ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2019 року м.Дніпро Справа № 912/1535/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, посвідчення №1 від 01.01.2015 р., голова Голованівської селищної ради Кіровоградської області;

від прокуратури: ОСОБА_2, посвідчення №036674 від 11.12.2015 р., прокурор відділу;

інші учасники процесу не з'явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Голованівської селищної ради Кіровоградської області

на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.11.2018року у справі №912/1535/18 (суддя Макаренко Т.В.)

за позовом Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Новоукраїнка Кіровоградської області

до відповідачів 1. Голованівської селищної ради Кіровоградської області, смт. Голованівськ Кіровоградської області

2. Голованівського комбінату комунальних підприємств, смт. Голованівськ Кіровоградської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління державної казначейської служби України у Голованівському районі Кіровоградської області, смт. Голованівськ Кіровоградської області

про визнання недійсними договорів

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Заступник керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Голованівської селищної ради Кіровоградської області та Голованівського комбінату комунальних підприємств із позовом про:

- визнання недійсним договору підряду № 1 від 16.03.2018, укладеного між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 144 308,40 грн;

- визнання недійсним договору підряду № 2 від 15.03.2018, укладеного між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 161 240,40 грн, з покладанням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 12.11.2018 у справі №912/1535/18 позовні вимоги задоволено повністю.

Суд визнав недійсним договір підряду № 1 від 16.03.2018, укладений між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 144 308,40 грн.

Суд визнав недійсним договір підряду № 2 від 15.03.2018, укладений між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 161 240,40 грн.

Судові витрати у справі покладено на відповідачів порівну.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач 1- Голованівська селищна рада Кіровоградської області, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним зясуванням всіх дійсних обставин, що мають значення для справи.

Зокрема, апелянт посилається на те, що договори підряду були укладені щодо двох окремих лінійних обєктів інженерно-транспортної інфраструктури, а отже, наявні два різних предмета закупівлі, вартість за кожним з яких не перевищує порог у 200 000 грн., що виключає застосування Закону України « Про публічні закупівлі».

Крім того, апелянт вважає, що оскільки 08.11.2018 року відповідачами було укладено угоди про розірвання договорів підряду, у суду не було правових підстав для визнання їх недійсними та задоволення позову.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у позові.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2019 року апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків: надати докази надсилання копії апеляційної скарги і доданих до неї документів Східному офісу Державної аудиторської служби України.

30.01.2019 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника на підтвердження усунення недоліків апеляційної скарги надійшла поштова квитанція з описом вкладення у цінний лист про направлення копії апеляційної скарги з додатками на адресу Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2019року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Голованівської селищної ради Кіровоградської області на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.11.2018року у справі №912/1535/18 (суддя Макаренко Т.В.), розгляд призначено на 18.03.2019рік.

Позивач Прокуратура Кіровоградської області Новоукраїнська місцева прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

18.03.2019 року в судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та відмовити у позові, а представник прокуратури просив рішення суду залишити без змін.

Представник відповідача 2 та третьої особи - в судове засідання не зявилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.11,12 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим кодексом для вручення судових рішень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Оскільки рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень були вручені ( а.с.30-33,т.2), колегія суддів вважає, що сторони були належним чином повідомлені тому це надає право суду розглянути справу без їх участі.

Згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином , представники сторін мали можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

18.03.2019 року в судовому засіданні було огошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника апелянта та прокуратури сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Голованівською селищною радою на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення за №UA-2018-03-19-000199-с та за №UA-2018-03-19-000182-с та відомості про укладені 15.03.2018 та 16.03.2018 з Голованівським комбінатом комунальних підприємств договори підряду за кодом ДК 021:2015:90611000-3 - Послуги з прибирання вулиць.

Відповідно до пунктів 1.1. Договорів, в порядку та на умовах, визначених цими Договорами, Голованівський комбінат комунальних послуг (надалі - Підрядник) на свій ризик зобов'язується за завданням з використанням своїх матеріалів надати послуги по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області.

Відповідно до пункту 1.3. Договору підряду №1 від 15.03.2018 на час підписання договору вартість робіт згідно договірної ціни складеної на підставі кошторису складає 144 308,40 грн.

Відповідно до пункту 1.3. Договору підряду №2 від 16.03.2018 на час підписання договору вартість робіт згідно договірної ціни складеної на підставі кошторису складає 161 240,40 грн.

Пунктом 3.1. Договорів передбачено, що замовник зобов'язується прийняти виконані роботи шляхом підписання Акту КБ2в і здійснити розрахунки по наданню послуг.

Оплата за виконанні роботи здійснюється з відповідного рахунку Державного казначейства України щомісячно на підставі наданих Підрядником форм КБ-2в, КБ-3, рахунків га обладнання, які Замовник повинен підписати (п 1.3. Договорів).

Загальна сума оплати за виконання вказаних договорів, яку замовник зобов'язується перерахувати підряднику складає 305 548,40 грн.

Договори підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками.

Згідно даних єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів "Edata" відповідно до трансакцій Державної казначейської служби України Голованівською селищною радою упродовж 2018 року проведено платежі на рахунок Голованівського комбінату комунальних підприємств на загальну суму 305 548,00 грн за надані послуги зимового утримання вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області.

19.03.2018, після укладення спірних договорів у розділі "Плани закупівель" опубліковано дані під назвою "Форма річного плану закупівель на 2018 рік" за №UA-P-2018-03-19-000328-с щодо здійснення закупівлі послуг із зимового утримання вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 144 308,40 грн. Крім того, 19.03.2018 Голованівською селищною радою також опубліковано дані під назвою "Форма річного плану закупівель на 2018 рік" за №UA-P-2018-03-19-000371-с щодо здійснення закупівлі послуг із зимового утримання вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 161 240,00 грн.

Водночас, відповідно до п. 1.1. зазначених договорів підряду предмет договору є аналогічним, а саме надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області.

Вказане, за твердженням прокуратури, свідчить про порушення відповідачами вимог ч. 5 ст. 2, ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме укладення договорів без проведення визначеної законом процедури закупівлі, та стало підставою звернення позивачем до суду.

Звертаючись до відповідачів із позовом про визнання недійсним договору підряду № 1 від 16.03.2018, укладеного між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 144 308,40 грн; визнання недійсним договору підряду № 2 від 15.03.2018, укладеного між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств щодо надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт. Голованівськ Кіровоградської області на суму 161 240,40 грн, позивач посилався на те, що спірні договори укладені між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних підприємств з порушенням ст. ст. 656, 669 Цивільного кодексу України, ст.ст. 179, 180 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 2, 3, 4 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 1 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, тобто, без проведення процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів шляхом безпідставного поділу предмету закупівлі на частини.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що

оскаржувані договори підряду укладені між Голованівською селищною радою та Голованівським комбінатом комунальних послуг з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки замовником безпідставно здійснено поділ предмету закупівлі на частини та проведена закупівля послуг без проведення процедури відкритих торгів, що передбачено для закупівель за кошти бюджету.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Вирішуючи питання щодо правомірності представництва прокурором інтересів держави, колегія суддів враховує наступне.

За змістом ч. 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В обґрунтування позову в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України прокурор посилається на порушення оспорюваними договорами принципів проведення публічних закупівель визначений в Законі України "Про публічні закупівлі" та суспільний інтерес спору, оскільки правовідносини повязані з використанням бюджетних коштів. Східний офіс Держаудитслужби виконує функції захисту державних інтересів у вигляді належного дотримання субєктами норм чинного законодавства, тому він наділений правом захищати інтереси держави.

Згідно ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністравтино-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 визначено, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження" визначено як орган державної влади або орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність та обґрунтованість звернення Заступника керівника Новоукраїнської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до господарського суду Кіровоградської області з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Разом з тим, прокурор діє від імені державного органу - прокуратури, на яку законодавством покладені представницькі повноваження, а саме: ст. 131-1 Конституції України установлено, що в Україні діє прокуратура, яка, серед іншого, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статус прокурора і статус представника сторони не є тотожними. Відносини між представником і довірителем засновані на договорі доручення або трудовому договорі. Представник для виконання своїх обов'язків наділяється відповідними повноваженнями й не може виходити за межі цих повноважень, якщо не одержить на це спеціального дозволу.

Натомість, прокурор бере участь у розгляді справ судами як представник держави й виступає гарантом законності при здійсненні судочинства. Виконуючи свої функції, прокурор керується відповідним процесуальним та іншим законодавством.

Тобто, прокурор не є представником у даному спорі Східного офісу Державної аудиторської служби України, він є представником держави і в позові, відповідно до ст.53 ГПК України зазначив орган, який неналежним чином здійснює свої повноваження (у даному випадку бездіяльності щодо проведення перевірок у сфері державних закупівель) у даних правовідносинах.

Окрім того, слід зазначити, що згідно з ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Даний спір за своєю суттю не є публічно-правовим, а виник із наслідків укладення правочину, тому його слід розглядати саме в порядку господарського судочинства.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - органи державної влади, місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: - юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; - органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; - у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 березня 2018 року між відповідачами було укладено договір підряду № 1, а 15 березня 2018 року договір підряду № 2, предметом яких є зимове утримання вулично-шляхової мережі смт Голованівськ Кіровоградської області.

Замовником за спірними договорами є відповідач-1 - Голованівська селищна рада Кіровоградської області.

Таким чином, з наведеного вбачається, що на порядок та правила укладення договорів за участю відповідача 1 Голованівської селищної ради, поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Товарами, в свою чергу, є продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015р. №1749, призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти.

Як вбачається з матеріалів справи предметом оспорюваних договорів є послуги по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі без проведення будь-якої процедури закупівлі.

Код продукції за "Єдиним закупівельним словником" у договорах не вказаний, проте, виходячи з предмету договорів, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо віднесення даного предмета договору до ДК 021:2015-90611000-3 послуги з прибирання вулиць ( розділ 90000000-7 Послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля).

Положеннями ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1 мільйон 500 тисяч гривень.

Частиною 2 ст. 2 Закону визначено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Частиною 3 ст. 36 Закону заборонено укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель відповідно до цього Закону, тобто укладенню договору купівлі-продажу товарів на суму більше 200 тис. грн повинна передувати процедура закупівель.

На підставі ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципами: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; не дискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відтак, Голованівська селищна рада зобов'язана дотримуватись принципів закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як встановлено судом, сторонами укладено два договори підряду на суму 144 308,40 грн. та 161 240,40 грн. відповідно, шляхом поділу одного предмету закупівлі- послуг з зимового утримання вулично-шляховох мережі, без проведення процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені договори укладені з порушенням вимог Закону України « Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що замовником було здійснено закупівлю послуг по поточному ремонту, який згідно роз'яснення Мінекономрозвитку від 25.11.2016, визначають за лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури, з огляду на наступне.

Як вбачається з оспорюваних договорів, предметом закупівлі є надання послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі смт Голованівськ Кіровоградської області.

В той же час, послуги з прибирання вулиць, що є предметом закупівлі за оспорюваними договорами та поточний ремонт вулиць не є тотожними поняттями, виходячи з наступного.

Згідно відомчих будівельних норм України (п.3.1.), затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 06.04.2006 №12/7-299 поточний (планово-попереджувальний) ремонт - запланований обсяг робіт з відновлення транспортно-експлуатаційного стану автомобільних доріг та інженерних споруд, а також роботи з покращення облаштування автомобільних доріг.

При поточному ремонті виконуються роботи по земляному полотну і водовідводу (усунення окремих пошкоджень земляного полотна, дренажних та водовідвідних споруд, підвідних і відвідних русел біля мостів і труб, зменшення ухилів насипів тощо), дорожньому одягу та покриттю (ремонт та відновлення зношених верхніх шарів цементобетонних, асфальтобетонних та інших покритів, перемощення окремих ділянок бурківки тощо), дорожніх пристроях і облаштуванню доріг (ремонт елементів дорожнього освітлення, архітектурне та художнє оформлення розв'язок, автобусних зупинок тощо), лінійних будівлях та спорудах (ремонт стін, покрівель, вікон, огорожі та інших елементів, ремонт охоронної сигналізації, ремонт засобів зв'язку елементів інформаційного забезпечення, метеостанцій тощо).

В розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" поточний ремонт, який згідно відомчих будівельних норм України передбачає собою виконання вищезазначених робіт, - це послуги.

Згідно зазначеного у системі "Prozorro" та фактично замовником - Голованівською селищною радою, здійснено допорогову закупівлю саме послуги з прибирання вулиць, що передбачає ручне та механічне прибирання вулиць, тротуарів, узбіччя від бруду, листя, снігу та ожеледиці, а фактично у березні 2018 року мало на меті прибирання вулиць смт. Голованівськ від снігу, а не поточний ремонт вулиць смт. Голованівськ .

ДБН Г.1-218-182:2011, на який посилається апелянт і який визначає поняття лінійного об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури, застосовується для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування.

Відповідно до п.3 даного ДБН, лінійні споруди споруди та комплекси споруд на землях дорожнього господарства ( шляхово-експлуатаційні дільниці, їх підрозділи, в тому числі житлові будинки, обєкти дорожнього звязку, майстерні для ремонту техніки, склади для збереження матеріалів, інженерні мережі, колодязі, резервуари та інші), що задіяні на забезпечення виконання робіт з ремонтів та утримання автомобільних доріг і є складовою частиною автомобільної дороги.

Норми ДБН А.2.2-3-2014 встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних обєктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 3.9 даного ДБН визначено, що лінійний обєкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні обєкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Згідно затвердженої Голованівською селищною радою кошторисної документації, зокрема дефектних актів та локальних кошторисів на будівельні роботи по очищенню мережі вулиць від снігу до оспорюваних договорів, лінійними об'єктами інженерно-транспортної інфраструктури відповідачем визначено вибіркову сукупність вулиць, а саме по 36 вулиць селища та визначено допорогові для послуг договірні ціни - 144 308,40 грн та 161 240,00 грн, що не узгоджується з приписами вищезазначених ДБН та свідчить про те, що відповідачем фактично здійснено поділ одного предмета закупівлі - послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі МСТ Голованівськ на частини з метою уникнення процедури проведення відкритих торгів та застосування Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, колегія суддів зауважує, що статтею 4 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено обов'язок здійснення закупівель відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Згідно п. 3, 4, 6, 7 Форми річного плану закупівель, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" обов'язково зазначається: конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; процедура закупівлі.

Проте, у порушення вищевказаних вимог законодавства Голованівською селищною радою річний план закупівель на 2018 рік не затверджено та не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, електронні документи, а саме план закупівель, додаток до річного плану та зміни до них, які б підтверджували планування Голованівською селищною радою закупівель послуг, яка є преметом спірних договорів, на веб-сайті Prozzoro не оприлюднено.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, згідно додатку до річного плану закупівель, наданою Голованівською селищною радою прокурору у паперовому вигляді, на предмет закупівлі - послуги з прибирання снігу (прибирання вулиць від снігу) заплановано 1000 000,00 грн (а.с. 74-76).

Крім того, згідно додатку №5 до рішення селищної ради від 11.12.2017 №232 Будівництво, реконструкція, ремонт та утримання вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах на зачистку вулиць від снігу по смт. Голованівськ та селище Голованівськ всього заплановано 4420889,00 грн (а.с. 73).

Вказане свідчить про те, що Голованівська селищна рада на початок року була обізнана про реальну необхідність закупівлі послуг по зимовому утриманню вулично-шляхової мережі, а також мала достатньо коштів для проведення відповідної процедури закупівлі послуг на суму більше 200 тис. грн.

Проте, Голованівською селищною радою не проведено відповідну процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів відповідно до статей 2, 12, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, Голованівською селищною радою з Голованівським комбінатом комунальних підприємств у березні 2018 року укладено 2 договори надання послуг на суми, хоча менші 200 000,00 грн у кожному окремому договорі, проте сумарна вартість предмета закупівлі, яка визначена у спірних договорах поставки становить 305 548,40 грн, тобто перевищує встановлені в Законі 200 000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов'язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Оскільки оспорювані договори були укладені з порушенням вимог Закону України « Про публічні закупівлі», господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання їх недійсними.

При цьому, доводи апелянта про те, що ці договори були розірвані 8.11.2018 року, не є підставою для відмови у позові, оскільки позов було предявлено 19.06.2018 року.

Крім того, суд надає оцінку договору з приводу його невідповідності нормам чинного законодавства саме на момент його укладення, а не на момент його розірвання.

Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд Кіровоградської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до п.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Голованівської селищної ради Кіровоградської області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 12.11.2018року у справі №912/1535/18 (суддя Макаренко Т.В.)- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 25.03.2019року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін