РІШЕННЯ

27 березня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/426/18

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Руденка О.В.

при секретарі судового засідання: Курмило В.М.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юнібуд Енерго Сервіс", вул. Костянтинівська, буд. 37, літера "А", м. Київ, 04071

до відповідача 1 Комунального підприємства "Козова комунсервіс" Козівської селищної ради, вул. Тернопільська, буд. 9, СМТ, Козова, Козівський район, Тернопільська область, 47600

відповідача 2 Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" (вул. Причальна, 5-А, м. Київ, 02081)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Козова комунсервіс" Козівської селищної ради, що оформлене протоколом №6 від 06.09.2018; визнання недійсним договору підряду №1 від 20.09.2018, який укладений між КП "Козова комунсервіс" Козівської селищної ради та ДП "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України"

за участі представників:

позивача: Ширяєв Д.О., ордер № 445264 від 10.10.18 р.;

відповідача 1: Перепелиця С.О. ордер № 754015 від 01.02.19 р.

Суть справи:

ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до КП "Козова комунсервіс" Козівської селищної ради та Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" про визнання недійсними: рішення тендерного комітету комунального підприємства, що оформлене протоколом №6 від 06.09.2018; договору підряду №1 від 20.09.2018, який укладений між відповідачами.

В обґрунтування заявлених вимог, підтриманих у судових засіданнях повноважним представником, позивач посилається на те, що укладення між державним та комунальним підприємствами договору підряду №1 від 20.09.2018 відбулось з порушенням законодавства, яке регламентує спірні правовідносини. Адже рішення тендерного комітету відповідача 1, яким визнано такою, що відповідає тендерній документації пропозицію відповідача 2 та обрання останнього переможцем закупівлі не ґрунтується на нормах Закону України "Про публічні закупівлі" та не може слугувати правовою підставою для укладення оспорюваного правочину.

Натомість відповідач 1 щодо позову заперечує. Так, у відзиві №96 від 23.11.2018 КП "Козова комунсервіс" вказує, що дійсно при публікації протоколу №6 від 06.09.2018 виникла нез'ясована технічна помилка, внаслідок чого протокол №5 був оприлюднений у файлі "Протокол №6.pdf".Однак, технічної можливості щодо публікації додаткового документу у даному розділі взамін помилкового, електронна система закупівель не передбачає, тому вірний варіант протоколу неодноразово публікувався замовником у інших розділах електронної системи закупівель, у тому числі на звернення учасників з цього приводу.

Незважаючи на це, з моменту отримання повідомлення, щодо відхилення пропозиції позивача та наміру укласти договір із іншим учасником, до моменту оприлюднення вимоги, яка містила непередбачені законом умови, з боку ТОВ не було здійснено жодних намагань реалізувати свої права та з'ясувати підстави для відхилення його власної пропозиції у відповідності до ч.3 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім цього, претензії позивача відносно неможливості подачі скарги до постійно діючої колегії Антимонопольного Комітету України відповідач 1 вважає безпідставними.

Відповідач 2 в судове засідання жодного разу не з'явився, відзиву на позов не подав, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, у встановленому процесуальним законодавством порядку, про що свідчить клопотання №б/н (вх. №907) від 15.01.2019 про відкладення розгляду справи. Відтак, спір вирішується по суті за його відсутності, за наявними у справі матеріалами.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу здійснювалась відповідно до ст.222 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши представлені докази, заслухавши в процесі розгляду справ пояснення присутніх представників сторін, господарський суд встановив наступне.

Рішенням Тендерного комітету комунального підприємства, оформленого протоколом №4 від 17.08.2018 року , затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Реконструкції очисних споруд каналізації по вул. І. Франка в селищі Козова Козівського району Тернопільської області" (за кодом ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).

03.09.2018 року рішенням Тендерного комітету КП "Козова комунсервіс" Козівської селищної ради, що оформлене протоколом №5, переможцем у відкритих торгах на закупівлю цих робіт (ідентифікатор у системі "Prozorro" UA-2018-08-06-002216-b) в системі "Прозоро" було визнано ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс", сума тендерної пропозиції якого була найменшою.

Однак, 04.09.2018 на електронній сторінці вказаної закупівлі була оприлюднена вимога ДП "Спецбудуправління Служби безпеки України", яка містила ряд зауважень щодо невідповідності документів тендерної пропозиції позивача.

Після проведення перевірки зазначених у вимозі відповідача 2 фактів, Тендерний комітет комунального підприємства дійшов висновку про невідповідність пропозиції позивача умовам тендерної документації , а тому пропозицію ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс" було відхилено, а рішення , що оформлене протоколом № 5 відмінене.

Як стверджує відповідач 1, після розгляду пропозиції наступного за ціною учасника, яка також містила ряд порушень тендерної документації, було розглянуто тендерну пропозицію відповідача 2 та прийнято рішення визнати цього учасника переможцем і укласти договір про закупівлю саме з ДП "Спецбудуправління Служби безпеки України".

Усі рішення, що приймалися Тендерним комітетом 06 вересня 2018 року оформлені протоколом №6.

Цього ж числа, на порталі Prozorro.gov.ua, у повідомленні про намір укласти договір, комунальним підприємством переможцем публічної закупівлі визнано відповідача 2.

Однак, на підтвердження цього, до повідомлення про намір укласти договір із ДП "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" замовником завантажено документ під назвою протокол №6, але фактично було опубліковано протокол №5 від 03.09.2018, за яким переможцем закупівлі є ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс".

І лише 11.09.2018 КП "Козова комунсервіс" оприлюднений протокол №6 від 06.09.2018, згідно якого переможцем відкритих торгів визнано ДП "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України".

20.09.2018 із даним господарюючим суб'єктом було укладено договір про закупівлю робіт, предметом якого є: ДСТУ б Д.1.1-1:2013 Роботи. "Реконструкція очисних споруд каналізації по вул. І. Франка в селищі Козова Козівського району Тернопільської області". Ціна договору склала 6 371 884,80 грн. у тому числі ПДВ 1 061 980,80 грн.

Позивач у позовній заяві зазначає, що, відповідно до офіційної інформації, розміщеної за посиланням http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-06-002216-b, 02.10.2018 комунальне підприємство сплатило на користь ДП "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" 1 911 565,44 грн. у якості попередньої оплати за договором підряду №1 від 20.09.2018.

Укладений договір набрав чинності з моменту його підписання сторонами, тобто 14.12.17 та діє до 31.12.2018.

Однак, за твердженням господарського товариства , рішення Тендерного комітету відповідача 1, що оформлене протоколом №6 від 06.09.2018 суперечить ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки пропозиція відповідача 2 не відповідала кваліфікаційним критеріям та мала бути відхилена, а торги, відповідно до ст.31 цього Закону, відмінені.

Вважаючи, що спірна закупівля та укладений за її наслідками Договір №1 від 20.09.2018 не відповідають нормативно - правовим актам та порушують права та охоронювані законом інтереси ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс", останнє звернулось до суду з позовом про визнання їх недійсними.

Оцінивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення, доводи та заперечення представників сторін, суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади . Його метою є ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із приписами ст. 11 даного нормативно-правового акту для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, п. 1, п. 2, ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі ст. 30 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Абзацами 2 та 3 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що скарги стосовно прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Частиною 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" обумовлено, що скарга до органу оскарження-Антимонопольного комітету України (п.14 ст.1 Закону ) подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частинами 8 та 9 статті 18 цього нормативно - правового акту закріплено , що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, рішення Тендерного комітету відповідача -1 від 06.09.2018 року могли б бути скасовані виключно ним самим, або на підставі рішення Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатами розгляду скарг, про зобов'язання замовника повністю або частково скасувати свої рішення. Адже рішення органу оскарження є обов'язковими для виконання замовниками та особами, яких вони стосуються (ч.12 ст.18 Закону). Водночас, рішення Антимонопольного комітету України прийняті за результатами розгляду скарг, можуть бути оскаржені до суду протягом 30 днів з дня їх оприлюднення в електронній системі закупівель.

Із наданих учасниками цього спору письмових доказів слідує, що повідомлення Тендерного комітету комунального підприємства про намір укласти договір із відповідачем 2 було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 06 вересня 2018 року в 16 год.28 хв. Відтак, суд констатує, що саме з цього моменту розпочався відлік часу на оскарження рішень, дій та бездіяльності Замовника у спірній закупівлі за встановленою частиною 2 статті 18 Закону процедурою.

При цьому суд погоджується із твердженням позивача про те, що завантаживши до даного повідомлення під назвою "Протокол №6" фактично "Протокол №5" відповідач 1 діяв протиправно та всупереч вимог Закону. Однак, суд зазначає, що законодавець у зазначеній вище правовій нормі передбачив можливість оскарження цих протиправних дій чи бездіяльності замовника у адміністративному порядку - до Антимонопольного комітету України. Незважаючи на це, у спірних правовідносинах позивач цією процедурою не скористався, жодної скарги до уповноваженого органу на неправомірні дії відповідача 1 з даного приводу не подав.

Окрім цього, у повідомленні про намір укласти договір від 06.09.2018 року Замовник вказав не лише на переможця торгів , а й зазначив у додатку до нього реквізити документу у якому це рішення зафіксовано - протокол №6.

В свою чергу, законодавець у частині 1 статті 18 Закону встановив вимоги до скарги. Зокрема, остання повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Ніякої імперативної вказівки на те, що до скарги має бути подане рішення замовника ( у спірних правовідносинах протокол № 6 від 06.09.18р.) у цьому переліку не має. Більше того, підстави для залишення скарги без розгляду перелічені у частині четвертій статті 18 Закону. Серед них відсутня така підстава як неподання скаржником рішення. Таким чином, посилання господарського товариства на те , що не оприлюднення замовником 06.09.2018 року протоколу №6 позбавило його можливості подати скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення Тендерного комітету комунального підприємства в порядку статті 18 Закону , судом оцінюється критично.

Більше того, із опублікованих на веб-порталі Уповноваженого органу даних вбачається, що текст протоколу №6 від 06.09.2018 року був оприлюднений замовником 11.09.2018 року. За приписами статті 18 Закону, рішення дії чи бездіяльність замовника ( Тендерного комітету комунального підприємства) могли бути оскаржені суб'єктом оскарження (ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс") до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі. Спірний договір між відповідачами було укладеного лише 20.09.2018 року. Як наслідок суд вважає, що у господарського товариства була наявною можливість подати скаргу на рішення Замовника, що оформлене протоколом № 6, в межах строків та з дотриманням процедур , які передбачені спеціальним законодавством у сфері закупівель. Окрім іншого, вказаний висновок суду підтверджується і змістом Вимоги позивача №09/11/18-1450/01 про усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, шляхом перегляду рішення про визнання Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" переможцем спірної публічної закупівлі (оприлюднена 11.09.2018 року в 11 год. 47 хв. на веб-сайті ttps://prozorro.gov.ua/ ), яка адресована голові Тендерного комітету та фактично містить перелік всіх тих порушень, що в подальшому господарським товариством викладені у позовній заяві для обґрунтування заявлених вимог.

Але з точки зору Закону, учасник, тендерна пропозиція якого відхилена може звернутися до замовника лише з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації. Натомість, порушення процедури закупівлі із зазначенням фактичних обставин, що це можуть підтвердити, мають викладатися ним не у вимогах до голови Тендерного комітету, а у скаргах, що адресовані до спеціально уповноваженого органу - АМК України.

В свою чергу, після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" у судовому порядку можуть розглядатися лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 7 лютого 2002 р. у справі "Мікулич проти Хорватії" колегія суддів зазначила, що завдання суду полягає не в тому, щоб підмінити собою відповідні державні органи, а в тому, щоб перевірити, у світлі Конвенції, законність рішень, ухвалених цими органами.

Враховуючи наведені приписи та обставини встановлені в ході розгляду справи, приймаючи до увагу сталу судову практику з даного приводу, суд констатує про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Козова комунсервіс", що оформлене протоколом №6 від 06.09.2018 року, оскільки позивачем не дотримано порядку оскарження процедури проведеної закупівлі в адміністративному порядку-до Антимонопольного комітету України.

Наведена обставина є самостійною і безумовною підставою для відмови у позові незалежно від того чи мали місце порушення в ході публічної закупівлі, на які посилається господарське товариство у своїй позовній заяві. Як наслідок, судом не досліджуються решта наведених господарським товариством підстав для позову, оскільки вони жодним чином не можуть вплинути на результати вирішення цього спору по суті.

Щодо позовних вимог в частині визнання недійсним договору №1 від 20.09.2018, укладеного між відповідачами за результатами проведення оскаржуваної закупівлі, слід зазначити наступне.

За приписами ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно з п.5 ч.1 ст.1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до положень статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів і загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України .

Так, відповідно до частини першої статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

При вирішенні спору про визнання недійсним правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст.15,16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14, від 06.07.2016 у справі № 910/1891/14, від 21.09.2016 у справі № 902/841/15).

У справі, яка розглядається, ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним договору №1 від 20.09.2018, стороною якого позивач не являється. Порушення процедур закупівлі господарським товариством належним чином і у встановленому законодавством порядку не доведено, адже в частині позовних вимог про визнання недійсним рішення Тендерного комітету КП "Козова комунсервіс" оформленого протоколом №6 від 06.09.2018 йому судом відмовлено.

Існування підстав для недійсності договору про закупівлю, що визначені у спеціальному законодавстві, а саме статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" як безумовні, судом також не встановлено.

За частинами 2 та 3 ст.13 ГПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Всупереч вказаних норм, належних та допустимих доказів, які б підтверджували протиправні дії з боку відповідачів господарським товариством суду не представлено, обставини, з якими закон пов'язує визнання правочинів недійсними і настання певних юридичних наслідків для їхніх учасників , у встановленому порядку позивачем не доведено, а відтак в позові і в цій частині слід відмовити

У відповідності до ст.129 ГПК України, судові витрати ТОВ "Юнібуд Енерго Сервіс" не відшкодовуються.

На підставі наведеного та керуючись статтями ст.ст. 42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 231, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 09.04.2019

Суддя О.В. Руденко