СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2019 р. Справа № 922/2651/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя Сіверін В.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - головний спеціаліст-юрисконсульт Романенко Т.М.

відповідача - не з'явився,

третьої особи - не з'явився,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків, (вх.№728Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2019 у справі № 922/2651/18 (повний текст якого складено та підписано 07.02.2019 суддею Калініченко Н.В. у приміщенні зазначеного суду)

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Харківської міської рада, м. Харків;

до ТОВ фірма "ЕНЕРГОСПЕЦБУД", м. Київ;

про визнання укладеним договору про пайову участь,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоспецбуд", про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, зазначеній у позовній заяві. Також позивач просить суд стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 1 762,00 грн.

30 жовтня 2018 року, ухвалою господарського суду Харківської області, задоволено клопотання Департаменту економіки та комунального майна Харківської області (вх. № 30194 від 22 жовтня 2018 року), в порядку ст. 50 ГПК України, зокрема, залучено Харківську міську раду до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.01.2019 у справі № 922/2651/18 в задоволенні позову відмовлено.

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю, та ухвалити нове, яким позовні вимоги Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ТОВ фірма "Енергоспецбуд" задовольнити в повному обсязі та визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві, стягнути витрати, понесені на сплату судового збору в розмірі 4407,00грн. з відповідача на користь позивача; апеляційну скаргу розглянути з повідомленням та за участю представника Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник зазначає, що не відповідає обставинам справи висновок суду першої інстанції про те, що у даній справі відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог саме внаслідок недоведеності розміру нарахованого позивачем розміру пайового внеску (відсутність доказів в обґрунтування), та про те, що з поданого позивачем розрахунку неможливо перевірити (встановити) відповідність даного розрахунку нормам чинного законодавства і самим позивачем не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування правильності проведення вказаного розрахунку, оскільки на думку апелянта, проект договору, викладений в позовній заяві, складений у відповідності до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про місцеве самоврядування" та діючого Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та призначено справу №922/2651/18 до розгляду на 25.03.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 оголошено про перерву розгляді справи до 10.04.2019.

09.04.2019 апелянтом подані письмові пояснення в обґрунтування своїх вимог.

В судове засідання, призначене на 10.04.2019 представник відповідача не з'явився хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Копії ухвал від 11.03.2019 та від 25.03.2019, які були направлена на юридичну адресу ТОВ фірма "ЕНЕРГОСПЕЦБУД" (01014, м. Київ, вул. Бастіона, буд. 9, зазначена адреса є адресою місцезнаходження відповідача за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) повернулась до суду із відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання", "не знаходиться".

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою Судова повістка з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання та у разі наявності інших причин, що не дали змоги виконати обов'язки.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Отже, судом вчинено всіх процесуальних дій, щодо повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи, однак правом на участь свого представника в судовому засідання апеляційної інстанції відповідач не скористався.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що неотримання листа з ухвалою суду та повернення його до суду з поміткою "за закінченням терміну зберігання" та не звернення відповідача на пошту для отримання судової повістки є наслідком свідомої бездіяльності відповідача щодо його належного отримання, тобто є власною волею учасника справи.

Дана правова позиція також викладена в постановах Верховного суду від 11.12.2018 у справі № 925/1442/17, від 11.12.2018 у справі № 921/6/18, від 28.01.2019 у справі № 915/1015/16, від 12.03.2019 у справі № 923/1432/15.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в судовому засіданні за відсутності представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Колегією суддів при вирішенні даного спору були встановлені наступні факти і відповідні їм правовідносини.

Відповідно до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованої 14 грудня 2017 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за № ХК 34, товариство з обмеженою відповідальністю фірма "ЕНЕРГОСПЕЦБУД" (відповідач) є замовником реконструкції 2-го поверху з улаштуванням в горищних приміщеннях мансардного поверху нежитлової будівлі літ. "А/14-2" під торгівельне приміщення по вул. Різдвяній, 33 у м. Харкові.

Листом-повідомленням Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (який скеровано на адресу відповідача 16 серпня 2018 року, що вбачається з чеку поштової установи (арк. спр. 40)) позивач повідомив відповідача про те, що останнім не виконано вимоги ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вказував про необхідність звернення у десятиденний термін до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (позивача) із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та додати до заяви документи, передбачені п. 2.6 Порядку, втім відповіді на вказаний лист від відповідача не надходило.

Як стверджує позивач, на виконання ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 р. № 804 (зі змінами в редакції рішення від 22.05.2013 р. № 319) позивач надіслав відповідачеві пропозицію про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції 2-го поверху з улаштуванням в горищних приміщеннях мансардного поверху нежитлової будівлі літ. "А/14-2" під торгівельне приміщення по вул. Різдвяній, 33 в м. Харкові.

Разом з даною пропозицією було направлено договір № 236-18/1 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Як зазначає позивач в позовній заяві, пропозицій про прийняття або неприйняття умов договору від відповідача до позивача протягом встановленого строку не надходило. Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі, в якому він просить визнати укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до приписів ч.3 ст. 30 ГПК України та правової позиції, викладеної у постанові ВС від 16.05.2018 у справі №640/16548/16-ц, даний спір підсудний Східному апеляційному господарському суду.

Вирішуючи даний спір, колегія суддів застосовує положення 143 Конституції України, відповідно до якої органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.

Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Частиною дев'ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному цим законом та деталізованому акті органу місцевого самоврядування. Такий договір має бути укладений в обов'язковому порядку, у межах строку, встановленого частиною дев'ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади. Строк, визначений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта в експлуатацію), встановлений саме для добровільного виконання стороною обов'язку, і невиконання такого обов'язку не звільняє замовника від укладення договору.

Відповідно до наведених вище правових норм та правової позиції, викладеної у постановах ВСУ у справах №908/6327/15 від 09.08.2017, №908/6334/15 от 18.08.17, №908/312/16 от 22.03.17, № 3-1441гс16 от 01.02.17, №908/376/16 от 21.09.16, реконструкція об'єкту нерухомості також вимагає укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Згідно з вимогами статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території. Відповідно до статті 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" одним з основних принципів місцевого самоврядування є судовий захист прав місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 14 ЦК України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 187 ГК України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Частиною першою статті 649 ЦК України передбачено, що розбіжності, які виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Згідно з частиною першою статті 638 ЦК України, яка кореспондується з частиною другою статті 180 ГК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частин восьмої, дев'ятої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Частинами п'ятою та шостою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання наведених вимог закону Харківською міською радою 09 листопада 2011 року прийнято рішення № 804 яким затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова і до якого 22 травня 2013 року, рішенням від 22 травня 2013 року № 319 виконавчого комітету Харківської міської ради, внесено зміни, якими визначено механізм залучення до пайової участі, порядок укладання договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Відповідно до частини 1 статті 144 Конституції України вказаний Порядок є нормативно-правовим актом, обов'язковим для виконання на території м. Харкова.

За приписами п. 1.5 Порядку, пайова участь замовника полягає у розвитку інфраструктури м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова. Не пізніше ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію замовник будівництва зобов'язаний звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. До заяви необхідно додати такі документи: документ, що посвідчує право власності або користування земельною ділянкою; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об'єкта містобудування, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, затверджений замовником, та техніко-економічні показники; копії правовстановлюючих документів замовника, засвідчених в установленому порядку: статуту, документа про реєстрацію у єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) - для юридичних осіб та для фізичних осіб - підприємців; копію паспорта та реєстраційного номера облікової картки платника податків (ідентифікаційний номер) (за наявності) - для фізичних осіб; довідку щодо фактичної поштової адреси, банківських реквізитів юридичної особи та П.І.Б. посадової особи, із зазначенням посади, яка відповідно до статуту має право на укладення договорів (п.п. 2.5, 2.6 Порядку).

Таким чином, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та зазначеним Порядком встановлено, що саме на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Натомість, відповідачем до декларації внесений запис про те, що у зв'язку реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформації щодо договору про пайову участь, відповідно ст. 40 Закону № 3038-VІ не потрібно.

Проте, ч. 4 ст. 40 Закону № 3038-VІ та п. 1.7. Порядку не містить такої підстави для звільнення від пайової участі.

Як зазначено вище, ані законодавство, ані тлумачення закону у постановах вищої судової інстанції не свідчать про відсутність обов'язку особи, яка проводить реконструкцію, укладати договір пайової участі у створенні інфраструктури населеного пункту.

Напроти, наведені вище приписи законів та їх тлумачення вищою судовою інстанцією (постанови ВСУ у справах №908/6327/15 від 09.08.2017, №908/6334/15 от 18.08.17, №908/312/16 от 22.03.17, № 3-1441гс16 от 01.02.17, №908/376/16 от 21.09.16) свідчать про безсумнівне існування такого обов'язку відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, забудовником не було надано позивачу для розрахунку пайового внеску зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об'єкта містобудування, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Відповідно до зазначеного Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у розмірах: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд та 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для житлових будинків.

Однак, визначений Законом № 3038-VІ та Порядком пайової участі обов'язок відповідач не виконав та не звернувся до Департаменту економіки та комунального майна для укладення відповідного договору про пайову участь.

У зв'язку з цим, як зазначив позивач у своєму позові та поясненнях по суті справи, розмір пайової участі визначений ним згідно п. 5.4. та 5.5. Порядку: «у разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, стандартами та правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості».

Відповідно до вказаних пунктів позивачем для визначення вартості будівництва, і, відповідно, визначення розміру пайової участі, застосовані показники опосередкованої вартості адміністративних будинків, які споруджуються на території України, які встановлені Минрегіонбудом.

Оцінюючи висновок суду першої інстанції про неможливість арифметичної перевірки розміру позовних вимог і, відповідно, неможливість задоволення позову, колегія суддів зазначає про його помилковість і звертає увагу на те, що суду відома як площа реконструкції, заявлена позивачем (823 кв.м.), так і нормативна вартість 1 кв. м. нежитлової будівлі (а.с. 75 т.1), яка є нормативом, встановленим Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, в силу чого розмір позовних вимог має здатність до арифметичної перевірки.

В силу цього рішення суду першої інстанції є безпідставним і підлягає скасуванню.

В той же час колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Дійсно, як підстава позову (кількість заявлених у позові квадратних метрів реконструкції, використаний норматив вартості тощо), так і обраний позивачем спосіб захисту (зміст договору, який позивач просить визнати укладеним) можуть бути піддані критичній оцінці суду з ряду підстав, які колегія суддів не бажає наводити у даній постанові з причин, викладених нижче.

Однак, ці критичні оцінки суду не повинні переходити ту межу, за якою діяльність суду щодо перевірки обґрунтованості позову перетворюється в порушення принципу рівності сторін.

У даному спорі відповідач, належним чином повідомлений про час та місце вирішення спору, не скористався своїм правом навести заперечення проти позовних вимог з будь-яких можливих у даних обставинах підстав.

В разі, якщо такі заперечення наводить суд, він тим самим порушує принцип рівності сторін та принцип змагальності, оскільки суд не може виступати на боці одного з учасників, навіть якщо такий учасник не присутній у судовому засіданні.

Так, ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення у справах «Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів» та «Авотіньш проти Латвії»). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою, та надати власні зауваження із цього приводу (див «Кресс проти Франції» (Kress v. France), [GC], заява № 39594/98, п. 72, ECHR 2001-VI; «Ф.С.Б. проти Італії» (F.C.B. v. Italy) від 28 серпня 1991 року, серія A № 208-B, п. 33; «Т. проти Італії» (Т. v. Italy) від 12 жовтня 1992 року, серія A № 245-C, п. 26; та «Кайя проти Австрії» (Kaya v. Austria), заява № 54698/00, п. 28, від 8 червня 2006 року).

Ці права у даній справі були гарантовані судами обох інстанцій у повній мірі.

Будь-які дії суду, які виходять за окреслену межу, є порушенням принципу рівності сторін спору.

Зокрема, на думку колегії суддів, що суд будь-якої інстанції не може висувати заперечення проти позову замість відсутньої сторони процесу, навіть в разі, коли обставини справи свідчать про можливу обґрунтованість таких заперечень.

Тому в аспекті даного спору колегія суддів зазначає наступне.

Суд не може висувати заперечення проти розрахунку розміру пайової участі, оскільки це є дією, яка безумовно свідчить про протиправне схиляння суду на користь відповідача (порушення принципу рівності сторін).

Суд також не може висувати заперечення проти змісту договору, оскільки договір у даному спорі не містить ознак нікчемності, а є оспорюваним правочином. За таких умов використання судом аргументів щодо недійсності оспорюваного правочину повністю або в частині є схилянням суду на користь відповідача (порушення принципу рівності сторін). Певні суперечності у змісті договору, які колегія суддів не зазначає в своєму рішенні в силу заборони, що ґрунтується на принципі рівності сторін, можуть бути розглянуті судом тільки за відповідною заявою відповідача про визнання оспорюваного правочину недійсним повністю або в частині.

Суд не може висувати будь-яких інших можливих заперечень по суті позовних вимог, оскільки такі дії є порушенням принципів рівності сторін та змагальності, тобто спотворенням правосуддя.

Завданням суду у даному спорі є забезпечення справедливого судового провадження в цілому, включаючи спосіб збирання та подання суду доказів, як того вимагає п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Це завдання виконане судом апеляційної інстанції в повній мірі, а ризик настання негативних наслідків, обумовлених відсутністю сторони у судовому процесі і неподання нею очікуваних і очевидних заперечень, несе та сторона, яка відмовилась від реалізації своїх прав, гарантованих ст. 6 Конвенції.

Тому, враховуючи викладені обставини в їх сукупності, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат колегія суддів керується положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2019 у справі № 922/2651/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.01.2019 у справі № 922/2651/18 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ фірмою "ЕНЕРГОСПЕЦБУД" (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, 9, ) та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, Харків, м-н Конституції, 7, ) (із додатком "Розрахунок величини пайової участі при реконструкції 2-го поверху з улаштуванням в горищних приміщеннях мансардного поверху нежитлової будівлі літ. А/14-2 під торговельне приміщення по вул. Різдвяній, 33") в наступній редакції:

ДОГОВІР

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків "___"________201__р.

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна Фатєєва Михайла Івановича, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання", з однієї сторони, та ТОВ фірма "ЕНЕРГОСПЕЦБУД" іменоване надалі "Замовник", в особі __________, що діє на підставі Статуту, на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції 2-го поверху з улаштуванням в горищних приміщеннях мансардного поверху нежитлової будівлі літ. "А/14-2" під торгівельне приміщення по вул. Різдвяній, 33, у м. Харкові.

2. Обов'язки сторін

2.1. "Замовник":

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 899998, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - Казначейство України (ЕАП), отримувач - УДКСУ у м. Харкові Харківської області) коштів у розмірі 1 800 979,49 грн, - (один мільйон вісімсот тисяч дев'ятсот сімдесят дев'ять гривень сорок дев'ять копійок) згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається.

2.1.2. Сплачує пайовий внесок таким чином: в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 робочих днів з дня укладання даного договору.

2.2. "Департамент":

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту" Від "Замовника"

Заступник міського голови - _________________(посада)

директор Департаменту економіки та ТОВ "ЕНЕРГОСПЕЦБУД"

копального майна _________ ______________

____________ М.І. Фатєєв (підпис) (печатка)

61003, м. Харків, м-н Конституції, 7 вул. Бастіонна, 9

Тел. 760 75 44 м. Київ, 01014,

Стягнути з ТОВ "ЕНРГОСПЕЦБУД" (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, 9, ) на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, Конституції, 7, , платіжні реквізити для перерахування коштів: розрахунковий рахунок 3868, банк одержувача - ГУДКСУ у м. Харкові Харківської області, МФО банку: 851011) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1762,00 грн. та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2643, 00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 15.04.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін