ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2019 р. Справа№ 910/2483/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Дідиченко М.А.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 06.03.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 13.08.2018 (повний текст складено 14.08.2018)

у справі №910/2483/18 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю

"ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД"

2) Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО"

про стягнення 304 781, 57 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (надалі - відповідач-1) та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" (надалі - відповідач-2) про стягнення з відповідача-1 грошових коштів у розмірі 304 941, 56 грн.

В обґрунтування своїх вимог, позивач вказував на те, що публічна безвідклична пропозиція (оферта) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 та рішення Наглядової ради ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у формі Протоколу засідання Наглядової ради від 04.10.2017 в частині затвердження ціни придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" з метою реалізації статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію та порядку її визначення є протиправними.

Таким чином, при визначенні ціни обовязкового продажу акцій відповідач-2 порушив ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", а відповідач-1 реалізувавши публічну вимогу за визначеною відповідачем-2 ціною, порушив право власності позивача на отримання в результаті примусового викупу належних позивачеві акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" справедливої ринкової компенсації їх вартості.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, позивачем неодноразово заявлялись зміни та уточнення позовних вимог. Остаточно, місцевим господарським судом було прийнято до розгляду спір зі зміною та уточненням позовних вимог, а саме визначена ціна позову в розмірі 304 781, 57 грн., що є різницею між ціною акцій, яка на думку позивача, є належною, та ціною, визначеною відповідачами-1, 2.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 відмовлено у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" про стягнення 304 781, 57 грн.

Суд першої інстанції, ухвалюючи судове рішення обгрунтував наступним:

- закон визначає власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства всіх осіб, що є афілійованими, а також осіб, що діють спільно, зобов'язуючи їх, при цьому, визначити відповідальну особу для реалізації норм статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства";

- на дату подання оферти, відповідач-1 разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, а також був визначений як уповноважена особа на реалізацію вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв'язку з чим мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій;

- оскільки відповідач-1 на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, то він взагалі не був зобов'язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов'язки;

- оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 Закону;

- Наглядовою радою було усунуто правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватись обов'язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами;

- стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка визначена суб'єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач (Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7") звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 - скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 повернуто з доданими до неї матеріалами.

Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" (скаржник), не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, повторно звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 - скасувати і ухвалити нове рішення, яким стягнути на користь позивача 304 781, 57 грн.

Окрім того, в тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про відновлення пропущеного строку, встановленого для подання апеляційної скарги на рішення суду, обґрунтоване тим, що позивачем виправлено недоліки, які були встановлені ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018, у зв'язку з чим останній просить поновити пропущений процесуальний строк для звернення з зазначеною вище скаргою.

Апеляційна скарга обгрунтована тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції не досліджено наданий позивачем висновок експерта щодо невірного визначення Наглядовою радою ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" ціни акцій, не витребувано повних звітів про оцінку майна ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та не досліджено їх, не досліджено рішення НКЦПФР щодо накладення на ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" санкцій у вигляді попередження, не встановлено порушення Наглядовою радою ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" норм ст.ст. 8, 65-1, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Окрім того, судом першої інстанції безпідставно визнано ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та компанію Ornex Limited афілійованими, а також не досліджено докази, що підтверджують право ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" подавати публічну безвідкличну пропозицію (оферту) та публічну безвідкличну вимогу від імені всіх власників домінуючого контрольного пакета акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно п. 8 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

25.06.2018 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 передана до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 та призначено до розгляду на 13.12.2018.

Роз'яснено відповідачам -1, 2 право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленому п.4 зазначеної ухвали.

20.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли:

- від відповідача-1 відзив на апеляційну скаргу, в якому зокрема зазначено про те, що апеляційна скарга не спростовує твердження щодо того, що відповідач-1 мав право придбати належні позивачу акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", в порядку передбаченому ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та те, що відповідач-1 здійснив придбання акцій у суворій відповідальності з вимогами закону та не припустило при цьому жодних порушень, відповідно апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню;

- від відповідача-2 письмові пояснення на апеляційну скаргу.

07.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1 та письмові пояснення відповідача-2.

07.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/15153/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 оголошено перерву по справі №910/2483/18 до 24.01.2019 та запропоновано учасникам апеляційного провадження надати суду пояснення/заперечення щодо можливості члена правління ПрАТ "Кінто" брати участь у справі від імені скаржника (позивача) в порядку самопредставництва.

14.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшли письмові заперечення щодо можливості члена правління ПрАТ "Кінто" брати участь у справі від імені скаржника (позивача) в порядку самопредставництва, в яких зазначено зокрема, що член правління ПрАТ "Кінто" ОСОБА_3 не довела, що є керівником або членом виконавчого органу позивача та уповноважена діяти від імені відповідно до норм чинного законодавства.

17.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення по справі щодо права в порядку самопредставництва представляти інтереси позивача в судах України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 відмовлено члену правління ПрАТ "Кінто" ОСОБА_3 у допуску до справи №910/2483/18 в якості представника позивача (скаржника) в порядку самопредставництва та оголошено перерву в судовому засіданні до 25.02.2019. Запропоновано учасникам справи надати суду письмові пояснення щодо заявленого позивачем (скаржником) клопотання про зупинення провадження у даній справі.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли:

01.02.2019 від позивача письмові пояснення до клопотання про зупинення провадження у справі;

21.02.2019 від відповідача-1 письмові пояснення щодо заявленого позивачем клопотання про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 25.02.2019 представник позивача підтримав подане раніше клопотання про зупинення провадження у справі №910/2483/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/15153/18, просив суд задовольнити вказане вище клопотання наголошуючи на тому, що вказані справи є взаємопов'язаними, оскільки предметом спору у справі №910/15153/18 є визнання недійсним рішення Наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" в частині п.1.1. та п.3.1., оформленого протоколом засідання Наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017, яким було затверджено ринкову вартість акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" з метою реалізації відповідачем-1 прав, визначених ст. 65-1, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" та визнання недійсною публічної безвідкличної вимоги відповідача-1 про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 06.12.2017 за якою відбулося примусове відчуження акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" у позивача.

Представники відповідачів-1, 2 в судовому засіданні 25.02.2019 заперечували проти задоволення клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі, оскільки вважають, що обставини (факти) справи №910/2483/18 можуть бути встановлені на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 відмовлено Публічному акціонерному товариству "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №910/2483/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/15153/18.

У відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 25.02.2019 оголошено протокольно про перерву в розгляді справи №910/2483/18 до 06.03.2019.

05.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких останній просив суд приєднати до матеріалів справи №910/2483/18 матеріали судової практики Верховного Суду, Вищого Господарського суду України у корпоративних спорах, пов'язаних з викупом акцій та врахувати їх при винесенні рішення, що було зроблено судом апеляційної інстанції та приєднано до матеріалів справи №910/2483/18 вказані вище матеріали судової практики.

В судове засідання 06.03.2019 з'явилися представники учасників справи.

Представник скаржника (позивача) в судовому засіданні 06.03.2019 підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні 06.03.2019 представники відповідачів-1, 2 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні 06.03.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено апеляційним господарським судом та підтверджено матеріалами справи, позивач був акціонером і власником простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у кількості 280 штук номінальною вартістю 25, 00 грн. загальною номінальною вартістю 7 000, 00 грн. (частка у статутному капіталі 0,0047%) станом на 09.10.2017 та 07.12.2017, про що свідчать наявні в матеріалах справи виписки про стан рахунку в цінних паперах (том 1, аркуші справи 13-14).

У грудні 2017 року акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у кількості 280 штук було заблоковано на рахунку позивача в депозитарній установі ПАТ "Піреус банк МКБ", а 13.02.2018 примусово списано з рахунку позивача 300921-UA40004119 в депозитарній установі ПАТ "Піреус банк МКБ" на користь відповідача-1 як заявника публічної безвідкличної вимоги на рахунок відповідача-1 у цінних паперах 300517- UA40003473, про що свідчить виписка про операції з цінними паперами від 13.02.2018 (том 1, аркуш справи 34).

Підставою списання акцій стала публічна безвідклична вимога відповідача-1 про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 06.12.2017 №14, розміщена 07.12.2017 відповідачем-2 на сайті ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (том 1, аркуш справи 19).

Так, 11.09.2017 ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" отримало від Компанії ORNEX LIMITED в порядку частини 1 статті 65-1 та частини 1 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" повідомлення, в якому стверджувалось про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом з 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", а до набуття вказаного пакету особам, що діють спільно, належав пакет простих акцій у сукупності 73,55% (том 1, аркуш справи 20).

Статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" регулюються наслідки набуття значного контрольного пакету акцій (у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій) в частині придбання у акціонерів акцій публічного акціонерного товариства шляхом надання їм безвідкличної оферти.

Статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" регулюються наслідки набуття домінуючого пакета акцій (у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій) в частині можливості домінуючого акціонера (акціонерів, що діють спільно) вимагати у інших акціонерів обов'язкового продажу домінуючому акціонеру належних їм акцій.

09.10.2017 на виконання вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" відповідачем-1 була подана, а відповідачем-2 опублікована на офіційному сайті ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічна безвідклична пропозиція (оферта) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" (том 1, аркуші справи 15-18).

Заявником оферти виступив відповідач-1, який зазначив, що разом із афілійованими особами набув значний контрольний пакет (більше 75% простих іменних акцій) ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

Позивач вважає, що відповідач-1 в процесі вчинення дій, передбачених статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" для власника значного контрольного пакету акцій порушив частину 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки публічна безвідклична пропозиція для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферта) надсилається особою (особами, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства.

Позивач вважає, що такою особою є Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), ідентифікаційний код НЕ 362570, місцезнаходження: 28 Oktovriou, 377, SOBOН HOUSE, 1st floor, Neapoli, 3107, Limassol, Cyprus, яка 31.08.2017 стала власником 1 491 859 акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (25,000016%), в результаті приватизації Фондом державного майна України блокуючого пакету акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", внаслідок чого набула права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", що підтверджується повідомленням про виникнення особливої інформації від 11.09.2017.

При цьому, позивач вказує на те, що положення частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" в редакції на момент виникнення спірних правовідносин не передбачали права надсилати публічну безвідкличну пропозицію (оферту) будь-якій афілійованій особі (осіб, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій у товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства. Такі зміни було внесено до частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" Законом № 2210-VІІІ від 16.11.2017, які набули чинності лише 06.01.2018.

Позивач звертає увагу, що відповідачем-1 всупереч вимог частини 5 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" не було зазначено в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 інформацію про відповідальну особу та осіб, які діють спільно з відповідачем-1.

Крім того, позивач посилається на те, що відповідачем-1 було порушено вимоги статей 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти відповідно до положень частини 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" мала розраховуватись як найбільша ціна з трьох цін, визначених в порядку, передбаченому частиною 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Таким чином, позивач вважає, що ціною придбання акцій з метою реалізації відповідачем-1 публічної безвідкличної пропозиції (оферти) від 09.10.2017 мала бути обрана ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства - в даному випадку станом на 31.08.2017, оскільки повідомлення про укладання договору, за наслідками виконання якого особа стане власником контрольного/значного пакету акцій розміщено на сайті smida.gov.ua 01.09.2017.

Відповідно до інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів, акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про придбання значного контрольного пакету акцій перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ "Українська біржа", яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".

За даними ПАТ "Українська біржа" середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становить 773, 7013 грн., і саме таку ціну за одну акцію, на думку позивача, мало бути визначено відповідачем-1 у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 (том 1, аркуші справи 26-27).

Щодо порушень відповідачем-2, допущених в процесі вчинення дій, передбачених статтею 65-1 Закону "Про акціонерні товариства", позивач зазначає наступне:

- відповідач-2 порушив пункт 22 частини 2 статті 52 та статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки надіслав через ТОВ "Об'єднана реєстраційна компанія" оферту ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" акціонерам ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", хоча відповідач-1 - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕИД" не є особою (особами, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства. Такою особою є Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), яка подала відповідачу-2 - ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" повідомлення про виникнення особливої інформації від 08.09.2017;

- відповідач-2 порушив ст.ст. 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій в Публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 у розмірі 488, 14 гри. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій, для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго", розрахованого ПАТ "Українська біржа" за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається їх ринкова вартість, а не іншими методами (способами, підходами), передбаченими законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. За даними ПАТ "Українська біржа" середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становив 773,7013 грн.

07.12.2017 Наглядова рада ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" отримала від відповідача-1 публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО". В цей же день, 07.12.2017 публічна безвідклична вимога була розміщена відповідачем-2 на сайті ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та у загальнодоступній інформаційній базі даних НКЦПФР про ринок цінних паперів.

Також, позивач вважає, що відповідач-1 виконуючи обов'язки, передбачені ст. 65-2 Закону України "ІІро акціонерні товариства" для власника домінуючого контрольного пакету акцій допустив наступні порушення:

- порушив частину 4 ст. 65 Закону України "Про акціонерні товариства", яка передбачає, що особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства". Частина 4 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", в редакції, чинній на момент пред'явлення публічної вимоги не передбачала права афілійованої особи надсилати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства. Наданий Відповідачем-1 договір від 20.09.2017, на думку позивача, не може бути доказом того, що відповідач-1 діяв як уповноважена власником домінуючого контрольного пакета акцій особа, оскільки цей договір підписано Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) та її афілійованими особами. Однак, станом на 06.12.2017 (дата подання відповідачем-1 Публічної безвідкличної вимоги) Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) вже не була акціонером та власником акцій ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго". Інформація про компанію ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) відсутня в Публічній безвідкличній вимозі. Натомість в Публічній безвідкличній вимозі як афілійована компанія відповідача-1 та акціонер ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго" зазначена компанія GPL INGEN POWER LIMITED (пряме володіння 1491859 акцій ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго", частка 25,000017%), як не була стороною наданого відповідачем-1 договору від 20.09.2017. Доказів права відповідача-1 діяти від імені компанії GPL INGEN POWER LIMITED відповідач-1 не надав. Без частки компанії GPL INGEN POWER LIMITED (25,000017%) сукупна частка афілійованих осіб, які діяли спільно складає лише 73,5566649% і не дає право відповідачу-1 пред'являти публічну безвідкличну вимогу згідно з статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- порушив пп. 2 абз. 2 ч. 8 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" не зазначивши в публічній безвідкличній вимозі інформацію, визначену вказаною нормою закону про заявника вимоги - уповноважену особу, якщо рішення про подання до товариства публічної безвідкличної вимоги було прийняте особами, які спільно набули право власності на домінуючий контрольний пакет акцій, та інформацію про таких осіб в обсязі, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

- порушив ст. ст. 8, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній вимозі у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи №29/18 №29/18 від 06.04.2018 ринкова вартість однієї простої іменної акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA), визначена відповідно до п. 3 ч.5 ст. 652 та ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 складає 788, 3228 грн.

Крім того, позивач вважає, що відповідач-2 виконуючи обов'язки, передбачені ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" допустив також порушення, а саме:

- порушив ст. 8, ч. 5, 7 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій для реалізації ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи №29/18 № 29/18 від 06.04.2018 та листа ПАТ "Українська біржа" від 05.03.2018 вих. №5567/01/18 за результатами біржових торгів на ПАТ "Українська біржа", ринкова вартість однієї простої іменної акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA), визначена відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 652 та ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 складає 788, 3228 грн.

04.10.2017 рішенням Наглядової ради ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго" була затверджена ринкова вартість однієї простої акції ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго" відповідно до абз. 2 ч. 3 та п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону на підставі звіту залученого відповідачем-2 суб'єкта оціночної діяльності - КФ ТОВ "Експерт- Аналітик" від 4.10.2017 у розмірі 250, 01 грн. (протокол засідання наглядової ради ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго" від 04.10.2017).

Тобто Наглядовою радою ПАТ "ДТЕК "Дніпроенерго" не було враховано, що відповідно до офіційних даних інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів (загальнодоступна інформація), акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) значного контрольного пакету акцій Товариства перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ "Українська біржа", яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за , ISIN - UA).

Відповідно до ч.5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов'язкового продажу акцій визначається як найбільша з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

- найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

- ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Відповідно до пп. 2, 3 ч.2 ст. 8 Закону, для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, визначається та затверджується наглядовою радою (зборами акціонерів при не утворенні наглядової ради):

- як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;

- у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

- для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Положенням про формування інформаційної бази даних про ринок цінних паперів, затверджене Рішенням НКЦПФР від 03.06.2014 №733 (далі - Положення НКЦПФР №733), запроваджено формування, функціонування та підтримку інформаційної бази даних про ринок цінних паперів в актуалізованому стані на рівні сучасних інформаційних технологій. Згідно з ч. 1 п.5 Положення ДКЦПФР №733 оприлюдненню щодо емітентів цінних паперів, серед іншого, підлягає біржовий курс.

Відповідно до п.3 Положення НКЦПФР №733, інформаційна база даних про ринок цінних паперів створюється та утримується АРІФРУ на базі сайту Агентства (http://smida.gov.ua) шляхом об'єднання інформації в єдиному центрі. Відповідно до п.6 Положення НКЦПФР №733, засобами оприлюднення такої інформації є її розміщення на веб-сайті загальнодоступної інформаційної бази даних Комісії про ринок цінних паперів (http://stockmarket.gov.ua) та власних веб-сайтах учасників фондового ринку.

Відповідно до інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів, акції ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання значного контрольного пакету акцій Товариства перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ "Українська біржа", яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA).

Отже, позивач вважає, що при визначенні ринкової вартості акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) не підлягали застосуванню приписи:

- п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах;

- абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах;

- ч. 3 п. 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", що врегульовують порядок визначення ринкової ціни акцій, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

Відповідач-2 у повідомленні від 11.09.2017 зазначив, що дата набуття Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) значного контрольного та домінуючого контрольного пакета акцій товариства 08.09.2017. Отже, на думку позивача, ринкова вартість мала визначатись станом на 07.09.2017.

Таким чином, позивач вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону "Про акціонерні товариства", середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA) підлягає визначенню за період з 06.06.2017 по 06.09.3017.

Відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи №29/18 від 06.04.2018 ринкова вартість однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA), визначена відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 652 та ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 складає 788, 3228 грн. (том 1, аркуші справи 120-132).

Ціною 788, 3228 грн. за одну просту іменну акцію і мала бути ціна обов'язкового продажу акцій за публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" в усіх власників акцій товариства від 06.12.2017 вих. №14 (далі - Публічна безвідклична вимога) як найбільша ціна з трьох показників, визначених відповідно до пп. 1-3 4.5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Отже, позивач зазначає, що виконуючи свої обов'язки, передбачені ст. ст. 65-1, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", в тому числі щодо визначення ціни викупу акцій у міноритарних акціонерів ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 та Публічній безвідкличній вимозі відповідач-1 та відповідач-2 повинні були діяти добросовісно і розумно та керуватися вимогами закону, зокрема, ст. ст. 8, 65-1, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", але вимоги закону не виконали.

Відповідно до ч. 7 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов'язки, передбачені статтею 65-1 Закону "Про акціонерні товариства" у разі придбання значного контрольного пакета акцій, ціною обов'язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

- подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;

- подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

- подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 Закону "Про акціонерні товариства" станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій.

Оскільки відповідачі-1, 2 не виконали обов'язків, передбачених статтями 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при викупі у позивача акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", позивач вважає, що має право вимагати стягнення подвійної ринкової вартості акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", визначеної відповідно до статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій - 07.09.2017 - з обох відповідачів в загальній сумі позовних вимог - 304 781, 57 грн., у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем вимоги є безпідставними та ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень Закону України "Про акціонерні товариства", виходячи з наступного.

Порядок створення, діяльності, припинення, виділу акціонерних товариств, їх правовий статус, права та обов'язки акціонерів визначає Закон України "Про акціонерні товариства".

Придбання значного та контрольного пакета акцій акціонерного товариства визначено розділом XI Закону України "Про акціонерні товариства".

Відповідно до ч. 4 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов'язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Абзацом 5 частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

Отже, закон визначає власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства всіх осіб, що є афілійованими, а також осіб, що діють спільно, зобов'язуючи їх, при цьому, визначити відповідальну особу для реалізації норм статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Як встановлено з матеріалів справи, 18.09.2017 відповідач-1 став акціонером ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED. Пунктом 1 оферти визначено, що відповідач-1 є відповідальною особою. 09.10.2017 Компанія ORNEX LIMITED отримала від ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" інформацію про ціну придбання акцій, і в цей же день відповідачем-1 було подано оферту.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що на дату подання оферти, відповідач-1 разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, а також був визначений як уповноважена особа на реалізацію вимог статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач-1 мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій.

Відповідно до п.п. 2 ч. 5 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оферта має містити відомості про відповідальну особу, у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи, що діють спільно (ім'я (найменування), реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичної особи), код згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (для юридичної особи - резидента), код/номер з торговельного, банківського чи судового реєстру, реєстраційне посвідчення місцевого органу влади іноземної держави про реєстрацію юридичної особи (для юридичної особи - нерезидента), місце проживання (місцезнаходження), контактні дані відповідальної особи).

Відповідачем-1 у п.п.1-5 п. 1 оферти була зазначена інформація, встановлена вимогами п.п. 2 ч. 5 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

П. 1 ч. 10 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що положення цієї статті не поширюються на особу (осіб, що діють спільно) у разі якщо така особа вже є власником контрольного пакета акцій з урахуванням кількості акцій, що належать їй та/або її афілійованим особам.

Таким чином, відповідач-1 взагалі не був зобов'язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов'язки, оскільки на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій.

Згідно з ст. 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов'язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов'язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

Акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання акцій. У вимозі акціонера про обов'язкове придбання акцій зазначаються його ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість голосуючих акцій товариства, які йому належать і підлягають обов'язковому придбанню, та реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, а також реквізити депозитарної установи, депонентом якої є такий акціонер. Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов'язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов'язкове придбання акцій затверджує ціну обов'язкового придбання акцій.

Ціна обов'язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п'ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.

Протягом одного робочого дня з дня затвердження ціни обов'язкового придбання акцій товариство надсилає інформацію про затверджену ціну обов'язкового придбання акцій акціонеру, який надіслав товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання його акцій, та особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.

Протягом 20 робочих днів з дня отримання від товариства затвердженої ціни обов'язкового придбання акцій особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, має здійснити переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов'язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов'язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті. Акціонер, який надіслав товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання належних йому акцій, має вчинити всі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, права власності на акції, придбання яких вимагається.

Оплата акцій, обов'язкового придбання яких особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, вимагає акціонер, здійснюється виключно у грошовій формі.

У разі якщо власниками пакета акцій у розмірі домінуючого контрольного пакета акцій є дві та більше особи, що діють спільно, такі особи несуть солідарну відповідальність за належне виконання ними обов'язку щодо придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонерів відповідно до процедури, передбаченої цією статтею.

З дня надходження до товариства публічної безвідкличної вимоги від особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-2 цього Закону, та до її завершення право всіх власників простих акцій товариства вимагати обов'язкового придбання їхніх акцій відповідно до вимог цієї статті не застосовується.

Таким чином колегія суддів встановила, що оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

З рішення Наглядової ради від 04.10.2017 вбачається, що на виконання вимог статей 65-1-65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв'язку з тим, що відповідач-1 та його афілійовані особи одночасно стали власниками значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій, відповідач-2 був зобов'язаний затвердити для відповідача-1 та його афілійованих осіб вартість акцій (для цілей статті 65-2 Закону), ціну обов'язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону) та ціну придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону).

Відповідно Наглядовою радою було усунуто правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватись обов'язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами.

Частиною 2 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п'ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.

Отже Закон визначає, що ціна придбання акцій затверджується не відповідачем-1, а рішенням Наглядової ради відповідача-2, про яке повідомляється відповідач-1.

На виконання вищевказаних положень рішенням Наглядової ради відповідача-2 від 04.10.2017 було визначено ціну придбання акцій - 488, 14 грн., яка відповідно до вимог п. 4 ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" і була вказана відповідачем-1 в оферті.

Оскільки рішення Наглядової ради відповідача-2 є чинним і в установленому законом порядку скасовано не було, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доводи позивача про порушення відповідачем-1 вимог статей 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції не були прийняті до уваги.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач-2 порушив вимоги ст.ст. 8, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій в Публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 09.10.2017 у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", розрахованого ПАТ "Українська біржа" за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається їх ринкова вартість, а не іншими методами (способами, підходами), передбаченими законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. За даними ПАТ "Українська біржа" середній біржовий курс акцій І1АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становив 773,7013 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується та встановлено судом першої інстанції, що рішенням Наглядової ради Товариства від 19.09.2017 обрано та залучено у якості суб'єкта оціночної діяльності Консалтингову фірму у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК" для проведення незалежної оцінки ринкової вартості акцій Товариства.

В подальшому суб'єктом оціночної діяльності надано звіти про незалежну оцінку вартості однієї акції Товариства, в яких зазначено, що ринкова вартість акцій Товариства для цілей ст.ст. 65-2-65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" становить 250, 01 грн. за одну акцію, а для цілей ст. 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" - 251, 14 грн. за одну акцію Товариства (том 1, аркуші справи75-76).

Відповідачем-2 також отримано рецензію Українського товариства оцінювачів на звіт суб'єкта оціночної діяльності (том 1, аркуші справи77-79).

Згідно зі ст. 51 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 16.1 Статуту Товариства, Наглядова рада Товариства є органом Товариства, що представляє інтереси всіх акціонерів Товариства та здійснює захист їх прав та законних інтересів.

З метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів Товариства, рішенням Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 затверджено ціну придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-1 Закону) та ціну обов'язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-3 Закону) на рівні 488, 14 грн. за одну акцію (найвища ціна акції, за якою Компанія та її афілійовані особи придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття), яке є чинним і в установленому законом порядку скасовано не було.

Позивачем заявлялось про порушення відповідачем-2 при виконанні обов'язків, передбачених статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" вимог ст. 8, ч. 5, 7 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій для реалізації ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи №29/18 №29/18 від 06.04.2018 та листа ПАТ "Українська біржа" від 05.03.2018 вих. №5567/01/18 за результатами біржових торгів на ПАТ "Українська біржа", ринкова вартість однієї простої іменної акції ПАТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA), визначена відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 65-2 та ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" станом на 07.09.2017 складає 788, 3228 грн.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 3 ч.5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ціна обов'язкового викупу акцій визначається, зокрема, як ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Таким чином, стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка визначена суб'єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржею відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР, для визначення біржового курсу суб'єкт оціночної діяльності не потрібен.

Законодавець у частині 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб'єктом оціночної діяльності, а не біржовим курсом.

Крім того, щодо висновку експерта судово-економічної експертизи №29/18 №29/18 від 06.04.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 8, п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства визначається суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, а ч. 1 ст. 8 містить відсильну норму: "ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність".

Згідно з ст.ст. 3, 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", у випадках проведення незалежної оцінки майна складається звіт про оцінку майна. Звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності- суб'єктом господарювання відповідно до договору.

Отже, належним та допустимим доказом, що визначає вартість акцій відповідача-2 є звіт про оцінку, що наданий на підставі відповідного договору, а не висновок судово-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018, наданий позивачем.

Згідно з частиною 7 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов'язки, передбачені статтею 65-1 цього Закону у разі придбання значного контрольного пакета акцій, ціною обов'язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;

2) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій.

Проте, як зазначалось вище, судом апеляційної інстанції встановлено, що товариство та його афілійовані особи взагалі не зобов'язані були виконувати обов'язки, передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовної вимоги щодо стягнення з відповідачів-1, 2 грошових коштів у розмірі 304 781, 57 грн.

Відповідно до частин 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Положеннями ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

За змістом ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду даної справи Північним апеляційним господарським судом та не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника (позивача).

Керуючись ст.ст. 13, 14, 73, 74, 76-79, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2018 у справі №910/2483/18 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Публічним акціонерним товариством "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7".

4. Матеріали справи №910/2483/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

М.А. Дідиченко