ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2019 р. Справа№ 910/3693/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Глущенко В.В., дов. № 1-284 від 13.12.18

від відповідача: Овчарук А.О., дов. № 000042818 від 13.12.18

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948"

на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2018 р. (повний текст складено 27.06.2018 р.)

у справі № 910/3693/18 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948"

про зобов'язання вчинити дії та стягнення грошових коштів,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду міста Києва із позовними вимогами до товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" про зобов'язання виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька" (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7) в повному обсязі передбаченому договором підряду № від 20.07.2016 р. та додатковими угодами до нього на загальну суму 5 685 046, 41 грн.; стягнення 1 400 299,23 грн. пені, 634 467,25 грн. штрафу.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2018 р. у справі № 910/3693/18 задоволено позовні вимоги: зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька" (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" в повному обсязі передбаченому договором підряду № від 20.07.2016 р. та додатковими угодами до нього на загальну суму 3 034 201,40 грн., зокрема: прокладання захисної п/е трубки на суму 9 358,86 грн.; влаштування переходів методом ГНБ на суму 7 868,12 грн.; задувка волоконно-оптичного кабелю на суму 1 390 396,72 грн.; монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 963 288,28 грн.; установка по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 262 546,66 грн.; придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку на суму 124 988,67 грн.; монтаж та настроювання обладнання системи передачі на суму 275 754,09 грн.; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" на користь публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" 1 400 299, 23 грн. пені, 634 467,25 грн. штрафу та 32 283,50 грн. судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем порушено взяті на себе зобов'язання з повного та своєчасного виконання робіт за договором підряду № від 20.07.2016 р., календарного плану-графіку робіт на загальну суму 3 034 201,40 грн. Окрім того, у зв'язку з несвоєчасним виконанням зобов'язань за договором підряду на підставі п. 10.3 стягнуто пеню та штраф.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" - звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2018 р. у справі № 910/3693/18 в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька" (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7) в повному обсязі передбаченому договором підряду від 20.07.2016 № та додатковими угодами до нього на загальну суму 3 034 201,40 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами розміру вартості робіт у розрізі етапів їх виконання згідно календарного плану-графіку виконання робіт, який передбачений додатком № 2 до договору підряду, тож неможливо встановити прострочення підрядником виконання зобов'язання. Окрім цього, сторони не досягли згоди щодо терміну виконання робіт, а тому до правовідносин мало застосовуватись положення статті 530 Цивільного кодексу України, як до зобов'язань, строк яких не визначений, однак позивач з вимогою про виконання зобов'язання в розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України до відповідача не звертався. Відповідач також вказував та те, що позивач не вживав передбачені законом, необхідні та достатні заходи, спрямовані на виконання підрядником робіт, оскільки замовником не було надано коректного проекту на здійснення будівельних робіт та своєчасно не сплачувались кошти за виконані роботи (наявна заборгованість). Окрім того, на думку відповідача відсутня його вина в несвоєчасному виконанні робіт за договором, оскільки він вжив всіх залежних заходів щодо своєчасного належного виконання зобов'язання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 р., у складі колегії суддів: Тищенко О.В. (головуючий), Тарасенко К.В., Іоннікова І.А., поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 12.09.2018 р.

06.09.2018 р. до Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

У зв'язку з перебуванням головуючого судді у відпустці, судове засідання призначене на 12.09.2018 р., не відбулося.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 р. розгляд справи призначено на 03.10.2018 р.

01.10.2018 р. до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про оголошення перерви.

У зв'язку з ліквідацією Київського апеляційного господарського суду відповідно до акту прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 р. справу № 910/3693/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., прийнято до розгляду апеляційну скаргу та призначено розгляд справи на 15.01.2019 р.

04.12.2018 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення додаткових документів.

15.01.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від представників сторін надійшли клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні.

Під час розгляду справи неодноразово оголошувалися перерви, оскільки сторони просили надати час для узгодження тексту мирової угоди.

У судовому засіданні 02.04.2019 р. представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав та просив рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача вказав на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та відсутні підстави для його скасування.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.07.2016 р. між публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Свемон-захід 1948" (підрядник) укладено договір підряду № (а.с. 18-26 том 1) з врахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору № 1 від 09.08.2016 р. (а.с. 27-28 том 1), № 2 від 03.09.2016 р. (31-32 том 1), № 3 від 20.12.2017 р. (а.с. 35 том 1) (далі - договір), згідно умов якого підрядник приймає на себе зобов'язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об'єкт відповідно до договірної документації, а саме: розробити календарний план-графік виконання основних заходів і робіт; розробити і затвердити у Замовника проект виконання робіт; отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій; поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно зі специфікаціями; виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт; виконати обов'язки зазначені в п. 6.4. Розділу 6; кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (додаток № 3).

За умовами пункту 1.2 договору замовник зобов'язується надати підряднику фронт робіт, передати проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчений будівництвом об'єкт, сплатити вартість виконаних робіт підрядником, передбачену договором.

Пунктом 3.1. договору визначено, що вартість робіт по Договору відповідно до розрахунку Договірної ціни (Додаток №1) складає 7 858 118 грн. 04 коп. (сім мільйонів вісімсот п'ятдесят вісім тисяч сто вісімнадцять грн. 04 коп.). Крім того ПДВ 20%: 1 571 623 грн. 61 коп. (один мільйон п'ятсот сімдесят одна тисяча шістсот двадцять три грн. 61 коп.). Загальна вартість з ПДВ: 9 429 741 грн. 65 коп. (дев'ять мільйонів чотириста двадцять дев'ять тисяч сімсот сорок одна грн. 65 коп.).(а.с.34 т.1).

Зокрема, підпунктами 3.1.1. та 3.1.2. договору визначено, що вартість устаткування за цим договором складає 1 171 410 грн. 01 коп. (один мільйон сто сімдесят одна тисяча чотириста десять грн. 01 коп.), крім того ПДВ 20%: 234 282 грн. 00 коп. (двісті тридцять чотири тисячі двісті вісімдесят дві грн. 00 коп.), загальна вартість з ПДВ: 1 405 692 грн. 01 коп. (один мільйон чотириста п'ять тисяч шістсот дев'яносто дві грн. 00 коп.). Вартість будівельно-монтажних робіт за цим Договором складає 6 686 708 грн. 03 коп. (шість мільйонів шістсот вісімдесят шість сімсот вісім грн. 03 коп.), крім того ПДВ 20%: 1 337 341 грн. 61 коп. (один мільйон триста тридцять сім тисяч триста сорок одна грн. 61 коп.), загальна вартість з ПДВ: 8 024 049 ґрн.64 коп. (вісім мільйонів двадцять чотири тисячі сорок дев'ять грн. 64 коп.).(а.с.34т.1)

Вартість робіт визначена кошторисом, що є невід'ємною частиною договору. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю, про що сторони, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII від 10.04.2014 р. із змінами і доповненнями та чинного законодавства, укладають додаткову угоду.

Відповідно до пункту 3.3 договору замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних уповноваженими представниками сторін документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість: акта виконаних робіт (форма КБ-2в), завізованого відповідальною особою по нагляду за веденням робіт; довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3); протоколу вимірювань та протоколу пусконалагоджувальних робіт; підтвердження відпускної ціни виробника (постачальника) обладнання (устаткування), а саме - копії накладних на його придбання, розрахунки обґрунтованих витрат, пов'язаних з розміщенням замовлень на придбання обладнання (устаткування), його доставку та зберігання до монтажу або встановлення; відомості змонтованого обладнання та відомості використаних матеріалів, завізованого відповідальною особою по нагляду за веденням робіт; виконавчої документації (акти на приховані роботи, креслення, накладні на матеріали тощо).

Згідно пунктів 5.1-5.3 договору підрядник розробляє та надає на погодження календарний план-графік виконання робіт до моменту підписання договору підряду (додаток № 2). Строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до календарного плану-графіку. Виконання зобов'язань, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, поставка обладнання та отримання позитивних висновків від державних установ на експлуатацію об'єкту - згідно календарного план-графіку виконання робіт.

Пунктом п. 5.4 договору він набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.12.2017 р., а в частині виконання сторонами зобов'язань щодо розрахунків - до їх повного виконання.

Підрядник виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням. Підрядник представляє інтереси замовника в Держбудінспекції за місцезнаходженням об'єкта будівництва відповідно до наданих повноважень згідно довіреності. Підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки проект виконання робіт (п.п. 6.3.8, 6.3.11, 6.4.1 договору).

Розділом 15 договору сторони погодили, що невід'ємною частиною договору є: додаток № 1 договірна ціна з розрахунками та локальними кошторисами на придбання устаткування та будівельні роботи (а.с. 33-34 том 1); додаток № 2 календарний план-графік виконання робіт (а.с. 38-39 том 1); додаток № 3 технічні вимоги та якісні характеристики предмета закупівлі (а.с. 40-45 том 1).

Зі змісту календарного плану-графіку робіт "ВОЛЗ Лубни-Диканька (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" вбачається, що загальний термін виконання робіт складає 14 місяців з дати видачі дозволу на початок робіт та встановлено термін виконання робіт, а саме:

1) організаційні заходи: оформлення дозволу на початок робіт, надання пакету документів, проведення інструктажу працівників 25.07.2016 р. - 15.09.2016 р.; отримання від замовника проектної та виконавчої документації, аналіз комплектності та якості 25.07.2016 р. - 15.09.2016 р.; огляд траси, визначення місць складування матеріалів, базування техніки, проживання працівників, оформлення договорів, тощо 25.07.2016 р. - 15.09.2016 р.; розробка проекту виконання робіт 25.07.2016 р. - 15.09.2016р.;

2) підготовчі роботи: придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для влаштування переходів метолом ГНБ та прокладки захисної п/е трубки 16.09.2016 р. - 23.09.2016 р.; придбання і доставка (перебазування) необхідних матеріалів для задувки та монтажу кабеля 16.09.2016 р. - 23.09.2016 р.; перебазування техніки, механізмів та працівників на об'єкт 16.09.2016 р. - 23.09.2016 р.; повідомлення землекористувачів про початок будівельних земляних робіт на їх полях 24.09.2016 р. - 30.09.2016 р.; розчистка чагарників, відбивка маршруту траси 24.09.2016 р. - 30.09.2016 р.; виклик представників сторонніх комунікацій, які перетинає маршрут траси 24.09.2016 р. - 30.09.2016 р.;

3) будівельні та монтажні роботи: прокладка захисної п/е трубки, з'єднання пропусків 01.10.2016 р. - 30.03.2017 р.; влаштування переходів методом ГНБ 01.10.2016 р. - 30.03.2017 р.; задувка волоконно-оптичного кабелю 01.10.2016 р. - 30.04.2017 р.; монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка 01.10.2016 р. - 30.04.2017 р.; установка по трасі стовпчиків, плит, КВП 01.02.2017 р. - 15.05.2017 р.;

4) пристосування приміщення В3 "Диканька" (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи, тощо) 01.10.2017 р. - 30.05.2017 р.;

5) придбання та монтаж обладнання на вузли зв'язку (ЕЖУ, кондиціонери, кросове обладнання, вимірювальні прилади, меблі) 01.02.2017 р. - 30.06.2017 р.;

6) монтаж та настроювання обладнання системи передачі 01.07.2017 р. - 20.08.2017 р.;

7) проведення приймальних випробувань робочою комісією, виправлення недоліків 21.08.2017 р. - 07.09.2017 р.;

8) реєстрація декларації про готовність об'єкта до експлуатації в ДАБІ України 11.09.2017 р. - 31.12.2017 р.

На виконання умов договору підрядником виконано роботи на загальну суму 6 309 264,23 грн., які прийняті замовником, що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (а.с. 46-103 том 1), а також поставлено 2 кондиціонера повітря DAIKIN на суму 86 276,02 грн. (не заперечується сторонами).

Відповідно до акту звірки розрахунків за період з 01.09.2016 р. по 18.04.2018 р. за договором № у замовника наявна заборгованість у розмірі 1 222 277,02 грн. (а.с. 126-127 том 1). Акт підписано та скріплено печатками сторін.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідач, на думку позивача, не виконав у повному обсязі роботи по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" передбачені календарним планом-графіком виконання робіт, який є додатком № 2 до договору по етапах, які повинні були бути виконані у встановлені сторонами строки та вартість невиконаних робіт складає 3 034 201,40 грн., з цих підстав позивач просив господарський суд зобов'язати відповідача виконати вказані роботи та стягнути з відповідача штрафні санкції, передбачені договором за несвоєчасне виконання зобов'язання.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем порушено взяті на себе зобов'язання з повного та своєчасного виконання робіт за договором підряду № від 08.07.2016 р. та календарного плану-графіку робіт на загальну суму 3 034 201,40 грн., у зв'язку з чим зобов'язано відповідача виконати роботи за договором та стягнуто штрафні санкції за прострочення виконання зобов'язання.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 4 статті 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За приписами ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

У відповідності до ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Згідно з ст. 843, ч. 1-3 ст. 844 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим; кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

За умовами ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодексу України унормовано, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Згідно ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Нормами статті 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Проаналізувавши зміст договору підряду, з урахуванням вищенаведених приписів законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що визначений у календарному плані-графіку виконання робіт термін виконання робіт 14 місяців з дати видачі дозволу на початок робіт є загальним, в той час як у цьому ж календарному плані-графіку сторонами погоджено графік виконання робіт із зазначенням назв робіт та конкретних термінів їх виконання, а отже підрядник повинен був виконати роботи по об'єкту "ВОЛЗ Лубни-Диканька (Будівельні роботи) (Код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)" у строки, встановлені у п. 5.2 укладеного договору та календарному плані-графіку (додаток № 2 до договору).

Слід також зазначити, що закінчення строку дії договору не припиняє зобов'язання, які лишилися невиконаними під час його дії, оскільки зобов'язання припиняється його належним виконанням, яке може відбутися як до, так і після закінчення дії договору.

Доводи апелянта про те, що на момент передання йому проектної документації, більшість дозволів та технічних умов були прострочені, не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги з тих підстав, що за умовами договору, відповідач, як підрядник, прийняв на себе зобов'язання з отримання дозволів на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій. Разом з тим, в матеріалах справи містяться акти № 1 від 26.09.2016 р., № 2 від 27.09.2016 р., № 3 від 28.09.2016 р. (а.с. 248-250 том 1) на приховані роботи по прокладанню кабелів зв'язку та захисних дротів, а також акти № 2-657 від 30.09.2016 р., № 3-657 від 18.10.2016 р., № 4-657 від 31.10.2016 р., № 5-657 від 16.11.2016 р., № 6-657 від 07.12.2016 р., № 7-657 від 26.12.2016 р. (а.с. 52-56; 58-60; 62-64; 66-68; 70-73; 75-77 том 1), які свідчать про те, що відповідачем прийнято до виконання взяте на себе зобов'язання з виконання робіт.

Заявляючи вимоги про зобов'язання відповідача виконати роботи, позивач зазначає конкретний етап і суму, на яку, на його думку, зобов'язання не виконано, однак, до матеріалів справи пояснень та розрахунку, яким чином встановлено вартість кожного невиконаного етапу робіт позивачем не долучено.

Як вбачається зі змісту укладеного між сторонами договору, договірної ціни (додаток № 1) та календарного плану-графіка (додаток № 2), сторони не погоджували поетапної оплати вартості робіт та не визначали конкретної вартості кожного етапу виконання робіт, а зазначили лише строк виконання кожного етапу та загальну суму договору.

З урахуванням викладеного, за відсутності погодження між сторонами вартості кожного окремого етапу виконання робіт, суд позбавлений можливості встановити, на яку суму та який саме етап робіт не був виконаний відповідачем, оскільки за умовами договору підряду, а саме п.10.3 передбачено, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості. Крім того, до матеріалів справи не долучено доказів поставки обладнання згідно специфікації і самі специфікації з визначенням переліку обладнання, яке має бути поставлено.

Оскільки умовами договору та додатками до нього не встановлено вартості кожного окремого етапу робіт, які повинні виконуватись за договором, не можливо спонукати відповідача до виконання робіт на конкретну суму, яка не погоджувалась сторонами.

Окрім цього, застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Таким чином, ефективний засіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Заявлена позивачем вимога стосується захисту прав позивача шляхом спонукання відповідача примусово виконати взяті на себе за договором зобов'язання в натурі, що узгоджується із способом захисту порушеного права, передбаченим статтею 16 Цивільного кодексу України.

Однак, правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог.

У відповідності до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, перевірка відповідності способу допущеному порушенню і меті здійснення судового розгляду є обов'язком суду, який має приймати рішення зі справи в межах заявлених позовних вимог та з урахуванням фактичних обставин конкретної справи, беручи до уваги як можливість у той чи інший спосіб захистити порушене право, так і необхідність подальшого виконання прийнятого судом рішення.

Проте позивачем необґрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту шляхом зобов'язання відповідача виконати роботи у не визначені строки, зможе забезпечити реальний та ефективний захист його порушеного права (інтересу) та не визначено механізм реалізації (виконання) рішення, у разі задоволення позову. Заявлена позовна вимога за своїм змістом стосується примусового виконання відповідачем комплексу робіт по етапам із зазначенням конкретних сум, на які такі роботи мають бути виконані. При цьому позивачем не доведено, що саме на визначену суму відповідач не виконав зобов'язання по конкретному етапу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що резолютивна частина судового рішення повинна мати вичерпні, чіткі, безумовні й такі, що випливають зі встановлених фактичних обставин, висновки по суті розглянутих вимог, зокрема конкретні дії, які відповідач повинен вчинити та на чию користь, або інший передбачений законом спосіб захисту порушеного права.

Разом з цим, обраний позивачем спосіб захисту не призведе до захисту прав позивача, оскільки навіть у випадку задоволення позовних вимог, такий спосіб захисту унеможливлює примусове виконання.

Зазначене свідчить про фактичну неможливість захисту прав позивача в обраний ним спосіб у зв'язку з відсутністю конкретного порядку примусового виконання судового рішення.

Колегія суддів звертає увагу на положення статті 849 Цивільного кодексу України згідно, якої замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже замовник може відмовитись від договору підряду, якщо вбачає неможливість виконання робіт у визначений договором строк, або внести зміни в договір щодо строку виконання зобов'язань.

За таких обставин, з огляду на обраний позивачем спосіб захисту, заявлена позивачем вимога про зобов'язання відповідача примусово виконати взяті на себе за договором зобов'язання в натурі щодо виконання робіт по етапам із зазначенням конкретних сум не підлягала задоволенню.

Позивач також просив стягнути з відповідача за неналежне виконання умов договору 1 400 299,23 грн. пені за загальний період нарахування з 31.03.2017 р. по 26.02.2018 р. та 634 467,25 грн. штрафу за прострочення понад 30 днів.

Приписами статті 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Умовами пункту 10.3 договору передбачено, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості. Порушенням строків виконання робіт вважаються ті строки, що вказані у пункті 5.2 договору.

Однак, вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки сторони у договорі не передбачили вартості кожного окремого етапу робіт та позивачем не надано доказів, яким чином, з урахуванням умов договору та додатків до нього, можливо обрахувати вартість невиконаних робіт по кожному етапу окремо, з урахування того, що договір містить лише загальну вартість робіт, без розподілу на етапи, а отже розрахунок штрафу та пені, здійснений позивачем є необґрунтованим.

Стосовно клопотання відповідача про застосування строків позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій (а.с. 144-150 том 1), в якому заявник вказував на пропуск позивачем строку позовної давності для звернення з заявленими позовними вимогами, колегія суддів апеляційної інстанції зауважує на наступне.

За змістом ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи, що у задоволенні позовних вимог відмовлено по суті, то відсутні підстави для застосування позовної давності.

Інші аргументи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують наведене вище.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Враховуючи встановлені обставини та те, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і прийшов до хибних висновків щодо задоволення позову, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, у зв'язку з відмовою у позові покладаються на позивача.

Частинами 1, 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Відповідач просив суд стягнути з позивача 20 000,00 грн. витрат на послуги адвоката за розгляд справи у суді першої інстанції, на підтвердження яких надав наступні докази: копію договору про надання правової допомоги № 26/03 від 26.03.2018 р., укладеного товариством з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" з адвокатським бюро "Сучкова та партнери" (а.с. 208-209 том 1); копію додаткової угоди № 10 від 07.05.2018 р. до договору про надання правової допомоги № 26/03 від 26.03.2018 р. (а.с. 210 том 1); ордер серії КС № 413657 від 14.05.2018 р. (а.с. 215 том 1); копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ІФ № 001242 від 07.12.2017 р. (а.с. 211-212 том 1); витяг з Єдиного реєстру адвокатів України АІ № 004498 (а.с. 213-214 том 1) та платіжне доручення № 143 від 22.06.2018 р. на суму 20 000,00 грн. (а.с. 257 том 1).

Згідно з пунктів 2, 3 додаткової угоди професійна правнича допомога, включає, але не обмежується: підготовку до розгляду, збір доказів, підготовку процесуальних документів, судове представництво в господарському суді міста Києва. Гонорар бюро за професійну правничу допомогу - юридичний супровід у господарському суді міста Києва справи № 910/3693/18 становить 20 000,00 грн. без ПДВ.

Приписами частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Перевіривши співрозмірність заявлених витрат за послуги адвоката на відповідність вказаним критеріям, врахувавши ступінь складності справи та обсяг наданих адвокатом послуг, судова колегія вважає, що розмір заявлених витрат на відшкодування адвокатських послуг є співрозмірним із ціною позову та з вказаними обставинами, а тому підлягає стягненню з позивача у заявленому розмірі.

Що стосується заяви відповідача, в якій він просив покласти на позивача понесені судові витрати, у зв'язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 40 000,00 грн., то така заява залишається без розгляду на підставі ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на ненадання заявником доказів заявлених витрат.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2018 р. у справі № 910/3693/18 задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2018 р. у справі № 910/3693/18 скасувати та прийняти нове рішення.

Відмовити публічному акціонерному товариству "Укртрансгаз" у задоволенні позову в повному обсязі.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, вул. Кловський узвіз, 9/1; ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Свемон-Захід 1948" (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення 5; ) 2 643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги та 20 000 (двадцять тисяч) грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.

Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

Матеріали справи № 910/3693/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.04.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко