ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" квітня 2019 р. Справа №914/808/17

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого - судді О.В. Зварич

суддів О.П. Дубник

Г.Т. Кордюк,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (надалі ПрАТ «Львівобленерго») б/н від 12.12.2018р. (вх. № 01-05/1535/18 від 14.12.2018р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 31.10.2018р. (суддя З.П. Гоменюк; повний текст рішення складено 12.11.2018р.)

у справі № 914/808/17

за позовом: Фізичної особи - підприємця Сабатовича Руслана Богдановича (надалі ФОП Сабатович Р.Б.)

до відповідача: ПрАТ «Львівобленерго»

про скасування оперативно-господарської санкції,

за участю:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Коцай О.Б. - адвокат (довіреність №112-0008 від 02.01.2019р.),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

25.04.2017р. ФОП Сабатович Р.Б. звернувся до господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ "Львівобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення комісії ЛМЕМ ПрАТ "Львівобленерго", що оформлене протоколом №87 від 31.03.2017р. по розгляду акту про порушення № 028532 від 23 лютого 2-17 року.

Короткий зміст судових рішень першої, апеляційної та касаційної інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.07.2017р. у справі №914/808/17 (суддя С.Б. Кітаєва) повністю задоволено позов. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 265939,56 грн., застосовану рішенням комісії ЛМЕМ ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017р. по розгляду акту про порушення № 028532 від 23 лютого 2017 року. Стягнуто з ПрАТ "Львівобленерго" на користь ФОП Сабатовича Р.Б. 1600,00 грн. судового збору (т.1, а.с. 166-180).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. (головуючий-суддя М.І. Хабіб, судді: Л.Л. Давид, Я.О. Юрченко) рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2017р. у справі № 914/808/17 залишено без змін (т.1, а.с.231-242).

Постановою Верховного Суду від 16.05.2018р. касаційну скаргу ПрАТ «Львівобленерго задоволено частково. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. та рішення господарського суду Львівської області від 11.07.2017р. у справі №914/808/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Львівської області (т.2, а.с. 45-54).

Верховний Суд у постанові вказав таке: задовільняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходили з того, що акт про порушення ПКЕЕ № 028532 від 23.02.2017р. не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки складений без участі споживача чи його повноважного представника. Суди дійшли висновку, що обставини справи свідчать про суперечливість даних, викладених у акті, оскільки під час перевірки не вилучено зразок кабелю, енергопостачання споживачу не припинено у зв'язку з самовільним підключенням, дата усунення перешкод не встановлена, суду не надано доказів фото та відеофіксації встановленого порушення. Отже, за твердженням судів, такий акт не може бути підставою для донарахування вартості недоврахованої електроенергії. Колегія суддів касаційного господарського суду не погодилась з висновками судів попередніх інстанцій, зауваживши, зокрема: «…суди не звернули увагу, що постачальник електроенергії не має інших засобів доведення факту порушення Правил споживачем, як підпису акта трьома уповноваженими особами згідно п.6.41 Правил та не спростували доводи відповідача щодо дійсності акта про порушення з огляду на дану обставину… Зазначаючи про дефект акта про порушення, як про підставу для скасування оперативно-господарської санкції, суди не звернули увагу та не перевірили, що сам факт підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку позивачем не спростовано».

Водночас Верховний суд зазначив, що дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності інших доказів. Підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку є самостійним порушенням, передбаченим пп.7 п. 2.1. Методики, і наявність або відсутність даного порушення має бути встановлена судом з урахуванням всіх обставин, пов'язаних із даним порушенням. Однак, як зазначив Верховий Суд, судами не досліджувалися обставини щодо наявності чи відсутності факту порушення позивачем Правил. Зазначаючи, що в акті про порушення вказано про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5, 1.3, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю), зразки якого не було вилучено, суди не звернули увагу, що відповідно до п. 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі. Водночас, обов'язковою умовою застосування Методики, за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, є зазначення про це в акті про порушення та позначання на схемі точок підключення до відповідних мереж. Крім того, зазначаючи про суперечливість даних, викладених в акті, з огляду на що акт не може бути підставою для донарахуваня вартості недоврахованої електроенергії, судами не вказано яким саме вимогам, згідно п. 6.41 Правил та ст. 4 Методики, не відповідає спірний акт. Верховний Суд також вказав, що судами не перевірено та не досліджено обставин щодо розміру оперативно-господарських санкцій, зокрема, щодо правильності вихідних даних та правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості не облікованої електричної енергії (т.2, а.с.45-54).

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення

Рішенням господарського суду Львівської області від 31.10.2018р. у справі №914/808/17 (суддя З.П. Гоменюк) повністю задоволено позов. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії в сумі 265939,56 грн., застосовану рішенням комісії ЛМЕМ ПрАТ "Львівобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №87 від 31.03.2017р. по розгляду акту про порушення № 028532 від 23 лютого 2017 року. Стягнуто з ПрАТ "Львівобленерго" на користь ФОП Сабатовича Р.Б. 1600,00 грн. судового збору (т. 2, 125-136).

В ході розгляду справи суд встановив, що між Відповідачем (Постачальник) та позивачем (Споживач) 12.01.2006р. укладено договір №68523 про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №9, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

23.02.2017р. представниками ПрАТ "Львівобленерго" проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті - кафе "Ліванська кухня Бейрут Хол" за адресою АДРЕСА_2, за результатами якої складено акт про порушення №028532. В акті вказано, що перевіркою встановлено порушення споживачем ПКЕЕ шляхом підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті-підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2.

31.03.2017 року відбулось засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яка розглянувши Акт №028532 від 23 лютого 2017 року, прийняла спірне рішення, оформлене Протоколом №87 та вирішила провести позивачу нарахування недорахованої електроенергії на суму 265939,56 грн. за період з 14.04.2016 року по 14.03.2017 року, про що було виписано позивачу відповідний рахунок на оплату.

Суд першої інстанції встановив, що зазначений акт про порушення складений за відсутності уповноваженого представника позивача (Споживача за договором № 68523 від 12.01.2006р.). Також суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що самовільне підключення відбулося за допомогою саме мідного проводу (кабелю), а також відсутня інформація про те, яким чином відповідачем було встановлено, що вказаний провід (кабель) виготовлений із міді. Крім того, суд вказав, що перерахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії на підставі акта про порушення від 23.02.2017р. за період з 14.04.2016р. по 13.03.2017р. є неправомірним, оскільки суперечить Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією. Зазначив, що наслідком такого підключення не може бути заниження показів засобу обліку, і таке підключення не відноситься до дій, що призводять до недообліку спожитої електричної енергії, оскільки в даному випадку має місце безоблікове споживання електричної енергії, що не впливає на покази засобу обліку та не порушує схеми обліку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ПрАТ "Львівобленерго" подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду Львівської області від 31.10.2018р. у справі №914/808/17, в якій просить зазначене судове рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу на те, що період нарахування по акту про порушення становить з 14.04.2016р. (остання технічна перевірка проводилась 13.04.2016р., про що було складено акт №217206 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку до дати усунення порушення. Враховуючи те, що порушення не було усунуто, ПрАТ «Львівобленерго» 15.03.2017р. припинило електропостачання електроустановок ФОП Сабатовича Р.Б. за адресою: АДРЕСА_2. Отже нарахування по акту про порушення було проведено до дати припинення електропостачання - по 14.03.2017р. включно, а тому жодного порушення Методики немає. Стверджує, що акт про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017р. складений відповідно до ПКЕЕ та чинного законодавства. Скаржник зазначає, що під час складання акту ОСОБА_6 діяла, як представник ФОП Сабатовича Р.Б. на підставі довіреності від 22.03.2017р., зауваживши, що в акті №532825 про пломбування та встановлення індикаторів від 13.04.2016 р. у графі «Пломби та індикатори на збереження прийняв» вказано «Адміністратор ОСОБА_6» та стоїть підпис ОСОБА_6 Також вказує, що ПрАТ «Львівобленерго» долучались до матеріалів справи додаткові пояснення від 25.09.2018р., які судом першої інстанції не взяті до уваги.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач не надав письмового відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Позивач не забезпечив явки в судове засідання уповноваженого представника. Згідно повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення від 28.03.2019р. обізнаний з датою, часом і місцем розгляду справи.

Суд не визнавав обов'язковою явку в судове засідання представників сторін. Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності уповноваженого представника позивача.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

12.01.2006р. між ВАТ «Львівобленерго» (яке було перейменоване у Публічне акціонерне товариство «Львівобленерго», а з останнього перейменоване у Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго», п. 1.1 Статуту), (Постачальник) та ПП Сабатович Р.Б. (Споживач) укладено договір №68523 про постачання електричної енергії, за умовами договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 договору) (т. 1, а.с. 15-23).

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами договору Споживач зобов`язується виконувати умови договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (години роботи) зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії». Оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 «Порядок розрахунків» та №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії». Забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (підпункти 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5 пункту 2.3 договору).

Згідно із п.4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 договору сторони погодили, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення свої прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт. Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення».

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 року. Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Договір підписаний уповноваженими на його укладання особами (у тому числі, з боку споживача - ПП Сабатович Р.Б. ), завірений печатками Постачальника електричної енергії та Споживача.

З Додатків № 9 від 12.01.2006р. до Договору №68523 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та №11 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» вбачається, що нежитлові приміщення Споживача, до яких за договором постачається електрична енергія (піцерія), знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1, а.с. 82-83, 84-85).

З матеріалів справи вбачається, що ФОП Сабатович Р.Б. є орендарем нежитлових приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_2 на підставі укладеного із фізичною особою ОСОБА_7 (Орендодавцем) договору №1 від 01.05.2015р. оренди нежитлових приміщень. Відповідно до п.п.2.1,2.2 договору об`єкт оренди передається в оренду для здійснення підприємницької діяльності в громадському харчуванні. Орендодавець надає Орендарю об`єкт оренди на термін, що розпочинається 01.05.2015р. та закінчується 31.03.2018р. (т. 1, а.с. 97-99).

В свою чергу 01.05.2015р. між ФОП Сабатович Р.Б. (Орендар) та ФОП Яхфуфі Алі (Суборендар) за письмовою згодою ОСОБА_7 укладено договір оренди №02-0515 нежитлових приміщень розташованих по АДРЕСА_2 у м.Львові, який за правовою природою фактично є договором суборенди. По акту прийому-передачі від 01.05.2015р. суборендар прийняв в суборенду нежитлові приміщення (т. 1, а.с. 34-37, 96).

23.02.2017р. представниками ПрАТ "Львівобленерго" проведено перевірку електроустановок Споживача на об'єкті - кафе "Ліванська кухня Бейрут Хол" за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої складено акт про порушення №028532 зі схемою - додатком № 1 (т. 1, а.с. 86-88).

В акті вказано, що перевіркою встановлено порушення споживачем ПКЕЕ шляхом підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті-підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2 (а.с.24 25, т.1).

В акті зазначено про самовільне підключення у точках вимірювання 1.5,1.6, зазначених у схемі електропостачання споживача, мідного проводу (кабелю) перерізом - 10 кв. мм, визначеним штангенциркулем, у графі "точки на схемі, де був вилучений кабель", вказано: "не вилучено - не надано можливості". Проведено фото та відеофіксацію встановленого правопорушення.

Акт підписаний представниками Постачальника електричної енергії ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 Від споживача акт підписано: "адміністратор ОСОБА_6 прізвище не вказала, представник Орендаря ОСОБА_14, ФОП Сабатович Р.Б. - відсутній". Підписав акт як представник Орендаря Яхфуфі Алі, виклав свої зауваження до акту та вказав, що з актом не згоден.

Додатком № 1 до вказаного акту є схема електропостачання, який підписаний представниками електропостачальника, представник споживача, представник орендаря підписати відмовився; при цьому, представник орендаря вказав причину - відсутність технічної освіти (т.1, а.с. 88).

Відповідач надіслав на адресу позивача лист № 3000976 від 17.03.2017р., яким повідомив, що в зв`язку із складеним актом про порушення ПКЕЕ № 028532 від 23.02.2017р. ФОП Сабатовичу Р.Б. необхідно прибути 31.03.2017р. о 10:00 год. на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (т. 1,а.с. 76,77).

31.03.2017р. відбулось засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яка, розглянувши акт № 028532 від 23 лютого 2017 року про порушення ПКЕЕ Споживачем ФОП Сабатович Р.Б. (підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, розгалуження змонтовано в кабінеті - підсобне приміщення. ПКЕЕ п.3.1, п.3.6, п.3.34, п.6.40, п.10.2) на об»єкті - кафе «Ліванська кухня Бейрут Хол» по АДРЕСА_2, прийняла спірне рішення, оформлене Протоколом №87, відповідно до якого вирішено провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати технічної перевірки, але не більше 3 років, по силі струму, визначеній, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів) до дати усунення порушення (п.1). Обсяг не облікованої електричної енергії визначений в кількості 119392 кВт*год на суму 265939,56 грн. (п. 6). (т. 1, а.с. 28).

В Протоколі №87 від 31.03.2017р. зазначено, що засідання комісії відбувалось в присутності представників Споживача ОСОБА_6, ОСОБА_14, які від підпису відмовились.

Протокол №87 від 31.03.2017 р. підписаний головою комісії Босим А.П., членами комісії Яцків А.Ю., Коцай О.Б., Солук О.Ю. Графа Протоколу «з протоколом ознайомлений, протокол отримав представник споживача» - не заповнена.

Додатком №1 до Протоколу засідання комісії №87 від 31.03.2017 року є Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії по Акту про порушення «Правил користування електричною енергією» №028532 від 23.02.2017 р. (договір №68523 ФОП Сабатович Р.Б.), складений 04.04.2017р. ОСОБА_18, у якому зазначено, що розрахунок обсягу та вартості електроенергії проведено згідно з «Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ», затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 року зі змінами та доповненнями, внесеними постановою НКРЕ №1338 від 14.10.2010 р. (т. 1, а.с. 29).

04.04.2017р. ПрАТ «Львівобленерго» виписано ФОП Сабатович Р.Б. рахунок до сплати №028532 від 04.04.17р. обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення «Правил користування електричною енергією» на суму 265939,56грн. (т.1, а.с. 30).

У матеріалах справи міститься копія заяви представника ФОП Сабатович Р.Б. ОСОБА_14, подана ПрАТ «Львівобленерго» в день засідання комісії, (заява прийнята ПрАТ «Львівобленерго» 31.03.2017р.), у якій, зокрема, представник вказує на те, що на засіданні комісії висловив свої зауваження щодо складеного акту про порушення від 23.02.2017р. усно, вважав його незаконним, оскільки дані зафіксовані у ньому та у додатку до нього не відповідають фактичним обставинам подій, які мали місце 23.02.2017р., після чого члени комісії повідомили, що вони прийняли якесь рішення. Однак протокол ними не був повністю складений. Зазначили, що вони його доопрацюють та скерують поштою ФОП Сабатович Р.Б., як вбачається із заяви, було відмовлено у зазначенні в протоколі зауважень в письмовій формі, оскільки такі дії Споживача (чи його представника) не передбачені (т. 1, а.с. 38).

Листом № 3001276 від 07.04.2017р. ПрАТ «Львівобленерго» скерувало ФОП Сабатовичу Р.Б. копію Протоколу №87 засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 31.03.2007р., Додаток №1 до Протоколу (Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ) та Рахунок до сплати №028532 від 04.04.2017 р. (т.1, а.с. 27).

Підставою звернення позивача до суду з даним позовом слугувало те, що, на його думку, акт про порушення № 028532 від 23.02.2017р. складений з порушенням вимог законодавства, без участі уповноваженої особи Споживача, отже не є належним та допустимим доказом та не підтверджує порушення Споживачем ПКЕЕ, зафіксованих в ньому.

Норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

В ході розгляду апеляційної скарги судом встановлено, що правовідносини, які склалися між сторонами у справі виникли на підставі договору постачання електричної енергії № 68523 від 12.01.2006р., а предметом позову є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до позивача рішенням комісії відповідача.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частинами першою та другою статті 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою КМУ від 26.07.1999р. №1357, встановлюється Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року №562.

Відповідно до п.п.6.41 Правил користування електричною енергією, який кореспондується з розділом 4 Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, підзаконним нормативним актом встановлена як процедура так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також за умови відмови від його підписання.

Окрім того, порядок складення акту про порушення закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, абзацом третім підпункту 4.1. якої передбачено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Пунктом 4.5. Методики передбачено, що акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (п. 6.42 ПКЕЕ).

23.02.2017р. у відповідності з пунктом 6.41 ПКЕЕ, уповноваженими представниками ПрАТ «Львівобленерго» проведено перевірку електроустановок ФОП Сабатовича Р.Б. по АДРЕСА_2 у м. Львові. В процесі проведеної перевірки було виявлено порушення, яке полягало в підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку, що є порушенням пунктів 3.1, 3.6, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ. За результатами перевірки керучись п.6.41 ПКЕЕ представниками ПрАТ «Львівобленерго» складено акт про порушення №028532 від 23.02.2017р.

Як зазначалось вище, пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії №68523 від 12.01.2006р. сторони погодили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно із п.2.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення зокрема таких порушень ПКЕЕ, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку (підпункт 7 пункту 2.1 Методики).

Пунктом 2.9. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики (під час перевірки електроустановок ФО-П Сабатовича Р.Б. було виявлено порушення, що відповідає підпункту 7 п.2.1. Методики, а саме - підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку), розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт год), розраховується за формулою (2.7) Методики: Wдоб.с.п. = Р с.п. tвик.с.п., де Р с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами: у разі підключення трьох фаз Р с.п. = 3 І Uном.фаз. cos (фі) (формула 2.9 Методики).

Де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ).

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. Uном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ, cos (фі) - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки соs(фі) приймається рівним 0,9; tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок визначається за формулою (2.6) Методики: Дпер = Дпор+Дусун

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Матеріалами справи підтверджується факт складання працівниками ПрАТ «Львівобленерго» акту про порушення (ПКЕЕ) № 028532 від 23.02.2017р., в якому зафіксовано порушення позивачем пунктів 3.1, 3.6, 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, яке полягало в підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електроустановок, струмоприймачів, електропроводки поза розрахунковим приладом обліку електроенергії без порушення схеми обліку (а.с.86-88, т.1).

Отже, враховуючи те, що умовами договору передбачено відповідальність споживача за вищеназвані порушення, 31.03.2017р. відбулось засідання комісії ЛМЕМ у відповідності з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акту про порушення № 028532 від 23.02.2017р.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017р. містить запис про те, що він складений з участю: адміністратор ОСОБА_6, прізвище не назвала, представник орендаря ОСОБА_14, ФОП Сабатович Р.Б. - відсутній.

Як зазначено у постанові суду касаційної інстанції від від 16.05.2018р. у даній справі, Положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення Правил трьома особами.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів бере до уваги факт складання акту про порушення ПКЕЕ №028532 від 23.02.2017р. в присутності адміністратора, яка не назвала свого прізвища, та представника орендаря, а також те, що додатком № 1 до вказаного акту є схема електропостачання, який підписаний представниками електропостачальника та в якому зазначено, що представник споживача, представник орендаря підписати відмовились; при цьому, представник орендаря вказав причину - відсутність технічної освіти (т.1, а.с. 88).

Період нарахування по акту про порушення становить з 14.04.2016р. (остання технічна перевірка проводилась 13.04.2016р. про що було складено Акт №217206 про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку) (т. 1, а.с. 79-80) до дати усунення порушення.

Враховуючи те, що порушення споживачем не було усунуто, ПАТ «Львівобленерго» - 15.03.2017р. припинило електропостачання електроустановок ФОП Сабатовича Р.Б. за адресою: АДРЕСА_2. Відтак, нарахування по акту про порушення було проведено до дати припинення електропостачання - по 14.03.2017р. включно. Тому, жодного порушення Методики з боку відповідача немає.

Згідно Рішення комісії, оформленого протоколом № 87, по розгляду акту про порушення (ПКЕЕ) №028532 від 23.02.2017р. відповідач правомірно провів нарахування вартості не облікованої електроенергії на підставі підпункту 7 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. N562, у розмірі 265939,56 грн.

Правові підстави для скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення оформленого протоколом № 87 від 31.03.2017р. засідання комісії ЛМЕМ по розгляду акту про порушення (ПКЕЕ) №028532 від 23.02.2017р., відсутні.

Аналізу вищеописаних правових норм та обставин даної справи дають підстави для висновку про те, що наведені в оскаржуване рішення місцевого господарського суду не у повній мірі відповідає обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому його необхідно скасувати і прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції необхідно покласти на позивача згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» б/н від 12.12.2018р. (вх. № 01-05/1535/18 від 14.12.2018р.) задоволити.

Рішення господарського суду Львівської області від 31.10.2018р. у справі №914/808/17 скасувати. Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на позивача.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Сабатовича Руслана Богдановича (АДРЕСА_3, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, 3, ) 2400,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя О.П. Дубник

Суддя Г.Т. Кордюк