ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2019 р. Справа№ 910/11215/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу №1001ВИХ-19-620 від 08.02.2019 (вх. №09.1-04.1/1490/19 від 19.02.2019) Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 про призначення експертизи

у справі №910/11215/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до Публічного акціонерного товариства «Київгаз»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - 1. НАК «Нафтогаз України»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 2. Дочірнє підприємство «Київгазенерджи»

3. Державне підприємство «Групова котельня Міністерства внутрішніх справ України»

4. Товариство з обмеженою відповідальністю «Маг Груп Житлосервіс»

5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбудгаличина»

про стягнення 155 850 662,96 грн

за участю представників учасників процесу:

від позивача - Печерний С.Л. довіреність № 1-335 від 29.12.18

від відповідача - Мельник О.В. довіреність № Д-14/19 від 02.01.19

від третьої особи-1 - Лисенко В.О. довіреність № 14-207 від 26.10.18

від третьої особи-2 - не з'явились

від третьої особи-3 - Поштар Т.П. довіреність № б/н від 19.06.18

від третьої особи-4 - не з'явились

від третьої особи-5 - не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київгаз» про стягнення 155 850 662,96 грн вартості безпідставно набутого майна та суми доходів, які Акціонерне товариство «Укртрансгаз» міг би одержати, якби його права не були порушені, та про повернення природного газу в натурі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 призначено у справі судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання щодо вартості в Україні природного газу в обсязі 8 331,871 тис. куб. метрів станом на момент розгляду справи судом, а саме станом на 23.01.2019. Проведення експертизи доручено Київському НДІ судових експертиз.

Не погодившись з даною ухвалою суду, позивач - Акціонерне товариство «Укртрансгаз», 08.02.2019 подав апеляційну скаргу №1001ВИХ-19-620 від 08.02.2019, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 у справі №910/11215/18 скасувати, справу направити для продовження розгляду справи до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права, а тому такою, що підлягає скасуванню.

За твердженням позивача, наявність в матеріалах справи висновку експерта, наданого стороною, виключає необхідність призначення у справі судової експертизи, а рецензія судового експерта на висновок судової експертизи, яку надано відповідачем, не передбачена чинним законодавством як доказ, а тому рецензія судового експерта Тихоненко І.П. на висновок судового експерта Агенції судових експертиз від 08.11.2018 № 110266 є неналежним та недопустимим доказом.

У своїй скарзі позивач зазначає, що суд першої інстанції не наділений правом надавати оцінку щодо правильності наданих експертом висновків, оскільки суд не володіє необхідними для цього спеціальними знаннями, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Крім того, апелянт зазначає, що у суду першої інстанції були відсутні підстави для зупинення провадження у справі, оскільки матеріали справи містять достатньо доказів для повного та всебічного дослідження обставин справи.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2019 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 поновлено Акціонерному товариству «Укртрансгаз» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 у справі №910/11215/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз». Розгляд справи призначено на 20.03.2019. Встановлено відповідачу та третім особам строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а учасникам справи строк для подання заяв, клопотань, пояснень протягом п'яти днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження, але не пізніше 13.03.2019.

Представник відповідача 19.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів апеляційної скарги позивача, просить залишити її без задоволення, ухвалу суду першої інстанції - без змін.

У своєму відзиві відповідач зазначає, що оскільки наявний у справі висновок є неповним, а питання щодо вартості газу є важливим для вирішення спору, суд першої інстанції правомірно призначив у справі судову експертизу.

Представники третьої особи-2, третьої особи-4 та третьої особи-5 в судове засідання 20.03.2019 не з'явились, про час та місце судового засідання повідомлялись належним чином, про що свідчить залучені до матеріалів справи повідомлення про вручення поштових відправлень. Ухвала Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019, яка направлялася судом на юридичну адресу третьої особи-4 (ТОВ «Маг Груп Житлосервіс») повернулася від з відміткою поштової установи «за закінченням встановленого терміну зберігання».

Відповідно до ч. 3, ч. 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто, повідомленою суду стороною, і не вручена підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, інші причини, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Разом з цим, апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За змістом приписів ч. 1 ст. 9 ГПК України, ч. 2 ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Враховуючи наведене, усі учасники справи, не були позбавлені права та можливості ознайомитись з усіма ухвалами суду, які оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua) та розміщенні на офіційному веб-порталі судової влади України.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в даному контексті також слід враховувати правову позицію Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України», згідно з якою, сторони в розумні інтервали часу, мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов'язком не тільки для держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи те, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статтею 46 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони, Північний апеляційний господарський суд, з огляду на обмеження розгляду апеляційної скарги процесуальними строками, дійшов висновку про можливість здійснення розгляду даної справи за відсутності представників третьої особи-2, третьої особи-4 та третьої особи-5.

Представник позивача в судовому засіданні 20.03.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та повернути справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представник відповідача в судовому засіданні 20.03.2019 проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив її залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Представник третьої особи-1 в судовому засіданні 20.03.2019 підтримав доводи позивача та апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та повернути справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представник третьої особи-3 в судовому засіданні 20.03.2019 проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив її залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників процесу, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, Північний апеляційний господарський суд виходить із наступного.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

На розгляд Господарського суду міста Києва передано указаний позов про стягнення з відповідача суми, яка складається з вартості безпідставно набутого майна та суми доходів, які позивач міг би одержати, якби його права не були порушені, та про повернення природного газу в натурі позивачу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач послався на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №110266 від 08.11.2018 (т.4 а.с 85-90), як на доказ, що підтверджує вартість 1 тис. куб. метрів природного газу з ПДВ станом на 01.11.2018 та вартість природного газу в обсязі 8331,871 тис. куб. метрів станом на 01.11.2018.

Вказаний висновок долучено позивачем до клопотання від 12.11.2018.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначено в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції, відповідачем надана рецензія судового експерта Тихоненко Ірини Петрівни на висновок судово-економічної експертизи № 110266 від 08.11.2018 (т. 5 а.с. 158-165), в якій зазначено, що висновок експерта не є обґрунтованим, повним та є таким, що викликає сумнів щодо його неупередженості.

Дослідивши висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №110266 від 08.11.2018 суд першої інстанції зазначив, що при визначенні вартості природного газу в обсязі 8331,871 тис.куб.метрів експертом досліджувалась саме надана позивачем інформація про ціни на природний газ за договорами на закупівлю.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що висновок експерта зроблено на підставі дослідження поданих виключно позивачем копій документів, які були, в подальшому, повернуті позивачу, однак вказані документи не були долучені до експертизи, тому у суду відсутня можливість дослідити на підставі яких саме документів було проведено експертизу.

При цьому, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що при здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених у статтях 2, 4 ГПК України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством, та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, рішеннями ЄСПЛ у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27 жовтня 1993 (п. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, про обґрунтованість доводів відповідача та третьої особи-3, з якими погодився суд першої інстанції, про наявність сумнівів щодо правильності та повноти наданого позивачем висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №110266 від 08.11.2018, а прийняття такого висновку як належного та допустимого доказу у справі, без перевірки встановлених ним фактів, може призвести до порушення принципу рівності сторін.

Відповідно до ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

Згідно зі ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до норм ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів та показаннями свідків.

Згідно зі ст. 13 ГПК України, суд сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Як правильно зазначив у своїй ухвалі суд першої інстанції, відповідач заявив клопотання про реалізацію наданого йому Кодексом права довести перед судом обставини, на які він посилається - що вартість природного газу в обсязі 8331,871 тис.куб. метрів є іншою (нижчою, ніж вказує позивач), шляхом проведення судової експертизи та на підставі висновку експерта.

Враховуючи необхідність застосування спеціальних знань для з'ясування обставин, що мають значення для справи, що не заперечується сторонами, а також наявність обґрунтованих сумнівів щодо правильності наявного в матеріалах висновку експерта наданого позивачем, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність усіх умов, передбачених ст. 99 ГПК України, для призначення судової експертизи.

Щодо посилань апелянта на недопустимість такого доказу як рецензія на висновок експерта, колегія суддів зазначає, що вказаний документ не розглядається судом як доказ щодо обставин справи, а лише як оціночне судження одного експерта щодо висновку іншого експерта, яке, в цілому, знайшло своє підтвердження при дослідженні наявного в матеріалах висновку експерта судом.

Крім того, колегія суддів вважає посилання апелянта на відсутність у суду права надавати оцінку щодо правильності наданих експертом висновків таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Положеннями статті 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З наведеного вбачається, що висновок експерта, як і будь-який інший доказ, має бути всебічно та повно досліджений судом, що й було зроблено судом першої інстанції.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1 ст. 100 ГПК України).

За змістом ст. 102 ГПК України у разі якщо експертиза призначена судом, матеріали, необхідні для її проведення експерту надає суд. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність направлення матеріалів справи № 910/11215/18 до Київського НДІ судових експертиз.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, призначення судом експертизи.

Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність направлення всіх матеріалів справи до експертної установи, а питання поставлені на розгляд експерта є вважливими для вирішення спору, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про неможливість розгляду справи до одержання результатів експертизи або повідомлення про неможливість її проведення, що є підставою для зупинення провадження у справі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вищенаведених висновків суду, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду міста Києва від 23.01.2019. Порушення норм процесуального права судовою колегією за результатами перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, ухвала Господарського суду міста Києва від 23.01.2019, відповідає загальним вимогам, встановленим статтями 227, 234 ГПК України, а тому правових підстав для її скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається. Апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 про призначення експертизи у справі №910/11215/18 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»).

Керуючись ст. ст. 129, 253-255, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 у справі №910/11215/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.01.2019 у справі №910/11215/18 залишити без змін.

3. Справу № 910/11215/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 28.03.2019