ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА
"28" березня 2019 р. Справа № 924/1240/18

м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є. розглянувши матеріали справи
за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби (79000, вул. Костюшка, 8 , м. Львів, Львівська область)
до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (29009, вул. Пілотська, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область )
до товариства з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, буд. 38)
про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС.

Представники сторін:
прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу прокуратури Хмельницької області згідно посвідчення від 02.02.2015р.
позивач: Єгорова О.С. - за довіреністю № 13-35/97-2019 від 03.01.19р.; Мельник Н.П. - довіреність № 13-35/388-2019 від 18.01.19р.
відповідач-1: не з`явився
відповідач-2: Бугайов А.О. ордер від 28.03.2019р.

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну і резолютивну частину ухвали.
Заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся з позовом до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариства з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.12.2018р. відкрито провадження у справі №924/1240/18, дану справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 21.02.2019р. продовжено строк підготовчого провадження по справі №924/1240/18 на тридцять днів.
Ухвалою від 11.03.2019р. закрито підготовче провадження у справі № 924/1240/18, призначено дану справу до судового розгляду по суті на 09:30 год. 28.03.2019р.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України „Про публічні закупівлі та положень договору від 10.10.2018р., укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено кількість предмету закупівлі та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Звертає увагу, що ні вимогами ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 11.3. договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Також прокурор вважає безпідставним посилання відповідачів на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди (16.10.2018р.) змінилися тільки у бік зменшення.
Прокурор, звертаючись в інтересах держави вказує, що укладення спірної додаткової угоди до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням законності в бюджетній сфері, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурор зазначає загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.
При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.
Відповідач-2 у відзиві на позов від 21.01.2018р. проти позову заперечує. Зазначає, що сума договору змінена не була, однак кореговано об`єм нафтопродуктів, що підлягає поставці. При цьому, підняття вартості нафтопродуктів відбулося підставно і в законодавчо визначених межах.
Також наголошує, що Державна аудиторська служба (її відокремлені підрозділи), як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зобов`язана самостійно звернутися до суду в інтересах держави. Посилаючись на те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, у задоволенні позову просить відмовити.
Прокурор у відповіді на відзив від 05.02.2019р. вважає безпідставним твердження відповідача-2 щодо відсутності підстав у прокурора для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах. Зазначає, що доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень є лист Західного офісу Державної аудиторської служби №13-22-17-17/5353-2018 від 14.11.2018р., з якого слідує, що заходи щодо припинення та визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть.
Також вважає безпідставним посилання відповідачів на коливання цін за одиницю товару, оскільки сторони договору при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. Тому виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, відповідач-1 не був позбавлений можливості відмовитися від укладення договору на невигідних для нього умовах.
Позивач у поясненні щодо повноважень органу державного фінансового контролю від 21.02.2019р. зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України „Про публічні закупівлі. Повідомляє, що моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-3 0-000820-с Управлінням не проводився.
Звертає увагу, що листом від 05.11.2018 №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення „для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850).
Вказує, що листом від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018 Управління повідомило про відсутність законних підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.
Зазначає, що підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Повідомляє, що перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням не проводилась.
Зауважує, що питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Державні фінансові аудити проводяться на підставі Плану здійснення заходів державного фінансового контролю.
В ст. 11 Закону визначені підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій - планових та позапланових.
Звертає увагу, що Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено. Позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю не проводилась.
Вказує, що ст. 10 Закону визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду. Виключний перелік таких підстав визначений п. п. 4,7, 8, 10 цієї статті. Щодо визнання договорів недійсними, то п. 8 ст. 10 Закону передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Зазначає, що оскільки в органів державного фінансового контролю відсутнє право та встановлені Законом підстави на звернення до суду із позовами про визнання договорів чи додаткових угод недійсними, Управління до суду з такими позовами не звертається.
Надаючи оцінку доводам прокуратури щодо необхідності представництва, суд враховує таке.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї з сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї з сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції від 31.03.05).
Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Суд виходить з того, що під "виключним випадком", за якого прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність є предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь - яких інших функції були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. У другому - коли відповідний орган відсутній.
При цьому:
- "не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається;
- "здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дії і рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною;
- "належність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
З врахуванням вказаного вище, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підстави для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, у справі №927/246/18 від 06.02.2019 року.
Врахувавши вищевказані висновки, що узгоджені з аналогічною позицією Верховного Суду, судом враховується і те, що звертаючись з позовом за захистом інтересів держави, прокурор має довести: наявність інтересів держави, які порушені; наявність підстав для представницьких функцій у випадках невиконання або неналежного виконання своїх повноважень органами державної влади (місцевого самоврядування), які наділені такими функціями у відповідних правовідносинах або, в разі відсутності відповідного органу.
Судом враховується, що згідно вищевказаної практики Верховного Суду саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі даного органу. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 ККУ (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державного службовця, який займає посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).
Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
В даній позовній заяві, прокурор, звертаючись до суду в інтересів держави вказує, що укладення спірної додаткової угоди до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням законності в бюджетні сфері, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурор зазначає загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.
В той же час, при обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.
Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р.).
Західний офіс Державної аудиторської служби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.).
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Способи державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель суб`єктом владних повноважень визначені Законом.
Зокрема, згідно положень ч. 1 ст. 5 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України „Про публічні закупівлі, якою передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Пунктом 26 вказаного Порядку передбачено, що результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.
Згідно ст. 3 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.
Державні фінансові аудити проводяться на підставі плану здійснення заходів державного фінансового контролю.
Частиною 1 ст. 4 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та п. 2 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550 передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій (планових та позапланових) визначені в ст. 11 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Частиною 1 ст. 11 Закону передбачено, що плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.
Згідно з ч. 5 ст. 11 Закону позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин: підконтрольною установою подано у встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами органу державного фінансового контролю під час проведення планової чи позапланової виїзної ревізії, в якій міститься вимога про повне або часткове скасування результатів відповідної ревізії; у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з підконтрольною установою, якщо підконтрольна установа не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит органу державного фінансового контролю протягом десяти робочих днів з дня отримання запиту; проводиться реорганізація (ліквідація) підконтрольної установи; у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю; у разі, коли вищестоящий орган державного фінансового контролю в порядку контролю за достовірністю висновків нижчестоящого органу державного фінансового контролю здійснив перевірку актів ревізії, складених нижчестоящим органом державного фінансового контролю, та виявив їх невідповідність вимогам законів. Позапланова виїзна ревізія в цьому випадку може ініціюватися вищестоящим органом державного фінансового контролю лише у тому разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державного фінансового контролю, які проводили планову або позапланову виїзну ревізію зазначеної підконтрольної установи, розпочато службове розслідування або у випадку повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду (ч. 6 ст. 11 Закону).
Отже, чинним законодавством встановлено способи, підстави, порядок та процедуру проведення державного фінансового контролю суб`єктом владних повноважень, який здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель (в даному випадку позивач).
У поясненні від 21.02.2019р. та в судовому засіданні позивач повідомив, що на момент подання звернення прокуратури від 05.11.2018р., повідомлення про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді від 26.12.2018р. та подання позову до суду, моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-30-000820-с та перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не проводились. Також зазначає, що Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено. При цьому, були відсутні підстави для проведення позапланової виїзної ревізії ( зокрема, й за зверненням органів прокуратури) на даному об`єкті контролю.
Як вбачається з матеріалів справи, додаткова угода до договору про закупівлю від 10.10.2018р., яку прокурор просить визнати недійсною, була укладена 16.10.2018р.
05.11.2018р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з приводу можливих порушень законодавства у сфері закупівель Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (замовник) під час укладення додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю від 10.10.2018р. №ПК-16285
Листом від 14.11.2018р. позивач повідомив, що на підставі п. 11 ст. 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні з метою забезпечення контролю у сфері публічних закупівель здійснено аналіз інформації та документів, розміщених на офіційному загальнодержавному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Іnternet www.prozorro.gov.ua, а також інформації та документів, як надійшли на запит Управління від 07.11.2018р. №13-22/17-14/5257-2018 від замовника (відповідача-1). Зазначеним листом Західний офіс Держаудитслужби повідомив прокуратуру Хмельницькій області, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі. Також в листі зазначено про відсутність в органа державного фінансового контролю прав та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.
26.12.2018р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді.
27.12.2018р. заступником прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби подано до суду позов про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС. В обґрунтування представництва посилається на нездійснення Західним офісом Державної аудиторської служби захисту інтересів держави.
В судовому засіданні представник позивача заперечив факт невиконання Західним офісом Державної аудиторської служби повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель. Зазначає, що листом від 05.11.2018 №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення „для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850). За результатами звернення прокуратури, позивачем було проведено аналіз процедури закупівлі та підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині укладення спірної додаткової угоди (лист від 14.11.2018р.), однак інші заходи реагування на той момент не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Державної аудиторської служби здійснюючи свої повноваження діє у спосіб та порядок, визначений Законом.
Судом враховується, що на момент звернення прокуратури Хмельницької області з листом від 05.11.2018р., та на момент подання позову, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року., оскільки оспорювана додаткова угода була укладена 16.10.2018р. Також були відсутні звернення прокуратури та інших уповноважених органів щодо здійснення позапланової ревізії.
Тому твердження прокурора про нездійснення позивачем захисту інтересів держави є передчасним.
Позивач також зазначив про відсутність в органа державного фінансового контролю прав та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.
Статтею 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду. Виключний перелік таких підстав визначений в п. п. 4,7, 8, 10 цієї статті:
- звертатися до суду щодо спонукання до проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків у разі відмови керівника підконтрольної установи у їх проведенні;
- вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі;
- стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Щодо визнання договорів недійсними, то п. 8 ст. 10 Закону передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Отже, позивач у випадку встановлення за результатами державного фінансового контролю порушення законодавства під час укладення договорів (зокрема й тих, що стосуються закупівель за державні кошти) вправі порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними таких договорів.
Однак враховуючи, що спірна додаткова угода була укладена 16.10.2018р., проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено Планом на IV квартал 2018р., а також були відсутні підстави для проведення позапланової ревізії, у позивача була відсутня об`єктивна можливість здійснювати визначені Законом заходи контролю щодо замовника (відповідача-1).
В свою чергу, без вчинення відповідних заходів державного фінансового контролю, у Західного офісу Держаудитслужби відсутні підстави для звернення до відповідних державних органів про порушення питання про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018р. №ПК-16285.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи прокурор звернувся до позивача з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів в суді 26.12.2018р., а позов подав до суду на наступний день - 27.12.2018р.
Частиною ч.ч. 2, 5 ст. 44 ГПК України передбачено, що юридичні особи здатні особисто здійснювати процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (процесуальна дієздатність). Юридична особа набуває процесуальних прав та обов`язків у порядку, встановленому законом, і здійснює їх через свого представника.
Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
В ч. 1 ст. 55 ГПК України визначено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.
Однак, судом не встановлено факту невиконання чи неналежного виконання Західним офісом Держаудитслужби своїх владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері державного фінансового контролю, а прокурором не наведено та не підтверджено належними та допустимими доказами підстав для звернення з позовом в інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.
Таким чином, відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави в особі позивача свідчать про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності, що є підставою для залишення позову без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК. Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 06.02.2019р. у справі №927/246/18.
При цьому, ч. 4 ст. 226 ГПК України передбачено, що особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Позов залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її оголошення в порядку ст.ст. 254-259 ГПК України.
Повний текст ухвали складено 01.04.2019р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 6 прим. :
1 - до справи,
2 прокуратура Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3)
3-4 позивачу - Західний офіс Державної аудиторської служби (79000, вул. Костюшка, 8 , м. Львів, Львівська область); (29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1).
5 відповідачу Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (29009, вул. Пілотська, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область) ;
6 відповідачу - товариство з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, буд. 38)
Всім рекомендованим з повідомленням.