ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" березня 2019 р., м. Київ Справа№ 911/1486/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Власова Ю.Л.
суддів: Пашкіної С.А.
Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання Вага В.В.
за участю представників:
від позивача: Амеліна О.С.,
від відповідача: не з`явився,
від прокуратури: Ганенко І.С.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Смачненько на рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2018р., м. Київ (повний текст складено 29.12.2018р.) у справі №911/1486/18 (суддя Кошик А.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Смачненько
до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України
про стягнення 240275,40 грн.
за участі Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про стягнення 240275,40 грн.

1.2. Позов обґрунтований безпідставним не поверненням Відповідачем сплаченого Позивачем забезпечення виконання договору в розмірі 5% його ціни, що складає 240275,40 грн, що є порушенням п.11.11. укладеного договору.

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що Позивач прострочив виконання своїх зобов`язань за договором, тому згідно з п.7.7. укладеного договору сплачене забезпечення не підлягає поверненню.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 10.05.2017 року між ТОВ «Талєн-2001» (Продавець) та Відповідачем за результатами проведення процедури закупівлі був укладений договір №153-17 (далі - Договір), відповідно до якого Продавець зобов`язався передати Відповідачу у власність яловичину заморожену І категорії - товар, якість, кількість, асортимент і ціна якого зазначені у специфікації, яка є невідємною частиною Договору, а Відповідач зобов`язався прийняти цей товар та оплатити на умовах цього Договору.
Відповідно до п.3.1. Договору загальна сума договору складає 4805508,00 грн. Листом №722-1622 від 14.11.2017 Відповідач в односторонньому порядку зменшив обсяги закупівлі на 17790 кг. Також була зменшена загальна сума Договору до 3453896,05 грн.
Згідно з п.7.7. Договору у разі невиконання умов цього стосовно якості, передбачених Розділом 2 договору та порушення строків постачання, передбачених Розділом 5 Договору, більш ніж на 10 днів, Відповідач не повертає забезпечення виконання умов Договору, внесеного Продавцем, та має право на одностороннє розірвання Договору, повідомивши Продавця про це у десятиденний строк.
Відповідно до п.11.11 Договору Відповідач повертає забезпечення виконання Договору, внесеного Продавцем суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання Продавцем запиту про повернення забезпечення.

2.2. На виконання умов ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог Оголошення про проведення відбору Продавець 10.05.2017 сплатив Відповідачу забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн, що підтверджується платіжним дорученням №651.

2.3. На виконання умов договору Продавець поставив Відповідачу яловичину заморожену І категорії на суму 3453896,05 грн, проте виконав ці зобов`язання несвоєчасно, що встановлено рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.12.2017 у справі №925/1421/17.
Прострочення поставок партій вказаного товару складало від 3 до 26 днів, внаслідок чого вказаним судом рішення з Продавця було стягнуто пеню.

2.4. На виконання умов укладеного договору відповідач сплатив Продавцю вартість поставленого товару в сумі 3453896,05 грн, що сторонами не заперечується.

2.5. 21.12.2017 Продавець направив Відповідачу запит на повернення забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн.

2.6. 25.06.2018 між Позивачем та ТОВ «Талєн-2001» був укладений договір про відступлення права вимоги №1, за яким ТОВ «Талєн-2001» відступило, а Позивач прийняв право вимоги за договором №153-17 від 10.05.2017 повернення забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн.

2.7. 25.06.2018 ТОВ «Талєн-2001» направило Відповідачу повідомлення про відступлення права вимоги Позивачу за договором №153-17 від 10.05.2017

2.8. 25.06.2018 Позивач направив Відповідачу вимогу про повернення забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн. Проте Відповідач даної вимоги Позивача не задовольнив.

3. Короткий зміст рішень місцевого суду.

3.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 29.11.2018р. у справі №911/1486/18 у позові відмовлено.

3.2. Рішення місцевого суду обґрунтовано тим, що Позивач порушив свої зобов`язання щодо строків поставки товару більше ніж на 10 днів, тому відповідно умов договору не має права на повернення спірного забезпечення виконання договору.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4.2. Апеляційна скарга мотивована неправильним тлумаченням місцевим судом п.7.7. Договору, який передбачає можливість неповернення Відповідачем спірного забезпечення у разі наявності з боку продавця відразу двох порушень умов договору стосовно якості та строків поставки товару. При цьому, продавцем було допущено лише одне порушення договору щодо строків поставки товару. Отже, мова йде не про невиконання, а про неналежне виконання продавцем умов договору.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якій проти її задоволення заперечив, мотивуючи тим, що п.11.11. договору передбачено повернення спірного забезпечення виконання договору після повного належного виконання всіх його умов.
Оскільки продавцем допущене неналежне виконання умов договору щодо строків поставки, то Відповідач не повинен повертати спірне забезпечення.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019р. відкрито апеляційне провадження у справі №911/1486/18 за апеляційною скаргою Позивача, розгляд апеляційної скарги призначено на 26.02.2019р. У судовому засіданні 26.02.2018 оголошено перерву до 12.03.2019.

7. Застосоване законодавство

7.1. Згідно з ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

7.2. Відповідно до ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

7.3. Відповідно до п. 10 ч. 4 ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» в оголошенні про проведення відбору обовязково зазначаються: розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати) та в подальшому в договорі.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як встановлено судом між ТОВ «Талєн-2001» (Продавець) та Відповідачем за результатами проведення процедури закупівлі був укладений договір №153-17.
За даним договором Продавець сплатив Відповідачу забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн. При цьому, умовами п.11.11. договору Сторони домовились про повернення даного забезпечення після виконання Продавцем умов договору, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання Продавцем запиту про повернення забезпечення.
Після цього Продавець поставив Відповідачу яловичину заморожену І категорії на суму 3453896,05 грн, а Відповідач прийняв товар та сплатив Продавцю його вартість в сумі 3453896,05 грн, що сторонами не заперечується.

8.3. В подальшому Продавець 21.12.2017 направив Відповідачу запит на повернення забезпечення виконання договору в сумі 240275,40 грн, проте Відповідач його не повернув.
У червні 2018 року ТОВ «Талєн-2001» за договором про відступлення права вимоги відступило Позивач право вимоги за договором №153-17 повернення забезпечення в сумі 240275,40 грн., та повідомило Відповідача про здійснене відступлення.
Позивач також направив Відповідачу вимогу про повернення забезпечення в сумі 240275,40 грн, проте Відповідач даної вимоги не задовольнив.

8.4. За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що Відповідач відповідно до ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.11.11. договору зобов`язаний був повернути Продавцю спірне забезпечення в сумі 240275,40 грн. не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання Продавцем запиту про повернення забезпечення, яке відбулось 21.12.2017, та було отримано Відповідачем 15.01.2018.

8.5. Апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду та аргументами Відповідача, що Позивач порушив свої зобов`язання щодо строків поставки товару більше ніж на 10 днів, тому відповідно умов договору не має права на повернення спірного забезпечення виконання договору.
Відповідно до п.7.7. договору у разі невиконання умов цього стосовно якості, передбачених Розділом 2 договору та порушення строків постачання, передбачених Розділом 5 Договору, більш ніж на 10 днів, Відповідач не повертає забезпечення виконання умов Договору, внесеного Продавцем, та має право на одностороннє розірвання Договору, повідомивши Продавця про це у десятиденний строк.
З тлумачення вказаного положення договору вбачається, що Сторони передбачили дві умови, за яких забезпечення не повертається, а саме, 1) якість товару, 2) строки постачання товару, та з`єднали ці умови єднальним сполучником «та», що свідчить про те, що дані умови застосовуються разом, як підстава для неповернення забезпечення.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи Відповідачем була порушена лише одна умова, а саме строки постачання товару. Умова щодо якості товару Відповідачем порушена не була, тому застосування місцевим судом п.7.7. договору до спірних відносин є помилковим.

8.6. Апеляційний суд відхиляє аргументи Відповідача що п.11.11. договору передбачено повернення спірного забезпечення виконання договору після повного належного виконання всіх його умов, а оскільки продавцем допущене неналежне виконання щодо строків поставки, то Відповідач не повинен повертати спірне забезпечення.
Відповідно до п.11.11 Договору Відповідач повертає забезпечення виконання Договору, внесеного Продавцем суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання Продавцем запиту про повернення забезпечення.
З тлумачення вказаного положення договору вбачається, що Сторони передбачили умову повернення забезпечення (після повного належного виконання всіх умов договору), а потім використали словосполучення «але не пізніше» та зазначили чіткий строк повернення забезпечення. Таке формулювання означає, що Відповідач повинен повернути забезпечення не пізніше вказаного строку (п`ять банківських днів з моменту подання продавцем запиту) незважаючи на настання чи не настання попередньої умови.

8.7. Вказані висновки також підтверджуються постановою Верховного Суду від 26.02.2019 у справі 908/710/18, який зазначив наступне.
Сontra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав).
Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою.
Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які "не були індивідуально узгоджені" (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір "під переважним впливом однієї зі сторін" (under the dоminant influence of one party).
Оскільки, умови п.7.7., 11.11. договору були включені до його тексту Відповідачем, останній має нести ризики, пов`язані з неясністю цих умови, та їх різним розумінням сторонами договору.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги Позивача.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Смачненько на рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2018р. у справі №911/1486/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 29.11.2018р. у справі №911/1486/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (09610, Київська обл., Рокитнянський район, село Савинці, ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Смачненько (18034, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Ярослава Галана, будинок 13/2, ідентифікаційний код 39795904) 240275 (двісті сорок тисяч двісті сімдесят п`ять) грн 40 коп. та судовий збір у сумі 3604 (три тисячі шістсот чотири) грн 13 коп.

4. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (09610, Київська обл., Рокитнянський район, село Савинці, ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Смачненько (18034, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Ярослава Галана, будинок 13/2, ідентифікаційний код 39795904) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 5406 (п`ять тисяч чотириста шість) грн 20 коп.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 08.04.2019р.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді С.А. Пашкіна

С.І. Буравльов