СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2019 р. Справа № 913/415/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Зубченко І.В. , суддя Пушай В.І.,

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участі представників:

позивача - не з*явився;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" (вх. № 340Л/3) на рішення Господарського суду Луганської області від 26 грудня 2018 року (повний текст складено 28.12.2018) у справі № 913/415/18

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк Луганської області,

до Фізичної особи-підприємця Савицького Еріка Фадійовича, м. Сєвєродонецьк Луганської області,

про стягнення 200846,09 грн,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" звернувся до господарського суду Луганської області із позовом до Фізичної особи-підприємця Савицького Еріка Фадійовича, відповідача, про стягнення боргу в сумі 200846,09 грн за поставлений по договору від 01.01.2016 № 1141636ZJFBDP016 природний газ, об'єм якого донарахований відповідно до акту про порушення від 19.04.2018 № 389, яким встановлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Рішенням господарського суду Луганської області від 26.12.2018 (суддя Корнієнко В.В.) в позові публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" до фізичної особи-підприємця Савицького Еріка Фадійовича про стягнення грошових коштів в сумі 200846,09 грн. відмовлено повністю.

Позивач із даним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що 19 квітня 2018 року за результатами перевірки вузла обліку (лічильника газу), на об'єкті Споживача - ФОП Савицького Е.Ф., представниками ПАТ "Луганськгаз" було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту, про що було складено Акт про порушення від 19.04.2018 р. № 389, який було підписано відповідними представниками ПАТ "Луганськгаз" та ФОП Савицьким Еріком Фадійовичем.

Надалі лічильник газу на об'єкті Споживача - ФОП Савицького Е.Ф. представниками ПАТ "Луганськгаз" було демонтовано для проведення експертизи.

За результатами проведеної експертизи було складено Акт експертизи лічильника газу від 26.04.2018 р. № 327, в якому зазначено, що комісією ПАТ "Луганськгаз" виявлено: втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу з метою зміни показів, виявлена зміна конструкції рахункового механізму, а саме: при впливі постійного магнітного поля з боку младшої декади, відбувається зупинка суматора і облік проходження газу припиняється. При знятті впливу постійного магнітного поля облік газу поновлюється.

Також лічильник газу Споживача - ФОП Савицького Е.Ф., за висновками комісії ПАТ "Луганськгаз" було визнано непридатним для подальшого використання в якості приладу обліку, про що свідчить Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 40/308 від 26.04.2018р.

Таким чином, позивач вважає, що оператор ГРМ за результатами експертизи та позачергової повірки лічильника газу Октава-АІО 4/6 2009 року випуску, заводський №698709, мав правові підстави для складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості на об*єкті ФОП Савицького Е.Ф. у зв'язку з підтвердженням порушень, передбачених п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу, у частині несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки, ознаки яких було зафіксовано ПАТ "Луганськгаз" у акті про порушення № 389 від 19.04.2018р. Таким чином, факт втручання в роботу лічильника газу на об'єкті Споживача - ФОП Савицького Е.Ф., відповідно до вимог чинного законодавства України вважає доведеним .

Також звертає увагу на те, що, на його думку, судом першої інстанції зроблено помилковий висновок, що процедура оформлення акту про порушення і процедура проведення експертизи засобів вимірювальної техніки (лічильників газу) та подальший розгляд комісією оператора ГРМ - ПАТ "Луганськгаз" мають однаковий порядок та однакові вимоги до проведення, що не відповідає чинному законодавству України, а саме - Кодексу ГРС.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 у справі № 913/415/18 поновлено позивачу строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, встановлено відповідачу строк до 13.02.2019 для надання відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) його копії апелянту та зупинено дію оскаржуваного рішення.

На виконання вимог зазначеної ухвали відповідач - ФОП Савицький Е.Ф. 08.02.2019 за вх. № 1385 надав відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 у справі № 913/415/18 призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 12.03.2019 о 10:00 год.

11.03.2019 у зв'язку з відпусткою судді Барбашової С.В. та судді Медуниці О.Є. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 913/415/18 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Зубченко І.В., суддя Пушай В.І.

За приписами частини 14 статті 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду, розгляд справи починається спочатку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 відкладено розгляд справи на 09 квітня 2019 р. о 12:00 год.

Представники позивача в судовому засіданні 12.03.2019 підтримав апеляційну скаргу, в судове засідання 9.04.2019 представник позивача не з*явився про день , час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №105( а.с. 70, т-2).

Представник відповідача в судове засідання 12.03.2019 та 9.04.2019 не з*явився, був належним чином повідомлений по день, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень № 159 та №091( а.с. 50,71, т-2), надав відзив на апеляційну скаргу від 08.02.2019 вх.1385 в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що матеріалами справи спростовуються обставини щодо невідповідності показників лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача, оскільки представниками ПАТ «Луганськгаз» щомісячно надавались на підписання споживачу Акти наданих послуг з розподілу природного газу та Технічні акти про фактичне споживання природного газу за Договором розподілу природного газу №1141636ZJFBDР016 від 01.01.2016, підписані уповноваженими особами ПАТ «Луганськгаз» без будь яких зауважень та претензій щодо невідповідності показів лічильника газу.

При цьому, щомісячний обсяг природного газу, використаного споживачем протягом 2018 року не відрізняється від обсягів природного газу, використаного споживачем за аналогічні періоди минулих 2016-2017 років, що підтверджується журналом обліку використання природного газу споживача ФОП Савицькjuj Е.Ф. по об'єкту за адресою: м.Сєвєродонецьк, пр-т Центральний, 51-а. Крім того, представниками ПАТ «Луганськгаз» щомісячно здійснювалось планове технічне обслуговування газового обладнання споживача ФОП Савицького Е.Ф. на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1 (останнє здійснювалось 06.02.2018), що підтверджується відміткою в експлуатаційному журналі споживача. Проте жодних сумнівів у правильній роботі лічильника газу ОКТАВА А-1, 04/06, 2009 року випуску, заводський № 698709 або зауважень щодо невідповідності показів лічильника газу, представниками ПАТ «Луганськгаз» не висувалось.

Крім того зазначає, що в акті про порушення № 389 від 19.04.2018 взагалі відсутні посилання на докази впливу дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу, що може підтверджуватись виключно фактом спрацюванням магнітного індикатора (пункт 7 глави 9 розд. X Кодексу ГРС). Крім того, в акті не зазначено доказів, що встановлений мінімальний поріг спрацювання магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу як того вимагає пункт 7 глави 9 розд. X Кодексу ГРС .

Також вказує на те, що в порушення пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, представниками ПАТ «Луганськгаз» під час демонтажу лічильника газу протокол щодо направлення лічильника на експертизу не складався . Окрім цього, зазначає, що відповідно до акту експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018 експертизою не виявлено ані пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, ані пошкодження відлікового механізму (працездатний); не виявлено механічних та інших пошкоджень, не виявлено втрати лічильником тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильника, що виключає будь-яке несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представників сторін відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України.

29.03.2019 позивач подав до апеляційного господарського суду клопотання про призначення експертизи (вх.№3191), в якому просить :

1. Призначити у справі №913/415/18 судову експертизу,

2. На розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання:

- Чи відповідають наявні пломби заводським?

- Чи не пошкоджені наявні пломби?

- Чи знімались наявні пломби з місця встановлення?

- Чи знімалось скло відлікового механізму?

- Чи знімався відліковий механізм?

- Чи наявні пошкодження на деталях відлікового механізму?

- Чи змінювалась конструкція лічильного механізму?

- Чи можливе зупинення роботи відлікового механізму під впливом магнітного поля та

проходження газу через лічильник в той самий час?

- Чи можливе відновлення роботи відлікового механізму та подальший облік газу після впливу магнітного поля?

3. Доручити проведення судову експертизу Харківському ІІДІ судових експертиз

ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (м. Харків, пул. Золочівська. 8а ) або на розсуд суду, будь якої експертної установи.

4. На час проведення судової експертизи провадження у справі № 913/415/18 зупинити.

При цьому зазначає, що оплату за проведення комісійної судової експертизи буде проведено в строки та порядку, передбаченими чинним законодавством

Колегія суддів розглянувши дане клопотання, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, зважаючи на таке.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Згідно зі статтею 268 Господарського процесуального кодексу України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.

Крім того, пункт 7 частини 2 статті 258 Господарського процесуального кодексу України покладає на скаржника обов'язок викласти свої клопотання у тексті апеляційної скарги.

Отже заявити клопотання про призначення експертизи в суді апеляційної інстанції скаржник може лише в рамках апеляційної скарги для його розгляду суддею-доповідачем на стадії підготовки розгляду справи судом апеляційної інстанції, тобто подача такого клопотання можлива лише по початку розгляду справи суті у першому судовому засіданні.

Однак позивачем, який є скаржником в суді апеляційної інстанції, клопотання про призначення експертизи подано 29.03.2019, тобто вже після початку розгляду апеляційним господарським судом справи по суті в судовому засіданні, яке відбулося 12.03.2019. Крім того, матеріали справи вже містять акт №327 експертизи лічильника газу від 26.04.2018 щодо питань, які позивач ставить у клопотанні про призначення експертизи від 29.03.2019.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представника позивача, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено господарським судом першої інстанції, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", постачальником, та Фізичною особою-підприємцем Савицьким Еріком Фадійовичем, споживачем, було укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 01.01.2016 № 1141636ZJFDP016 та Типовий договір розподілу природного газу (заява-приєднання від 01.01.2016 № 0942636ZJFDP016), відповідно до яких постачальник - ПАТ "Луганськгаз" протягом 2017-2018 р.р. здійснював постачання та розподіл природного газу відповідачу (ФОП Савицькому Е.Ф.) на об'єкт, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 24-28);

19.04.2018 представниками позивача було здійснено обстеження газового обладнання відповідача, за результатами якого було складено Акт про порушення від 19.04.2018 № 389 (том І, а.с. 33-34), в якому зазначено про виявлення під час обстеження ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника газу Октава-А1 G4/G6, заводський № 698709), у тому числі шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту, а саме: невідповідність показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача, унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду.

У пункті 5 вказаного Акта зазначено, що споживачу (ФОП Савицькому Е.Ф.) необхідно прийняти участь у роботі комісії з експертизи ЗВТ (лічильника газу), яка відбудеться 26.04.2018 о 10.00 у м. Рубіжне, вул. Мендєлєєва, 42;

У пункті 8 Акту вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 27.04.2018 о 10.00 за адресою: вул. Гагаріна, 87.

Відповідач був ознайомлений з актом про порушення від 19.04.2018 № 389, про що свідчить його підпис в даному акті;

26.04.2018 комісією позивача проведена експертиза лічильника газу Октава-А1 G4/G6 заводський № 698709, за результатами якої складено Акт експертизи від 26.04.2018 № 327 (а.с. 35), в якому вказано (у висновку), що виявлено приховане втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показників шляхом зміни конструкції.

При цьому відповідач участь у роботі даної комісії не приймав;

27.04.2018 комісією Позивача з розгляду актів про порушення був розглянутий та затверджений Акт порушення від 19.04.2018 № 389, що оформлено протоколом засідання комісії ПАТ "Луганськгаз" з розгляду актів про порушення від 27.04.2018 № 104 (а.с. 36).

На підставі Акту про порушення від 19.04.2018 № 389, який затверджено комісією позивача, останній, керуючись положеннями Кодексу газорозподільних систем, розрахував об'єм не облікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

Так, згідно з розрахунком заборгованості (том І, а.с. 31) вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала 200846,09 грн, яка і заявлена до стягнення з відповідача.

15.06.2018 споживач ФОП Савицький Е.Ф. звернувся до НКРЕКП зі скаргою від 15.06.2018 на дії суб'єкта ринку природного газу ПАТ "Луганськгаз" (том І, а.с. 79-83), в якій просив скасувати рішення комісії ПАТ "Луганськгаз" про затвердження акту про порушення від 19.04.2018 № 389 та скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування ФОП Савицькому Е.Ф. необлікованого (донарахованого) природного газу в об'ємі 20229,00 м3 на суму 200846,09 грн.

Листом від 26.07.2018 № 6227/16.2/9-18 (том І, а.с. 210-217) НКРЕКП повідомила відповідача, що за скаргою проведено перевірку, за результатами якої вона визнала недоведеним факт втручання споживачем у роботу ЗВТ та факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу та визнала безпідставним нарахування, проведені позивачем.

При цьому, НКРЕКП зобов'язала ПАТ "Луганськгаз" скасувати акт-розрахунок та про результати письмово повідомити відділ НКРЕКП у Харківській області та НКРЕКП у місячний термін.

Матеріали справи не містять доказів скасування позивачем складеного акту-розрахунку та повідомлення про таке скасування у місячний термін НКРЕКП у Харківській області та НКРЕКП.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що факт несанкціонованого прихованого втручання відповідача у вимірювальний засіб з метою зміни даних показників підтверджується актом про порушення від 19.04.2018 № 389 (розглянутий та затверджений комісією позивача 27.04.2018), актом експертизи лічильнику газу № 327, а також тією обставиною, що 26.04.2018 ДП "Луганський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Октава - А1 04/06 заводський номер 698709, визнано непридатним до застосування, що підтверджується довідкою 26.04.2018 № 40/308 про непридатність засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Луганськстандартметрологія".

При цьому, у зв'язку із виявленням позивачем факту несанкціонованого втручання відповідачем в роботу ЗВТ, ним (позивачем) в порядку п. 1 гл. 4 роз. XI Кодексу газорозподільних систем було здійснено розрахунок об'єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача. Згідно з Методикою розрахунку на підставі Акту про порушення від 19.04.2018 № 389 та Акту експертизи лічильника газу від 26.04.2018 № 327 вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала: 200 846,09 грн.

Проте, як зазначає позивач, відповідачем в добровільному порядку не здійснено оплату необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за Актом про порушення від 19.04.2018 № 389.

Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що у даній справі спірним питанням є наявність (відсутність) несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки відповідача (лічильника газу Октава-А1 G4/G6, заводський № 698709), при чому, йдеться про несанкціоноване втручання шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту.

Разом з цим, в акті перевірки від 19.04.2018 № 389 не зазначено, яким чином (способом) виявлене вказане порушення; про застосування яких-небудь приладів (магнітів тощо) в даному акті перевірки також не вказано. До того ж, позивач не подав суду доказів, що при перевірці, працівниками позивача застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу.

Також господарський суд першої інстанції зазначив, що відповідно до приписів абзацу 11 пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу повинен підтверджуватися спрацюванням магнітного індикатора. Однак, магнітні індикатори на лічильник газу ОКТАВА А-1, заводський № 698709, на об'єкті відповідача не встановлювались і на зберігання споживачу не передавались, що визнано обома сторонами у справі.

Крім того, господарський суд першої інстанції вказував на те, що він не приймає до уваги акт про порушення від 19.04.2018 № 389 та акт експертизи лічильника газу від 26.04.2018 № 327, так як висновки даних актів не підтверджуються належними доказами і на підставі цього акту не можливо встановити дійсні обставини справи, а саме - що мав місце факт скритого втручання в роботу лічильника газу.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено факт втручання в роботу лічильника газу відповідача, у зв'язку з чим у задоволенні позову про стягнення з відповідача вартості донарахованого об'єму природного газу в сумі 200846,09 грн слід відмовити.

Колегія суддів погоджується із даним висновком господарського суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Спірні відносини регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, яка зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС)

Пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Як вже заначалося, 19.04.2018 за результатами перевірки працівниками позивача газового обладнання відповідача було складено акт про порушення № 389 від 19.04.2018, в якому вказано, що на об'єкті споживача - ФОП Савицького Е.Ф. представниками ПАТ «Луганськгаз» було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту, а також невідповідність показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача, унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду.

Разом з цим, представниками ПАТ «Луганськгаз» щомісячно надавались на підписання споживачу Акти наданих послуг з розподілу природного газу та Технічні акти про фактичне споживання природного газу за Договором розподілу природного газу від 01.01.2016, підписані уповноваженими особами ПАТ «Луганськгаз» без будь яких зауважень та претензій щодо невідповідності показів лічильника газу.

При цьому, щомісячний обсяг природного газу, використаного споживачем протягом 2018 року не відрізняється від обсягів природного газу, використаного споживачем за аналогічні періоди минулих 2016-2017 років, що підтверджується журналом обліку використання природного газу споживача ФОП Савицький Е.Ф. по об'єкту за адресою: АДРЕСА_1.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що представниками ПАТ «Луганськгаз» щомісячно здійснювалось планове технічне обслуговування газового обладнання споживача ФОП Савицький Е.Ф. на об'єкті за адресою: м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний, буд.51-А (останнє здійснювалось 06.02.2018), що підтверджується відміткою в експлуатаційному журналі споживача. При цьому, жодних зауважень щодо правильності роботи лічильника газу ОКТАВА А-1, 04/06, 2009 року випуску, заводський № 698709 та показів даного лічильника газу представниками ПАТ «Луганськгаз» не висувалось.

Отже, зазначені в акті про порушення № 389 від 19.04.2018 обставини щодо невідповідності показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача спростовуються матеріалами справи.

Також позивачем не доведено обставини щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту.

Так, згідно з пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

Виходячи зі змісту даної норми, єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу є факт спрацювання магнітного індикатора. При цьому на оператора ГРМ покладено обов'язок довести достатність встановленого мінімального порогу спрацювання магнітного індикатора для зміни допустимої похибки цього лічильника газу.

Пунктом 3 глави 5 розділу X Кодексу ГРС встановлено наступну процедуру встановлення магнітного індикатора на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) та передачі його на зберігання споживачеві:

Оператор ГРМ при прийнятті комерційного ВОГ в експлуатацію чи під час його експлуатації з метою запобігання розкраданню природного газу має право за власний рахунок встановити на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) індикатор дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітний індикатор).

Магнітні індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників газу з вмонтованим магнітним індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на лічильник газу постійного магнітного поля.

У разі встановлення представником Оператора ГРМ лічильника газу з вмонтованим магнітним індикатором або встановлення магнітного індикатора на лічильник газу на вимогу споживача мають бути надані копії сертифіката відповідності та/або свідоцтва про атестацію такого типу індикатора або лічильника газу.

Факт установлення магнітного індикатора має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення індикатора на лічильник газу та передачі лічильника газу, пломб та індикатора на зберігання, який складається у двох примірниках представником Оператора ГРМ в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Обов'язковою умовою встановлення магнітного індикатора є надання споживачеві інструкції або проведення інструктажу з експлуатації магнітного індикатора, отримання яких підтверджується особистим підписом споживача (уповноваженою особою) в акті про пломбування.".

Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу X Кодексу ГРС при встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження.

Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.

Згідно пункту 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Однак, матеріали справи не містять доказів встановлення на об'єкті споживача в порядку пунктів 3, 4, 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС сертифікованих магнітних індикаторів на лічильник газу ОКТАВА А-1, заводський № 698709, та передачі їх останньому на зберігання.

До того ж, позивач (у позовній заяві та апеляційній скарзі), а також відповідач (у відзиві на позовну заяву та відзиві на апеляційну скаргу) визнають факт того, що магнітні індикатори на лічильнику газу на об'єкті відповідача не встановлювались і споживачу на зберігання не передавались.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, як правильно зазначив господарський суд першої інстанції, факт несанкціонованого втручання в роботу лічильник газу шляхом дії на нього спрямованого постійного магнітного поля, належними доказами позивачем не доведено.

Крім того, як вже зазначалося, 19.04.2018 лічильник газу ОКТАВА А-1, 04/06, 2009 року випуску, заводський № 698709, на об'єкті споживача ФОП Савицького Е.Ф. було демонтовано представниками ПАТ «Луганськгаз» для проведення експертизи, у зв'язку з чим було складено Акт про демонтаж лічильника №389/Е від 19.04.2018»

Однак, нормами Кодексом ГРС не передбачено складання такого виду документу, як акт про демонтаж лічильника газу.

Акт №389/Е від 19.04.2018 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи було складено відповідно до Наказу Міністерства палива і енергетики України від 27.12.2005 №619 «Про затвердження Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті» (далі - Наказ №619), який не підлягає застосуванню до правовідносин, з яких виник спір у даній справі.

Отже Акт №389/Е від 19.04.2018 не може вважатися допустимим доказом у даній справі.

При цьому, відповідно до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, єдиним допустимим доказом направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу (факту пломбування ЗВТ та/або пломб), а також допустимим доказом повідомлення споживача про дату, час і місце проведення експертизи, є протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу, складений представником Оператора ГРМ та доведений належним чином до споживача.

Проте, як свідчать матеріали справи, в порушення пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, представниками ПАТ «Луганськгаз» під час демонтажу лічильника газу протокол щодо направлення лічильника на експертизу не складався.

Згідно з пунктом 5 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС споживач зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач може надати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи

26.04.2018 комісією ПАТ «Луганськгаз» було проведено експертизу побутового лічильника ОКТАВА А-1, 04/06, 2009 року випуску, заводський № 698709, без участі споживача ФОП Савицького Е.Ф.

За результатами експертизи, проведеної комісією ПАТ «Луганськгаз», складено акт експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018, яким встановлено:

1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу:

1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра - свинцеві пломби в

наявності.

1.2. Цілісність відлікового механізму - працездатний.

1.3. Механічні пошкодження та інше - не виявлено.

2. Результати позапланової повірки:

2.1. Втрата тиску - відповідає ДСТУ 3336-96, складає 200 Па.

2.2. Герметичність - герметичний.

2.3. Похибка лічильника при об'ємних витратах:

Q min мінус 2,39% (допустимі +3 -6%)

0,2 Q max мiнус 1,828% (допустимі ±3%)

Q max мiнус 0,02% (допустимі ±3%).

Таким чином, зі змісту акту експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018, проведеної комісією ПАТ «Луганськгаз», вбачається, що експертизою не виявлено ані факту пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, ані факту пошкодження відлікового механізму (який є працездатним); не виявлено також механічних та інших пошкоджень, втрати лічильником тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильника, отже не виявлено будь-яких ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

В даному акті експертизи зроблено висновок про те, що споживачем здійснено приховане втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції. При впливі постійним магнітним полем на декаду відлікового механізму лічильника газу відбувається зупинка суматора і облік припиняється, при знятті впливу постійного магнітного поля облік газу поновлюється. Побутовий лічильник газу №698709 не може використовуватися як прилад обліку.

Разом з цим, в акті експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018 не зазначено жодних доказів на підтвердження факту прихованого втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції.

До того ж, як вже зазначалося, актом експертизи № 327 від 26.04.2018 встановлено цілісність пломб заводу - виробника і тавра державного повірника, що виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника.

Крім того, висновок акту експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018, що при впливі постійним магнітним полем на відліковий механізм лічильників газу може припинятися облік газу, жодним чином не свідчить про те, що в такий спосіб відбувалось втручання в роботу лічильника споживачем.

Крім того, як вже зазначалося вище, матеріали справи не містять доказів встановлення на об'єкті споживача сертифікованих магнітних індикаторів на лічильник газу ОКТАВА А-1, заводський № 698709,та передачі їх останньому на зберігання, тоді як єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу є факт спрацювання магнітного індикатора.

Отже господарський суд цілком правомірно не взяв до уваги акт експертизи лічильника газу №327 від 26.04.2018 як доказ здійснення споживачем впливу постійного магнітного поля на відліковий механізм.

Таким чином, оскільки позивачем не доведено факту несанкціонованого втручання відповідача в роботу лічильника газу, то відсутні правові підстави для стягнення з відповідача вартості донарахованого об'єму природного газу в сумі 200846,09 грн.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з'ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 129, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 26 грудня 2018 року у справі № 913/415/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.04.2019.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя І.В. Зубченко

Суддя В.І. Пушай