СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2019 р. Справа № 922/1500/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Шило А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" (вх. №485 Х/1-42) та апеляційну скаргу Фірми "Т.М.М." ТОВ (вх. №438 Х/1-42) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі № 922/1500/18,

за позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра", м. Харків;

до 1.Фірми "Т.М.М." ТОВ, м. Київ;

2.АК "Харківобленерго" м. Харків;

про розірвання договору;

та за зустрічним позовом Фірми "Т.М.М." ТОВ, м. Київ;

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра", м. Харків;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відовідача - Департамент реєстрації Харківської міської ради;

про визнання недійсним рішення установчих зборів та скасування державної реєстрації,-

ВСТАНОВИЛА:

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" звернулось до Господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить розірвати Договір про постачання електричної енергії № 2-7265 від 22.09.2004, укладений між Акціонерною компанією "Харківобленерго" та Фірмою "Т.М.М." ТОВ; зобов'язати Акціонерну компанію "Харківобленерго" укласти договір про постачання електричної енергії з Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" з підстав відмови Акціонерної компанії "Харківобленерго" в укладенні такого договору в досудовому порядку.

27.06.2018 Фірма "Т.М.М." ТОВ звернулась до Господарcького суду Харківської області з зустрічною позовною заявою, в якій просить визнати недійсними рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 та скасувати державну реєстрацію Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, про що в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань внесено запис №1 076409. Позовні вимоги обгрунтовані наявністю порушень норм діючого законодавства при створенні ОСББ "ЖК УЛЬТРА" у вигляді порушення процедури повідомлення ініціативною групою Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" усіх співвласників будинку про час та місце проведеня установчих зборів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі №922/1500/18 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, оскільки Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" не є стороною договору про постачання електричної енергії № 2-7265 від 22.09.2004 і ним не визначено умови на яких має бути укладено договір, що є порушенням норм ст. 187 ГК України та ст. 238 ГПК України; в зустрічному позові відмовлено частково; визнано недійсними рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 з огляду на неповідомлення "Т.М.М." ТОВ ініціативною групою Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" про час та місце проведеня установчих зборів; в решті позову відмовлено, оскільки державний реєстратор Департаменту реєстрації Харківської міської ради не є учасником справи; стягнуто з Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" (61045, м. Харків, провулок Отакара Яроша, буд. 20, ) на користь Фірми "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю (04116, м. Київ, вул. Провіантська, будинок 3, ) судовий збір в сумі 1762,00 грн.

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" з вказаним рішенням в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та задоволення зустрічних позовних вимог не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його в даних частинах скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов в повному обсязі та відмовити в задоволенні зустрічного позову.

В обгрунтуванні апеляційної скарги вказує про помилковість висновку суду щодо незаконності рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 з підстав неналежного повідомлення власників нерухомості про дату та місце проведення установчих зборів, оскільки кожному співвласникові ініціативною групою було здійснено направлення такого повідомлення рекомендованим поштовим відправленням, що підтверджується 1)списками №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих пріоритетних (ф. 103), поданих до відділення поштового зв'язку Харків-45, відправник - Ініціативна група; 2)відомістю Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку про отримання співвласниками повідомлення про те, що 16.03.2018 о 19:00 год. за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 20 (у підземній паркові біля виходу ліфта першого корпусу відбудуться установчі збори Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, яке розташоване за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 20 від 16.03.2018. Одночасно апелянт вказує, що рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 прийнято за результатами голосування більшості співвласників будинку (56,82 %), у зв'язку з чим фактично зазначає про неспроможність впливу позиції Фірми "Т.М.М." ТОВ на підсумки проведеного голосування. За твердженням сторони, ними правомірно під час проведення установчих зборів враховано голоси власників машиномісць у будинку, оскільки останні є окремими об'єктами нерухомого майна, право власності на які підлягає державній реєстрації. Доводи з приводу незаконності судового рішення в частині відмови в задоволенні первісного позову зводяться до протиправного ігнорування АК "Харківобленерго" заяви Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" про укладення договору про постачаня електричної енергії.

Фірма "Т.М.М." ТОВ з вказаним рішенням в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог не погодилась, звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його в даній частині скасувати, задовольнити зустрічний позов в повному обсязі.

В обгрунтуванні апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні позовних вимог про скасування державної реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409, оскільки вказана вимога є похідною від першої зустрічної позовної вимоги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.03.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 20.03.2019 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132.

У судове засідання, яке відбулось 20.03.2019, з'явились представник Фірми "Т.М.М." ТОВ та АК "Харківобленерго".

На початку судового засідання колегія суддів встановила надходженя від представника Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" Мудраченко І.В. та голови Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" Борисова О.В. клопотань про відкладення розгляду справи (вх.№2873, вх.№2878) з підстав перебування представника Мудраченко І.В. у відпустці з 20.03.2019 по 08.04.2019 та неможливості явки у судове засідання представника Шимко Ф.А. у зв'язку із захворюванням

Згідно ч. 11 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з тим, господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п. Господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні свого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Втім, звертаючись з відповідними клопотаннями з боку Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" не надано документального підтвердження обставини перебування представника Мудраченко І.В. у відпустці, а представника Шимко Ф.А. на лікарняному.

Крім того, Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра", з огляду на перебування представника Мудраченко І.В. у відпустці з 20.03.2019 по 08.04.2019, не було позбавлено права забезпечити явку іншого свого представника в судове засідання.

Оскільки Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" не було надано жодних доказів як перебування представника Мудраченко І.В. у відпустці, а представника Шимко Ф.А. на лікарняному, так і неможливості забезпечення явки у судове засідання іншого представника, а отже, не надано належних доказів неспроможності забезпечення представництва своїх інтересів у суді, визначені стороною причини неявки не є поважними в порядку ст. ч. 11 ст. 270 ГПК України. У зв'язку з чим колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотань Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" про відкладення розгляду справи (вх.№2873, вх.№2878).

У відповідності до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За викладених обставин, оскільки явка учасників сторін обов'язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, враховуючи, що причини неявки скаржника не є поважними та беручи до уваги те, що відкладення є правом суду, а не обов'язком, з метою недопущення безпідставного затягування розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку, що заявлене клопотання про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами у відсутність осіб, які не з'явились в судове засідання.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила, що рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі № 922/1500/18 не відповідає в повній мірі нормам матеріального та процесуального права, враховуючи таке.

З матеріалів справи вбачається, що 22.09.2004 між АТ "Харківобленерго" та Фірмою "Т.М.М." ТОВ укладений договір про постачання електричної енергії № 2-7265 на об'єкт (житловий будинок), що розташований за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, 20.

Даний договір на теперішній час є діючим та, як підтверджено сторонами в процесі розгляду справи, зобов'язання за даним договором виконуються фірмою "Т.М.М." належним чином.

Відповідно до протоколу №1 установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: 61045, м. Харків, провулок О. Яроша, буд.20 було вирішено створити об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК УЛЬТРА" (дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №1 076409 від 03.04.2018 року).

Листом вх. № 12/6654 від 29.05.2018 фірма "Т.М.М." повідомляла АТ "Харківобленерго" про відсутність наміру щодо розірвання договору № 2-7265 від 22.09.2004 або виключення з договору об'єкту (житлового будинку), що розташований за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, 20, в зв'язку з тим, що створення ОСББ "ЖК Ультра" оспорюється у судовому порядку іншими співвласниками.

ОСББ "ЖК УЛЬТРА" звернулось до АК "Харківобленерго" з листом від 01.06.2018 №16/6886 про укладення договору про постачання електричної енергії.

Листом №46е-01/14181 від 01.06.2018 АК "Харківобленерго" повідомило, "що оскільки на час звернення ОСББ "ЖК УЛЬТРА" з заявою, між АК "Харківобленерго" та Фірмою "Т.М.М." ТОВ діє чинний договір про постачання електричної енергії №2-7265 від 22.09.2004 та з боку Фірми "Т.М.М." на адресу АК "Харківобленерго" направлено звернення про наміри продовжувати виконання його умови, та повідомлено АК "Харківобленерго" про відсутність акту приймання-передачі будинку за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, б.20 від його управителя Фірми "Т.М.М." ТОВ до ОСББ "ЖК УЛЬТРА".

Позивач вказує, що Фірма "Т.М.М." ТОВ відмовляється звертатись до АК "Харківобленерго" із заявою про розірвання договору №2-7265 від 22.09.2004 року, чим створює перешкоди ОСББ "ЖК УЛЬТРА" у користуванні та утриманні багатоквартирного будинку за адресою: 61045, м. Харків, провулок О. Яроша, будинок 20, що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи з урахуванням фактичних та правових підстав первісних позовних вимог та доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає таке.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договір та інші правочини та юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст.173 ГК України та ст.509 ЦК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт господарювання (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вичинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб'єкту (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язків.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст.179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ст. 598 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відносини у сфері надання послуг з постачання електроенергії врегульовано Законом України "Про ринок електричної енергії" та, зокрема, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 312 (надалі за текстом - Правила).

Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі - продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, крім того Правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно п. 1.2.1. Правил, встановлено, що на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 1.2.7. Правил зазначається, що постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу та укладається в установленому цими Правилами порядку.

Згідно ст. 66 ЗУ "Про ринок електричної енергетики" купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, грейдери, гарантований покупець та споживачі.

Учасники ринку мають право вільно обирати контрагентів за двосторонніми договорами, укладати ці договори у довільній формі та на умовах, що визначаються за домовленістю сторін з урахуванням обмежень, встановлених цією статтею.

Частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язковим для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законодавством, або існує пряма вказівка закону чи органів державної влади або місцевого самоврядування щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів підприємницької діяльності.

Таким чином, надання послуг енергопостачання є послугою, що має відбуватися виключно на договірних засадах; умови ж укладеного договору обов'язково мають відповідати умовам типового договору, тобто умови укладеного між сторонами договору за своїм змістом не мають бути абсолютно тотожними умовам типового договору (законодавець дозволяє сторонам конкретизувати ці умови), проте, мають зберігати загальний зміст типового договору.

За приписами статті 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Нормами частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Загальні підстави зміни (розірвання) договору у судовому порядку передбачено ч. 2 ст. 651 (істотне порушення договору однією зі сторін), ст. 652 ЦК України (істотна зміна обставин, якими керувалися сторони при укладенні договору).

Пунктом 1.2.15. Правил зазначається, що укладення, внесення змін, продовження строку дії чи розірвання будь-якого із договорів, передбаченого цими Правилами, здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих Правил. Також п. 3.2.2. передбачено, що зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України та цими Правилами.

Відтак, підставами для розірвання договору у судовому порядку є: по-перше, істотну зміну обставин, якими керувалися сторони при укладенні договору, по-друге, істотне порушення договору однією зі сторін.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Для зміни (розірвання) договору в судовому порядку необхідна наявність таких умов: у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Істотна зміна обставин, приміром, може виявлятися в істотному збільшенні витрат однієї із сторін договору внаслідок підвищення цін на сировину, комплектувальні вироби, що необхідні для виробництва товару (об'єкта договору) тощо.

Законодавство визнає істотним таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала під час укладання договору.

Таким чином, саме по собі створення ОСББ не підпадає під поняття істотної зміни обставини в розумінні ст. 652 ЦК України, або істотного порушення стороною умов договору, згідно ч.2 ст.651 ЦК України.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила відсутність обставин, передбачених ч. 2 ст. 651, ст. 652 ЦК України, як передумови розірвання договору в судовому порядку.

Більш того, зміст ч.1 статті 651 ЦК України передбачає загальне правило, що договір може бути розірвано у судовому порядку за вимогою сторони такої угоди.

В даному випадку ОСББ "ЖК Ультра" не є стороною договору про постачання електричної енергії № 2-7265 від 22.09.2004, що унеможливлює задоволення даного позову.

За таких обставин, всупереч доводам апеляційної скарги ОСББ "ЖК Ультра" констатує, що оскільки відсутні обставини, передбачені ч. 2 ст. 651, ст. 652 ЦК України, як передумови розірвання договору в судовому порядку, а позивач за первісним позовом не є стороною договору про постачання електричної енергії № 2-7265 від 22.09.2004 вимоги щодо розірвання спірного договору, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення в даній частині є правомірним.

Одночасно колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги ОСББ "ЖК Ультра" та законним рішенням суду в частині відмови в задоволенні первісної позовної вимоги про зобов'язання укласти між ОСББ "ЖК Ультра" та АТ "Харківобленерго" договір про постачання електричної енергії до об'єкту багатоквартирний будинок, що розташований за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, 20, враховуючи таке.

Позовна вимога про зобов'язання укласти між ОСББ "ЖК Ультра" та АТ "Харківобленерго" договір про постачання електричної енергії до об'єкту багатоквартирний будинок, що розташований за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, 20 безпосередньо залежить від рішення суду про задоволення первісної позовної вимоги, з огляду на можливість існування лише одного договору щодо вказаного об'єкту нерухомості. З огляду на похідний характер вказаної вимоги та позицію суду про відсутність підстав для розірвання спірного договору в судовому порядку, позовна вимога про зобов'язання укласти між ОСББ "ЖК Ультра" та АТ "Харківобленерго" договір про постачання електричної енергії також не підлягає задоволенню.

Крім того, положеннями ст. 187 ГПК України передбачено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

У відповідності до ч. 9 ст. 238 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Так, при укладанні договору за рішенням суду важливим є обов'язковість викладення змісту договору в судовому рішенні, що стосується спонукання до його укладення.

Колегія суддів приймає до уваги, що позивачем за первісним позовом не визначено на яких саме умовах має бути укладено договір, що є порушенням норм ст. 187 ГК України та ст. 238 ГПК України, та унеможливлює задоволення первісних позовних вимог в частині зобов`язання укласти між ОСББ "ЖК Ультра" та АТ "Харківобленерго" договір про постачання електричної енергії до об'єкту - багатоквартирний будинок, що розташований за адресою: м. Харків, пров. О. Яроша, 20.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити по обрання стороною неналежного способу захисту з огляду на таке.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що предмет позову полягає у зобов'язанні укладення між ОСББ "ЖК Ультра" та АТ "Харківобленерго" договору про постачання електричної енергії.

ЦК України у ст. ст. 3, 6, 203, 626, 627 визначає загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору та формулює загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначені у ст. ст. 642 - 643 ЦК України.

Частина 1 ст. 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Розкриваючи зміст засади свободи договору у ст. ст. 6, 627, ЦК України визначає, що свобода договору полягає в праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів та погодженні умов договору.

Закріпивши принцип свободи договору, ЦК України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ст. 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

За положенням ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ст. 16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Серед способів захисту, передбачених ст. 16 ЦК України, не зазначено такого способу захисту, як установлення правовідносин (в тому числі шляхом зобов'язання особи до укладення відповідних договорів).

Разом з тим виходячи із загальних засад цивільного законодавства та судочинства, права особи на захист у суді порушених або невизнаних прав, меж здійснення особою цивільних прав і виконання цивільних обов'язків (ст. ст. 3, 6, 12 - 15, 20 ЦК України, ст. ст. 3-5 ЦПК України) можна дійти висновку що в разі відмови постачальника електричної енергії в укладенні договору, таке право підлягає захисту судом на підставі п. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України шляхом визнання договору укладеним на умовах, визначених стороною. Аналогічна позиція викладена у постанові ВСУ від 10.10.2012 у справі №6-110цс12.

Таким чином, стороною обрано спосіб захисту не передбачений ст. 16 ЦК України (про зобов'язання укласти договір).

Реалізуючи визначене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Спосіб захисту, насамперед, повинен слугувати поновленню порушених прав позивача або захисту його охоронюваного законом інтересу.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 13.07.2004 р. у справі № 10/732, дійшовши до висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, суд повинен відмовити у позові.

Оскільки обраний стороною предмет позову не відповідає встановленим законом способам захисту прав, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи з урахуванням фактичних та правових підстав зустрічних позовних вимог та доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає таке.

28.12.2010 Фірма "Т.М.М." ТОВ на підставі договору купівлі-продажу №2735 набула право власності на нерухоме майно, а саме:

-нежитлові приміщення технічного поверху: № 9 площею 334.5 кв.м, № 18 площею 14.8 кв.м, № 19 площею 9.7 кв.м, № 20 площею 13.0 кв.м в літ "А-23" за адресою Харківська обл., м. Харків, провулок Отакара Яроша, 20, корпус 1 (реєстраційний номер майна № 31114941);

-нежитлове приміщення виходу на дах № 19 площею 23.6 кв.м за адресою Харківська обл., м. Харків, провулок Отакара Яроша, 20, корпус 1 (реєстраційний номер майна № 31115105);

-нежитлове приміщення виходу на дах № 20 площею 32.4 кв.м в літ "А-23" за адресою Харківська обл., м. Харків, провулок Отакара Яроша, 20, корпус 1 (реєстраційний номер майна № 34069879);

-нежитлове приміщення виходу на дах № 12 площею 44.9 кв.м в літ "А-23" за адресою Харківська обл., м. Харків, провулок Отакара Яроша, 20, корпус 2 (реєстраційний номер майна № 31117137);

Державну реєстрацію право власності на вищевказане нерухоме майно було проведено в установленому законодавством порядку 06.07.2011.

Також, Фірмі "Т.М.М."ТОВ на праві власності також належать нежитлові приміщення № 70, № 74 у багатоквартирному будинку № 20 по провулку Отакара Яроша у місті Харків.

Таким чином, Фірма "Т.М.М." ТОВ являється співвласником багатоквартирного будинку № 20 по провулку Отакара Яроша у місті Харків.

Колегією суддів встановлено, що на момент виникнення спірних правовідносин Фірма "Т.М.М." ТОВ є балансоутримувачем житлового будинку № 20 по пров. Отакара Яроша в місті Харкові (Шевченківський район міста), що підтверджено актом приймання-передачі житлового комплексу з балансу на баланс від 12.01.2011 року, який складено між ТОВ "Укрімпекс" () та Фірмою "Т.М.М." - ТОВ.

16.03.2018 відбулися Установчі збори співвласників багатоквартирного будинку № 20 по провулку Отакара Яроша в місті Харкові.

За змістом Протоколу № 1 Установчих зборів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: 61045, місто Харків, провулок Отакара Яроша, буд. 20, від 16.03.2018 загальна кількість співвласників (власників житлових та нежитлових приміщень) - 267 осіб; загальна площа усіх житлових та нежитлових приміщень 31 611, 70 м2; у зборах взяли участь особисто або через представників співвласники в кількості 152 особи, яким належать квартири та/або нежитлові приміщення багатоквартирного будинку загальною площею 18 280 м2, що складає 58, 06 % від загальної площі всіх квартир та/або нежитлових приміщень. Письмове опитування не проводилося.

З другого питання порядку денного Установчих зборів співвласників вказаного будинку прийнято рішення створити об'єднання співвласників багатоквартирного будинку та затвердити його назву - "ЖК Ультра". Підсумки голосування: "за" - 148 співвласника, загальною площею 17891, 10 м2, що складає 56,82 % голосів співвласників, присутніх на установчих зборах; "проти" - 2 співвласника, загальною площею 249, 60 м2, що складає 0,79 % голосів співвласників, присутніх на установчих зборах; "утримався" - 2 співвласника, загальною площею 139, 30 м2, що складає 0,45 % голосів співвласників, присутніх на установчих зборах

Проведення державної реєстрації юридичної особи підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.04.2018 (номер запису про державну реєстрацію 1 076409 від 03.04.2018).

Позивач за зустрічним позовом вказує, що їх представнику повідомлення про проведення установчих зборів не вручалось в письмовій формі ні особисто, ні під розписку, ні засобами поштового зв'язку шляхом направлення на адресу відповідача рекомендованого листа.

Позивач за зустрічним позовом вказує, що в порушення положень ч. 4 ст. 6 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" його, як співвласника багатоквартирного будинку № 20 по провулку Отакара Яроша у місті Харків, не було повідомлено в установлених законодавством порядку та формі ані про проведення установчих зборів по створенню ОСББ "ЖК УЛЬТРА", ані про порядок денний установчих зборів, ані про рішення співвласників з цього приводу, ані про фактичне створення ОСББ. Повідомлення про проведення установчих зборів не вручалось позивачу в письмовій формі ні особисто ні під розписку, ні засобами поштового зв'язку шляхом направлення на адресу відповідача рекомендованого листа. У зв'язку з чим останній не був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення установчих зборів ОСББ та про порядок денний вказаних зборів. Як пояснює Фірма "Т.М.М." ТОВ, про обставину проведення установчих зборів ним стало відомо лише після отримання 10.04.2018 повідомлення про проведення 20.04.2018 о 19:00 год. за адресою: провулок Отакара Яроша, будинок 20 (у підземній паркові біля виходу з ліфта першого корпусу) загальних зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК УЛЬТРА".

Таким чином, на думку позивача за первісним позовом, вбачаються об'єктивні порушення норм діючого законодавства при створенні ОСББ "ЖК УЛЬТРА", в результаті чого, порушені не тільки права позивача на добровільне волевиявлення та вираження своєї думки з приводу створення ОСББ, а і права інших власників квартир та нежитлових приміщень (співвласників багатоквартирного будинку), які фактично не приймали участь у голосуванні.

Місцевий господарський суд погодився з позицією позивача щодо незаконності проведення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 дійшовши висновку про неналежне повідомлення Фірми "Т.М.М." ТОВ про дату та місце проведення установчих зборів.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів погоджується з вказаною позицією суду з огляду на таке.

За приписами статті 384 Цивільного кодексу України будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Згідно зі статтею 385 Цивільного кодексу України власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку можуть створювати об'єднання власників квартир (житла). Таке об'єднання може бути створено також власниками житлових будинків. Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту й закону.

Закон України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" визначає правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об'єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов'язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.

Так, відповідно до статті 4 наведеного Закону об'єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання й використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

Основна діяльність об'єднання полягає в здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання.

Вищезазначений Закон визначає ОСББ як юридичну особу, створену власниками для сприяння використання їх власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна.

Відповідно до абзацу п'ятого пункту 5 статті 13 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" співвласники багатоквартирних будинків, утримання яких до дня набрання чинності цим Закономздійснювали житлово-будівельні (житлові) кооперативи, продовжують відшкодовувати витрати на утримання відповідних будинків і споруд та прибудинкових територій таким кооперативам до моменту створення в багатоквартирному будинку ОСББ (у тому числі шляхом реорганізації кооперативу) або прийняття співвласниками рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Згідно зі статтею 6 згаданого Закону, об'єднання може бути створено лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Установчі збори об'єднання у новозбудованих багатоквартирних будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більше половини квартир та нежитлових приміщень у такому будинку. Для створення об'єднання скликаються установчі збори. Скликання установчих зборів здійснюється ініціативною групою, яка складається не менш як з трьох власників квартир або нежилих приміщень.

Частиною четвертою статті 6 згаданого вище Закону встановлено, що повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). У повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного.

Указана норма права імперативно визначає порядок і спосіб повідомлення власників: форма повідомлення обов'язково письмова; повідомляється кожен власник; таке повідомлення вручається власнику або під розписку, або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом).

Вказана позиція відображена у постанові Великої палати Верховного суду від 18.04.2018 по справі № 904/2796/17, провадження № 12-26гс18.

В даному випадку позивач вказує, що в порушення положень ч. 4 ст. 6 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" його, як співвласника багатоквартирного будинку № 20 по провулку Отакара Яроша у місті Харків, не було повідомлено в установлених законодавством порядку та формі ані про проведення установчих зборів по створенню ОСББ "ЖК УЛЬТРА", ані про порядок денний установчих зборів, ані про рішення співвласників з цього приводу, ані про фактичне створення ОСББ. Повідомлення про проведення установчих зборів не вручалось позивачу в письмовій формі ні особисто ні під розписку, ні засобами поштового зв'язку шляхом направлення на адресу відповідача рекомендованого листа.

Під час розгляду справи у судів першої інстанції та в обгрунтуванні апеляційної скарги ОСББ "ЖК Ультра" заперечує факт неповідомлення Фірми "Т.М.М." ТОВ про дату та місце проведення установчих зборів та вказує, що доказами, які підтверджують обставини належного та своєчасного повідомлення усіх співвласників багатоквартирного будинку № 20 по провулку Отакара Яроша в місті Харкові про проведення установчих зборів, являються наступні документи:

1)акт ініціативної групи об'єднання співвласників багатоквартирного будинку за адресою: 61045, м. Харків, провулок Отакара Яроша, буд. 20 про повідомлення співвласників про проведення установчих зборів від 01.03.2018;

2)списки №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих пріоритетних (ф. 103), подані до відділення поштового зв'язку Харків-45, відправник - Ініціативна група;

3)чеки про оплату послуг поштового зв'язку від 01.03.2018 у кількості 5 (п'ять) штук;

4)відомості Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку про отримання співвласниками повідомлення про те, що 16.03.2018 о 19:00 год. за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 20 (у підземній паркові біля виходу ліфта першого корпусу відбудуться установчі збори Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, яке розташоване за адресою: 61045, м. Харків, пров. Отакара Яроша, 20 від 16.03.2018.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем за зустрічним позовом, часткове повідомлення співвласників про проведення установчих зборів здійснювалось списками №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103), поданих до відділення поштового зв'язку Харків-45, відправник - Ініціативна група.

Так, згідно пункту 2 Правил надання послуг поштового звязку, затверджених постановою КМУ від 05.03.2009 №270 згруповані поштові відправлення, поштові перекази - внутрішні реєстровані поштові відправлення, поштові перекази, кількість яких становить п'ять і більше, що одночасно подаються для пересилання одним відправником;

реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку;

штриховий кодовий ідентифікатор - штрихова позначка, побудована за певними правилами і призначена для автоматичної ідентифікації реєстрованих поштових відправлень.

Колегія суддів погоджується, що обраний ініціативною групою ОСББ "ЖК Ультра" спосіб відправлення повідомлення відповідає вимогам законодавства, оскільки передбачає направлення поштової кореспонденції стороні рекомендованим повідомленням.

Втім, з наданої стороною списків №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103) не вбачається направлення поштової кореспонденції за належною адресою "Т.М.М." ТОВ.

Так, вказані списки містять наступні значення:

- Порядковий номер,

- Куди (повна адреса одержувача),

- Кому (назва підприємства або ПІБ одержувача),

- Особливі відмітки,

- Маса (г),

- Плата за пересилання (грн.),

- № відправлення (ШКТ),

- Плата за КД (грн.).

Інших полів (стовпців) списки №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103), наданих ОСББ "ЖК "Ультра", не містять.

Слід зазначити, що у списках №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103) у стовпці "Куди (повна адреса одержувача)" вказано лише назву міста та поштовий індекс -Київ 01601 (Том 3, а.с.24). Повної адреси одержувача, а саме назви вулиці, номера дому та номера квартира, дані списки не містять.

Отже, з вказаного доказу не вбачається можливим встановлення повної адреси одержувача, а відтак, і підтвердження направлення поштової кореспонденції на адресу місцезнаходження (юридичну адресу) Фірми "Т.М.М." ТОВ - (04116, м. Київ, вул. Провіантська, будинок 3).

В графі "№ відправлення (ШКТ)" визначено штриховий кодовий ідентифікатор поштового відправлення №740.

На підтвердження порядку пересилання поштового відправлення за штриховим кодовим ідентифікатором поштового відправлення №740 ОСББ "ЖК "Ультра" надано роздруківку з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта" (Том 4, а.с.7). Однак з наданої інформації не вбачається адреса отримувача, а визначено лише обставину повернення поштової кореспонденції за зворотною адресою: інші причини.

На адвокатський запит ОСББ "ЖК "Ультра" директором філії з операційної діяльності ПАТ "Укрпошта" від 12.02.2019 надано відповідь з приводу неспроможності наразі перевірки порядку пересилання рекомендованого листа №740, з огляду на сплив шестимісячного строку з дня його відправлення, що згідно Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМУ від 05.03.2009 №270 виключає можливість встановлення такої інформації (Том 10, а.с.79).

Окрім цього, у стовпці "Куди (повна адреса одержувача)" списків №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103), наданих ОСББ "ЖК "Ультра" вказано назву міста та поштовий індекс Фірми "Т.М.М." ТОВ - "01601" (Том 3, а.с.24), в той час як належним індексом адреси Фірми "Т.М.М." ТОВ є "04116", що свідчить про відправлення ініціативною групою поштової кореспонденції не за належною адресу місцезнаходження (юридичною адресою) Фірми "Т.М.М." ТОВ.

Також не було надано ОСББ "ЖК "Ультра" самого конверта з повідомленням, який в разі його невручення, мав би повернутися на адресу відправника, та з якого можно було б безпосередньо встановити повну адресу отримувача.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги ОСББ "ЖК "Ультра" щодо незазначення відправником при формуванні згрупованих поштових відправлень точної адреси одержувача з огляду на таке.

Як вбачається з інформації, яка міститься на офіційному сайті Укрпошта, з метою прискорення надання послуг з пересилання згрупованих поштових відправлень та поштових переказів (так званих списків ф.103/ ф.103-1) клієнтам необхідно надавати до відділення поштового зв'язку не лише паперові форми документів, але й інформацію в електронному вигляді.

Для клієнтів, які мають власне програмне забезпечення, у якому здійснюється формування списків ф.103/ ф.103-1, інформацію в електронному вигляді необхідно формувати відповідно до вимог: електронний список згрупованих поштових відправлень.

Також, на офіційному сайті Укрпошта, для зручності користувачів містяться "Вимоги до електронного вигляду списків згрупованих поштових відправлень за формою 103" та "ІНСТРУКЦІЯ по роботі із книгою "Шаблон Список ф. 103".

Додаток №1 та №2 "ІНСТРУКЦІЇ по роботі із книгою "Шаблон Список ф. 103" містить "ЗРАЗОК сформованого списку ф. 103 (підлягає друку з подальшим наданням до відділення поштового зв'язку разом із поштовими відправленнями)" та Структуру XML - файлу (кодова сторінка UTF-8) в якій вказано, які саме поля, зокрема, є обов`язковими для заповнення під час формування списку ф. 103.

Таким чином, у відповідності до Додатку №2 "ІНСТРУКЦІЇ по роботі із книгою "Шаблон Список ф. 103" "Структура XML - файлу (кодова сторінка UTF-8)" обов`язковими для заповнення під час формування списку ф. 103 є наступні поля:

-Цифровий трьох-символьний ISO 3166-код країни призначення відправлення;

-Поштовий індекс місця призначення;

-Назва області місця призначення;

-Назва населеного пункту місця призначення;

-Назва вулиці місця призначення;

-Номер будинку місця призначення;

-ПІБ одержувача;

-Вага посилки (в грамах);

-Оголошена цінність (ціле число);

-Сума післяплати. Сума післяплати повинна бути менша за оголошену цінність.

У зв'язку з чим, надані стороною списки №№ 93-97 згрупованих поштових відправлень листів (ф. 103) не підтверджують направлення поштової кореспонденції за належною адресою Фірми "Т.М.М." ТОВ, а відтак, і їх належне повідомлення про дату та місце проведення установчих зборів ОСББ "ЖК "Ультра".

Не свідчить про факт відправлення ініціативною групою поштової кореспонденції за належною адресу місцезнаходження Фірми "Т.М.М." ТОВ акт ініціативної групи об'єднання співвласників багатоквартирного будинку від 01.03.2018, оскільки останній не містить доказів відправлення поштової кореспонденції, а лише констатує належність повідомлення.

Зазначене стосується також наданих стороною чеків на оплату, які лише підтверджують факт оплати за відправлення листів.

Не підтверджують факт надсилання повідомлення за належною адресою місцезнаходження Фірми "Т.М.М." ТОВ відомості Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку від 16.03.2018 (Том 3, а.с.34-50), оскільки останні не містять відмостей про отримання повідомлення Фірмою "Т.М.М." ТОВ. Так, в графі "підпис співвласника", "дата отримання повідомлення", "примітка, відмітка про поштове відправлення" щодо Фірми "Т.М.М." ТОВ є незаповненими.

Таким чином, надані ОСББ "ЖК УЛЬТРА" докази, на підтвердження повідомлення співвласника про проведення установчих зборів, не можуть бути визнанні судом достатніми, оскільки вони не підтверджують факт отримання Фірмою "Т.М.М." ТОВ повідомлення про дату та місце проведення установчих зборів. Вказаним спростовуються доводи апеляційної скарги ОСББ "ЖК УЛЬТРА" щодо доведеності поданими доказами обставини надсилання повідомлення за належною адресою місцезнаходження Фірми "Т.М.М." ТОВ.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про недотримання ініціативною групою ОСББ "ЖК УЛЬТРА" порядку повідомлення усіх власників про проведення установчих зборів, що є порушенням вимог ст. 6 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", та свідчить про незаконність рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 та в обгрунтованість позовних вимог ОСББ "ЖК УЛЬТРА" в частині визнання недійсним рішення установчих зборів співвласників Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 про створення ОСББ "ЖК "Ультра".

В даному випадку колегія суддів не надає правової оцінки заявам фізичної особи ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,ОСОБА_10, (Том 3, а.с.110-114) в якості свідків по справі, оскільки обставина неналежного повідомлення інших осіб, окрім Фірми "Т.М.М." ТОВ, не входить до підстав зустрічної позовної заяви

Фактичне посилання ОСББ "ЖК УЛЬТРА" в апеляційній скарзі на неспроможність впливу позиції Фірми "Т.М.М." ТОВ на підсумки проведеного голосування 16.03.2018, з огляду на обставину прийняття рішення більшістю голосів співвласників (56,82 %) не спростовує його незаконність, оскільки Закон України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" передбачає необхідність повідомлення про час та місце проведення засідання установчих зборів кожного власника, а не лише тих власників, кількість яких достатня для кворуму на установчих зборах. Вказана правова позиція відображена у постанові Вищого господарського суду від 26.01.2011 у справі №11/250, від 01.10.2013 у справі №5017/3486/2012. Так, процедура повідомлення ініціативною групою ОСББ усіх співвласників будинку, дотримання якої є свідченням провомірності проведення зборів, не ставиться Законом в залежність від можливості/неможливості впливу голосу певного особи на сам результат голосування. Таким чином, свідченням незаконності прийняття установчими зборами рішення є недотримання ініціативною групою ОСББ порядку повідомлення саме усіх співвласників будинку про проведення засідання, без дослідження обставини впливу голосу певного особи на сам результат голосування.

В даному аспекті колегія суддів враховує, що внаслідок недотримання ініціативною групою ОСББ порядку повідомлення саме усіх співвласників будинку про проведення засідання установчих зборів, були безпосередньо порушені права Фірми "Т.М.М." ТОВ на добровільне волевиявлення та висловлення своєї думки з приводу створення самого ОСББ, які є суттєвими та могли потенційно вплинути на результати голосування. У зв'язку з чим Фірма "Т.М.М." ТОВ була позбавлена можливості реалізувати свої права, як співвласник будинку, та здійснити вплив на результати голосування.

За таких обставин не мають правового значення доводи апеляційної скарги ОСББ "ЖК УЛЬТРА" з приводу правомірності врахування під час проведення установчих зборів голосів власників машиномісць, оскільки достатньою підставою для визнання незаконним рішення установчих зборів є виявлення самого факту недотримання ініціативною групою ОСББ порядку повідомлення певного співвласника будинку.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Фірми "Т.М.М." ТОВ щодо неправомірної відмови суду першої інстанції в частині позовної вимоги Фірми "Т.М.М." ТОВ про скасування державної реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиниому державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409 з огляду на таке.

Відповідно до ч. 14 ст. 6 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" державна реєстрація об'єднання (асоціації) проводиться у порядку, встановленому законом для державної реєстрації юридичних осіб. Об'єднання (асоціація) вважається утвореним з дня його державної реєстрації.

Визнання недійсними установчих документів юридичної особи має своїм правовим наслідком скасування державної реєстрації юридичної особи.

Отже, правовим наслідком визнання недійсним рішення установчих зборів Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 16.03.2018 являється скасування державної реєстрації юридичної особи.

В даному випадку єдиною підставою для відмови суду першої інстанції у задоволенні вказаної позовної вимоги "Т.М.М." ТОВ слугувала відсутність у складі учасників справи державного реєстратора.

Втім слід зазначити, що згідно приписів статті 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Оскільки позовна вимога "Т.М.М." ТОВ грунтувалась на зобов'язанні державного реєстратора Департаменту державної реєстрації Харківської міської ради здійснити скасування реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань за №1 076409, Господарський суд Харківської області після подачі позовної заяви "Т.М.М." ТОВ повинен був здійснити самостійне залучення державного реєстратора в якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору в порядку частини 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України.

Саме недотримання Господарським судом Харківської області частини 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України зумовило ухвалення судом неправильного рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

З метою усунення вказаного порушення ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом - Департамент реєстрації Харківської міської ради.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним задоволення позовної вимоги Фірми "Т.М.М." ТОВ про скасування державної реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409. У зв'язку з чим рішення в даній частині підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" підлягає залишенню без задоволення; апеляційна скарга Фірми "Т.М.М." ТОВ задоволенню; рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі № 922/1500/18 слід скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог Фірми "Т.М.М." ТОВ про скасування державної реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 233, 240, 275, 277, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Фірми "Т.М.М." ТОВ задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі № 922/1500/18 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог Фірми "Т.М.М." ТОВ про скасування державної реєстрації Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409.

В цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Фірми "Т.М.М." ТОВ задовольнити.

Скасувати державну реєстрацію Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "ЖК Ультра" від 03.04.2018, зареєстрованого Департаментом державної реєстрації Харківської міської ради, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань №1 076409.

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2019 у справі № 922/1500/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 25.03.2019.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.С. Хачатрян