ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2019 року м.Дніпро Справа № 904/9832/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Максименко С.М., довіреність № 7/10-3738 від 21.12.2018 р., представник;

від відповідача: Беркутов О.П., довіреність №54-03/68 від 15.08.2018 р., представник;

від третьої особи-2: Чоха К.О., довіреність №1.9.05 від 02.01.2019 р., адвокат;

третя особа -1: Ніколайчук В.С., посвідчення №А0022;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 року, ухвалене суддею Первушиним Ю.Ю., повний текст якого складений 08.01.2019, у справі №904/9832/17

за позовом Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Ніколайчука Володимира Степановича, м.Дніпро

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Комунального підприємства "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 31/01-14/06-17 від 21.09.2017

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Дніпропетровської області звернулася Дніпровська міська рада м. Дніпро із позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані не врахуванням під час прийняття оскаржуваного рішення норм законодавства, що мали бути враховані, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Зокрема, позивач вказав на те, що рішення "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг" №39/35 від 29.05.2013 є законним та не порушує економічну конкуренцію. Вказане рішення прийнято відповідно до наданих Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" повноважень та прийнято з урахуванням Закону України "Про благоустрій населених пунктів". При цьому висновок відповідача стосовно наявності порушення конкуренції, яке полягає у тому, що рішення стосується об'єктів усіх форм власності і таким чином міська рада посягає на приватну власність і зобов'язує усіх суб'єктів господарювання укладати договори на утримання об'єктів благоустрою, що є приватною власністю, не відповідають дійсності, оскільки рішення міської ради №39/35 від 29.05.2013 стосується лише території загального користування, а підприємство - балансоутримувач об`єктів благоустрою надає, як орган контролю, на підставі повноважень, наданих територіальною громадою міста, у користування лише ті об`єкти благоустрою, що розташовані на територіях загального користування, віднесених до сфери його контролю та які перебувають у комунальній власності.

Таким чином, підприємство не передає у використання об`єкти, що передані у власність громадянам, підприємствам, установам, організаціям або передані їм в строкове платне користування, а отже, ні Дніпровська міська рада, ні Підприємство, як орган контролю, не обмежують право суб`єктів господарювання.

Справу було розглянуто Господарським судом Дніпропетровської області, 17.01.2018 та ухвалено рішення, яким у задоволенні позову було відмовлено. Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.05.2018 рішення господарського суду залишено без змін. Відповідні судові рішення мотивовано недоведенням позивачем тих обставин, на які він посилався, як на підставу своїх вимог.

За результатом касаційного перегляду справи Верховний Суд скасував рішення місцевого суду та апеляційної інстанції.

У постанові Верховного Суду від 07 серпня 2018 зазначено, що попередні інстанції при розгляді справи та прийнятті оскаржуваних судових рішень з незрозумілих причин вдалися до дослідження обставин, пов'язаних з ситуацією щодо укладення "особами приватного права" договорів про використання об'єктів комунальної власності не за цільовим призначенням, - хоча в оспорюваному рішенні (в усякому разі тій його підсумковій частині, яка наведена в рішенні та постанові судів) взагалі не йдеться про укладення договорів стосовно використання об'єктів комунальної власності не за цільовим призначенням. Як, зазначалося, в оспорюваному рішенні однозначно вказувалося саме про пряме примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців, однак, суди попередніх інстанцій не встановили та не відобразили в оскаржуваних рішеннях, у чому конкретно полягає такий примус. Саме лише зазначення про те, що "Порядок не містить положень відносно нерозповсюдження його дії на об'єкти благоустрою, що перебувають у державній або приватній власності", ще не свідчить про те, що Підприємця або інших осіб спонукали чи намагалися спонукати в примусовому порядку до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певного продавця (продавців). Поза увагою судових інстанцій залишилися доводи Ради і Підприємства про те, що Порядок взагалі не містив норм, які зобов'язували б суб'єктів господарювання укладати з Підприємством (або іншим підприємством) договори про утримання об'єктів благоустрою, і що цей Порядок за його змістом стосується тільки об'єктів комунальної власності, а не об'єктів інших (державної чи приватної) форм власності, отже, він і не міг (не повинен був) містити положення щодо "нерозповсюдження" його дії на ті об'єкти благоустрою, які перебувають у державній чи приватній власності.

В результаті постановою Верховного суду оскаржувані судові акти було скасовано, а справу направлено до Господарського суд Дніпропетровської області на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 року у справі №904/9832/17 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017.

Стягнуто з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Дніпровської міської ради витрати по сплаті судового збору в сумі 1600,00 грн.

Не погодившись із вказаним рішенням, Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема статей 15, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 10, 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ста.236 ГПК України, просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимоги відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на наступне:

- судом першої інстанції при прийнятті рішення не взято до уваги, що частиною першою статті 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об'єктів благоустрою державної та комунальної власності; у разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об'єктів. Балансоутримувача, що здійснюватиме утримання і ремонт об'єкта благоустрою, який перебуває у приватній власності, визначає власник такого об'єкта благоустрою. З отриманих в ході розгляду справи документів встановлено, що об'єкти благоустрою, на яких Підприємець здійснює господарську діяльність, перебувають у приватній власності та використовуються ним на підставі договору оренди. Відтак, питання утримання об'єктів благоустрою на якому Підприємець здійснює діяльність, відповідно до Закону, повинно узгоджуватись між власником об'єкта благоустрою та Підприємцем.

Крім того, частиною четвертою статті 15 Закону передбачено, що власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об'єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем. Тобто, у власника тимчасової споруди, є надана Законом альтернатива самостійного утримання об'єкту благоустрою чи укладення договору пайової участі в його утриманні з визначеним відповідним органом місцевого самоврядування суб'єктом господарювання. Поряд з цим, пунктом 1.2 Порядку передбачено, що Порядок є регуляторним актом, застосування та виконання якого є обов'язковим суб'єктами господарювання усіх форм власності, підприємствами, установами, організаціями, закладами та фізичними особами при проведенні на території м. Дніпропетровська та об'єктах загального користування, віднесених до сфери відпочинку, розваг, споживчого ринку та послуг, робіт (здійсненні заходи), зазначених у п.2 Порядку. Пунктами 1.6, 1.7 Порядку визначаються договірні засади відносин між власником об'єкта благоустрою та суб'єктами господарювання, а п.6.6 Порядку визначений розмір плати за використання об`єкту благоустрою без відповідного договору. Отже, на думку скаржника оскільки не укладання суб'єктом господарювання відповідного договору з уповноваженим органом контролю передбачає застосування до нього санкцій, такі положення Порядку є адміністративним примусом щодо укладання відповідного договору, а, отже, такі дії є антиконкурентними, оскільки можуть обмежити конкуренцію;

- також суд не взяв до уваги, що відносини, які врегульовано Порядком, за поясненнями, наданими Позивачем вже в ході розгляду справи у суді, стосуються використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням. Водночас, як вірно зазначено господарським судом в оскаржуваному рішенні, чинне законодавство України не передбачає такого інституту у царині зобов'язального права. В той же час, господарським судом не враховано, що відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а статтею 10 Закону до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить:затвердження програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою;

- також скаржник вказує, що господарським судом не враховано пояснення Дніпровської міської ради, наявні в матеріалах справи щодо фактичних взаємовідносин по утриманню об'єктів благоустрою, що виникали на підставі Порядку та, як наслідок, зроблено помилковий висновок щодо відсутності в діях Позивача порушення статті 15 та наявності підстав, визначених у статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання рішення територіального відділення недійсним.

Дніпровська міська рада у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи в повній мірі з'ясовано обставини, що входять до предмету доказування у даній справі; висновки суду, викладені в рішенні, відповідають встановленим обставинам справи; норми права застосовано судом з урахуванням спірних правовідносин у даній справі.

Вказує, що відповідач, оскаржуючи рішення господарського суду, зазначає про помилкове застосування господарським судом норм матеріального права - статті 10, 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст. ст. 15, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Але доводи та факти, викладені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсності, та є надуманими й безпідставними. Зокрема, правовою підставою для прийняття відповідачем рішення є норма абзацу 4 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою до антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування віднесено дії у вигляді прямого або опосередкованого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців. З огляду на текст оскаржуваного рішення Територіального відділення АМК обставиною, що вказує на порушення міською радою законодавства про захист економічної конкуренції при прийнятті рішення №39/35, є норми щодо зобов'язання суб'єктів господарювання укладати договори на утримання об'єктів благоустрою з визначеною міською радою установою та позбавлення самостійного вибору контрагента на утримання об'єкта благоустрою, що знаходиться у державній, комунальній або приватній власності. Втім, відповідачем не взято до уваги, що розділом І Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг (далі - Порядок), затвердженого рішенням міської ради від 29.05.2013 №39/35 чітко визначено сферу застосування Порядку, а саме регулювання правовідносин, що виникають між власником об'єкта благоустрою, яким є територіальна громада м. Дніпропетровська в особі Дніпропетровської міської ради та суб'єктами господарювання, фізичними та юридичними особами всіх форм власності при використанні об'єктів благоустрою міста не за їх цільовим призначенням, що має тимчасовий характер. Отже, зазначена норма Порядку встановлює статус об'єктів благоустрою щодо яких виникають вищевказані правовідносини, як таких, що належать до комунальної власності. Зазначений факт спростовує висновок територіального відділення, викладений в оскаржуваному рішенні, про розповсюдження дії рішення міської ради №39/35, яким затверджено Порядок, на правовідносини з утримання об'єктів благоустрою, що знаходяться у державній або приватній власності.

Позивач також вказує, що відповідач в своїй апеляційній скарзі знову посилається на аргумент стосовно того, що Порядок не містить положень про нерозповсюдження його дії на об'єкти благоустрою, що перебувають у державній або приватній власності, інших доказів в обґрунтування тези про пряме примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів відповідачем не надано. Втім, вказане досліджувалось судами при попередньому розгляді справи та Верховним Судом при скасуванні рішень попередніх інстанцій здійснено висновок, що п.1.1 чітко визначає сферу застосування Порядку та його суб"єктів, таким чином, зазначена обставина не є достатнім доказом, за висновком Верховного Суду, для визначення факту примусу підприємців до пріоритетного укладення договорів у певного продавця.

Щодо підстави зазначеної в рішенні територіального відділення, як свідчення порушення міською радою законодавства про захист економічної конкуренції при прийнятті рішення №39/35, а саме - зобов'язання суб'єктів господарювання укладати договори на утримання об'єктів благоустрою з визначеною міською радою установою, позивач зазначає про надуманість та необґрунтованість такого твердження. Вважає, що господарським судом в своєму рішенні надано правомірну оцінку такому доводу Територіального відділення АМК та вказано, що утримання об'єктів благоустрою та тимчасове використання не за цільовим призначенням в розумінні Порядку не є тотожними поняттями.

Стверджує, що сама назва Порядку, затвердженого рішенням міської ради від 29.05.2013 №39/35 перекреслює розуміння Територіального відділення АМК про поширення його дії на утримання об'єктів благоустрою. До того ж в пункті 1.4 Порядку розкрито зміст термінів, що використовуються в цьому нормативно-правовому акті, зокрема, надано визначення поняттю «використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням», а саме, вчинення дій стосовно об'єкта благоустрою, які викликають зміну складу елементів об'єкта благоустрою, встановлення не передбачених або не властивих об'єкту благоустрою елементів, інші зміни складу елементів об'єкту благоустрою, що існував, руйнування, деформацію, знищення, погіршення стану, видалення, переміщення об'єкта благоустрою або його елементів, створення перешкод у користуванні та обмеження доступу до об'єкта благоустрою або його елементів. Пункт 1.5 Порядку містить перелік робіт (здійснення заходів), які охоплюються поняттям «використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням» і ці заходи суттєво відрізняються від визначення робіт з утримання об'єктів благоустрою. Відтак, Територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно розтлумачено зміст Порядку та зроблено помилковий висновок про порушення міською радою законодавства про захист економічної конкуренції.

Звертає увагу суду, що Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження висновку, вказаного в оспорюваному рішенні, про те, що Порядок не надає суб'єктам господарювання «право вирішувати або самостійно забезпечувати утримання об'єкта благоустрою державної та комунальної власності», а посилання на те, що Законом України "Про благоустрій населених пунктів" не передбачено використання об'єктів не за їх цільовим призначенням, не може слугувати доказом вчинення міською радою антиконкурентних дій при прийнятті рішення від 29.05.2013 №39/35. Також зазначає, що Відповідачем не наведено в оспорюваному рішенні жодного пункту Порядку, який би свідчив про примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів про утримання об'єктів благоустрою з Підприємством.

Третя особа-2 у справі - КП "Благоустрій міста" ДМР у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечувала, посилаючись на відповідність оскаржуваного судового рішення вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи, зазначаючи, що рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 21.09.2017 року №31/01-14/06-17 визнано дії Дніпровської міської ради (Дніпропетровської міської ради) щодо прийняття рішення від 29.05.2013 року №39/35 "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживного ринку та сфери послуг", яким суб'єкти господарювання зобов'язані укладати договори на утримання об'єкта благоустрою з визначеною Радою установою та позбавлені права самостійного вибору контрагента на утримання об'єкта благоустрою, що знаходиться у державній, комунальній або приватній власності, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом четвертим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, шляхом прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців. Вказане не відповідає дійсності, оскільки пунктом 1.2 Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг, затвердженого рішенням Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №39/35 від 29.05.2013 року (далі - Порядок) встановлено, що цей Порядок є регуляторним актом, застосування та виконання якого є обов'язковим суб'єктами господарювання усіх форм власності, підприємствами, установами, організаціями, закладами та фізичними особами при проведенні на території м. Дніпропетровська та об'єктах загального користування, віднесених до сфери відпочинку, розваг, споживчого ринку та послуг, робіт (здійсненні заходів), зазначених у п.2 Порядку.

В той же час, Порядок не розповсюджується на об'єкти благоустрою, що перебувають у державній або приватній власності, оскільки відповідно до п. 1.1 Порядку він визначає організаційно-правові основи відносин, що виникають між власником об'єкта благоустрою, яким є територіальна громада м. Дніпропетровська (м. Дніпра) в особі Дніпропетровської міської ради (на теперішній час Дніпровської міської ради), з одного боку та суб'єктом господарювання (усіх форм власності) з іншого боку, у зв'язку з використанням об'єктів благоустрою не за їх цільовим призначенням, що має тимчасовий характер, та порядку відшкодування збитків внаслідок порушення правил благоустрою.

Таким чином, Порядком врегульовані правовідносини щодо використання об'єктів благоустрою, що є комунальною власністю, тобто землі, що є територією загального користування. Отже, визначальною ознакою застосування Порядку є нецільове використання території м. Дніпро загального користування (об'єктів благоустрою) без наявності у користувача права оренди або власності на земельну ділянку, яка використовується. Таким чином, врахувавши відповідні доводи Дніпровської міської ради та КП "Благоустрій міста", суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що Порядок за його змістом стосується тільки об'єктів комунальної власності, а не об'єктів інших (державної чи приватної) форм власності, отже, він і не міг (не повинен був) містити положення щодо "нерозповсюдження" його дії та ті об'єкти благоустрою, які перебувають у державній чи приватній власності.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги територіального відділення АМК Порядок не містить в собі виключень щодо його не застосування у разі перебування об'єкта благоустрою у приватній власності не заслуговують на увагу, оскільки у п.1.1 Порядку розкрито сферу застосування даного нормативного документу.

Вказує, що посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що відповідно до Порядку, суб'єкти господарювання зобов'язані укладати з КП "Благоустрій міста" договори на утримання об'єктів благоустрою, є безпідставними, оскільки рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.05.2013р. № 39/35 «Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг» (далі - Порядок), на Комунальне підприємство «Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами» (назва якого була змінена на - Комунальне підприємство "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради на підставі рішення Дніпровської міської ради від 21.06.2017 року № 61/22 "Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпровської міської ради") було покладено функції органу контролю за використанням об'єктів благоустрою (елементів) не за цільовим призначенням. Пунктами 1.4, 1.5 Порядку визначено поняття використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням та випадки застосування такого Порядку. Пунктом 1.6 Порядку зазначено, зо використання об`єктів благоустрою не за цільовим призначенням здійснюється на договірних засадах. Таким чином, у рішенні №39/35 міською радою передбачений порядок укладення договорів про використання об'єкту благоустрою не за цільовим призначенням у випадках передбачених п. 1.2 та п. 2 Порядку, натомість, саме утримання об'єктів благоустрою здійснюється власниками тимчасових споруд самостійно або укладенням договорів про утримання за власним вибором. Порядок не містить норм, якими передбачається обов'язок укладення з КП "Благоустрій міста" або іншим підприємством договорів на утримання об'єкту благоустрою.

При цьому, зазначає, що проаналізувавши визначення понять - утримання об'єкту благоустрою та використання об'єкту благоустрою не за цільовим призначенням, які передбачені ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та п.1.4 Порядку, відповідно, можна дійти висновку, що дані поняття характеризують різні сфери правовідносин, тому вказані поняття не є тотожними. Однак, у рішенні від 21 вересня 2017 року, територіальне відділення АМК не врахувало вказаних обставин та належним чином не проаналізувало положення Порядку, хоча даний Порядок взагалі не містить норм, які б зобов'язували суб'єктів господарювання укладати з КП "Благоустрій міста" (або іншим підприємством) договори на утримання об'єктів благоустрою.

Третя особа-1 - ФОП Ніколайчук В.С. правом надання відзиву на апеляційну скаргу або письмових пояснень, передбачених ст.263 ГПК України, не скористався, але в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги. вважає рішення незаконним, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин справи.

29.03.2019 третьою особою-1 до суду апеляційної інстанції подано клопотання про залучення додаткових доказів у справі, зокрема: копію рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25.04.2018 у справі №200/200/20336/16-а, провадження №2а/200/36/18 за позовом громадської організації "Самозахист підприємців" до Комунального підприємства "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради про визнання діяльності незаконною, копію рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2017 р. по справі №904/1343/17 за позовом Комунального підприємства "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпропетровської міської ради про визнання діючим договору від 23.09.2015 р. №814/2 про використання об'єктів благоустрою міста не за їх цільовим призначенням, копію відзиву виконавчого комітету Дніпровської міської ради, який був наданий до суду у справі №160/240/19, яка розглядається в Дніпропетровському окружному адміністративному суді за позовом приватного підприємства "Рось" до виконавчого комітету Дніпровської міської ради, Інспекції з питань благоустрою Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Управління по ремонту та експлуатації автошляхів" Дніпровської міської ради про визнання протиправним та не чинним рішення, визнання протиправними дії та зобов'язання вчинити певні дії.

Обґрунтовуючи необхідність подання вказаного клопотання та залучення додаткових доказів тертя особа-1 зазначає, що про вказані рішення їй не було відомо під час розгляду справи в суді першої інстанції, втім, вказані докази стосуються даної справи. Зокрема, зазначає, що виходячи з описової, мотивувальної та резолютивної частин оскарженого рішення, суд фактично визнав законним рішення позивача "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг" №39/35 від 29.05.2013, але дані висновки суду першої інстанції суперечать висновкам рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25.04.2018 у справі №200/200/20336/16-а, яке набрало законної сили 08.05.2018.

У відповідності до зазначеного рішення Дніпровську міську раду зобов'язано скасувати рішення сесії Дніпропетровської міської ради №39/35 від 29.05.2013 "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг", скасувати рішення сесії Дніпропетровської міської ради №43/37 від 24.07.2013 "Про внесення змін та доповнення до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м.Дніпропетровську". Діяльність КП "Благоустрій міста" ДМР щодо укладення договорів на використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням визнано протиправною. Теж саме стосується і рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.04.2017 по справі №904/1343/17 у відповідності до якого (виходячи з мотивувальної частини цього рішення) договір про використання об'єктів благоустрою міста не за їх цільовим призначенням є удаваними правочинами, оскільки приховують фактичні договори оренди земельної ділянки. За тими ж самими обставинами, третя особа ФОП Ніколайчук B.C. просить залучити в якості доказів відзив на позовну заяву у справі №160/240/19, яка розглядалася у Дніпропетровському окружному адміністративному суді, де третя особа теж не була залучена в якості учасника або сторони у справі.

Колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вказане клопотання не задовольняє з підстав непов`язаності з предметом спору у цій справі, оскільки предметом розгляду у цій справі є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 31/01-14/06-17 від 21.09.2017 з підстав неповного дослідження матеріалів справи щодо порушення антимонопольного законодавства міською радою, а не стосовно окремих порушень в діяльності КП "Благоустрій міста".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2019 року відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 25.02.2019, учасникам провадження у справі наданий строк для подання відзивів, заяв, клопотань.

В судовому засіданні 25.02.2019 оголошено перерву до 20.03.2019.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Дарміна М.О. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді судове засідання, призначене на 20.03.2019, не відбулось, в зв`язку з чим колегія суддів ухвалою від 25.03.2019 призначила нову дату судового засідання - 01.04.2019.

В судовому засіданні 01.04.2019 року Центральним апеляційним господарським

судом оголошено вступну та резолютивну частину постанову у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Рішенням Дніпропетровської міської ради №39/35 від 29.05.2013 затверджений Порядок передачі об'єктів (елементів) благоустрою м.Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг (далі - Порядок) (т. 1, а.с. 26-35).

Пунктом 1.1 Порядку визначено, що порядок передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг визначає організаційно-правові основи відносин, що виникають між власником об'єкта благоустрою, яким є територіальна громада м. Дніпропетровська в особі Дніпропетровської міської ради, та суб'єктами господарювання, фізичними особами і юридичними особами всіх форм власності, у зв'язку з використанням об'єктів благоустрою м. Дніпропетровська не за їх цільовим призначенням, що має тимчасовий характер (тимчасове погіршення стану об'єктів, видалення, переміщення, знищення з подальшим відновленням, внесення змін, створення перешкоду користуванні, обмеження доступу тощо) та порядок виявлення та усунення порушень правил благоустрою території міста при використанні об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням, відшкодування збитків, завданих об'єктам благоустрою міста внаслідок порушення правил благоустрою.

Пунктом 1.2 вказаного Порядку встановлено, що цей Порядок є регуляторним актом, застосування та виконання якого є обов'язковим суб'єктами господарювання усіх форм власності, підприємствами, установами, організаціями, закладами та фізичними особами при проведенні на території м. Дніпропетровська та об'єктах загального користування, віднесених до сфери відпочинку, розваг, споживчого ринку та послуг, робіт (здійсненні заходів), зазначених у пункті 2 Порядку.

Відповідно до пункту 1.4 Порядку органом контролю є Комунальне підприємство "Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності ".

Згідно з рішеннями Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №26/8 від 18.05.2016 (т.1, а.с. 140-141) та №61/22 від 21.06.2017 (т.1, а.с. 142-143) Комунальне підприємство "Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності" реорганізоване в Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами", в подальшому у Комунальне підприємство "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради.

За результатами розгляду заяви фізичної особи-підприємця Ніколайчука В.С. щодо прийняття Дніпровською міською радою рішень у сфері благоустрою, які створюють перешкоди у його підприємницькій діяльності, розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38/01-15/06-17 було розпочато справу №37/06-03-3/17 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом 4 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в діях Дніпровської міської ради при прийнятті рішення №39/35 від 29.05.2013 "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг".

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017 (т. 1, а.с. -23-25):

- визнано дії Дніпровської міської ради (Дніпропетровської міської ради) щодо прийняття рішення "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг" №39/35 від 29.05.2013, яким суб'єкти господарювання зобов'язанні укладати договори на утримання об'єктів благоустрою з визначеним Радою установою та позбавлені права самостійного вибору контрагента на утримання об'єкта благоустрою, що знаходиться у державній, комунальній або приватній власності, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 4 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, шляхом прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців;

- зобов'язано Дніпровську міську раду припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення рішення "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг" №39/35 від 29.05.2013 у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції у трьохмісячний строк з дати одержання цього рішення, про що повідомити Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III від 11.01.2001 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III від 11.01.2001 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Не погодившись з рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017, Дніпровська міська рада в листопаді 2017 року (в межах встановленого строку) звернулась до суду з відповідним позовом.

Позивач посилається на те, що відповідач не врахував норми законодавства, які мали бути враховані, та неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи. Крім того, позивач наполягає на невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позивач та третя особа на боці позивача наполягають на тому, що вказаним Порядком передбачено обов'язок суб'єктів господарювання укладати саме договір про використання об'єктів не за цільовим призначенням. З їх точки зору висновок відповідача про встановлення Порядком обов'язку укладати договори про утримання об'єктів благоустрою не відповідає дійсності.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не в повному обсязі були досліджені матеріали справи, здійснені висновки, що не відповідають дійсним обставинам справи, неправильно застосовано норми права, зокрема, Антимонопольним комітетом України не доведено в чому саме полягає прямий примус суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 4 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також ототожнено поняття укладення договору на утримання об`єктів благоустрою із договором на використання об`єкту благоустрою за нецільовим призначенням, внаслідок чого прийнято неправомірне рішення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, спірні відносини пов`язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст.257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Статтею 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.

Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування

Статтею 83 Земельного кодексу України передбачено, що у комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності, та земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

Згідно з пунктом 1 статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); 4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою.

Пунктом 44 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішується, зокрема, питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" передбачено, що Правила благоустрою території населеного пункту, зокрема, включають порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами.

Самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється, зокрема, шляхом: проведення перевірок території, подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об'єктам благоустрою внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території населеного пункту.

Згідно з пунктами 24.4, 24.5 Правил благоустрою території міста Дніпропетровська, затверджених рішенням Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №44/43 від 27.11.2013, самоврядний контроль у сфері благоустрою міста здійснюється міською радою та її виконавчими органами та іншими органами контролю, утвореними міською радою.

Пунктом 20.4 вказаних Правил передбачено обов'язковість укладання договорів на тимчасове використання об'єктів (елементів) благоустрою міста не за їх функціональним призначенням для реалізації потреб сфери споживчого ринку, відпочинку та сфери послуг.

З огляду на викладені норми права позивачем прийнято рішення "Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг" №39/35 від 29.05.2013.

Пунктом 1 статті 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" встановлено, що органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об'єктів благоустрою комунальної власності.

Рішенням міської ради №26/8 від 18.05.2016 "Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради" Комунальне підприємство "Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності" реорганізоване в Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" та затверджений Статут Комунального підприємства "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпровської міської ради.

Пунктом 2 Статуту передбачено, що вказане підприємство створено для реалізації зазначеної мети у сфері благоустрою, зокрема: здійснення утримання об'єктів благоустрою комунальної власності та/або їх частин, надання в тимчасове користування суб'єктам господарювання для господарської діяльності та/або реалізації потреб сфери відпочинку та ін., залучення коштів для належного утримання.

В подальшому, рішеннями Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №61/22 від 21.06.2017 (т.1, а.с. 142-143) Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами", реорганізовано у Комунальне підприємство "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради.

Враховуючи вищевикладені норми права, власником об'єктів благоустрою є територіальна громада в особі Дніпровської міської ради, яка визначила балансоутримувача, створила орган, уповноважений контролювати дотримання суб`єктами господарювання Правил благоустрою міста, утримувати об'єкти благоустрою і т. ін. (Комунальне підприємство "Благоустрій міста").

Приймаючи оскаржуване рішення Дніпропетровське обласне відділення Антимонопольного комітету України підставою для прийняття рішення визначило норму абзацу 4 частини 2 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та зазначило, що обставиною, яка вказує на порушення міською радою законодавства про захист економічної конкуренції при прийнятті рішення №39/35, є норми щодо зобов'язання суб'єктів господарювання укладати договори на утримання об'єктів благоустрою з визначеною міською радою установою та позбавлення самостійного вибору контрагента на утримання об'єкта благоустрою, що знаходиться у державній, комунальній або приватній власності, тобто, прийняте міською радою рішення про затвердження Порядку містить прямий примус суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" №2807-IV від 06.09.2005 утримання в належному стані території - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об'єктів благоустрою.

Згідно зі статтею 14 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" №2807-IV від 06.09.2005 об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством. Вказаним законом не передбачено використання об'єктів благоустрою не за їх цільовим призначенням.

Статтею 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" №2807-IV від 06.09.2005р. визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об'єктів благоустрою державної та комунальної власності.

Статтею 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" передбачено три форми власності об'єктів благоустрою: державну, комунальну та приватну. Таким чином, у комунальній власності перебуває частина об'єктів благоустрою. Вказана стаття надає власникам об'єктів благоустрою самостійно визначатись щодо способу утримання вказаного об'єкту, який перебуває в державній або приватній власності.

Аналізуючи п.1.1 Порядку, затвердженого рішенням ради № 39/35 від 29.05.2013, колегія суддів констатує, що вказаний Порядок визначає організаційно-правові основи відносин, що виникають між власником об'єкта благоустрою, яким є територіальна громада м. Дніпропетровська в особі Дніпропетровської міської ради, та суб'єктами господарювання, фізичними особами і юридичними особами всіх форм власності, у зв'язку з використанням об'єктів благоустрою м. Дніпропетровська не за їх цільовим призначенням, що має тимчасовий характер (тимчасове погіршення стану об'єктів, видалення, переміщення, знищення з подальшим відновленням, внесення змін, створення перешкоду користуванні, обмеження доступу тощо) та порядок виявлення та усунення порушень правил благоустрою території міста при використанні об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням, відшкодування збитків, завданих об'єктам благоустрою міста внаслідок порушення правил благоустрою.

Таким чином, Порядок розповсюджує свою дію в межах лише тих об'єктів благоустрою, які є у власності територіальної громади й не розповсюджується на об`єкти благоустрою державної або приватної власності, відповідно, не має містити у своєму тексті слів виключення, оскільки і так чітко окреслена сфера його дії.

Також п.1.4 Порядку визначені наступні поняття, зокрема, використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням - вчинення дій стосовно об'єкта благоустрою, які викликають зміну складу елементів об'єкта благоустрою, встановлення не передбачених або не властивих об'єкту благоустрою елементів, інші зміни складу елементів об'єкта благоустрою, що існував, руйнування, деформацію, знищення, погіршення стану, видалення, переміщення об'єкта благоустрою або його елементів, створення перешкод у користуванні та обмеження доступу до об'єкта благоустрою або його елементів.

Пунктом 1.5 порядку встановлено, що цей Порядок застосовується у випадках проведення таких робіт (здійснення заходів) на території м. Дніпра (Дніпропетровська) загального користування з нецільовим використанням об'єктів благоустрою, віднесених до сфери контролю:

- улаштування сезонних майданчиків, об'єктів дрібно-роздрібної торгівлі та ресторанного бізнесу, експозиційно-виставкових майданчиків і майданчиків для розважально-інформаційних та маркетингових заходів, розташування нестаціонарних об'єктів сфери контролю і проведення маркетингових заходів (луна-парки, зоопарки, батути, атракціони, павільйони, тенти, технічні засоби проведення маркетингових заходів), розміщення екранів, сцен та помостів для публічних виступів, стендів, механізмів, обладнання, інформаційних конструкцій, зразків товарів, продукції, звуковідтворювальних пристроїв (колонок, динаміків тощо), виносних столів тощо;

- розташування контейнерів, штучних архітектурно-об'ємних елементів, у тому числі, але не виключно, альтанок, бесідок, ротонд, пергол, трельяжів, арок, кіосків, павільйонів, палаток, знаків, садово-паркових меблів, обладнання ігрових та господарських майданчиків, декоративних ваз, паркових скульптур, урн, питних фонтанчиків тощо;

- проведення масових заходів розважального, концертного, презентаційного характеру;

- розміщення холодильного обладнання, морозильних камер та вітрин;

- використання вхідних груп (сходів, ґанків), які використовуються без договорів оренди земельних ділянок.

Згідно з п.п.1.6, 1.7 Порядку відносини, що виникають між власником об'єкта благоустрою та суб'єктами господарювання, фізичними особами та юридичними особами всіх форм власності, у зв'язку з використанням об'єктів благоустрою не за їх цільовим призначенням, що має тимчасовий характер, будуються згідно зі ст. 18 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" на договірній основі та засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування Законом.

У контексті Порядку термін "Договір" застосовується в такому значенні: Договір - це письмова домовленість між власником об'єкта благоустрою в особі органу контролю та суб'єктом господарювання, фізичною особою та/або юридичною особою всіх форм власності, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків у зв'язку з використанням об'єктів благоустрою сфери контролю не за їх цільовим призначенням. Договір є відплатним. На підставі договору права та обов'язки виникають в обох сторін.

При цьому п.2.1 Порядку визначені завдання та функції органу контролю, за якими вказаний орган:

- виконує функції інспекції з питань благоустрою на міській території загального користування, нецільового використання об'єктів благоустрою сфери контролю відповідно до ст. 40 Закону України "Про благоустрій населених пунктів";

- співпрацює з органами державного контролю у сфері благоустрою та з громадськими інспекторами благоустрою міста;

- здійснює контроль за станом благоустрою міста Дніпропетровська у сфері споживчого ринку та сфері послуг;

- здійснює контроль за дотриманням та здійсненням заходів, спрямованих на виконання вимог та правил благоустрою території міста Дніпропетровська на територіях і об'єктах, віднесених до сфери контролю;

- проводить рейди, комплексні перевірки та обстеження території спільно з посадовими особами виконавчих органів міської ради та районних у місті Дніпропетровську рад, комунальних підприємств і житлово-комунальних служб, органів державного контролю у сфері благоустрою, органів Державтоінспекції, екологічних, природозахисних, громадських організацій, представниками засобів масової інформації, громадськими інспекторами благоустрою міста;

- розглядає звернення підприємств, установ, організацій та громадян;

- організує оперативний прийом звернень громадян і посадових осіб у телефонному режимі, повідомленнями на телефакс та електронну пошту;

- надає методичні рекомендації та координує діяльність всіх підприємств, установ та організацій у сфері благоустрою території, органів самоорганізації населення, що здійснюють використання територій і об'єктів, віднесених до сфери контролю;

- скликає в установленому порядку наради з питань благоустрою, погоджує плани заходів та вимагає звіти (інформацію з окремих питань благоустрою) про виконані роботи, направляє Дніпропетровській міській раді інформацію про недоліки в сфері благоустрою та пропозиції щодо їх усунення;

- має право розглядати питання у сфері благоустрою території міста, віднесеної до сфери контролю, вносити приписи з вимогою усунення порушень Закону України "Про благоустрій населених пунктів";

- уповноважені особи органу контролю мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтею Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка передбачає відповідальність за порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів та направляти їх органам, уповноваженим розглядати справи про адміністративні правопорушення у порядку, передбаченому Кодексом України про адміністративні правопорушення та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють правовідносини у цій сфері;

- укладає Договори від власного імені із суб'єктами господарювання, фізичними особами та юридичними особами всіх форм власності про використання останніми об'єктів та елементів благоустрою на територіях, які віднесено до сфери контролю, не за їх цільовим призначенням відповідно до Порядку;

- зараховує на власний розрахунковий рахунок, відкритий в банку, кошти, які надходять від суб'єктів господарювання, фізичних осіб та юридичних осіб всіх форм власності на підставі укладених ним договорів про використання об'єктів благоустрою міста не за їх цільовим призначенням, з подальшим їх розподілом відповідно до п. 8.4. Порядку;

- проводить перевірки додержання підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, суб'єктами підприємницької діяльності та фізичними особами нормативно-правових актів у сфері благоустрою та вчиняє дії, направлені на негайне припинення виявленого порушення законодавчих актів у сфері благоустрою та правил благоустрою міста Дніпропетровська;

- інформує керівників виконавчих органів міської та районних у місті рад, органів державного нагляду у сфері благоустрою населених пунктів, правоохоронних органів, дозвільних органів та органів фінансового контролю про факти грубого або неодноразового порушення правил благоустрою території міста, ігнорування приписів і звернень посадових осіб органу контролю, перешкоджання проведенню перевірок території та здійсненню заходів з усунення порушень правил благоустрою території міста.

Пунктом 3.1 Порядку узгоджено, що укладення, виконання та припинення договору про використання об'єктів благоустрою міста не за їх цільовим призначенням (далі - Договір), що має тимчасовий характер, контроль за їх виконанням здійснює орган контролю відповідно до Порядку, на підставі Закону України «Про благоустрій населених пунктів», рішень міської ради та її виконавчого комітету, а також розпоряджень міського голови у сфері благоустрою території міста.

З огляду на проведений аналіз Порядку він врегульовує правовідносини між суб`єктами господарювання та власником об`єктів благоустрою (міською радою) стосовно тимчасового використання об`єктів благоустрою комунальної форми власності не за цільовим призначенням на договірній основі та взагалі не містить норм, які зобов'язували б суб'єктів господарювання укладати з КП "Благоустрій міста" (або іншим підприємством) договори про утримання об'єктів благоустрою, і що цей Порядок, як вказано вище, за його змістом стосується тільки об'єктів комунальної власності, а не об'єктів інших (державної чи приватної) форм власності, отже, він і не міг (не повинен був) містити положення щодо "нерозповсюдження" його дії на ті об'єкти благоустрою, які перебувають у державній чи приватній власності.

Згідно зі статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III від 11.01.2001 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III від 11.01.2001р. підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на відсутність в рішенні Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців, а також не прийняття до уваги адміністративною колегією тієї обставини, що Порядок не містить положень, які б зобов'язували суб'єктів господарювання укладати з КП "Благоустрій міста" (або іншим підприємством) договори про утримання об'єктів благоустрою, а також, що Порядок за його змістом стосується лише об'єктів комунальної власності, а не об'єктів інших (державної чи приватної) форм власності, що свідчить про неповне з"ясування обставин справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неправомірність рішення прийнятого Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21 вересня 2017 № 31/01-14/06-17, що є підставою для задоволення позову в повному обсязі.

З урахуванням викладеного, не приймаються доводи апеляційної скарги про порушення міською радою норм ст.15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" при прийнятті рішення № 39/35 від 29.05.2013 щодо затвердження Порядку, стосовно доводів про утримання і ремонт об'єкта благоустрою, який перебуває у приватній власності, можливість суб`єкта господарювання приватної власності самостійно визначитись стосовно утримання об`єкту благоустрою, оскільки, як встановлено судом оскаржуваним рішенням та Порядком, зокрема, взагалі не йдеться про утримання об`єкту благоустрою.

Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність рішення міськради № 39/35 від 29.05.2013 ст.19 Конституції України, ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та відсутності у чинному законодавстві України такого інституту зобов'язального права, як використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням, на яке також посилалась і третя особа-1, подаючи додаткові докази, слід зазначити наступне.

Відносини, які врегульовано Порядком затвердженим рішенням міської ради №39/35 від 29.05.2013, стосуються використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням. При цьому чинне законодавство України не передбачає такого інституту зобов'язального права, як немає його і серед переліку повноважень зазначених у Законі України "Про місцеве самоврядування", а також серед дискреційних повноважень.

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Втім, вказане не є підставою та предметом позову, отже, з урахуванням ч.1 ст.14, ч.2 ст.237 ГПК України, правомірно не взяте до уваги судом першої інстанції.

Стосовно доводів скарги про не врахування судом пояснень Дніпровської міської ради, наявних в матеріалах справи щодо фактичних взаємовідносин по утриманню об'єктів благоустрою, що виникали на підставі Порядку та, як наслідок, помилковий висновок суду щодо відсутності в діях Позивача порушення статті 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", вони не приймаються колегією суддів з огляду на здійснений аналіз Порядку, відсутності положень, які стосуються утриманню об`єктів благоустрою.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 у справі №904/9832/17 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2018 у справі №904/9832/17 - залишити без змін.

Судові витрати Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано - 08.04.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна