СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2019 р. Справа №913/458/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

Прокуратури Харківської області ОСОБА_1, посвідчення №028256 від 15.08.2014 року;

першого позивача ОСОБА_2, за довіреність №20-25-26/33 від 02.01.2019 року;

другого позивача не зявився;

першого відповідача не зявився;

другого відповідача зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу першого відповідача Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область, (вх.№131Л/1-10) на рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі №913/458/18

за позовом Керівника Лисичанської місцевої прокуратури, м.Лисичанськ, Луганська область,

в інтересах держави в особі: 1. Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

2. Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м.Київ,

до 1. Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля», м.Лисичанськ, Луганська область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс», м.Київ,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору №06-457 від 09.08.2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2018 року керівник Лисичанської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 - Північно-східного офісу Держаудитслужби та позивача-2 Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до відповідача-1 - Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» та відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс», про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року;

- визнання недійсним договору №06-457 від 09.08.2018 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девеленс», на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-«Гумові вироби» по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування», на загальну суму 3006043,50 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерним комітетом Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» порушено вимоги ст.ст. 3, 16, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі Закон №922-VIII), тобто прийнято рішення про обрання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» за відсутності на те законних підстав, не прийнято рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації і ст.16 Закону №922-VIII, та не прийнято рішення про відміну торгів у звязку з відхиленням усіх пропозицій.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року у справі №913/458/18 (суддя Косенко Т.В., повний текст складено 07.12.2018 року) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення тендерного комітету Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року.

Визнано недійсним договір №06-457 від 09.08.2018 року, укладений між Публічним акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Девеленс», на підставі тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель на постачання товару за кодом Національного класифікатора ДК 021:2015:19510000-4-«Гумові вироби» по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування», на загальну суму 3006043,50 грн.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» на користь прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 1762,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» на користь прокуратури Луганської області судовий збір у сумі 1762,00 грн.

Перший відповідача з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Луганської області від 24.04.2018 року по справі №913/458/18 скасувати. Крім того апелянт просить розглядати справу без участі його представника.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що при подачі позову прокурором не визначено з посиланням на законодавство України в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних та інших інтересів держави.

Також скаржник не погоджується з висновками суду про те, що ПАТ «Лисичанськвугілля» на закупівлю матеріалів використовує державні кошти, у зв'язку з тим, що єдиним акціонером товариства є держава в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України що не відповідає дійсності, так як кошти товариства отримані від господарської діяльності товариства, а саме продажу вугільної продукції є публічними коштами товариства відповідно Закону України «Про відкритість використання публічних коштів».

Апелянт наполягає на тому, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Крім того апелянт просить суд розглядати справу без участі його представника.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 року (з урахуванням ухвали суду від 18.02.2019 року) відкрито апеляційне провадження за скаргою Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля»; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі та призначено справу до розгляду в судове засідання.

14.02.2019 року від першого позивача Північно-східного офісу Держаудитслужби, надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1634), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

19.02.2019 року від Лисичанської місцевої прокуратури також надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1810), в якому викладено правову позицію щодо належності участі прокуратури у даній справі та вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими і такими, що не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Ухвалою суду від 13.03.2019 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, розгляд справи відкладено на іншу дату.

Вказана ухвала суду була направлена учасникам справи рекомендованими листами за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Так, другий позивач та перший відповідач належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштових відправлень, які долучено до матеріалів справи. Однак, представник другого позивача у судове засідання не зявився, про причини не з'явлення суд не повідомив.

Представник другого відповідача також у судове засідання не зявився, а ухвали суду, які направлялись на його адресу повернулись до суду з позначкою поштового відділення «інші причини невручення».

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що другий відповідач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника другого відповідача.

У судовому засіданні 27.03.2019 року представник Прокуратури Харківської області та першого позивача оголосили зміст своїх позицій по справі та просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників Прокуратури Харківської області та першого позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що Лисичанською місцевою прокуратурою Луганської області під час вивчення інформації, оприлюдненої на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», а саме - оголошення про намір здійснення відкритих торгів із закупівлі (за кодом національного класифікатора України ДК 021:2015 (Єдиний закупівельний словник) ДК 021:2015: 19510000-4-«Гумові вироби») по закупівлі: «Гумово-технічні вироби 132 найменування» з очікуваною вартістю в сумі 3050000,00 грн. термін подання пропозицій 23.07.2018 року, встановлені істотні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, для участі у процедурі закупівлі подано три заяви, зокрема:

- ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» із пропозицією у сумі 2497015,50 грн.;

- ТОВ «Девеленс» із пропозицією у сумі 3041280,00 грн.;

- ТОВ «Доненергоекспорт» із пропозицією у сумі 3043791,75 грн.

У свою чергу, замовником допущено до проведення аукціону пропозиції наступних учасників: ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 2497015,50 грн. з ПДВ та ТОВ «Девеленс» з остаточною ціновою пропозицією у розмірі 3006043,50 грн. з ПДВ.

За результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «ВКФ «Резинотехніка», яка першою розглянута на засіданні тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля». За результатами розгляду пропозиції ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» тендерним комітетом ПАТ «Лисичанськвугілля» прийнято рішення про відхилення вказаної тендерної пропозиції на підставі п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з її невідповідністю умовам тендерної документації та оформлено повідомленням про рішення тендерного комітету щодо відхилення тендерної пропозиції від 27.07.2018 року, яке розміщене на веб-порталі «Prozorro».

Зокрема, тендерним комітетом замовника, як підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника в особі ТОВ «ВКФ «Резинотехніка» зазначено невідповідність умовам документації тендерних торгів, а саме: відсутність статуту, а також у довідці щодо походження товару зазначено, що походження товару Україна або Китай, при цьому учасником не конкретизовано, які саме найменування предмету закупівлі відносяться до походження Китаю, чим поставлено під сумнів можливість вчасного забезпечення замовника, без порушень термінів постачання товару, які зазначені в тендерній документації (протягом 3-х календарних днів з моменту отримання від замовника).

З урахуванням цього, у зв'язку з відхиленням пропозиції ТОВ «ВКФ «Резинотехніка», тендерний комітет ПАТ «Лисичанськвугілля» перейшов до розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ «Девеленс», за результатами розгляду якої прийняв рішення про відповідність пропозиції умовам тендерної документації, що оформлено протоколом засідання тендерного комітету від 27.07.2018 року.

На підставі прийнятого рішення 09.08.2018 року між ПАТ «Лисичанськвугілля» та ТОВ «Девеленс» укладено договір за результатами тендерних торгів, проведених через систему електронних закупівель №06-457.

Відповідно до п. 1.1. договору №06-457 від 09.08.2018 року постачальник в особі ТОВ «Девеленс» прийняв на себе зобов'язання поставити продукцію, а саме: Гумові вироби-код ДК 021:2015-19510000-4 Гумово-технічні вироби - 132 найменування у власність покупця в асортименті, кількості, в терміни і за ціною узгодженою сторонами, відповідно до специфікації №1, яка є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що покупець зобов'язується прийняти поставлену в його власність продукцію і сплатити її вартість відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 1.4. договору, загальна вартість продукції складає 3006043,50 грн., в тому числі ПДВ 501007,25 грн.

Керівник Лисичанської місцевої прокуратури зазначає, що з боку тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» встановлено порушення положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду, оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця закупівлі Гумово-технічних виробів.

Так, предметом спору у даній справі є вимоги керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з урахуванням встановлених порушень, визнати недійсними рішення тендерного комітету ПАТ «Лисичанськвугілля» про визначення переможцем ТОВ «Девеленс», а саме протокол від 27.07.2018 року та укладений договір №06-457 від 09.08.2018 року.

Частинами 1, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У контексті зазначеного слід враховувати і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 року №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява №61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_3 Європи від 27.05.2003 року №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Аналіз частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв'язку з частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що участь прокурора в судовому процесі в господарських судах стає можливою за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтвердження відсутності такого органу.

Таким чином, згідно з частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні сторону, відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Статтею 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Міністерства енергетики та вугільної промисловості України в особі якого в інтересах держави звернувся керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з даним позовом до суду, є засновником першого відповідача та має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної публічної закупівлі.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 Положення до одного із основних завдань Держаудитслужби віднесено перевірку закупівель та моніторинг закупівель.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позивачі, визначені прокуратурою мають підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної публічної закупівлі.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Тобто, виходячи зі змісту даної норми, наявність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів попереднього звернення прокурора до відповідного суб'єкта владних повноважень є обов'язковою умовою, за якої можливий судовий розгляд позову прокурора, і виключно у разі її дотримання прокурор набуває відповідних процесуальних повноважень (процесуальної дієздатності).

У матеріалах справи містяться повідомлення заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури №8848вих.18 від 19.09.2018 року до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та повідомлення №8849вих.18 від 19.09.2018 року до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про те, що Лисичанська місцева прокуратура Луганської області має намір звернутися до Господарського суду Луганської області за захистом інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, до Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Девеленс» про визнання недійсними рішення тендерного комітету і договору.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що попереднього, до звернення до суду, прокурор зобовязаний повідомити про намір звернення до суду з позовом відповідного суб'єкта владних повноважень.

Проте, повідомлення вчинено майже одночасно зі зверненням до суду, що підтверджується описами вкладення до цінного листа зі штампами поштового відділення, накладними та поштовим конвертом зі штрих-кодовим ідентифікатором. Крім того, матеріали справи свідчать, що судовий збір у даній справі за подання позовної заяви був сплачений ще до вчинення повідомлення.

Матеріали справи не містять доказів про те, що визначені прокурором органи - позивачі у справі знали про допущені порушення, усвідомлювали порушення інтересів держави, мали відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернулися.

Саме лише посилання прокурора, що органи, уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснюють відповідні повноваження захисту державних інтересів, не є достатніми для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

З огляду на викладене, прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб'єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, з наданням необхідних доказів, які б підтверджували наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», тому висновок місцевого господарського суду про те, що позивачами, як органами, уповноваженими державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, своєчасно не вживалися належні заходи щодо усунення порушень, з метою захисту економічних інтересів держави, є хибним, а розгляд справи по суті, за наслідком якого прийнято оскаржуване рішення - передчасним.

При цьому, судовою колегією враховано правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Об'єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 07.12.2018 року у справі №924/1256/17 щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави у суді, а також правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 23.01.2019 року у справі №920/331/18, від 29.01.2019 року у справі №913/176/18 щодо безпідставності звернення прокурором до суду в інтересах держави в особі відповідних органів у тотожних правовідносинах з тотожним предметом спору та залишення такого позову без розгляду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Враховуючи викладене, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про залишення позовної заяви керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області без розгляду повністю, а апеляційна скарга першого відповідача підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за позовом покладаються на Лисичанську місцеву прокуратуру Луганської області, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника, витрати по сплаті судового збору за подання заяви про приєднання до апеляційної скарги - на заявника.

Керуючись статтями 226, 269, 270, п.4 ст. 275, п.1, п. 4 ст. 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Лисичанськвугілля» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 року по справі №913/458/18 скасувати.

Позовну заяву керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області у справі №913/458/18 залишити без розгляду.

Судові витрати за позовом віднести на Лисичанську місцеву прокуратуру Луганської області.

Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01 квітня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов