ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/23532/13

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

представників учасників справи:

позивача - дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" (далі - Підприємство) - Пилипенка А.Л. - адвокат (посвідчення від 23.03.2018 № 6551/10),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Кравченко О.К. (за довіреністю від 31.01.2019 № 300-122/02-40),

розглянув касаційну скаргу АМК

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018

(головуючий - суддя Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г. і Коротун О.М.)

у справі № 910/23532/13

за позовом Підприємства

до АМК

про визнання недійсним рішення від 05.09.2013 № 15-р/тк.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13 (далі - оспорюване рішення).

2. Позов обґрунтовано недоведеністю АМК порушення Підприємством законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а також невідповідністю застосованого в оспорюваному рішенні штрафу принципу пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.07.2018 (головуючий - суддя Мандриченко О.В., судді: Гулевець О.В. і Котков О.В.) у позові відмовлено.

4. Рішення мотивовано неподанням позивачем суду доказів на підтвердження наявності визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018: задоволено апеляційну скаргу Підприємства; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; на АМК покладено відповідні судові витрати зі справи.

6. Постанову мотивовано неправомірністю висновку суду першої інстанції про недоведеність позивачем згаданих підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи, а рішення місцевого господарського суду в ній залишити без змін, поклавши судовий збір за подання касаційної скарги на Підприємство.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Судом апеляційної інстанції допущено порушення норм матеріального права, зокрема, Законів України "Про захист економічної конкуренції" і "Про захист від недобросовісної конкуренції" та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (з подальшими змінами).

9. Суд розглянув справу "однобоко", з порушенням принципу рівності сторін перед законом і судом, що є порушенням статей 236 і 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

10. Апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові обмежився висвітленням позиції Підприємства.

11. Оскаржувана постанова підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у ній, обставинам справи, за порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Доводи Підприємства

12. У відзиві на касаційну скаргу Підприємство зазначає про те, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права, при здійсненні всебічного, повного і об'єктивного дослідженні обставин справи, а рішення суду першої інстанції ухвалене з неповним з'ясуванням обставин справи; просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Судом першої інстанції у розгляді справи з'ясовано і зазначено, зокрема, що:

- згідно з оспорюваним рішенням:

визнано дії Підприємства щодо розміщення на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President" напису "ТВОРОГ" порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо, невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання;

за вказане порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 34 000 000 грн., а також зобов'язано у двомісячний строк з дня одержання рішення привести інформацію, розміщену на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President", у відповідність з характеристиками цього продукту;

- за інформацією позивача, виробництво та реалізація продукту "ТВОРОГ Ніжний" у пластикових стаканах 100 г та 400 г торговельної марки "President" з написом на боковій поверхні упаковки "крем сирковий термізований" (далі - продукція) здійснюється з 12.01.2010; продукція реалізується на всій території України;

- назву "Творог ніжний" присвоєно крему сирковому термізованому відповідно до наказу ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв" від 11.03.2010 № 198/1 -к; макет етикетки продукції затверджено Підприємством, саме воно несе відповідальність за зміст і поширення інформації на упаковці (етикетці) продукції;

- за результатами аналізу зовнішнього оформлення упаковки продукції АМК було встановлено, що домінуючою інформацією, розміщеною на упаковці, є позначення торговельної марки "President" та напис "ТВОРОГ", оскільки вони виконані контрастними кольорами великими літерами. На тих частинах упаковки, які при розміщенні продукції у торговельній мережі є зазвичай найбільш доступними для огляду споживачем, інформація щодо загальної назви продукції, а саме "Крем сирковий термізований", - відсутня (упаковка 100 г, кришка упаковки 400 г) або розміщена значно дрібнішим шрифтом, ніж домінуючі елементи на упаковці (центральна бокова частина упаковки 400 г);

- одночасне розміщення на упаковці продукції назви "Творог ніжний" та виду продукції "Крем сирковий термізований" не дає споживачу можливості однозначно визначитися щодо виду цього товару; а розміщення у доступний для споживача спосіб лише назви "Творог ніжний", без зазначення інформації про справжній вид продукції, може вказувати споживачеві на те, що продукція є сиром кисломолочним, при тому, що крем сирковий термізований Підприємства і сир кисломолочний є різними за своїми властивостями продуктами. Зокрема, вони відрізняються один від одного за строком придатності, за мікробіологічними показниками (у т.ч. за наявністю бактерій);

- оспорюване рішення правомірно ґрунтувалося на редакції ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний. Технічні умови", що діяла на час прийняття цього рішення;

- застосований до Підприємства штраф відповідав вимозі Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" й становив до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Підприємства за 2012 рік.

14. Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано й зазначено, зокрема, що:

- назву "Творог ніжний" присвоєно крему сирковому термізованому відповідно до наказу ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв" від 11.03.2010 № 198/1-к;

- макет етикетки продукції було затверджено Підприємством;

- дизайн упаковки продукту, який містив домінуючий напис "творог", було розроблено на замовлення та узгоджено ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", йому належить зазначений об'єкт інтелектуальної власності;

- у листі ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", наданому до Київського міського територіального відділення АМК, зазначено, що відповідальним за зміст інформації, яка розміщена на етикетках продукції, є ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв". Виробництво пакувальних матеріалів (стаканів, кришок зі стікерами) здійснювалося на замовлення ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв", за затвердженими ним дизайном і кресленнями;

- як вбачається з висновку науково-технічної експертизи від 26.07.2017 доктора технічних наук О.П. Чагаровського, зробленого на виконання відповідного договору з Підприємством, "кількість молочних бактерій не менше 1 106 в 1 грамі сиру кисломолочного не може бути сталим показником для цього виду молочної продукції", а при застосуванні методу термізації як додаткового бар'єру немає необхідності в нормуванні кількості молочнокислої бактеріальної мікрофлори у сирі кисломолочному наприкінці його терміну придатності". Тому, на думку апеляційного господарського суду, не є належним висновок суду першої інстанції щодо введення в оману споживачів внаслідок того, що продукт і сир кисломолочний є різними продуктами за споживчими властивостями;

- судом приймаються твердження Підприємства про те, що результати опитування не є належними доказами законності оспорюваного рішення.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції":

частини перша і друга статті 1:

- недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності; недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2 - 4 цього Закону;

стаття 2:

- цей Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

частина перша статті 151:

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Частина четверта статті 300 ГПК України:

- суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

16. Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту оспорюваного рішення, дії Підприємства було кваліфіковано АМК за ознаками частини першої статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" як поширення інформації, що вводить в оману, у вигляді розміщення на упаковці (етикетці) товару напису (позначення) "ТВОРОГ" (яким, за висновком АМК, такий товар не є).

З огляду на викладене попереднім судовим інстанціям належало відповідними засобами доказування (у т.ч., за необхідності, шляхом призначення відповідної експертизи) вичерпно з'ясувати обставини і докази визначення товару, що реалізовувався, саме як творогу - з урахуванням та на підставі відповідних стандартів або інших правил, обов'язкових для виробника (поширювача) товару.

Відповідні обставини судами належним чином не з'ясовані і доказово не перевірені.

Поряд з тим поза розглядом та оцінкою суду першої інстанції залишилися обставини та докази, пов'язані з розробкою і використанням та доведенням до споживача продукції під назвою "творог", "творог ніжний" іншим, ніж позивач, підприємством, а саме - ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв".

17. Апеляційний господарський суд, своєю чергою, дійшов неправильного висновку про те, що результати опитування не є належними доказами у справі. Такий висновок не узгоджується із законодавчими положеннями, згідно з якими:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73 ГПК України);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення (частина перша статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі.

За недослідження відповідних обставин і доказів висновки попередніх судових інстанцій в даній справі є передчасними.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

18. Тому згідно з частиною третьою статті 310 названого Кодексу прийняті по суті даної справи судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

У такому розгляді суду слід врахувати викладене, з'ясувати обставини і оцінити докази, зазначені в цій постанові, дати правову оцінку відповідним доводам сторін і вирішити спір згідно з вимогами закону. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 26.07.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 зі справи № 910/23532/13 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов