ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 903/885/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин",

представник позивача - не з'явився,

відповідач - публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "ВОЛИНЬГАЗ",

представник відповідача - Дороніна О.М., адвокат (довіреність від 22.12.2018 № 007.1Др-53-1218, свідоцтво від 24.11.2017 № 000228),

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ВОЛИНЬГАЗ"

на рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 (головуючий суддя Дем'як В.М.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 (головуючий Петухов М.Г., судді: Гудак А.В. і Олексюк Г.Є.)

у справі № 903/885/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" (далі - ТОВ "Птахокомплекс "Губин")

до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ВОЛИНЬГАЗ" (далі - ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ")

про скасування оперативно-господарської санкції.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Птахокомплекс "Губин" звернулось до господарського суду Волинської області з позовом до ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 114 121 куб.м на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" немає підстав для застосування до ТОВ "Птахокомплекс "Губин" оперативно-господарських санкцій, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, встановлено не було. При цьому ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" не довело несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), що є порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ).

Рішенням господарського суду Волинської області від 29.10.2018 скасовано рішення комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 114 121 куб.м на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ. Стягнуто з ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" на користь ТОВ "Птахокомплекс "Губин" 1 600,00 грн. судового збору та 8 580,00 грн. витрат з оплати експертизи.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наявність наскрізного отвору під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГК-100 G400, заводський номер № 10425, який ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" кваліфікує як приховане вручення в роботу ЗВТ, є безпідставним та недоведеним, оскільки виявлений отвір не спричинив втручання в роботу газового лічильника ЛГК-100 G400, заводський номер № 10425, і дана обставина не потягне за собою :

- пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- фіксацію коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв у роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

- виявлення помилок у конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, фізико-хімічних параметрів газу тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

- перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 скасовано в частині стягнення 8 580,00 грн. витрат з оплати експертизи та змінено резолютивну частину рішення шляхом доповнення її висновком про задоволення позову, а саме викладено резолютивну частину рішення у такій редакції:

"1. Позов задовольнити.

2. Скасувати рішення комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 114 121 куб.м на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (43025, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 12, код 03339459) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" (43016, м. Луцьк, вул. Ковельска, 2, ) 1 600,00 грн. судового збору".

У решті рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що ТОВ "Птахокомплекс "Губин" не понесло витрати з оплати експертизи у розмірі 8 580,00 грн., оскільки ухвалою господарського суду Волинської області від 16.01.2018 витрати на проведення експертизи було покладено на ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ", і сплата таких витрат саме ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням від 27.03.2018 № 2311. У решті суд апеляційної інстанції погодився з доводами, викладеними у рішення суду першої інстанції.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що:

- судами неправильно застосовано положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ;

- безпідставним та необґрунтованим є посилання судів на те, що судовий експерт підтвердив, що в ході експертного дослідження не підтвердилась непридатність ЗВТ та стороннє втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер № 10425, оскільки такий висновок суперечить нормам чинного законодавства та матеріалам справи;

- судами не застосовано норми права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин.

Від ТОВ "Птахокомплекс "Губин" відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представника ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ", Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 23.04.2015 за № 1298, переоформленої на підставі рішення від 01.09.2015 за № 2248, відповідно до постанови НКРЕКП від 19.06.2017 за № 813.

01.01.2016 ТОВ "Птахокомплекс "Губин" (споживач) та ПАТ "Волиньгаз" (оператор ГРМ) був укладений договір розподілу природного газу № 09420VGR02FP016, що відповідає типовому договору, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498 (далі - Договір).

Згідно з пунктами 2.1, 2.2 Договору за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умовами наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати природний газ із газорозподільної системи.

Відповідно до пункту 3.3 Договору споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

17.10.2017 працівниками ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" у присутності представників споживача - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було складено акт № 1036 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме наявний наскрізний отвір у головці лічильника газу (ЛГК-100 G400 № 10425) під болтами кріплення кришки лічильного механізму. За виявленими порушеннями споживачу необхідно демонтувати лічильник газу на експертну повірку. До акта № 1036 додається акт № 1035 демонтажу ВОГ на експертну повірку.

Згідно з актом від 17.10.2017 № 1034 працівниками ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" було розпломбовано комерційний вузол обліку газу: коректор Універсал 02 № 8099 з показником 1 - 439 955м3, 88 - 362 464 м3 лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 з показником 0361449,7 та демонтований для проведення експертизи, який підписаний представником споживача ОСОБА_6

Демонтований лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 м3 запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол № 1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017 для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби.

18.10.2017 відбулось засідання комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" у присутності представника споживача ТОВ "Птахокомплекс "Губин" - ОСОБА_7

18.10.2017 комісією ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до протоколу від 17.10.2017 та складено акт № 2443-40-18-17 експертизи ЗВТ (лічильників газу).

Відповідно до акта від 18.10.2018 № 2443-40-18-17 експертизою було встановлено, що:

- цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено;

- цілісність відлікового механізму не порушено;

- механічні пошкодження та наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

18.10.2018 ДП "Волиньстандартметрологія" було видано довідку № 5/2-1-1-2983 про невідповідність лічильника газу турбінного типу G400 ЛКГ 100 Ех, заводський номер 10425, пункту 5.1.1 Методики повірки Фб2.784.001 Д1.

За результатами вказаної експертизи комісією було складено акт від 18.10.2017 № 5172 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме - наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

19.10.2017 відбулося засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому було розглянуто акти про порушення від 18.10.2017 № 5172 та від 17.10.2017 № 1036 і прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.10.2017 № 19/10/17, про проведення за актами про порушення від 18.10.2017 № 5172 та від 17.10.2017 № 1036 визначення необлікованих об'ємів природного газу та їх вартості відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРМ, від дати останнього зняття показів ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення, з оформленням акта-розрахунку необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу. Доручено спеціалістам Ковельського відділення ПАТ ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" вручити особисто платіжні рахунки під підпис споживачу або надіслати поштовим рекомендованим відправленням з супровідним листом.

Листом від 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-777/12-08 ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" повідомило ТОВ "Птахокомплекс "Губин" про прийняте комісією ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" рішення від 19.10.2017 та направило акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунок на оплату від 26.10.2017 № 000013506 на суму 98 696,75 грн.

У подальшому листом від 26.10.2017 № VL03.2-ЛВ-866/12-08 ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" повідомило ТОВ "Птахокомплекс "Губин", що акт розрахунку та рахунок, надіслані листом 26.10.2017 № VL03.2-ЛВ-777/12-08, необхідно вважати помилково надісланими та повернути на адресу ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ".

Також до листа від 26.10.2017 № VL03.2-ЛВ-866/12-08 ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" долучило акт-розрахунок від 07.11.2017 необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу за період з 01.10.2017 по 17.10.2017 у кількості 114 121 м3 та рахунок на оплату від 07.11.2017 № 000014373 на суму 936 880,46 грн.

ТОВ "Птахокомплекс "Губин" у відповідь на лист ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" від 26.10.2017 № VL03.2-ЛВ-866/12-08 повідомило, що рішення комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" від 19.10.2017 оскаржено в судовому порядку, а тому зазначені акти залишає без підпису до винесення остаточного рішення у судовій справі.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017 про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 114 121 куб.м на загальну суму 936 880,46 грн. з ПДВ.

Приймаючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Згідно із статтею 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов'язань і є обов'язковим для виконання сторонами. Аналогічні приписи містяться в статті 629 ЦК України.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином та у встановлений законом чи договором строк, однобічна відмова від виконання зобов'язань не допускається.

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно із статтею 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ передбачено, що дія цього Кодексу поширюється на операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до ГРМ, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до ГРМ, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Пунктом 4 глави 1 розділу І КГС передбачено, що договір розподілу природного газу - це правочин, укладений між оператором ГРМ та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом ГРМ.

Відповідно до підпункту 7 пункту 7.4 Договору споживач взяв на себе обов'язок, дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу ГРМ.

Згідно з пунктом 8.1 Договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до пункту 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРМ до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ КГС передбачено, що акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Судами встановлено, що 17.10.2017 представниками ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 м2, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол № 1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017 для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

За результатами експертизи комісією ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" складено акт експертизи ЗВТ та пломб від 18.10.2017 № 2443-40-18-17, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою також було встановлено:

1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ.

1.1. Цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено.

1.2. Цілісність відлікового механізму не порушено.

1.3. Механічні пошкодження та наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

Відповідно до наявних у матеріалах справи пояснень начальника управління метрології ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" 18.10.2017 у присутності представника ТОВ "Птахокомплекс "Губин" та представника ДП "Волиньстандартметрологія" проведено експертизу даного лічильника та виявлено втручання, а саме: наскрізний отвір під неопломбованим гвинтом, яким кріпиться верхня кришка на корпусі відлікового пристрою. Дана кришка кріпиться за допомогою чотирьох гвинтів, але отвір був тільки під одним. Через даний отвір за допомогою стороннього предмету можливо впливати на результати вимірювання (зупиняти відліковий механізм). Відповідальність за цілісність засобів вимірювальної техніки лежить на споживачеві. Враховуючи, що вузол обліку газу знаходиться на території споживача, яка охороняється, доступ працівників товариства можливий тільки з дозволу споживача оформлення, якого триває не менше 20 хв. На видалення стороннього предмету з лічильника газу необхідно до 2-х хвилин, тому зафіксувати момент зупинки лічильника було неможливо.

Згідно з поясненнями спеціаліста ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" у ході проведення експертизи лічильника газу ЛГК-100 G400, заводський номер №10425, були присутні представники споживача та ДП "Волиньстандартметрологія". При дослідженні даного ЗВТ було виявлено наскрізний отвір під одним з чотирьох гвинтів, що кріплять верхню кришку відлікового механізму. Даний отвір утворений шляхом продавлювання залишкової товщини металу в отворі для укручування гвинта . Дані пошкодження було викладено у відповідному акті та підписано всіма членами комісії. Через зазначений отвір за допомогою стороннього предмету (наприклад рибальська волосінь діаметром 1-1,5 мм.) можна зупиняти шестерні кінематичної схеми відлікового механізму, тобто зупиняти відлікові коліщата під час споживання газу.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 КГС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

При цьому ні в акті від 18.10.2017 № 2443-40-18-17, ані в довідці від 18.10.2017 № 5/2-1-1-2983 не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

Крім того, місцевим господарським судом у даній справі призначено судову технічну трасологічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта було поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

- чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

- чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер 10425, 2008 року випуску?

Згідно із висновком експерта від 20.07.2018 № 368:

1. На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не виявлено.

2. У корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер 10425, у місці розміщення гвинтів кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту, наскрізних отворів, через які можна отримати доступ всередину корпуса та вплинути на результати вимірювань, немає.

3. У верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер 10425, у місці розміщення гвинта кріплення верхньої кришки, є наскрізний отвір неправильної форми, розмірами приблизно 2x1,8мм, який утворився внаслідок розламу залишкової (після заводського свердління) товщини стінки (яка становить менше 0,5мм), під дією твердого предмету з зусиллям, спрямованим ззовні всередину. Утворення отвору відбувалось при демонтованій верхній частині корпуса (не у зборі корпуса відлікового пристрою), оскільки всередині (порожнині) корпуса відсутні частинки зруйнованого матеріалу корпуса.

З технічної точки зору, наявність вказаного наскрізного отвору відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказаний отвір, з технічної точки зору, неможливо.

Тобто експертом, під час проведення експертизи не було встановлено, що через зазначений отвір були викривлені дані обліку газу, а лише припущено таку можливість за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.

Враховуючи викладене та те, що лише один факт наявності наскрізного отвору під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЗВТ ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, який ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" кваліфікує як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави, за його доводами, на донарахування рішенням комісії об'єму газу в розмірі 114 121 м3 у сумі 936 880,46 грн. з ПДВ є безпідставним та недоведеним, а ймовірне втручання в роботу лічильника за висновком експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, виключає наявність вини та безпосередню участь споживача та покладення на споживача обов'язку щодо сплати донарахованого обсягу газу, суди дійшли висновку, що матеріали справи не містять доказів, якими б підтверджувалося втручання в конструкцію лічильника та настання наслідків у вигляді спотворення даних обліку газу.

Водночас постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 скасовано в частині стягнення 8 580,00 грн. витрат з оплати експертизи та змінено резолютивну частину рішення шляхом доповнення її висновком про задоволення позову, оскільки суд дійшов обґрунтованого висновку, що ТОВ "Птахокомплекс "Губин" не понесло витрати з оплати експертизи у розмірі 8 580,00 грн., тому що ухвалою господарського суду Волинської області від 16.01.2018 витрати на проведення експертизи було покладено на ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ", і сплата таких витрат саме ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням від 27.03.2018 № 2311. У решті суд апеляційної інстанції погодився з доводами, викладеними у рішенні суду першої інстанції.

Посилання в касаційній скарзі на те, що: суди неправильно застосували положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ; безпідставним та необґрунтованим є посилання судів на те, що судовий експерт підтвердив, що в ході експертного дослідження не підтвердилась непридатність ЗВТ та стороннє втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400, заводський номер № 10425, оскільки такий висновок суперечить нормам чинного законодавства та матеріалам справи; суди не застосували норми права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, - не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, вимогами якої є скасування рішення і постанови, та враховує, що постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 частково скасовано та змінено резолютивну частину рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018, яка (постанова) прийнята судом апеляційної інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що надає підстави для залишення постанови суду апеляційної інстанції без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше прийняте у даній справі судове рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ВОЛИНЬГАЗ" залишити без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 № 903/885/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко