ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2019 року Справа № 924/679/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г. , суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

за участю представників сторін:

позивача - адв. Зубчинського (дов. від 13.12.2018 р.)

відповідача - адв. ОСОБА_1 (ордер ХМ № 013067 від 25.03.2019 р.)

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 акціонерного товариства "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.12.2018 р. ухваленого суддею Димбовським В.В. о 10:30 год. у м. Хмельницькому, повний текст складено 12.12.2018 р.

у справі № 924/679/18

за позовом ОСОБА_2 акціонерного товариства "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс", м. Шепетівка

про стягнення грошових коштів у розмірі 692386,69 грн.

В судовому засіданні 26.03.2019 р. оголошувалась перерва до 29.03.2019 р.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.12.2018 р. у справі № 924/679/18 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 акціонерного товариства "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс" про стягнення коштів у сумі 692386,69 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивач ОСОБА_3 акціонерне товариство "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту" подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.12.2018 р. у справі № 924/679/18 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконе та таке, що прийняте з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Доводить, що суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення посилається на норми статті 882 Цивільного кодексу України, але суд відмовився прийняти до уваги доводи позивача щодо того, що Відповідач не зазначив в актах про відмову позивача від підпису, що не дає підстав вважати їх узгодженими. В даному випадку судом першої інстанції було здійснено неправильне тлумачення норм матеріального права, а саме статті 882 ЦК України.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення погодився з тим, що сума позову дійсно є авансом, однак вимога про стягнення коштів в розмірі сплаченого авансу суперечить умовам договору, тому суд першої інстанції здійснив хибне тлумачення норм Цивільного кодексу України, адже в чинному законодавстві відсутня вимога щодо прописання в договорі обовязку повернення авансу, оскільки це законодавчо презюмується.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не були взяті до уваги при винесенні рішення, зокрема, норми ст. ст.174, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 629, 837, 852 Цивільного кодексу України, на які в позовній заяві посилався позивач і які мали важливе значення для вирішення справи по суті.

Вважає, що суд здійснив субєктивну оцінку повідомлення про вручення поштового відправлення як доказу одержання позивачем актів про виконані роботи, необґрунтовано надавши перевагу доводам відповідача та абсолютно не прийнявши до уваги пояснення позивача про те, що йому не відомо, що саме направляв йому відповідач згідно повідомлень про вручення поштового відправлення. Вважає, що судом було порушено статтю 13 Господарського процесуального кодексу України, а саме визначений в господарському судочинстві принцип змагальності сторін.

Посилається на постанови Верховного Суду України від 20 травня 2014 року у справі № 64/366-10 та від 18 травня 2016 року у справі № 922/51/15 і доводить, що саме лише посилання судом на норму права не може вважатися належною мотивацією рішення або висновку; завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті; вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією; ігнорування судом доречних аргументів сторони є грубим порушенням статті 6 Конвенції та сталої судової практики.

Просить врахувати викладене та скасувати рішення суду від 04.12.2018 р. у даній справі та прийняти нове про задоволення позову.

Відзиву на апеляційну скаргу відповідачем суду апеляційної інстанції не надано.

У судовому засіданні представник позивача/скаржника надав пояснення, підтримавши доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник відповідача заперечила проти доводів скаржника. В своїх поясненнях зазначила, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс" належним чином виконано роботи на суму передоплати, усунуті всі зауваження та недоліки, про які заявляв замовник та відповідно до умов договору замовника повідомлено про готовність робіт до здачі. Також зазначила, що відповідачем направлялись двічі акти виконаних робіт форми КБ-2В та КБ-3 на загальну суму авансу, які були отримані позивачем, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення. Крім того, представник зазначила, що роботи відповідачем були виконані на суму більшу, ніж сума авансу, але припинені після початку робіт іншим підрядником.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення сторін в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено наступне.

28.03.2016 р. ОСОБА_3 акціонерним товариством "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту"/замовник та Товариством з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс"/підрядник укладений договір підряду № 28-03 /а.с. 26-35 у т. 1/.

Відповідно до п. 1.1 договору замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до вимог нормативно-технічної документації, інструкції, дефектного акту та умов договору виконання робіт з ремонту ходової колії № II від стрілочного переводу № 201 до стрілочного переводу № 301 протяжністю 1200 метрів Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ".

Згідно з п. 1.2 місцем виконання робіт є Одеська область, Ізмаїльський район, Старонекрасівська сільська рада, друга зєднувальна колія до комплексу приміщень та споруд № 6.

Відповідно до п. 3.3.1 договору сторони передбачили попередню оплату робіт у розмірі 692386,69 грн., в т.ч. ПДВ - 115397,79 грн., яка має бути здійснена на протязі 5 банківських днів з моменту готовності сторін до початку виконання робіт за цим договором на підставі виставленого підрядником - рахунку-фактури.

За умовами п.3.3.2 після виконання робіт на суму попередньої оплати і підписання акту виконаних робіт на суму 692386,69 грн. замовник надає другий аванс на протязі 5 банківських днів після підписання акту виконаних робіт.

Поточні розрахунки за виконані роботи здійснюються протягом 10 банківських днів з моменту виконання частини робіт за цим договором на підставі та не раніше підписання сторонами акту виконаних робіт за формою КБ-2В та довідки про вартість робіт форми КБ-3, які замовник зобовязаний підписати на протязі 10 календарних днів після отримання акту або надати обґрунтування про їх не підписання.

За умовами розділу 7 договору замовник за актом передає підряднику колію та дозвільну документацію протягом 3-х днів з дня підписання договору. Підрядник забезпечує виконання робіт згідно з календарним графіком.

Відповідно до п. 8.1. договору підрядник зобовязується:

8.1.1. Виконати якісно та своєчасно передбачені цим договором роботи на обєкті Замовника у відповідності із обємами робіт та затвердженою сторонами кошторисною документацією, нормативно-технічною документацією, технічними завданнями та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру;

8.1.3. Роботи вести якісно і своєчасно, у відповідності з даним договором, нормативно-технічною документацією, ДБН, СНІП. Нести відповідальність за якість наданих матеріалів;

8.1.6. Забезпечувати дотримання законодавства з охорони праці, безпечних умов при проведенні монтажних робіт та протипожежних заходів. Виконувати на місці виконання робіт: правила внутрішнього розпорядку, правила техніки безпеки та охорони праці, правила пожежної безпеки, санітарних норм. Узгоджувати з замовником порядок допуску на територію замовника робітників підрядника та залучених підрядником організацій, та порядок вїзду/виїзду техніки, обладнання, складування матеріалів, вивіз залишків матеріалів, та інше;

8.1.10. Усувати недоліки, що були допущені з вини підрядника в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені замовником та відповідними державними органами в межах гарантійного зобовязання, за попереднім погодженням сторонами строків усунення недоліків.

Відповідно до п. 8.2.3. договору замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обєму, вартості і якості виконаних робіт згідно кошторису, нормативно-технічної документації будівельним нормам і правилам та термінам виконання, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам. При виявлені відхилень від затвердженої кошторисної документації, також будівельним нормам і правилам замовник видає припис підряднику для усунення допущених відхилень в термін, зазначений сторонами, а в необхідних випадках про припинення роботи.

У відповідності до п.9.2 договору підряду належним чином виконані підрядником роботи замовник зобовязаний прийняти протягом 10 днів з моменту представлення підрядником акта виконаних робіт. Замовник у зазначений термін зобовязаний підписати акт виконаних робіт або при виявленні недоліків у виконаній роботі, скласти акт за підписом обох сторін про їх наявність із посиланням на нормативні документи, де запропонувати термін виправлення недоліків.

Відповідно до п. 11.1 договору у випадку порушення своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором і чинним законодавством. Порушенням зобовязання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання.

Згідно з п. 13.2 договору замовник має право розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику, зокрема, у разі якщо останній виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначені сторонами терміни.

Договір підписаний та скріплений печатками сторін. Договір в судовому порядку не розірваний, недійсним не визнавався.

На час укладення договору підряду директором Ізмаїльскої філії ТОВ "Західшляхбудтранс" підписаний Дефектний акт на ремонт 1200 м колії від стрілочного переводу № 301 до вхідного стрілочного переводу із укладенням кожної 3-ї шпали бетонної /а.с. 36-39 у т.1 /. В.о. директора Ізмаїльскої філії ТОВ "Західшляхбудтранс" та шляховим майстром складений дефектний акт натурного огляду ділянки шляху ст.Розформування СП №201,202,203 Ізмаїльскої філії ТОВ "Західшляхбудтранс" /а.с. 40 у т.1/. Дефектні акти не містять дати складання, але сторони не заперечили їх складання до укладення сторонами договору підряду, про що надавались пояснення суду апеляційної інстанції зокрема.

Відповідно до локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1/ПК на ремонт 1200 м колії від стрілочного переводу № 301 до вхідного стрілочного переводу із укладенням кожної 3-ї шпали бетонної кошторисна вартість робіт становить 1982,00427 тис.грн.

На підставі договору підряду № 28-03 від 28.03.2016 р. відповідач надав замовнику/позивачеві рахунок № 21 від 01 квітня 2016 року /а.с. 51 у т. 1/ на оплату 692386,69 грн. за виконання робіт, повязаних з ремонтом ходової колії № 2 від стрілочного переводу № 201 до стрілочного переводу № 301 протяжністю 1200 м. Ізмаїльської філії ОСОБА_2 акціонерного товариства "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту". На підставі цього рахунку позивач перерахував відповідачеві 692386,69 грн. з призначенням платежу оплата за послуги зг. рах. № 21 від 01.04.2016 р., що підтверджено платіжним дорученням № 51915 від 05 квітня 2016 року з відміткою про проводку 05.04.2016 р. та банківською випискою /а.с. 50, 52 у т.1/.

27-28 квітня 2016 року позивачем здійснено планову перевірку Ізмаїльської філії, зокрема, перевірку виконання робіт по ремонту II ходової колії підрядником. За результатом перевірки виявлено ряд недоліків та порушень при виконанні договору підряду, про складений акт планової перевірки Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" з питань безпеки руху та утримання технічних засобів від 28 квітня 2016 року /а.с. 54-55 у т.1/. Акт підписаний ревізором з безпеки руху ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ".

29.04.2016 р. в.о.директору Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" ОСОБА_4 направлено факсограму № 1459, підписану в.о.голови правління ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" ОСОБА_5 з вимогою термінового вжиття заходів щодо припинення підрядних робіт ТОВ "Захід- Шляхбудтранс" /а.с.49 у т.1/.

Позивач надав суду лист № 257 від 29.04.2016 р. за підписом в.о. директора Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" ОСОБА_4, адресований відповідачу лист з вимогою припинити підрядні роботи з ремонту ходової колії №II від стрілочного переводу № 201 до стрілочного переводу № 301 протяжністю 1200 метрів Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" у звязку з виявленням чисельних недоліків та порушень умов договору /а.с.53 у т.1/. Докази направлення такого листа відповідачеві відсутні.

Разом з тим, за змістом листа відповідача № 29-03 від 29.03.2018 р., адресованого позивачеві у відповідь на лист вимогу № 1262 від 16.03.2018 р., вбачається, що відповідач знайомий з листом № 257/1 від 29.04.2016 р. та повідомляє, що на вимогу позивача припинив подальше виконання робіт, крім оплачених, та усунув в триденний термін недоліки за зауваженнями, викладеними у п.7 акту перевірки Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" з питань безпеки руху та утримання технічних засобів, здійсненої у квітні 2016 року /а.с.53, 56-60 у т.1/.

Позивач надав суду докази укладення договору з іншим підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю "Промбудколія" - 22 липня 2016 року уклав додаткову угоду № 1 до договору підряду № 29-03 від 29 березня 2016 року про доповнення предмету договору (додатково невиконані роботи відповідачем за договором підряду № 28-03) та зміну ціни договору. Так, пункт 1.1.1. договору № 29-03 від 29.03.2016 р. узгоджено викласти в наступній редакції: "1.1.1. замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до вимог нормативно-технічної документації, інструкцій, дефектного акту та умов договору виконання робіт з проведення ремонту залізничних колій Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ". Адреса розташування обєкту: Ізмаїльська філія - Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 300."

Відповідач надав суду акт виконаних робіт за квітень 2016 року форми КБ-2В та довідку форми КБ-3 на суму 692624,40 грн. від 28.04.2016 р. /а.с. 113-116 у т. 1/, а також рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення позивачеві 06.05.2016 р. /а.с.112 у т.1/.

Позивач зазначені акти не підписав та не повернув відповідачеві.

Відповідач надав докази повторного направлення і вручення акту і довідки 09.03.2017 /а.с.112 у т.1/.

Позивач заперечує отримання акт виконаних робіт форми КБ-2В та довідку форми КБ-3 на суму 692624,40 грн., зазначає, що на момент їх надсилання договір був розірваний в односторонньому порядку. Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача наполягав, що наявні в матеріалах справи акт виконаних робіт та довідка про вартість робіт на суму 692624,40 грн. не відповідають типовій формі КБ-2В та КБ-3.

Отже, на умовах договору № 28-03 від 28.03.2016 р. між сторонами відбулись правовідносини з підряду, які врегульовані нормами ст.ст.837-864, 875-886 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Виплата аванса в певному розмірі встановлюється договором сторін.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем складені за встановленими формами та направлені позивачеві для належного оформлення акт про виконані роботи за квітень 2016 року та довідка форми КБ-3 про вартість робіт на суму 692624,40 грн. від 28.04.2016 р. /а.с. 113-116 у т. 1/, які були отримані позивачем 06.05.2016 р. та 09.03.2017 p., що підтверджено відмітками про вручення за довіреністю із зазначенням прізвища отримувача та особисто.

Позивач заперечує отримання акту виконаних робіт форми КБ-2В та довідки форми КБ-3 на суму 692624,40 грн., зазначає, що на момент їх надіслання договір був розірваний в односторонньому порядку. Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача наполягав, що наявні в матеріалах справи акт виконаних робіт форми КБ-2В та довідку форми КБ-3 на суму 692624,40 грн. не відповідають типовій формі.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі доводи скаржника.

Так, норми ч.4 ст.882 ЦК України передбачають, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови від підписання акту виконаних робіт однією із сторін, про це вказується в акті такий акт підписується в односторонньому порядку.

Форма акта приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в має статус примірної форми, яку наведено в додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.2013 р. № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Відповідно до п. 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт обовязковий при визначені вартості будівництва обєктів, які споруджують за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Також пп. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено: «При визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведені взаєморозрахунків за виконані роботи по обєктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3).

Представлені відповідачем акт виконаних робіт за квітень 2016 року форми КБ-2В та довідку форми КБ-3 на суму 692624,40 грн. від 28.04.2016 р. /а.с. 113-116 у т. 1/ оформлені відповідно до наведеного. Заперечення позивача, що такі акт і довідка не відповідають типовій формі КБ-2В та КБ-3 є необґрунтованими, конкретних зауважень та заперечень позивачем не наведено.

Також критично колегія суддів оцінює доводи позивача про те, що 06.05.2016 р. не було отримано акту виконаних робіт форми КБ-2В та довідки форми КБ-3 на суму 692624,40 грн. Такі заперечення спростовані необхідними відмітками про вручення і підписами у рекомендованих повідомленнях про одержання поштового відправлення 06.05.2016 р. та 09.03.2017 р. /а.с.112 у т.1/. Позивач в порядку ст..ст.74, 76-79 ГПК України не спростував одержання рекомендованої кореспонденціі чи одержання такими поштовими відправленнями інших документів/листів від відповідача, ніж акт і довідка. Отже, доказів, які б спростовували доводи відповідача, позивачем не подано суду першої та апеляційної інстанції.

Акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість позивачем як замовником робіт не підписані.

Разом з тим, колегія суддів, керуючись нормами ст..853 ЦК України та умовами п.п.9.1-9.2 укладеного сторонами договору підряду, дійшла висновку, що позивач не довів невиконання відповідачем робіт чи неналежне виконання робіт на заявлену у позові суму.

Відповідно до норм ст..ст.74, 76-79 ГПК України позивач не надав доказів про те, що у зазначений у договорі (п.9.2) 10-денний термін у випадку виявлення недоліків у виконаній роботі вживав заходи до виконання ним обовязку скласти акт за підписом обох сторін про наявні недоліки з посиланням на нормативні документи. Відповідно до умов п.9.2 договору замовник зобовязаний запропонувати підряднику термін для виправлення недоліків, і така умова договору відповідає нормам ч.1-2 ст.858 ЦК України. Доказів такого відповідно до норм ст..ст.74, 76-79 ГПК України суду не надано.

Актом перевірки Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" від 27- 28.04.2016 р. з питань безпеки руху, складеним і підписаний одноосібно ревізором з безпеки руху ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ", підтверджено, що відповідачем роботи згідно договору підряду проводились /а.с. 54-55 у т. 1/. Відповідач в свою чергу повідомив позивача/замовника про усунення недоліків в порядку виконання умов п.п.8.1.10, 8.2.3 договору.

Так, за умовами договору п.8.2.3 при виявленні відхилень від затвердженої кошторисної документації, а також будівельним нормам і правилам замовник видає припис підряднику про усунення допущених відхилень в термін, зазначений сторонами.

Колегія суддів, оцінюючи представлені сторонами докази в їх сукупності, важає, що акт перевірки Ізмаїльської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" від 27- 28.04.2016 р. з питань безпеки руху, складений ревізором з безпеки руху позивача одноосібно, не може бути належним, допустимим та достатнім доказом істотного порушення відповідачем умов договору, яке відповідно до умов договору та норм ч.3 ст.858 ЦК України дає замовнику підстави відмовитись від договору та вимагати стягнення збитків, оскільки умовами договору передбачено складання акту про недоліки обома сторонами та із визначенням строку для усунення недоліків підрядником.

Відповідно до п.9.2, 9.6 договору підряду відповідач має право усунути недоліки за власний рахунок, що виникли з його вини і лише після відмови від їх усунення позивач мав право залучити до їх усунення третіх осіб та вимагати стягнення збитків ч.3 ст.858 ЦК України.

Позивач також не довів наявність істотних недоліків, які б відповідач/підрядник не усунув у визначені сторонами терміни, що надавало б позивачеві/замовнику право розірвати договір згідно з п. 13.2 договору та ч.3 ст.858 ЦК України. Призначення експертизи для доведення такого позивач/замовник не ініціював відповідно до норм ст..853 ЦК України, відмовившись від виконання договору в односторонньому порядку.

Отже, позивач/замовник ухилився від виконання зобовязання прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, як це передбачено умовами договору та нормами статті 853 ЦК України. Відповідно до умов договору, зокрема, п.9.2 на замовника покладається обовязок скласти акт за підписом обох сторін при виявленні недоліків на стадії прийняття від підрядника виконаних робіт.

Оскільки позивач/замовник на час передачі-приймання виконаних робіт за актом № 1 за квітень 2016 року не заявив про недоліки та не склав акт за підписом обох сторін про виявлені недоліки, його заперечення про неналежне виконання відповідачем робіт колегія суддів оцінює як необґрунтоване, а вимогу про повернення попередньої оплати за роботи, невиконання (виконання з недоліками) яких позивач не довів, безпідставною.

За наведених обставин колегія погоджується із обґрунтованим висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про стягнення грошових коштів у розмірі 692386,69 грн. Оскільки позовні вимоги відхилені по суті, суд першої інстанції правомірно не застосував норми щодо позовної давності.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.12.2018 р. у справі № 924/679/18 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни.

В процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції 26.03.2019 р. до суду апеляційної інстанції надійшла заява представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс" про відшкодування судових витрат у вигляді витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду справи апеляційною інстанцією у розмірі 9000,00 грн. /а.с. 61 у т. 2/. На підтвердження понесених відповідачем судових витрат надано суду розрахунок витрат на професійну правничу допомогу /а.с. 62 у т. 2/, відповідно до якого адвокатом ОСОБА_1 під час представництва інтересів відповідача у суді апеляційної інстанції було витрачено 4 години 30 хвилин, що полягало в попередньому опрацюванні матеріалів та ознайомлення з апеляційною скаргою; формуванні правової позиції та аналіз практики Верховного Суду у подібних правовідносинах; участь у судовому засіданні апеляційної інстанції. Крім того вказано, що даний розрахунок не включає транспортні витрати та витрати часу на перебування у дорозі. Зазначено, що вартість витрат на професійну правничу допомогу згідно розрахунку складає 9000,00 грн.

Також на підтвердження здійснення оплати, надано виписку по рахунку № 6 з 05.12.2018 р. по 05.12.2018 р. /а.с. 63 у т. 2/, з якої вбачається, що 05.12.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс" перерахувало Адвокатському бюро «ОСОБА_1 і партнери» 7800,00 грн з призначенням платежу за послуги згідно договору про надання правової допомоги від 23.08.2018 р.

Матеріали справи також містять ордер серії ХМ № 013067 від 25.03.2019 р. /а.с. 64 у т. 2/, виданий на підставі договору про надання правової допомоги/доручення б/н від 23.08.2018 р.

Відповідно до ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, повязаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. Згідно з ч. 2 ст.126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до правової позиції ОСОБА_6 Верховного Суду, викладеної в постанові від 27.06.2018 р. у справі № 826/1216/16, склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Колегія суддів встановила, що судові витрати на правову допомогу на час звернення з таким клопотанням не підтверджені належними доказами. Так, відповідно до ч. 1, 2 ст.126 ГПК України недостатньо лише самого розрахунку понесених витрат, наданого адвокатом, - вказане має визначатись умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною. Матеріали справи не містять договору про надання правничої допомоги, яким сторони погодили б витрати на правову допомогу, розмір та порядок сплати. Крім того, провадження за апеляційною скаргою скаржника відкрито 28.01.2019 р. відповідно до ухвали суду, тоді як відповідно до виписки по рахунку №6 05.12.2018 р. (до звернення скаржника з апеляційною скаргою до суду) Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід-Шляхбудтранс" перерахувало Адвокатському бюро «ОСОБА_1 і партнери» 7800, 00 грн. з призначенням платежу за послуги згідно договору про надання правової допомоги від 23.08.2018 р., що очевидно не підтверджує витрати на правову допомогу на стадіі апеляційного перегляду справи у заявленій до відшкодування сумі.

Оскільки доказами у справі не підтверджено факт витрат відповідача на оплату правової допомоги, повязаної із розглядом цієї справи в суді апеляційної інстанції, відсутні підстави для покладення таких витрат на позивача згідно зі ст.129 ГПК України.

Разом з тим, судові витрати на оплату судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269 - 273, 275 - 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 акціонерного товариства "Київ-Дніпровське підприємство промислового залізничного транспорту" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.12.2018 р. у справі № 924/679/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Матеріали справи № 924/679/18 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 04 квітня 2019 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.