ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р., м. Київ Справа№ 910/5320/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Буравльова С.І.

Калатай Н.Ф.

за участю секретаря судового засідання Добрицької В.С.

за участю представників:

від позивача: Халимон С.В.,

від відповідача: Лєбєдєв Ю.В.,

від третьої особи 1: Печерний С.В.,

від третьої особи 2: не з'явився,

розглянув апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018р., м. Київ (повний текст складено 02.11.2018р.) у справі №910/5320/17 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз",

третя особа 1 - Публічне акціонерне товариство"Укртрансгаз",

третя особа 2 - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

про зобов'язання вчинити дії.

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про скасування нарахованих за січень-лютий 2017 року обсягів природного газу, у т. ч. втрат та витрат, загальною кількістю 10461,411 тис. м3, що не визнані Позивачем.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем в акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.01.2017р. та від 28.02.2017р. неправомірно включено обсяги виробничо-технологічних втрат та витрат без посилання на відповідні розрахунки, які на запити Позивача не було надано.

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що останнім було здійснено перерахунок об'єму протранспортованого та розподіленого газу на підставі п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання та з урахуванням висновків перевірки, зафіксованих в акті від 12.01.2017р.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 29.12.2016р. Позивач, надіславши Відповідачу заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), приєднався до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498.

Відповідно до п.1.1, 2.1, 2.3 договору останній є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Відповідач зобов'язується надати Позивачу послугу з розподілу природного газу, а Позивач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договору. При вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з п.3.3 договору Позивач як споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердження обсягу природного газу здійснити разом із своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу Позивача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Відповідно до п.5.1, 5.2 договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Відповідачем та споживається Позивачем на межі балансової належності об'єкта Позивача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Позивачу здійснюється на межі балансової належності між Відповідачем та Позивачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно з п.6.6, 6.6.1, 6.6.2, 6.6.3 договору надання Відповідачем послуги з розподілу природного газу Позивачу як споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється наступним чином: Відповідач до п'ятого числа місяця, наступного за розрахунковим (звітним), надсилає Позивачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за розрахунковий (звітній) період, підписаний уповноваженим представником Відповідача. Позивач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов'язаний повернути Відповідачу один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником Позивача, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством. До вирішення спірних питань між сторонами щодо визначення обсягів послуг, наданих Позивачу протягом розрахункового (звітного) періоду, обсяг послуг встановлюються відповідно до даних Відповідача.

Відповідно до п.7.2 договору Відповідач, окрім іншого, має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Позивача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Позивача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Позивача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

2.2. 12.01.2017р. представниками Відповідача було проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ №5 СВП "Київські ТЕЦ" Позивача, за наслідками якої було складено акт від 12.01.2017р., в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016р. №94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 №312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше.

Представники Відповідача дійшли висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ №1262 не допускається відповідно до п.3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів Відповідачу.

Позивачем у даному акті зазначено, що: 1) з висновками щодо недопустимості експлуатації ВОГ не згідні; 2) відповідно до акту Відповідача від 10.10.2016р. ВОГ №1262 на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ2 введено в експлуатацію без зауважень; 3) технічна та метрологічна документація на комплекс представлена у повному обсязі відповідно до п.5.4 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання; 4) відповідно до глави ХІ Кодексу газорозподільних систем зміна встановленого режиму нарахування об'єму розподіленого природного газу не потрібно; 5) зауваження викладені в акті не впливають на нарахування об'єму розподіленого природного газу.

2.3. На виконання договору у січні-лютому 2017 року між сторонами були підписані акти від 31.01.2017р. №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017р. №ОГБИ-006375, які містять зауваження Позивача щодо розбіжностей у обсягах газу, зокрема:

1) згідно акта за січень 2017 року непогоджений обсяг складає 5914,846 тис. м. куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143,501 тис. м. куб відсутні;

2) згідно акта за лютий 2017 року непогоджений обсяг складає 4403,064 тис. м. куб, оскільки обсяг 4264,951 тис. м. куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138,113 тис. м. куб відсутні.

2.4. 03.03.2017р. Позивачем разом із листом №028/21/21/2/928 було надіслано Відповідачу копії сертифікатів експертизи, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" №UA.TR.034.2145-17 та №UA.TR.034.2146-17, а також копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

2.5. Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017р., у задоволенні позову відмовлено.

2.6. Постановою Верховного Суду від 05.04.2018р. касаційну скаргу Позивача задоволено, постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017р. та рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2017р. у справі №910/5320/17 скасовано, справу №910/5320/17 передано на новий розгляд до місцевого суду.

Верховний Суд, скасовуючи попередні рішення у даній справі, у своїй постанові зазначив, що судами не враховано, що пунктом 7 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено чіткий перелік ознак порушень у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, до яких порушення, зафіксовані в акті від 12.01.2017р., складеному представниками Відповідача, не віднесені.

Пунктом 5.13.1 Правил передбачено здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ, тоді як в акті Відповідача від 12.01.2017р. не зазначено про відсутність (несправність) ЗВТ на ВОГ Позивача, а зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016р. №94.

Також касаційний суд вказав, що у касаційній скарзі Позивач зазначає, що ним до судів обох інстанцій подавався розрахунок, який спростовує доводи Відповідача про те, що його розрахунки було здійснено відповідно до п.5.13.3 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, проте судами не було оцінено та спростовано цей довід Позивача.

Під час нового розгляду справи місцевому суду необхідно врахувати викладене, встановити наявність правових підстав для нарахування Відповідачем Позивачу за січень-лютий 2017 року вартості 10461,411 тис. м. куб природного газу на підставі акта від 12.01.2017р. та в разі наявності таких підстав - встановити його дійсну вартість, надати належну правову оцінку встановленим обставинам та аргументам учасників справи, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

3. Короткий зміст рішень місцевого суду.

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2018р. у справі №910/5320/17 у задоволенні позову відмовлено.

3.2. Рішення обґрунтоване тим, що п.5.13.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання передбачено здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ, тоді як в акті Відповідача від 12.01.2017р. не зазначено про відсутність (несправність) ЗВТ на ВОГ Позивача, а зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016р. №94. Відтак, застосування п.5.13.1 Правил для визначення спірного об'єму розподіленого у січні та лютому 2017 року газу є безпідставним.

Також місцевий суд зазначив, що у даному випадку за відсутності визначених Кодексом газорозподільних систем документів, експлуатація комерційного ВОГ не допускається, що унеможливлює визначення обсягу розподіленого газу. При цьому, Кодекс газорозподільних систем не містить порядку визначення обсягу розподіленого газу за умов, що експлуатація комерційного ВОГ не допускається.

Разом з тим, місцевий суд звернув увагу на те, що на виконання укладеного між сторонами договору всього за січень 2017р. ПАТ "Укртрансгаз" було надано послуги з протранспортовання газу в об'ємі 324924,47 тис. куб. м., а за лютий 2017 р. в об'ємі 280344,298 тис. куб. м., що відповідає підписаним між Позивачем та Відповідачем актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017р. та п.3.1. договору розподілу природного газу.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018р. у справі №910/5320/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий суд не дослідив та не надав належної оцінки викладеним Позивачем поясненням з долученням доказів на підтвердження власних доводів та тій обставині, що Позивач не погоджувався з виставленими Відповідачем обсягами природного газу, зазначеними в актах за січень, лютий 2017р.

Також Позивач зазначає, що витребувані Відповідачем документи не вимагались останнім під час постановки ВОГ на комерційний облік. Також вказані документи не входили до технічної документації, як обов'язкові, що підтверджується актами від 10.10.2016р. та від 05.01.2017р. Отже, неправомірно звинувачувати Позивача у незбереженні документів, яких не існувало.

Позивач звертає увагу на те, що ВОГ на ТЕЦ-5 СВП «Київські ТЕЦ» Позивача не був демонтованим або несправним не тільки у січні-лютому 2017р., а взагалі з дати його встановлення та прийняття на комерційний облік.

Позивач вказує щодо безпідставності нарахування обсягів виробничо-технологічних втрат та витрат, оскільки наявність Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами ще не є підставою робити розрахунки відповідно до неї, адже сторонами у січні-лютому ще не були підписані додатки (акти) розмежування балансової належності та додатки про розрахунок виробничо-технологічних втрат та витрат, що підтверджується листом Відповідача від 27.03.2017р. №1067/14.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, мотивуючи тим, що використання ВОГ без наявності відповідних документів є порушенням встановлених норм, що несе за собою відповідальність Позивача.

У зв'язку з вказаним Відповідачем було застосовано перерахунок обсягів послуг з розподілу об'ємів газу у відповідності до п.5.13 Правил за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання Позивача. При цьому, розрахунки проводились на підставі п.5.10 Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами.

Також Відповідач стверджує, що обсяг поставленого Позивачу газу підтверджується відповідними актами, підписаними з Третіми особами 1, 2.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 20.11.2019р. Позивач звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 26.10.2018р. у справі №910/5320/17.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/5320/17, розгляд справи призначено на 06.02.2019р.

6.3. У судовому засіданні 06.02.2019р. була оголошена перерва до 28.02.2019р., 14.03.2019р. та 28.03.2019р.

7. Застосоване законодавство

7.1. Відповідно до п.3 п.4 гл.4 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р., на дату первинного обстеження вузла обліку на місці його монтажу власником вузла обліку надається така документація для комерційного ВОГ на базі стандартного звужуючого пристрою: 1) робочий проект на вузол обліку, погоджений Оператором ГРМ; 2) технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку; 3) акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; 4) оригінали паспортів на ЗВТ, передбачені проектом (звужуючий пристрій, обчислювач або коректор об'єму газу, перетворювач(і) тиску, різниці тиску та температури, густиномір, потоковипрямляч тощо); 5) оригінали свідоцтв про повірку ЗВТ, передбачених проектом (звужуючого пристрою, обчислювача або коректора об'єму газу, перетворювача(ів) тиску, різниці тиску та температури, густиноміра тощо); 6) акти виміру геометричних розмірів камер усереднення та вимірювальних трубопроводів, затверджені і підписані представниками органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт; 7) оригінал паспорта витратомірної ділянки; 8) протокол розрахунку витратоміра змінного перепаду тиску зі стандартним звужуючим пристроєм; 9) оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності).

7.2. Згідно з п.2, 3 гл.6 розділу Х Кодексу протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені Главою 4 цього Розділу.

7.3. Відповідно до п.1 гл.9 розділу Х Кодексу суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

7.4. Згідно з п.7 гл.9 розділу Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

7.5. Відповідно до п.5.4, 5.7 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, які затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу. Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил. ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

7.6. Згідно з п.5.13, 5.13.1 Правил перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: 1) тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); 2) непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; 3) наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

7.7. Згідно з п.10 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003р. за №264, під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ. У разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як встановлено судом, Позивач, надіславши Відповідачу заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016р., приєднався до умов договору розподілу природного газу, відповідно до якого Відповідач зобов'язується надати Позивачу послугу з розподілу природного газу, а Позивач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договору.

8.3. Судом встановлено, що 12.01.2017р. представниками Відповідача було проведено перевірку ВОГ (технічної документації) ТЕЦ №5 СВП "Київські ТЕЦ" Позивача, за наслідками якої було складено акт від 12.01.2017р., в якому зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих ЗВТ Постановою Кабінету Міністрів України 13.01.2016р. №94; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 №312 та зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтва про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше. Представники Відповідача дійшли висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ №1262 не допускається відповідно до п.3 р.6 гл.Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів Відповідачу.

Водночас Позивачем у даному акті зазначено, що: 1) з висновками щодо недопустимості експлуатації ВОГ не згідні; 2) відповідно до акту Відповідача від 10.10.2016р. ВОГ №1262 на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ2 введено в експлуатацію без зауважень; 3) технічна та метрологічна документація на комплекс представлена у повному обсязі відповідно до п.5.4 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання; 4) відповідно до глави ХІ Кодексу газорозподільних систем зміна встановленого режиму нарахування об'єму розподіленого природного газу не потрібно; 5) зауваження викладені в акті не впливають на нарахування об'єму розподіленого природного газу.

8.4. На підставі вказаного акту та п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання Відповідачем було здійснено перерахунок обсягу витрат газу Позивачем, про що складено відповідні акти від 31.01.2017р. №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017р. №ОГБИ-006375.

Разом з тим, вказані акти містять зауваження Позивача щодо розбіжностей у обсягах газу, зокрема: 1) згідно акта за січень 2017 року непогоджений обсяг складає 5914,846 тис. м. куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143,501 тис. м. куб відсутні; 2) згідно акта за лютий 2017 року непогоджений обсяг складає 4403,064 тис. м. куб, оскільки обсяг 4264,951 тис. м. куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного Відповідачем обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138,113 тис. м. куб відсутні.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані акти не можуть бути належними доказами фактичних обсягів витрат газу Позивачем, оскільки зазначені у запереченнях Позивача обсязи є спірними.

8.5. Відповідач зазначає, що використання ВОГ без наявності відповідних документів є порушенням встановлених норм, що несе за собою відповідальність Позивача. У зв'язку з вказаним Відповідачем було застосовано перерахунок обсягів послуг з розподілу об'ємів газу у відповідності до п.5.13 Правил за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання Позивача. При цьому, розрахунки проводились на підставі п.5.10 Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами.

Як вірно зазначено місцевим судом, п.7 гл.9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено чіткий перелік ознак порушень у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Водночас порушення, зафіксовані в акті від 12.01.2017р., складеному представниками Відповідача, не віднесені до порушень, у разі виявлення яких під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку щодо відсутності підстав для застосування п.5.13 Правил при визначенні обсягу витрат природного газу Позивача на ТЕЦ-5 СВП «Київські ТЕЦ» у січні, лютому 2017р. за відсутності обставин, з якими п.5.13 Правил пов'язує можливість здійснення перерахунку обсягу газу.

8.6. Як вірно зазначено місцевим судом, згідно з п.3 гл.6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

При цьому, доказів на підтвердження надання Відповідачу документів як під час перевірки, так і одразу після, матеріали справи не містять. Водночас матеріали справи не містять переліку документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію, а тому у суду відсутні підстави вважати, що документи, які вимагалися Відповідачем у акті від 12.01.2017р. були у наявності у Позивача під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію.

8.7. Відповідно до п.3 гл.6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Судом встановлено, що 03.03.2017р. Позивачем разом із листом №028/21/21/2/928 було надіслано Відповідачу копії сертифікатів експертизи, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" №UA.TR.034.2145-17 та №UA.TR.034.2146-17, а також копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що Позивач пред'явив витребувані Відповідачем документи, які тільки такі документи були виготовлені.

8.8. Як вірно зазначено місцевим судом, за відсутності визначених Кодексом газорозподільних систем документів, експлуатація комерційного ВОГ не допускається.

Проте як вбачається із звітів Позивача ВОГ використовувався і на час перевірки і після неї для визначення обсягу витрат природного газу у Позивача. При цьому, Відповідачем не було вжито жодних заходів для припинення експлуатації такого ВОГ, що Відповідачем не заперечується. Також, Відповідачем не подано суд доказів щодо вказаний ВОГ був несправний або неправильно обліковував кількість отриманого природного газу.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що у Відповідача не було заперечень щодо правильності роботи комерційного ВОГ Позивача на ТЕЦ-5 СВП «Київські ТЕЦ».

8.9. Апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду, що Кодекс газорозподільних систем не містить порядку визначення обсягу розподіленого газу за умов, що експлуатація комерційного ВОГ не допускається.

Проте, відсутність такого порядку не означає, що Відповідач може нараховувати Позивачу зайві обсяги природного газу, які останній фактично не отримував, а не брати до уваги показники фактичного споживання природного газу, пораховані ВОГ Позивача, при умові правильної роботи даного ВОГ, що Сторонами не заперечується.

8.10. Апеляційний суд також зазначає щодо безпідставності нарахування обсягів виробничо-технологічних втрат та витрат, оскільки наявність Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами ще не є підставою робити розрахунки відповідно до неї, адже сторонами у січні-лютому ще не були підписані додатки (акти) розмежування балансової належності та додатки про розрахунок виробничо-технологічних втрат та витрат, що підтверджується листом Відповідача від 27.03.2017р. №1067/14, відповідно до якого Відповідач запропонував Позивачу до 01.04.2017р. надати свій акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін об'єкту газопостачання, що, як зазначає Відповідач, дасть змогу коректно підписати акт приймання-передачі газу за березень.

8.11. Апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду, що акти, підписані між Позивачем та Третьою особою 1, про наданння послуг з транспортування природного газу: №01-17- від 31.01.2017р. в обсязі 561,887 тис. куб. м. загальною вартістю 111590,76 грн, №01-17- від 31.01.2017р. в обсязі 48832,930 тис. куб. м. загальною вартістю 30393635,93 грн, №01-17- від 31.01.2017р. в обсязі 275729,653 тис. куб. м. загальною вартістю 172320003,94 грн, №02-17- від 28.02.2017р. в обсязі 476,957 тис. куб. м. загальною вартістю 94723,66 грн, №02-17- від 28.02.2017р. в обсязі 43504,416 тис. куб. м. загальною вартістю 27188519,82 грн, №02-17- від 28.02.2017р. в обсязі 236363,195 тис. куб. м. загальною вартістю 147717542,35 грн. є підставою для здійснення відповідного розрахунку між Позивачем та Відповідачем.

Апеляційний суд зазначає, що вказані акти підписувались на підставі актів, складених Позивачем з Відповідачем, в яких обсяги газу в кількості за січень 2017 року 5914,846 тис. м. куб та лютий 2017 року 4264,951 тис. м. визначені як спірні.

Також, як вбачається з акту №01-17- від 31.01.2017р. в обсязі 275729,653 тис. куб. м., в останньому вказано, що акт підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідача невизначених об'ємів у кількості 6058,347 тис. куб. м. У акті №02-17- від 28.02.2017р. в обсязі 43504,416 тис. куб. м. зазначено, що акт підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідача невизначених об'ємів у кількості 1496,418 тис. куб. м. Відповідно до акту №02-17- від 28.02.2017р. в обсязі 236363,195 тис. куб. м. зазначено, що акт підписаний із врахуванням розбіжностей щодо обсягів, розподілених мережами Відповідача, Позивач залишає за собою право оскаржити в судовому порядку включення Відповідача невизначених об'ємів у кількості 2906,646 тис. куб. м.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вказані в даних актах обсяги газу не є безспірними, оскільки Позивачем вказувалися заперечення щодо зазначених в таких актах обсягів отриманого газу. При цьому, вказані у запереченнях обсяги газу відповідають обсягам в актах від 31.01.2017р. №ОГБИ-001820 та від 28.02.2017р. №ОГБИ-006375, проти яких заперечує Позивач.

Отже, вказані місцевим судом акти з Третьою особою 1 не можуть бути належними доказами, підтверджуючими фактичні обсяги отриманого Позивачем газу у січні, лютому 2017.

З цих підстав апеляційний суд відхиляє аргументи Відповідача, що обсяги спожитого Позивачем газу у січні, лютому 2017р. підтверджується актами, складеними з Третіми особами 1 та 2.

8.12. Як вбачається з матеріалів справи, Позивач відповідно до звіту по СВП «Київські ТЕЦ», по філіалу «Завод «Енергія», по СВП «Київські теплові мережі» підтвердив витрати природного газу в січні 2017р. в загальному обсязі 318304,236 тис. м. куб., а в лютому 2017р. в загальному обсязі 275464,547 тис. м. куб.

Правильність визначення даних щодо обсягів витрат газу у січні, лютому 2017р. за вказаними звітами Відповідачем не заперечується. Вказані звіти є підставою для визначення обсягу витрат природного газу відповідно до умов укладеного між сторонами договору.

За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що Позивачем доведено безпідставність включення Відповідачем до актів за січень, лютий 2017р. обсягів витрат природного газу загальною кількістю 10461,411 тис. м3, у зв'язку з чим підлягають задоволенню вимоги Позивача про скасування нарахованих за січень-лютий 2017 року обсягів природного газу, у т. ч. втрат та витрат, загальною кількістю 10461,411 тис. м3, що не визнані Позивачем.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги Позивача, наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018р. у справі №910/5320/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2018р. у справі №910/5320/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, б. 4Б, ідентифікаційний код 03346331) скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у т.ч. витрати загальною кількістю 10461,411 тис. куб. м, що не визнані Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, б. 31, ідентифікаційний код 00131305).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, б. 4Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, б. 31, ідентифікаційний код 00131305) судовий збір за розгляд позовної заяви у сумі 1600 (одна тисяча шістсот) грн 00 коп.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, б. 4Б, ідентифікаційний код 03346331) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, б. 31, ідентифікаційний код 00131305) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 2400 (дві тисячі чотириста) грн 00 коп.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 11.04.2019р.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді С.І. Буравльов

Н.Ф. Калатай