими вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "ВІК" з усіма додатками до неї та доповненнями (за наявності), запереченнями учасників справи з приводу даної заяви (за наявності), ухвалу Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 про затвердження реєстру вимог кредиторів, заяву ОСОБА_1 про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 нововиявленими обставинами, заяви ТОВ "Фірма "ВІК" про зарахування зустрічних однорідних вимог та ОСОБА_1 щодо врахування суми заліку грошових вимог, та інші документи, за їх наявності, які необхідні для всебічного та повного розгляду справи.

28.03.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано матеріали справи №923/378/17.

08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву представника кредитора ОСОБА_1 - Пасічніченка О.П. про відвід колегії суддів в якій він зазначає, що заявляє про недовіру суддям Південно-західного апеляційного господарського суду у складі колегії: головуючому судді Аленіну О.Ю., суддям Лавриненко Л.В., Філінюку І.Г. які викликають сумніви в неупередженості при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_3 на ухвалу Господарського суду Хїерсонської області від 10.01.2019 року у справі 923/378/17.

Також 08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.04.2019 визнано зловживанням процесуальними правами заявлення ОСОБА_1 та Пасічніченко О.П. заяв про відвід колегії суддів та залишено заяви про відвід без розгляду.

У судовому засіданні від 08.04.2019 апелянт підтримав вимоги за апеляційною скаргою на наполягав на її задоволенні.

Представник ОСОБА_1 та ОСОБА_1 особисто заперечували проти доводів за апеляційною скаргою, просили залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

08.04.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано клопотання арбітражного керуючого ОСОБА_15 про розгляд апеляційної скарги без його участі.

Інші повноважні представники учасників справи у судове засідання не з'явились, про причини нез'явлення суд не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кредитором є юридична або фізична особа, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов'язань до боржника.

Грошовим зобов'язанням є зобов'язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов'язань відносяться також зобов'язання щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов'язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов'язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов'язань боржника, в тому числі зобов'язань щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов'язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров'ю громадян, зобов'язання з виплати авторської винагороди, зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі.

Статтею 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов'язані з розглядом справи. Якщо справа порушується за заявою кредитора, господарський суд перевіряє обґрунтованість його вимог, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження. За наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство; відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Так, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.05.2017 порушено справу про банкрутство стосовно ТОВ "Фірма "ВІК".

Оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ "Фірма "ВІК" оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України 17.05.2017.

Після публікації оголошення про порушення справи про банкрутство до суду з заявою про грошові вимоги звернувся ОСОБА_1 (т.2, а.с. 54-64) в якій, з урахуванням уточнень (т.3, а.с. 46-49) просив визнати грошові вимоги ОСОБА_1 до боржника ТОВ "Фірма "ВІК", що складаються із суми 13759726,03 грн. та включеними дані вимоги до реєстру вимог кредиторів.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначено, що на момент його виходу із товариства він оцінив свою частку, що становить 37,68 % статутного капіталу товариства станом на 31.12.2012, враховуючи наявність у товариства майна (судна, нерухомість, автомобілі, техніка, тощо) в розмірі 5 000 000,00 грн.

Станом на дату розгляду справи вимоги ОСОБА_1 не задоволені, а тому відповідно до вимог ст. 625 ЦК України ним проведено розрахунок суми 3% річних та інфляційних втрат, які заявлені до боржника, отже за його розрахунками сума боргу з урахуванням індексу інфляції - 10 530 000,00 грн., 3% річних становить - 150 000,00 грн. та подвійна облікова ставка НБУ - 3 079 726,03 грн.

Також в обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_1 посилався на рішення Господарського суду Херсонської області від 12.05.2016 у справі №923/1453/14.

За приписами ч.2 ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у попередньому засіданні господарський суд розглядає всі вимоги кредиторів, у тому числі щодо яких були заперечення боржника і які не були внесені розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів, а також ті, що визнані боржником та внесені розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів, і вирішує питання про його затвердження.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 затверджено реєстр вимог кредиторів, визнано вимоги кредиторів та порядок їх задоволення, зокрема, ОСОБА_1 на загальну суму 2 265 375,36 грн. - вимоги четвертої черги.

В мотивах означеної ухвали Господарський суд Херсонської області відзначив, що відповідно до заяви кредитора, заяви про уточнення грошових вимог, заперечень на вимоги кредиторів та відзиву на реєстр вимог кредиторів, кредитором заявлено до боржника 13 979 000,00 грн. Розрахунок грошових вимог здійснено кредитором, виходячи з самостійної оцінки вартості майна боржника та частки, яка мала бути виплачена йому при виході із товариства станом на грудень 2012 року - 5 000 000,00грн. З урахуванням уточнення зменшено суму вимог до 13 759 726,03 грн.

В той же час, як відзначено Господарським судом Херсонської області, наданими кредитором ОСОБА_1 доказами безспірними є вимоги, які встановлені висновком №381/382 комплексної судової економічної, товарознавчої, автотоварознавчої, будівельно-технічної експертиз, відповідно до якої розмір частки кредитора ОСОБА_1 визначена в сумі 1 301 080,00 грн. Зазначена сума визнається боржником як грошове зобов'язання перед кредитором, з урахуванням здійсненого заліку взаємних грошових вимог. Отже, суд першої інстанції погодився з розрахунком розміру грошових вимог ОСОБА_1, що виконаний розпорядником майна - 2 265 375,36 грн.

Визначаючи черговість задоволення грошових вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції з посиланням на приписи ст. 45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" зазначив, що оскільки уся сума грошових вимог виникла на підставах, передбачених законодавством України, відноситься до основного зобов'язання боржника, вона у повному обсязі має бути віднесена до четвертої черги задоволення.

Вказана ухвала Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017, саме в частині розгляду грошових вимог ОСОБА_1, була предметом апеляційного та касаційного перегляду за результатами якого постановами Одеського апеляційного господарського суду від 21.03.2018 (т.5, а.с. 242-247) та Верховного Суду від 18.09.2018 (т.6, а.с. 210-229) за результатами яких ухвалу Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 в частині включення до реєстру вимог кредиторів грошових вимог ОСОБА_1 залишено без змін.

У липні 2017 ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Херсонської області з заявою про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування даної заяви ОСОБА_1 зазначив, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 було скасовано рішення Господарського суду Херсонської області від 12.05.2016 у справі №923/1453/14, задоволено вимоги ОСОБА_1 та стягнуто з ТОВ "Фірма "ВІК" на його користь 5000512,80 грн.

Заявником зазначено, що дані грошові вимоги ОСОБА_1 до боржника є беззаперечно встановленим фактом.

Окрім того, з урахуванням приписів ст. 625 ЦК України заявником нараховано на стягнуту за постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 суму інфляційні втрати у розмірі 5682582,75 грн. та три проценти річних у розмірі 472240,21 грн.

Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції визнав наявність нововиявлених обставин та задовольнив заяву ОСОБА_1

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

У відповідності до ст. 25 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" внесення змін до затвердженого господарським судом реєстру вимог кредиторів здійснюється виключно за наслідками перегляду ухвали господарського суду в апеляційному та касаційному порядку або за нововиявленими обставинами, а також у разі правонаступництва.

Відповідно до ст. 320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) процедура поновлення розгляду справи за нововиявленими обставинами на вимогу сторони провадження для виправлення помилок правосуддя, як така, не суперечить положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) за умови відсутності зловживання (пункти 27-28 рішення від 18.11.2004 у справі "Правєдная проти Росії" № 69529/01 і пункт 46 рішення від 06.12.2005 у справі "Попов проти Молдови" № 2).

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами передбачає, наявність доказу, недоступного раніше, який однак міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (пункти 27-34 рішення ЄСПЛ від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії").

Так колегія суддів відзначає, що приймаючи ухвалу від 14.12.2017, в частині розгляду грошових вимог ОСОБА_1, Господарський суд Херсонської області визначаючи розмір заборгованості боржника перед кредиторам виходив із вартості частини майна ТОВ "Фірма "ВІК", яка належить ОСОБА_1, пропорційно його внеску в статутний капітал товариства, на момент його виходу, яка зазначена у висновку комплексної судової економічної, товарознавчої, автотоварознавчої, будівельно-технічної експертиз від 31.12.2015, який був складений на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області від 06.11.2014 у межах справи №923/1453/14 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Фірма "ВІК" про визнання вартості частини майна товариства і розміру частини прибутку та стягнення вартості частини майна пропорційно внеску у статутному капіталі товариства.

При цьому, рішенням господарського суду Херсонської області від 12.05.2016 року по справі № 923/1453/14 припинено провадження у справі в частині позовних вимог, щодо визначення дійсної (ринкової) вартості частини майна ТОВ "Фірма "ВІК", яка належить ОСОБА_1, пропорційно його внеску в статутний капітал в розмірі 1 480 790,09 гривень, що становіть 37, 68 % статутного капіталу товариства та визначення розміру частини прибутку, отриманого ТОВ "Фірма "ВІК" в період з 01.01.2012 року до 25.12.2012 року, який належить ОСОБА_1, пропорційно його внеску в статутний капітал в розмірі 1 480 790, 09 гривень, що становіть 37, 68 % статутного капіталу товариства. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Разом з цим, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.06.2018 рішення господарського суду Херсонської області від 12.05.2016р. у справі №923/1453/14 - скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ТОВ "Фірма "ВІК" дійсної (ринкової) вартості частини майна, пропорційної його частці у статутному фонді в розмірі 37,68% із ухваленням нового рішення в наступній редакції: «стягнути з ТОВ "Фірма "ВІК" на користь ОСОБА_1 визначену дійсну (ринкову) вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному фонді ТОВ "Фірма "ВІК" в розмірі 37,68%., що становить 5 000 512,80 грн.», в решті рішення суду залишено без змін.

Визначаючи розмір дійсної (ринкової) вартості частини майна, пропорційної його частці у статутному фонді в розмірі 37,68% суд апеляційної інстанції виходив з висновку судово-економічної експертизи №35, складеного 12.03.2018 в якому визначено, що розмір частини майна, що підлягає поверненню учаснику ТОВ "Фірма "ВІК" ОСОБА_1, станом на 25.12.2012 року з врахуванням вартості основних засобів, визначених у висновку №381/382 комплексної судової економічної, товарознавчої, авто товарознавчої, будівельно-технічної експертиз, складеної 31.12.2015 року та вартості водних транспортних засобів, визначених у звітах про ретроспективну незалежну оцінку, станом на 01.12.2012 року від 22.02.2018 року становить 5 000 512,80 грн.

Отже, колегія суддів, з урахуванням приписів п. 3 ч.2 ст. 320 ГПК України, вважає, що скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду є нововиявленою обставиною, що в свою чергу є підставою для перегляду за нововиявленими обставинами судового рішення - ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017.

Наведене спростовує твердження апелянта з приводу того, що ОСОБА_1 мав змогу встановити вартість своєї частки раніше, не скористався таким правом та не надав доказів того, що йому не було та не могло бути відомо про дійсну вартість його частки у статутному капіталі ТОВ Фірма «ВІК», оскільки розмір дійсної (ринкової) вартості частини майна, пропорційної частці ОСОБА_1 у статутному фонді ТОВ "Фірма "ВІК" був встановлений лише за результатами проведення судово-економічної експертизи висновок за якою складено 12.03.2018. Отже, станом на час винесення ухвали від 14.12.2017 ані ОСОБА_1, ані суду першої інстанції не було відомо про дані обставини.

При цьому колегією суддів не приймаються до уваги заперечення апелянта з приводу пропуску заявником строку на звернення до суду із заявою про перегляд рішення за нововиявленими обставинами з наступних підстав.

За приписами ст. 321 ГПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подано з підстави, визначеної пунктом 3 частини другої статті 320 цього Кодексу, - учасниками справи протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням, яким скасовано судове рішення, що стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Одеським апеляційним господарським судом у справі №923/1453/14 була прийнята постанова 04.06.2018. Повний текст постанови складено 12.06.2018.

Заява про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами була надіслана ОСОБА_1 до Господарського суду Херсонської області 02.07.2018, тобто в межах законодавчо визначеного тридцятиденного строку.

Згідно з ч. 7 ст. 116 ГПК України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

Так заявником ОСОБА_1 на підтвердження направлення до суду першої інстанції заяви про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами було надано оригінал накладної кур'єрської служби доставки (т. 7, а.с. 61) з якої вбачається, що заяву була направлена до суду першої інстанції 02.07.2019.

При цьому колегією суддів не приймаються твердження апелянта щодо надсилання ОСОБА_1 заяви про перегляд ухвали Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 за нововиявленими обставинами у неналежний спосіб, оскільки приписи ст. 116 ГПК України, на якій зокрема посилається й сам апелянт, передбачають направлення як через відділення поштового зв'язку так й іншими відповідними засобами зв'язку.

Отже, надсилання заяви засобами кур'єрської служби доставки не свідчить про порушення заявником порядку надсилання такої заяви, та з урахуванням дати прийняття такої заяви кур'єрською службою доставки, спростовує твердження апелянта щодо пропуску заявником строку на звернення до суду з заявою про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами.

Дослідивши наявний у матеріалах справи оригінал накладної кур'єрської служби доставки (т. 7, а.с. 61) колегією суддів встановлено, що в ній міститься печатка підприємства, дата та час отримання відправлення (02.07.2018, 10:50), прізвище особи яка його отримала (Шаповалов), опис вкладення (заява про перегляд ухвали ГСХО від 14.12.2017 у справі №923/378/17 за нововиявленими обставинами на 29 арк.).

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу не надання заявником розрахункового документу, що підтверджує факт оплати поштових послуг, оскільки надання таких доказів при зверненні до суду з заявою про

перегляд рішення за нововиявленими обставинами не передбачено жодними з приписів чинного процесуального законодавства.

Крім того не приймаються колегією суддів до уваги й твердження апелянта з приводу того, що поштове відправлення, яке містило заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами було вручено майже через два місяці після його прийняття до відправлення, оскільки за приписами чинного ГПК України на заявника покладено обов'язок щодо вчасної здачі відповідної заяви, у той же час заявник не може відповідати за дії пошти чи інших служб доставок щодо термінів вручення відповідних поштових відправлень.

Щодо посилань апелянта на те, що інтереси ОСОБА_1 у судовому засіданні представляв Трощак Є.В., який не є адвокатом колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 131-2 Конституції України (в редакції Закону України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Підпунктом 11 п. 16-1 Перехідних положень Конституції України, передбачено, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

У відповідності до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Частиною 4 статті 60 ГПК України визначено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Так наявні матеріали справи дійсно не містять доказів на підтвердження того, що Трощак Є.В. здійснює адвокатську діяльність та має право на представлення інтересів ОСОБА_1 у суді.

Разом з цим колегія суддів відзначає, що у судовому засіданні від 10.01.2019 був присутнім й особисто ОСОБА_1

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає підстав для скасування ухвали Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 у справі №923/378/17.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 10.01.2019 р. у справі №923/378/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.04.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.