СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2019 р. Справа № 922/2512/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Склярук О.І.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників сторін:

від позивача : ОСОБА_1, ордер, адвокат

від відповідача : ОСОБА_2, довіреність

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман", м.Харків (вх. № 214 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018р., повний текст складено 21.12.2018р. (суддя Жигалкін І.П. )

у справі № 922/2512/18,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман", м.Харків

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 3, 5, 7, 9, 11 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Толіман" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" штрафів.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуване рішення прийнято виключно на підставі фактичних обставин та висновків, які не підтверджують наявність в діях позивача антиконкурентного характеру. Зокрема, наголошував на тому, що відповідач у рішенні від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах (ТОВ «Толіман», ТОВ «Спіка-Оил», ТОВ «Енергія-3000») відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Зі змісту рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів рішення.

За твердженням позивача, в рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності достатніх доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, на думку позивача, ще не свідчить про наявність попередньої змови(антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Господарські правовідносини між позивачем, ТОВ «Спіка-Оил», ТОВ «Енергія-3000», також на думку позивача не є ознакою їх взаємодії на етапі проведення торгів, оскільки господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може автоматично свідчити про скоординованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.12.2018 р. у справі №922/2512/18 відмовлено в позові повністю.

Рішення господарського суду мотивовано прийняттям оскаржуваного рішення адміністративною колегією Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України в межах наданих їй повноважень, повнотою дослідження обставин, що мають значення для справи, відсутністю підстав для визнання рішення АМК недійсним, безпідставністю вимог позивача, з огляду на ненадання ним належних та допустимих доказів на спростування доводів щодо протиправної узгодженої поведінки учасників торгів під час участі у торгах.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 року у справі №922/2512/18 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити, визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 5, 7, 9, 11 рішення адміністративної колегії Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 щодо порушення ТОВ Толіман законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ТОВ Толіман штрафів.

Апелянт вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте всупереч вимогам Господарського процесуального кодексу України, зокрема, обставини, що мають значення для справи та які суд першої інстанції визнав встановленими не підтверджені належними доказами; висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; судом неправильно застосовано норми матеріального права.

Позивач стверджує, що відповідачем не доведено належними доказами узгодженості дій учасників торгів, а отже такий висновок є виключно припущенням. Зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) субєктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої згоди (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у постійному співпадінні дій субєктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок органу АМК України щодо відсутності у субєкта господарювання обєктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що обєктивно (незалежно від субєкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних правовідносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів(наприклад, тільки ціни товару).

Апелянт зазначає, що зі змісту рішення №84-р/к не випливає, що дійсно мав місце обмін інформацією учасників торгів, що такий обмін інформації розповсюджувався саме на суть конкурсних пропозицій, і головне що такий обмін інформації відбувся виключно з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Висновки зроблені відповідачем у рішенні №84-р/к, що позивачем та ТОВ «Енергія-3000» запропоновані значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, не підтвердженні жодними належними доказами.

Вважає, що господарським судом першої інстанції не було надано правової оцінки недоведеності відповідачем у встановлений законом спосіб факту узгодження позивачем та іншими учасниками торгів своєї поведінки в частині цінових пропозицій учасників торгів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2019 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: ОСОБА_3 - головуючий суддя, судді Склярук О.І., Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 р. у справі №922/2512/18, встановлено строк для подання Харківським обласним Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідач, Харківське обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України, проти вимог апеляційної скарги заперечив, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Просив рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 р. у справі № 922/2512/18 залишити без змін.

Наголошує, що учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах №1, торгах №2 та торгах №3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Зазначає, що встановлені Відділенням факти, а саме, повязаність спільним співзасновником; повязаність спільними працівниками; одне місцезнаходження; використання у господарській діяльності спільних номерів телефонів; наявність рахунків в одному банку; наявність господарських відносин; нехарактерна схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, документів, які входили до складу пропозиції учасників торгів; встановлення в пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку; отримання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на запит однієї особи не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком обєктивних чинників, а свідчать про узгодження(координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, при обміні між ними інформацією.

Наполягає на законності рішення №84-р/к від 02.08.2018р. Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У звязку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Хачатрян В.С. та необхідністю вирішення питання про призначення справи № 922/2512/18 до розгляду, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2019 р. визначено наступний склад колегії суддів: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2019р. у справі №922/2512/18 призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 р. у справі № 922/2512/18 на 14.03.2019 р. об 11:30 год.

У судовому засіданні 14.03.2019р. оголошено перерву до 04.04.2019р. об 11:00 год.

Представник позивача у судових засіданнях підтримував вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача просив рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 р. у справі №922/2512/18 залишити без змін.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судових засіданнях пояснення уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Східним апеляційним господарським судом встановлено наступне.

02.08.2018р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України(далі - Відділення) за результатами розгляду справи №2/01-14-17, прийнято рішення №84-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), відповідно до резолютивної частини якого постановлено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спіка-Оил»(ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів», яка проводилась Комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка - Оил";

3. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн.;

5. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 2000 літрів; дизельне пальне 9070 літрів; оливи мастильні 400 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил";

7. За порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн.;

9. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 7000 літрів; дизельне пальне 21574 літрів; оливи мастильні 800 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил";

11. За порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн.

Зазначено, що відповідно до ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман", не погоджуючись з прийнятим Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17, скористався правом на його оскарження, подавши до господарського суду позов про визнання недійсним та скасування пунктів 1,3,5,7,9,11 вказаного рішення Відділення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції(ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 19 наведеного Закону визначені гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. ОСОБА_4 застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

На підставі ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. ОСОБА_4 строк не може бути відновлено.

Так, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 09.03.2017року № 30-рп/к, № 31-рп/к розпочато розгляд справ № 2/01-14-17, № 2/01-15-17, № 2/01-16-17 відповідно за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених у п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 20.07.2017року № 111-рп/к, справи № 2/01-14-17, № 2/01-15-17, № 2/01-16-17 обєднано в одну справу та присвоєно їй номер 2/01-14-17.

Головою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надіслано ТОВ «Спіка Оил» вимогу від 13.07.2017року № 02-26/2-2134 про надання інформації; ТОВ «Толіман» вимогу від 13.07.2017року № 02-26/2-2133 про надання інформації; ТОВ «Енергія-3000» вимогу від 13.07.2017року № 02-26/2-2132 про надання інформації.

В подальшому Відділенням надіслані учасникам копії витягів з Поданням про попередні висновки у справі № 2/01-14-17, на які відповіді не надходили.

Оскаржуваним рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17«Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» встановлено наступне.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.03.2015 р. № 215 Замовником №1 опубліковано оголошення № 089859 про проведення торгів № 1 з кінцевим строком подання цінових пропозицій у торгах 1 31.03.2015 р. (09 год. 00 хв.); розкриття цінових пропозицій 31.03.2015 р. (09 год. 30 хв.); очікувана вартість закупівлі у торгах №1 240 000,00 грн.

Для участі у торгах № 1 подані цінові пропозиції від: ТОВ «Спіка-Оил» на суму 238 000,00 грн., ТОВ «Толіман» на суму 240 000,00 грн., ТОВ «Енергія-3000» на суму 239 000,00 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, конкурсну пропозицію ТОВ «Енергія-3000» Замовником №1 відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів; переможцем торгів № 1 за критерієм «ціна» визнано ТОВ «Спіка-Оил».

З переможцем торгів № 1 Замовник №1 уклав договір на поставку нафтопродуктів від 14.04.2015 р. № 61 на суму 238 000 грн., додатковою угодою № 1 від 01.12.2015 р. до якого змінено загальну суму договору до 211 950 грн.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 11.03.2015 р. № 209 Замовником №2 опубліковано оголошення № 079925 про проведення торгів №2, з кінцевим строком подання цінових пропозицій 23.03.2015 р. (09 год. 00 хв.); розкриття цінових пропозицій у торгах №2 23.03.2015 р. (10 год. 00 хв.); очікувана вартість закупівлі у торгах №2 299 820,00 грн.

Для участі у торгах № 2 подані цінові пропозиції від ТОВ «Спіка-Оил» на суму 279 975 грн., ТОВ «Толіман» на суму 299 620 грн., ТОВ «Енергія-3000» на суму 299 820 грн., ТОВ ВТФ «Авіас» на суму 283 075 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів №2 за критерієм «ціна»з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ «Спіка-Оил». З переможцем торгів № 2 Замовник №2 уклав договір на поставку нафтопродуктів від 02.04.2015 р. № 45 на суму 278 975,00 грн.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 23.12.2015 р. № 406 Замовником №2 опубліковано оголошення № 253758 про проведення торгів №3, з кінцевим строком подання цінових пропозицій 05.01.2016 р. (09 год. 00 хв.); розкриття цінових пропозицій у торгах 3 05.01.2016 р. (10 год. 00 хв.); очікувана вартість закупівлі 499 999,00 грн.

Для участі у торгах № 3 подані цінові пропозиції від ТОВ «Спіка-Оил» на суму 499 998,80 грн., ТОВ «Толіман» на суму 501 427,50 грн., ТОВ «Енергія-3000» на суму 501 287,50 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів №3 за критерієм «ціна» визнано ТОВ «Спіка-Оил».

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Панютинського професійного аграрного ліцею від 21.01.2016 р. № 2-а торги № 3 відмінено у звязку з тим, що замість запиту цінових пропозицій потрібно було провести відкриті торги.

Проведеним аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи, виявлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення Торгів 1, Торгів 2, Торгів 3.

У розділі 4 оскаржуваного рішення наведена кваліфікація порушення учасниками торгів конкурентного законодавства, зокрема, колегією встановлено наступне.

Згідно з інформацією, розміщеною на офіційному веб-сайті Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань «usr.minjust.gov.ua» (далі Веб-сайт), а також відповідно до інформації Центру громадського моніторингу та досліджень (лист № 2112-142 від 21.12.2016 р.) одним із засновників ТОВ Спіка-Оил, ТОВ Толіман та ТОВ Енергія-3000 є ОСОБА_5, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1 з наступними частками в статутному фонді: ТОВ Спіка-Оил - 70%; ТОВ Толіман - 100 %; ТОВ Енергія-3000 - 61 %. Відповідно до інформації, наданої ГУ ДФС України у Харківській області листом № 16315/9/20-40-08-01-05 від 06.07.2018р., протягом 2015-2017 років ОСОБА_5 є керівником та головним бухгалтером ТОВ Енергія-3000. Тобто, ОСОБА_5 має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності учасників торгів та мав можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих субєктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному Веб-сайті, керівником ТОВ Толіман з 01.10.2013 р. є ОСОБА_6, який також є головним бухгалтером ТОВ Толіман та одним із засновників ТОВ Спіка-Оил.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в Харківській області листом № 9438-04/20 від 10.04.2018 р. ТОВ Спіка-Оил та ТОВ Толіман протягом 2015 року та січня-березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами: ОСОБА_7 та ОСОБА_8; згідно з інформацією, наданою ГУ ДФС України у Харківській області листом № 16315/9/20-40-08-01-05 від 06.07.2018 р., протягом 2015-2017 років ОСОБА_8 значиться головним бухгалтером ТОВ Спіка-Оил.

Отже, ТОВ Спіка-Оил та ТОВ Толіман повязані між собою спільними працівниками, крім того, ТОВ Спіка-Оил, ТОВ Толіман та ТОВ Енергія-3000 спільним засновником. Наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливістю обміну інформацією між учасниками торгів під час участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3.

Всі три учасника торгів мають рахунки в одному банку ПАТ Альфа-Банк, з виписок по рахунках з якого вбачається, що до/після оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів між учасниками торгів існували господарські відносини.

ТОВ Спіка-Оил та ТОВ Енергія-3000 мають одне місцезнаходження: м.Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А, що підтверджується інформацією, розміщеною на Веб-сайті, а також листами ТОВ "Спіка - Оил" від 14.09.2017р. за вих.№ 29 та ТОВ "Енергія - 3000" від 14.09.2017р. за вих.№27, наданими до Відділення на вимоги від 13.07.2017р. за №02-26/2-2134 та №02-26/2-2132 відповідно.

Учасники торгів використовують один і той самий номер телефону(057-754-68-70).

Зазначене свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними.

Конкурсні пропозиції на торгах № 1 отримані замовником №1 від учасників торгів в один день 31.03.2015 р. з різницею у 5 хвилин: ТОВ Спіка-Оил о 08:45 год., ТОВ Толіман о 08:50 год., ТОВ Енергія-3000 о 08:55 год.

Отже, конкурсні пропозиції на торги № 1 надавались учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням було 12 днів.

На розкритті пропозицій торгів №№ 1,2,3 представники всіх трьох учасників були відсутні.

Під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на торги № 1, Відділенням встановлено, що ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, а саме: ТОВ "Спіка - Оил": А-92 - 23,50 грн.; ТОВ "Толіман": А-92 - 24,00 грн.; ТОВ "Енергія - 3000": А-92 - 23,90 грн.

Тоді, як станом на момент проведення торгів № 1 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн.

При цьому, під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на торги № 2, встановлено, що ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у торгах № 2 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, а саме: ТОВ "Толіман": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.; ТОВ "Енергія - 3000": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.

Тоді, як станом на момент проведення торгів № 2 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн., а дизельного пального 24,00 грн.

У звязку із вказаними вище обставинами, Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що встановлення учасниками торгів у пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку, свідчить про їх погоджену поведінку під час участі у торгах № 1 та торгах № 2.

Документи, що входять до складу пропозицій конкурсних торгів учасників торгів, які були надані для участі у торгах № 1 мають спільні помилки та особливості в оформленні.

Так, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" про наявність обладнання та матеріально - технічної бази мають однакове оформлення, найменування та кількість обладнання. Крім того, зазначені довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містять однакову інформацію про кількість складських та офісних приміщень, а також складів ємності для пально-мастильних матеріалів.

На конвертах ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містяться зайві розділові знаки, а саме: після слів тел, вул, обл зайвий розділовий знак крапка.

При цьому, Додатком 1 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій Замовником № 1 встановлено шаблон Форма Цінова пропозиція. Проте, таблиця, яка міститься в ціновій пропозиції учасників торгів відрізняється від наданого Замовником № 1 зразку, а саме: стовпчик з назвою у Замовника Найменування предмета закупівлі учасники торгів зазначили як Найменування товару.

Також, у реєстрі документів конкурсної пропозиції учасників торгів допущено однакову помилку, а саме: замість словосполучення цінова пропозиція зазначено ціна пропозиція.

Отже документи у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" для участі у торгах №3 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, у тому числі:

схожість в оформленні конвертів з конкурсними пропозиціями учасників торгів - однаковий розмір шрифту; розміщення тексту на сторінці; інтервали між рядками;

схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів - словосполучення реєстр документів у всіх учасників торгів № 3 підкреслено та виділено жирним; перелік документів взято в рамку; у ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" ідентичне оформлення та перелік документів.

При цьому, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" про технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі відрізняються від наданого Замовником № 2 зразку:

- у назві довідки між словами технічні, якісні та кількісні відсутній розділовий знак кома;

- у таблиці назва стовпчику кількість написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери;

- назва стовпчика найменування продукції, як дано Замовником № 2, у учасників торгів зазначається як найменування товару.

Оформлення цінових пропозицій ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" однаково відрізняється від зразка, наданого Замовником № 2:

- замість словосполучення щодо участі у торгах шляхом запиту цінових пропозицій учасниками торгів зазначено у своїх пропозиціях щодо участі у процедурі запиту цінових пропозицій;

- у таблиці стовпчик кількість написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери.

Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман", які ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" подавали у складі конкурсної пропозиції для участі у торгах № 1 та торгах № 3, видані на запит однієї особи, а саме: ОСОБА_9, що свідчить, про те що під час підготовки документів між ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді або документи, які входили до складу пропозицій вказаних субєктів господарювання готувались одним із учасників торгів, а це, в свою чергу, є свідченням того, що учасники торгів були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

ТОВ Спіка-Оил та ТОВ Толіман для участі у торгах № 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали статути, які засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області - ОСОБА_10, незважаючи на те, що ТОВ Спіка-Оил та ТОВ Толіман знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах міста Харкова, в той час як у місті Харкові зареєстровано більше 400 приватних нотаріусів.

Отже, у разі якщо б ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" самостійно здійснювали господарську діяльність, тобто за умови дійсного змагання вказаних субєктів господарювання, зазначені учасники торгів мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення статутів), зокрема залежно від свого місця розташування (ТОВ "Спіка - Оил": 61089, м. Харків, Індустріальний район, просп. Фрунзе (перейменовано на просп. Індустріальний), 104, корпус А; ТОВ "Толіман" - 61066, м. Харків, Немишлянський район, вул. Велозаводська, 4).

Таким чином, під час розслідування справи Відповідачем було встановлено погодження ТОВ «Спіка-Оил», ТОВ «Толіман» та ТОВ «Енергія-3000» своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3, які проводились Замовником №1(Комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом) та Замовником №2 (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області), з метою забезпечення перемоги ТОВ «Спіка-Оил».

В оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку, що учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах №№ 1, 2, 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки субєктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів.

Внаслідок узгодженості поведінки Учасників торгів право на укладення договору за результатами торгів №№ 1, 2, 3 одним з учасників - ТОВ «Спіка-Оил» одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої конкурсні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Замовником №1 та Замовником №2 торгів №№ 1, 2, 3, порушивши право Замовника №1 та Замовника №2 на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгодженні дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Дії ТОВ «Толіман», ТОВ Спіка-Оил та ТОВ "Енергія - 3000" кваліфіковані Відділенням саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ч.1, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 наведеного Закону.

Вищенаведені положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Для кваліфікації дій субєктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України свідчить, що висновки відповідача про узгодженість поведінки учасників ґрунтуються, зокрема, на: повязаності спільним співзасновником; повязаності спільними працівниками; одному місцезнаходженні (двох учасників); використанні у господарській діяльності спільних номерів телефонів; наявності рахунків в одному банку; наявності господарських відносин; нехарактерній схожості, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, які входили до складу пропозицій учасників торгів; встановленні в пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку; отриманні витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на запит однієї особи.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб'єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об'єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведенні в Рішенні АМК.

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 12.03.2019р. у справі №922/1531/18.

Матеріали конкурентної справи свідчать, що встановленими фактичними обставинами справи та доказами, підтверджено, що ТОВ «Толіман», ТОВ Спіка-Оил та ТОВ "Енергія - 3000" узгоджували свої дії під час проведення торгів та не змагались між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.

Судова колегія зауважує, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто обєктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії( поведінку кожного з учасників торгів та їх обовязок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в Рішення АМК схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Проте, позивачем не доведено наявності обставин, визначених в ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсними пунктів 1, 3, 5, 7, 9, 11 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 84-р/к від 02.08.2018р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман".

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами.

Твердження заявника апеляційної скарги про неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018р. у справі №922/2512/18.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018р. у справі № 922/2512/18 покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман", м.Харків на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018р. у справі № 922/2512/18 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018р. (повний текст складено 21.12.2018р.) у справі № 922/2512/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 04.04.2019року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 09.04.2019року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук