ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2019 р. Справа №914/4385/14

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді Т.Б. Бонк

суддів С.М. Бойко

Г.Г. Якімець,

секретар судового засідання І.О. Борщ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Пелюха Романа Ігоровича б/н від 28.01.2019р

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 (суддя Н.Є. Березяк) про зміну способу та порядку виконання рішення суду

за заявою Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про зміну способу та порядку виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015

у справі № 914/4385/14

за позовом: Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради, м. Львів

до відповідача: Фізичної особи - підприємця Пелюха Романа Ігоровича, с. Зимна Вода Пустомитівський район Львівська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Львівська міська рада, м. Львів

про демонтаж літнього майданчика

за участю представників:

від позивача: Михальська - Гибрик І.М. (представник за довіреністю);

від відповідача: Дяків В.Б. (представник за довіреністю);

від третьої особи: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви

03.10.2017р. Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради звернулась до Господарського суду Львівської області з заявою про заміну способу та порядку виконання рішення суду. У поданій заяві позивач просив змінити спосіб та порядок виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015, а саме: демонтувати самовільно встановлений фізичною особою - підприємцем Пелюхом Романом Ігоровичем літній майданчик, разтошований за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 115б (т.1, а.с. 195-196).

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції

Ухвалою господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі №914/4385/14 (суддя Н.Є. Березяк) задоволено заяву Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення суду у справі №914/4385/14. Змінено спосіб та порядок виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 у справі № 914/4385/14, а саме: демонтувати самовільно встановлений фізичною особою - підприємцем Пелюхом Романом Ігоровичем літній майданчик, разтошований за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 115 б. стягувач: Личаківська районна державна адміністрація. Боржник: фізична особа - підприємець Пелюх Роман Ігорович (т.1, а.с. 206-208).

Ухвала суду мотивована тим, що рішенням Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у справі № 914/4385/14 позовні вимоги задоволено повністю. Зобов`язано Фізичну особу - підприємця Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик, розташований за адресою: м.Львів, вул. Зелена, 115 б. Дане рішення набрало законної сили. На підставі вказаного рішення та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015, Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради отримала судовий наказ № 041859 від 08.07.2015 про зобов`язання Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик на вул.Зеленій, 115 б, який в свою чергу був пред`явлений до виконання до Личаківського ВДВС ЛМУЮ. Разом з тим, судом встановлено, що рішення суду не виконано, Личаківським відділом державної виконавчої служби м.Львова Головним територіальним управління юстиції у Львівській області скеровано подання про притягнення боржника до кримінальної відповідальності та 28.12.2016 державним виконавцем Канус Х.І. Личаківського органу державної виконавчої служби м. Львова ГТУЮ у Львівській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу № 914/4385/14 виданого 08.07.2015. Місцевий господарський суд зазначив, що обставинами, які ускладнюють виконання рішення та наказу у даній справі є те, що боржник не виконує безпосередньо того обов`язку по демонтажу літнього майданчика, який присудив йому суд. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку задоволити заяву позивача від 03.10.2017 змінивши спосіб та порядок виконання рішення та наказу у даній справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Фізична особа - підприємець Пелюх Роман Ігорович подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з ухвалою суду першої інстанції, вважає, що при прийнятті оскаржуваної ухвали суд першої інстанції порушив норми процесуального права. Зокрема зазначає, що на підставі рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у справі №914/4385/14 Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради отримала судовий наказ № 041859 виданий 08.07.2015. Скаржник вказує, що вперше зазначений виконавчий документ було пред`явлено до примусового виконання у 2015 році до Личаківського відділу державної виконавчої служби ЛМУЮ. Згідно постанови ВП № 48327833 державного виконавця Тандиряка О.О. від 23.12.2015 про повернення виконавчого документа стягувачеві постановлено повернути стягувачеві виконавчий документ наказ № 914/4385/14 виданий 08.07.2015. Зазначене було обумовлене тим, що листом Личаківської районної адміністрації у м. Льовові (Стягувач) визначено ЛКП «ШРП Личаківського району», як підприємство, яке залучається для проведення будівельних робіт для виконання судових рішень про демонтаж самочинного будівництва. Проте, ЛКП «ШРП Личаківського району» не погодилось проводити демонтаж по даному виконавчому документу і станом на 23.12.2015 ні авансування витрат на проведення виконавчих дій, ні погодження будівельної організації, залученої стягувачем, для проведення даних робіт не було. Тобто, на думку скаржника, сам Стягувач вчиняв дії, які фактично унеможливи виконання рішення. Вказана постанова ВП № 48327833 державного виконавця Тандиряка О.О. від 23.12.2015 не оскаржувалася. Крім того, скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.09.2017 у справі № 914/4385/14 відмовлено у задоволенні скарги Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради на дії Личаківського відділу державної виконавчої служби міста Львова. Скаржник зазначає, що вказана ухвала не оскаржувалась та набрала законної сили, отже скаржник вважає, що суд підтвердив законність та обгрунтованість дій державного виконавця щодо повернення виконавчого документу до суду, який його видав. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що розгляд питання щодо зміни способу та порядку виконання рішення станом на 17.10.2017, згідно чинної на той час ч. 2 ст. 121 ГПК України допускався лише і виключно на стадії виконавчого провадження, яке триває. Однак, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали застосував нечинну норму процесуального закону, що призвело до неправильного вирішення питання. Крім того, не врахував роз`яснень Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» № 9 від 17.10.2012. Згідно даних роз`яснень, суд вправі розглядати таке питання лише в межах строку пред`явлення наказу до виконання. Скаржник стверджує, що оскаржувана ухвала постановлена без його участі, вказує, що копія ухвали суду першої інстанції на адресу скаржника взагалі не надсилалася. Про існування ухали ФОП Пелюху Р.І. стало відомо після ознайомлення його представника з матеріалами даної справи лише 14.01.2019. Просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/4385/14 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення суду у даній справі відмовити.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради у письмовому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, зокрема зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що боржник - ФОП Пелюх Р.І. не виконав рішення суду у строк встановлений держаним виконавцем для його добровільного виконання, підтвердженням чого є акти державного виконавця, які містяться в матеріалах справи, з метою вжиття заходів для виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у даній справі, районною адміністрацією 03.10.2017 подано до Господарського суду Львівської області заяву про зміну способу та порядку виконання рішення суду. В зазначеній заяві районна адміністрація керувалась чинними на момент звернення нормами Господарського процесуального кодексу України. Позивач погоджується з висновком місцевого господарського суду про неефективність способу виконання рішення, який визначений у рішенні та наказі господарського суду, оскільки останній носить зобов`язальний характер, а боржник, якого зобов`язано вчинити певні дії не виконує його. Позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції, що скаржник (боржник) в поданій апеляційній скарзі не спростував та не навів жодних причин того, чому досі ним не виконано законних вимог рішення суду від 2015 року. Крім того, позивач стверджує, що станом на сьогодні, самовільно встановлений відповідачем літній майданчик по вул. Зеленій,115 б так і не демонтовано. Рішення суду не виконано. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Пелюха Романа Ігоровича в повному обсязі.

Третя особа - Львівська міська рада письмових пояснень щодо апеляційної скарги суду не надала.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі, просив задоволити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі № 914/4385/14.

Представник позивача в судовому засіданні просив залишити без змін оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа - Львівська міська рада не забезпечила явки в судове засідання уповноваженого представника. Згідно повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення від 14.03.2019р. обізнана з датою, часом і місцем розгляду справи.

Суд не визнавав обов'язковою явку в судове засідання учасників судового процесу. Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності уповноваженого представника - Львівської міської ради.

Норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Відповідно до статті 1291 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Серед основних засад судочинства в Україні згідно з п. 9 ч. 1 ст. 129 Конституції України є обов`язковість судового рішення.

В ході розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції встановив, що рішенням Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у справі № 914/4385/14 за позовом Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради до відповідача Фізичної особи - підприємця Пелюха Романа Ігоровича за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Львівська міська рада про демонтаж літнього майданчика позовні вимоги задоволено повністю. Зобов`язано Фізичну особу - підприємця Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик, розташований за адресою: м.Львів, вул. Зелена, 115 б. (т. 1, а.с. 65-70).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 рішення Господарського суду Львівської області від 02.032015 у даній справі залишено без змін (т. 1, а.с. 117-120).

На виконання вищезазначеного рішення та постанови, Господарським судом Львівської області видано наказ від 08.07.2015 про зобов`язання Фізичну особу - підприємця Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик, розташований за адресою: м. Львів, вул.Зелена, 115 б (т. 1, а.с. 130), який в свою чергу був пред`явлений до виконання в Личаківський ВДВС ЛМУЮ листом від 22.07.2015 № 33-вих-1366 (т.1, а.с. 145)

03.10.2016 Личаківським ВДВС ЛМУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Львівської області від 08.07.2015 № 914/4385/14 про зобов`язання ФОП Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик за адресою: м.Львів, вул. Зелена, 115 б (т. 1, а.с. 174).

Разом з тим, із листа Личаківського відділу державної виконавчої служби м. Львова Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 31.05.2017 №15/617/2000 вбачається, що рішення суду не виконано, 07.11.2016 скеровано подання про притягнення боржника до кримінальної відповідальності, відповідно до п.11 ч. 1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» (т. 1, а.с. 152).

28.12.2016 Личаківським відділом державної виконавчої служби м. Львова Головного територіального управління юстиції у Львівській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 № 914/4385/14 (т. 1, а.с. 154).

З метою виконання судового рішення від 02.03.2015р. на підставі виданого судом наказу, позивач - Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради звернулась до Господарського суду Львівської області із вищезазначеною заявою від 03.10.2017 про зміну способу та порядку виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 р. та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 р. у справі № 914/4385/14.

У відповідності до ст. 115 ГПК України (в редакції чинній на момент подання заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду) рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом (ст. 116 ГПК України) (в редакції чинній на момент подання заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду).

Згідно із ч.ч. 1 ст. 121 ГПК України (в редакції чинній на момент подання заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду) за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони виконавчого провадження або за власною ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови.

За наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, господарський суд за власною ініціативою, за заявою сторони виконавчого провадження, за заявою виконавця, поданою на підставі заяви сторони виконавчого провадження, або за заявою державного виконавця, поданою з власної ініціативи, у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", суд, який видав виконавчий документ, може змінити спосіб та порядок виконання рішення, ухвали, постанови у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено матеріалалми справи в ході виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 № 914/4385/14 державним виконавцем активно вчинялися дії на виконання вказаного наказу. Зокрема, в процесі виконання наказу, державний виконавець здійснював вихід на об`єкт та фіксував невиконання боржником рішення суду, підтвердженням чого є наявні в матеріалах справи акти державного виконавця від 13.10.2016 та від 24.10.2016 (т.1, а.с. 175, 178).

Крім того, реагуючи на бездіяльність боржника, державний виконавець постановами від 13.10.2016 та від 23.10.2016 накладав на боржника - ФОП Пелюха Романа Ігоровича штраф за невиконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 (т. 1, а.с. 176, 177).

Відповідно до приписів статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

На виконання вищезазначених норм права, державним виконавцем скеровано повідомлення про вчинення кримінального правопорушення боржником - ФОП Пелюхом Романом Ігоровичем, в порядку статті 382 Кримінального кодексу України у Личаківський відділ поліції Головного управління національної поліції у Львівській області.

Державний виконавець виніс постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 №914/4385/14 про зобов`язання Фізичну особу - підприємця Пелюха Романа Ігоровича демонтувати самовільно встановлений літній майданчик, розташований у м.Львові по вул. Зеленій, 115 б, тобто у зв`язку з поверненням виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадової особи), який його видав у випадку, якщо виконати рішення без участі боржника неможливо.

З урахуванням вищеописаних норм права та матеріалів господарської справи колегією суддів апеляційної інстанції встановлено неефективність способу виконання рішення, який визначений у рішенні Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та наказі від 08.07.2015 у даній справі, оскільки останній носить зобов'язальний характер, а боржник- ФОП Пелюх Роман Ігорович, якого зобов'язано вчинити певні дії не виконує його.

Більше того, вище переліченими доказами, які містяться у справі доведено вжиття державним виконавцем всіх заходів для виконання наказу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015, однак будь-яких інших обставин, які б спонукали боржника виконати рішення суду з даного способу виконання, як органом ДВС, з яким і погоджується суд апеляційної інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставинами, які ускладнюють виконання рішення та наказу у даній справі є те, що боржник - ФОП Пелюх Роман Ігорович не виконує безпосередньо того обов`язку по демонтажу самовільно встановленого літнього майданчика, який зобов`язав його суд рішенням, яке набрало законної сили.

За таких обставин, є обгрунтованою необхідність зміни способу і порядку виконання спірного наказу таким чином, щоб рішення суду та наказ у справі №914/4385/14 були виконані, так, як за відсутності бажання самого відповідача (боржника) виконати рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у даній справі, надасть можливість органам ДВС привести у виконання назване рішення, яке набрало законної сили та відновити порушене право позивача - Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради.

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про правомірність та підставність задоволення судом першої інстанції заяви Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у справі № 914/4385/14, а саме: демонтувати самовільно встановлений фізичною особою - підприємцем Пелюхом Романом Ігоровичем літній майданчик, розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 115 б.

Суд апеляційної інстанції відхиляє твердження скаржника, що задовольняючи заяву позивача про зміну способу та порядку виконання рішення, місцевий господарський суд змінив рішення по стуі, оскільки в даному випадку змінюється лише спосіб і порядок за допомогою якого буде реалізоване таке рішення. Зокрема, замість добровільного знесення самим боржником побудованої споруди за свій рахунок, будівля буде демонтовуватися в примусовому порядку компетентними органами.

Також суд апеляційної інстанції вважає безпідставними твердження уповноваженого представника скаржника наведеними у судовому засіданні щодо можливості позивача звернутися до суду з новим позовом про демонтаж самовільно встановленого фізичною особою - підприємцем Пелюхом Романом Ігоровичем літнього майданчика розташованого за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 115 б. Оскільки, саме позивачу належить право обирати спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів. У зв`язку з неможливістю виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 у даній справі позивач (стягувач) з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів звернувся до Господарського суду Львівської області шляхом подання спірної заяви.

Разом з тим колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з твердженнями скаржника, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали застосував ст. 121 ГПК України не в тій редакції, яка діяла на час розгляду заяви про зміну способу та порядку виконання рішення, однак це не призвело до прийняття незаконного рішення (ухвали) судом першої інстанції. Оскільки, заявник - Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради, втратив статус сторони виконавчого провадження у зав`язку з закінченням виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 08.07.2015 №914/4385/14 через неможливість його виконання, тобто якщо виконати рішення без участі боржника неможливо. Скаржник не спростував та не навів жодних причин того, чому досі ним не виконано законних вимог рішення суду від 2015 року, яке набрало законної сили та не демонтовано самовільно встановлений літній майданчик. Рішення Господарського суду Львівської оласті від 02.03.2015 не виконано, чим порушено законні права та охоронювані законом інтереси стягувача - Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради.

Також суд апеляційної інстанції вважає підставними доводи скаржника, щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке виявилось у неповідомленні у встановленому порядку відповідача про час та місце розгляду справи, що позбавило можливості представника відповідача бути присутнім у судовому засіданні 17.10.2017.

Відповідно до ст. 22 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали) сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу, оскаржувати судові рішення господарського суду в установленому цим Кодексом порядку, а також користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом.

Статтею 87 Господарського кодексу України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали) передбачено, що повне рішення та ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, представникам сторін і третіх осіб, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Необхідно мати на увазі, що розгляд справи за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду.

Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.10.2017 прийнято заяву про зміну способу та порядку виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 та призначено до розгляду в засіданні на 17.10.2017 о 09 год. 30хв. Даною ухвалою зобов`язано сторін забезпечити участь уповноважених представників (т. 1, а.с. 192).

На звороті у лівому нижньому куті оригіналу вказаної ухвали, проставлено штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить, зокрема, відомості про дату відправки - 06.10.2017, та загальну кількість відправлених примірників - 3.

З протоколу судового засідання від 17.10.2017 у справі № 914/4385/14 вбачається, що у зазначеному судовому засіданні Господарським судом Львівської області задоволено заяву та змінено спосіб та порядок виконання рішення та наказу по даній справі. При цьому, відповідно до вказаного протоколу, відповідач - Фізична особа - підприємець Пелюх Роман Ігорович у судове засідання 17.10.2017 не з'явився (т. 1, а.с. 205).

В ухвалі Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у даній справі також зазначено про неявку представника відповідача у судове засідання, призначене на 17.10.2017.

Разом з тим, розпочинаючи 17.10.2017 судовий розгляд, суддя мав встановити, чи повідомлений про час і місце цього розгляду відповідач, який не з'явився у засідання суду, призначене на 17.10.2017. При цьому, суду слід було з'ясувати, чи містяться в матеріалах справи докази того, що відсутня в судовому засідання сторона (відповідач) повідомлена належним чином про час і місце вказаного засідання суду, зокрема, повідомлення про вручення відповідачу рекомендованого листа з ухвалою суду про призначення розгляду справи.

У той же час, як вбачається зі справи, на час прийняття оскаржуваного ухвали Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у матеріалах даної справи були відсутні будь-які докази належного повідомлення відповідача про час і місце засідання суду як-то: повідомлення про вручення відповідачу рекомендованого листа або повернутий підприємством зв'язку рекомендований лист з ухвалою суду.

Слід зазначити, що на момент прийняття Західним апеляційним господарським судом даної постанови у матеріалах справи відсутні докази надсилання відповідачу у визначеному законом порядку ухвали суду від 05.10.2017 про прийняття до розгляду та призначення вищезазначеної заяви до розгляду в засіданні на 17.10.2017.

Колегія суддів зазначає, що доказом повідомлення про час і місце розгляду справи судом, в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку, може бути також долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Однак, такі докази повідомлення відповідача про час і місце розгляду судом заяви, що було призначено на 17.10.2017, у матеріалах даної справи також відсутні.

Водночас, суд першої інстанції не вирішив питання про відкладення розгляду даної справи відповідно до ст. 77 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали) у зв'язку із нез'явленням у судове засідання представника відповідача.

Натомість, встановивши неявку у судове засідання 17.10.2017 представника відповідача, місцевий господарський суд визнав за можливе розглянути заяву подану позивачем без участі повноважного представника відповідача.

Наведене дає підстави вважати, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, що полягає в неповідомленні належним чином відповідача про час та місце розгляду даної справи, оскільки 17.10.2017, починаючи розгляд справи та приймаючи оскаржувану ухвалу за відсутності представника відповідача, суд не пересвідчився, чи був повідомлений про час і місце цього розгляду відповідач, представник якого не з'явився у судове засідання.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив заходів щодо забезпечення учасникам судового процесу рівних процесуальних прав та не забезпечив відповідачу можливість реалізувати свої процесуальні права, передбачені ст. 22 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали) , а саме: взяти участь у засіданні, подавати докази, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти доводів інших учасників судового процесу, чим порушив принципи змагальності та рівності учасників судового процесу перед законом і судом, що передбачені ст.ст. 42 та 43 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали).

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 11110 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної ухвали), порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про час і місце засідання суду.

Оскаржувана ухвала місцевого господарського прийнята з порушенням норм процесуального права, яку слід скасувати, апеляційну скаргу - задоволити частково.

Керуючись, ст. ст. 129, 236, 255, 269, 271, 275, 277, 282, Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Пелюха Романа Ігоровича б/н від 28.01.2019 - задоволити частково.

2.Ухвалу Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/4385/14 скасувати. Постановити нове рішення.

3.Заяву Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 у справі № 914/4385/14 - задоволити.

4.Змінити спосіб та порядок виконання наказу про примусове виконання рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2015 та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 14.05.2015 у справі №914/4385/14, а саме на: «Демонтувати самовільно встановлений Фізичною особою - підприємцем Пелюхом Романом Ігоровичем літній майданчик, розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 115 б».

Стягувач: Личаківська районна державна адміністрація Львівської міської ради (адреса: 79017, м.Львів, вул. К.Левицького, 67, ).

Боржник: Фізична особа - підприємець Пелюх Роман Ігорович (адреса:

АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1).

5.Судовий збір за подання апеляційної скарги - залишити за скаржником.

6. Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

7.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

8.Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя Т.Б. Бонк

Суддя С.М. Бойко

Суддя Г.Г. Якімець

повний текст постанови складено - 29.03.2019.