ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2090/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від ПАТ Укртрансгаз ОСОБА_1,

від ПАТ Одеський припортовий завод ОСОБА_2,

від ПАТ Одесагаз участі не брали,

від ТОВ ГК Укргаз участі не брали,

від Фонду державного майна України ОСОБА_3,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018, прийняте колегією суддів у складі головуючий суддя Рога Н.В., судді Гут С.Ф., Погребна К.Ф., м. Одеса, повний текст складено 26.10.2018,

у справі №916/2090/16

за позовом: Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства Одесагаз

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

-Товариства з обмеженою відповідальністю ГК Укргаз;

-Фонду державного майна України;

про стягнення 440990385,32 грн

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

-Публічного акціонерного товариства Одесагаз;

-Товариства з обмеженою відповідальністю ГК Укргаз;

про визнання договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 недійсним

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю ГК Укргаз

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз;

- Публічного акціонерного товариства Одесагаз;

про зобовязання виконати умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі-ПАТ «Укртрансгаз») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (далі-ПАТ «Одеський припортовий завод») про стягнення з останнього 434040985,93 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу по договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобовязань за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 з оплати вартості наданих послуг з балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в червні 2016 року в обсязі 53253,949 тис. куб.м у належний для цього строк та спосіб, чим здійснив з 29.07.2016 прострочення таких зобовязань та порушив умови пункту 9.4 договору і пункту 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.08.2016 за вказаною позовною заявою порушено провадження у справі № 916/2090/16; до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору залучено Публічне акціонерне товариство «Одесагаз» (далі-ПАТ «Одесагаз»).

25.08.2016 до суду надійшла заява ПАТ «Укртрансгаз» про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з ПАТ «Одеський припортовий завод» 434040985,93 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, 6344588,18 грн пені та 604811,21 грн 3% річних від простроченої суми.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.09.2016 до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору залучено Товариство з обмеженою відповідальністю ГК «Укргаз» (далі - ТОВ ГК «Укргаз»).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.10.2016 до спільного розгляду з первісним позовом прийнято зустрічну позовну заяву ПАТ «Одеський припортовий завод» до ПАТ «Укртрансгаз», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ПАТ «Одесагаз»; ТОВ ГК «Укргаз», про визнання недійсним договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Зустрічний позов мотивовано невідповідністю договору № від 17.12.2015 вимогам закону через неузгодженість сторонами умов по розподілу потужності, послуг транспортування, а саме: кількості, обсягів, ціни, що є порушення вимог статтей 180, 184 Господарського кодексу України, статті 638 Цивільного кодексу України. Також, ПАТ «Одеський припортовий завод» вказує на те, що ПАТ «Укртрансгаз» звернувся до нього з вимогою укласти спірний договір, погрожуючи відключити від газопостачання, що порушує його права на вільне укладення договору, передбачене статтями 203, 627 Цивільного кодексу України. Крім того, дата вказана на договорі « 17.12.2015р.», не відповідає дійсним обставинам, так як проект договору ПАТ «Одеський припортовий завод» надіслав ПАТ «Укртрансгаз» електронною поштою 29.12.2015.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.10.2016 до спільного розгляду з первісним позовом прийнято позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: ТОВ ГК «Укргаз» до ПАТ «Одеський припортовий завод», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ «Одесагаз», про зобов'язання виконати умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

В обґрунтування позову ТОВ ГК «Укргаз» посилається на те, що ПАТ «Одеський припортовий завод», порушивши умови пункту 4.1 договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 зі своєчасного врегулювання небалансу, допустило порушення прав та законних інтересів ТОВ ГК «Укргаз», у тому числі завдало збитків, які будуть предметом окремого спору, у зв'язку з чим необхідно зобов'язати ПАТ «Одеський припортовий завод» належним чином виконати умови договору № від 17.12.2015 та врегулювати баланс (небаланс) газу, який переданий до газотранспортної системи та відібраний ПАТ «Одеський припортовий завод» з газотранспортної системи у червні 2016 року на обсяг 53253,949 тис. куб.м газу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.04.2017 задоволено клопотання ПАТ «Одеський припортовий завод» та залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Фонд державного майна України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.04.2017 з метою документального підтвердження заявленого обсягу потужності у договорі транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015, тиску газу, що зафіксовані обчислювачами на ГРС за червень 2016 року, витрат оператора газотранспортної системи, а також документального підтвердження проведеного позивачем розрахунку вартості послуг у справі призначено судову експертизу; провадження у справі зупинено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.05.2017 зазначену ухвалу Господарського суду Одеської області від 10.04.2017 залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.12.2017 провадження у справі № 916/2090/16 поновлено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16:

- позовну заяву Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» задоволено частково: з Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» на користь Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» стягнуто 434040985,93 грн заборгованості, 5184708,77 грн пені, 499444,42 грн 3 % річних, 206106,96 грн судового збору; в решті позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» відмовлено;

- у задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» відмовлено повністю;

- у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю ГК «Укргаз» відмовлено повністю.

Рішення суду в частині задоволення первісного позову мотивоване невиконанням ПАТ «Одеський припортовий завод» умов абзацу 6 пункту 4.1 договору № від 17.12.2015 щодо самостійного врегулювання наявного у нього негативного місячного небалансу за червень 2016 року в обсязі 53253,949 тис. куб.м до 12.07.2016, з огляду на що ПАТ «Укртрансгаз» врегулювало цей небаланс за рахунок надання відповідачу послуг балансування шляхом оформлення одностороннього акту від 30.06.2016, згідно з яким вартість послуг з балансування склала 434040985,93 грн. Часткова відмова у стягнення пені та 3% річних мотивована невідповідністю визначеного позивачем періоду нарахування фактичним обставинам справи щодо моменту виникнення права вимоги.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову місцевий господарський суд зазначив, що спірний договір складений на основі Типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 та підписаний сторонами, його умови відповідають вимогам Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи; доказів того, що при підписання оспорюваного договору № від 17.12.2015 з боку ПАТ «Укртрансгаз» мали місце дії із вжиття до ПАТ «Одеський припортовий завод» заходів примусу не надано.

Відмова у задоволенні позову ТОВ ГК «Укргаз» мотивована недоведеністю обставин порушення прав заявника через те, що останній не будучи стороною договору № від 17.12.2015, позбавлений права вимагати від ПАТ «Одеський припортовий завод» виконання його умов.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ «Одеський припортовий завод» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 в частині часткового задоволення позовної заяви ПАТ «Укртрансгаз» та відмови у задоволенні зустрічного позову ПАТ «Одеський припортовий завод» скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні первісної позовної заяви відмовити, зустрічний позов задовольнити, решту рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Судом не досліджено умови договору на предмет можливості його виконання, адже системний аналіз умов договору № від 17.12.2015 свідчить, що виконання розділу 9 договору «Про визначення вартості послуг балансування та розрахунку за них» неможливий без узгодження істотних умов договору, які визначаються в додатках №1, №2 та не були укладені сторонами. Крім того, за твердженням скаржника, судом першої інстанції не надано оцінки положенням договору № від 24.12.2014 щодо врегулювання негативного небалансу шляхом закупівлі замовником додаткових обсягів газу для покриття різниці та наявним в матеріалах справи доказам щодо закупівлі ПАТ «Одеський припортовий завод» у спірний період газу у ТОВ ГК «Укргаз».

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Укртрансгаз» зазначило, що надання послуг фізичного транспортування природного газу по договору № від 24.12.2014 обумовлено відсутністю затверджених тарифів для послуги потужності, яка буде надаватись за договором № від 17.12.2015 після затвердження таких тарифів. Водночас, наведене жодним чином не виключає можливості надання послуг балансування природного газу за договором № від 17.12.2015, адже з огляду на диспозитивний характер пункту 9 глави 1 розділу ІІХ Кодексу газотранспортної системи замовник може замовити лише одну із складових послуг транспортування природного газу, зокрема, щодо балансування обсягів. Такі правовідносини сторін щодо надання послуг балансування обсягів природного газу були врегульовані сторонами в договорі № від 17.12.2015, який відповідає типовій формі договору, затвердженої постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015, підписаний сторонами і містить всі істотні умови.

За таких обставин, на думку ПАТ «Укртрансгаз», відсутність додатків №1 та №2 до договору № від 17.12.2015 не позбавляє його юридичної сили. Крім того, факт укладання та дійсності оспорюваного договору підтверджується й самим ПАТ «Одеський припортовий завод», яким на його виконання надавались місячні номінації та визнавалась наявність заборгованості.

Інші учасники справи письмового відзиву на апеляційну скаргу відповідно до вимог статті 263 Господарського процесуального кодексу України не надали.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання учасникам справи відзивів на апеляційну скаргу, розяснено учасникам справи про їх право в строк до 06.12.2018 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

26.11.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПАТ «Одеський припортовий завод» надійшло клопотання б/н від 23.11.2018 (вх.№1246/18 від 26.11.2018) про зупинення розгляду справи, в якому останній просив зупинити апеляційне провадження у даній справі до вирішення справи, що розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва №640/18370/18.

Дана заява обґрунтована тим, що на підставі постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015, вимога про визнання якої протиправною і нечинною є предметом спору у справі №640/18370/18, було підписано оспорений договір, і у випадку визнання такої постанови незаконною - повинен бути визнаний недійсним і договір № від 17.12.2015.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Поліщук Л.В., Мишкіної М.А. від 10.12.2018 розгляд справи №916/2090/16 призначено на 23.01.2019 о 10:00 год; у задоволенні клопотання ПАТ «Одеський припортовий завод» б/н від 23.11.2018 про зупинення розгляду справи відмовлено.

У судовому засіданні 23.01.2019 представником ПАТ «Одеський припортовий завод» було заявлено відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду від розгляду справи №916/2090/16, який викладений у заяві б/н від 23.01.2019 (вх.№1166/18/Д3 від 23.01.2019).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді Поліщук Л.В., Мишкіної М.А., заявлений представником ПАТ «Одеський припортовий завод» у справі №916/2090/16 визнано необґрунтованим.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 для розгляду заявленого відводу колегії суддів у справі №916/2090/16 визначено суддю Богацьку Н.С.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у задоволенні заяви ПАТ «Одеський припортовий завод» б/н від 23.01.2019 (вх.№1166/18/Д3 від 23.01.2019) про відвід складу суду Південно-західного апеляційного господарського суду у справі № 916/2090/16 відмовлено.

Після розгляду заявленого відводу колегії суддів, за розпорядженням керівника апарату суду №63 від 25.01.2019, у зв`язку з перебуванням судді Поліщук Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2090/16.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2019 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/2090/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді: Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 справу №916/2090/16 за апеляційною скаргою ПАТ «Одеський припортовий завод» на рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 прийнято до провадження у вищезазначеному складі суду; розгляд справи №916/2090/16 призначено в судове засідання на 13.02.2019 о 12:00год.

13.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПАТ «Одеський припортовий завод» надійшло клопотання б/н від 13.02.2019 (вх.№698/19 від 13.02.2019) про зупинення розгляду справи, в якому останній просив зупинити апеляційне провадження у даній справі до вирішення справи, що розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва №640/18370/18.

Протокольною ухвалою від 13.02.2019 вказане клопотання ПАТ «Одеський припортовий завод» про зупинення розгляду справи залишено без розгляду, оскільки воно подано поза межами встановленого процесуального строку.

У судовому засіданні від 13.02.2019 оголошувалась перерва до 04.03.2019 о 14:00год шляхом постановлення протокольної ухвали.

У засіданні суду 04.03.2019 представником ПАТ «Укртрансгаз» було заявлено відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду від розгляду справи №916/2090/16, який письмово викладений у заяві б/н від 04.03.2019 (вх.№1166/18/Д5 від 04.03.2019).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 заявлений представником ПАТ «Укртрансгаз» у справі №916/2090/16 відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. визнано необґрунтованим.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.03.2019 для розгляду заявленого відводу колегії суддів у справі №916/2090/16 визначено суддю Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.03.2019 у задоволенні заяви ПАТ «Укртрансгаз» про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. у справі №916/2090/16 відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 розгляд справи № 916/2090/16 призначено в судове засідання на 20.03.2019.

У судовому засіданні 20.03.2019 представник ПАТ «Одеський припортовий завод» апеляційну скаргу підтримав, представник ПАТ «Укртрансгаз» висловив заперечення проти її задоволення, Фонд державного майна України просив апеляційну скаргу задовольнити, представники Публічного акціонерного товариства «Одесагаз», Товариства з обмеженою відповідальністю ГК «Украгаз» у судовому засіданні участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про день, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується матеріалами справи (том VІІ а.с.24-29).

Заслухавши пояснення представників ПАТ «Одеський припортовий завод», ПАТ «Укртрансгаз» та Фонду державного майна України, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

24.12.2014 між ПАТ «УКРТРАНСГАЗ», в особі заступника директора з виробництва Філії УМГ «ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ» (газотранспортне підприємство) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (замовник) укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №, відповідно до умов якого газотранспортне підприємство зобов'язалось надати замовнику послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а замовник зобов'язався внести плату за надані послуги в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору на транспортування природного газу магістральними трубопроводами (далі договір № від 24.12.2014).

Підставою для транспортування газу магістральними трубопроводами є підтвердження в установленому порядку оператором єдиної газотранспортної системи України відповідно до щомісячного планового (розрахункового) балансу надходження та розподілу газу, наявності в замовника місячного обсягу газу, виділеного для забезпечення його споживачів або на власні потреби (далі «підтверджені обсяги») (пункт 2.1 договору № від 24.12.2014).

Відповідно до пункту 3.1 договору № від 24.12.2014 послуги транспортування газу оформлюються газотранспортним підприємством і замовником актами наданих послуг з транспортування газу внутрішньопромисловими трубопроводами (далі - акти наданих послуг).

Згідно з пунктами 3.2, 3.3 договору № від 24.12.2014 газотранспортне підприємство до пятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірника акта наданих послуг за звітний місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою газотранспортного підприємства. Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов'язується повернути газотранспортному підприємству один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом відповідні розрахунки за вартість послуг з транспортування газу внутрішньопромисловими трубопроводами здійснюються відповідно до даних газотранспортного підприємства.

Пунктом 3.5 договору № від 24.12.2014 сторони визначили, що акти наданих послуг є підставою для проведення остаточних розрахунків замовника з газотранспортним підприємством.

Вартість фактично наданих газотранспортним підприємством замовнику послуг за звітний місяць визначається на підставі акта наданих послуг (пункт 5.4 договору № від 24.12.2014).

Відповідно до пункту 5.5 договору № від 24.12.2014 оплата вартості послуг за транспортування газу здійснюється замовником (крім гарантованого постачальника) шляхом перерахування грошових коштів на рахунок газотранспортного підприємства на умовах 100 відсотків попередньої оплати за десять днів до початку місяця, у якому буде здійснюватись транспортування газу .

Замовник самостійно визначає розмір суми платежу попередньої як добуток тарифу та планового обсягу газу на відповідний місяць. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться замовником до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів.

У платіжних дорученнях замовник повинен обовязково вказувати номер договору, дату його підписання та звітний період (місяць, рік), за який здійснюється оплата. У випадку, якщо в платіжних дорученнях замовника не зазначено номер договору, дата його підписання, звітний період (місяць, рік), за який здійснюється оплата, газотранспортне підприємство зараховує кошти, що надійшли від замовника, у першу чергу, як погашення заборгованості за надані послуги з транспортування газу, що виникла перша за часом у попередніх періодах.

Пунктом 6.3.9 договору № від 24.12.2014 на замовника, який замовляє послугу для транспортування газу власним споживачам, окрім іншого, покладено обовязок із здійснення балансування надходження і розподілу газу з метою уникнення дисбалансу газу.

У разі відбору споживачами замовника в поточному місяці обсягів газу менше, ніж обсяг надходження газу замовника до магістральних трубопроводів, останній зобовязується закачати до підземних сховищах газу (далі - ПСГ) у цьому поточному місяці надлишок ресурсів газу на умовах зберігання газу за наявності технічної можливості в газотранспортного підприємства.

У разі відмови замовника від закачування газу у ПСГ газотранспортне підприємство має право оформити в односторонньому порядку закачування газу замовника у ПСГ в обсязі різниці між обсягом находження газу замовника та обсягом газу, поставленого споживачам, у тому числі шляхом заміщення.

У разі відбору споживачами замовника в поточному місяці обсягів газу більше/, ніж обсяг надходження газу замовника до магістральних трубопроводів, останній до дванадцятого числа місяця, наступного за звітним, зобовязаний провести закупівлю газу та документально оформити таку закупівлю або здійснити відбір газу з ПГС, який йому належить, у тому числі страхового запасу, та документально оформити такий відбір на умовах договору зберігання газу в обсязі, достатньому для покриття різниці між обсягом надходження газу замовника і обсягом газу, поставленого споживачам.

Пунктом 8.1 договору № від 24.12.2014 газотранспортному підприємству надане право обмежити або припинити транспортування газу замовнику або його споживачам згідно з договором та визначеним законодавством порядком пообєктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення у випадках, зокрема, недотримання замовником та/або його споживачами, у тому числі, перевищення обсягу споживання природного газу понад закуплений обсяг за відповідний період; припинення або розірвання договору.

Згідно з пунктом 11.1 договору № від 24.12.2014, договір набирає чинності з 01.01.2015 та укладається на строк до 31.12.2015, в частині проведення розрахунків за послуги до їх повного виконання.

Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

З матеріалів справи також вбачається, що 17.12.2015 між ПАТ «Укртрансгаз» (оператор) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (замовник) було підписано договір транспортування природного газу № (далі - договір № від 17.12.2015), відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (пункти 2.1, 2.3 договору № від 17.12.2015).

Відповідно до пункту 4.1 договору № від 17.12.2015 замовник зобов'язаний, зокрема, вчасно врегульовувати небаланси.

Згідно з пунктом 7.1 договору № від 17.12.2015 вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В (балансування) = БЦГ*К*Q (БГ), де БЦГ - базова ціна газу, Q (БГ) - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'ять банківських днів (пункти 9.1, 9.4 договору № від 17.12.2015).

За положеннями пункту 11.4 договору № від 17.12.2015 послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до пункту 17.1 договору № від 17.12.2015 цей договір набуває чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме: з 01.12.2015. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Газ, що ПАТ «Укртрансгаз» постачає ПАТ «Одеський припортовий завод», ПАТ «Укртрансгаз» закуповує у ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на підставі укладеного між ними договору про закупівлю природного газу №-ВТВ від 30.05.2016.

Супровідним листом №2026 від 19.05.2016 ПАТ «Одеський припортовий завод» надіслав ПАТ «Укртрансгаз» місячну номінацію природного газу на червень 2016 року, плановий розподіл, акт приймання-передачі газу.

Відповідно до номінації ПАТ «Одеський припортовий завод» №7 від 19.05.2016 останньому було погоджено до транспортування природний газ на точках входу/виходу до/з газотранспортної системи в обсязі 100000 тис. куб.м, що також відображено у звіті ПАТ «Одесагаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за червень 2016 року.

У червні 2016 року ПАТ «Одеський припортовий завод» відібрав з газотранспортної системи на точці виходу обсяг природного газу в розмірі 53353,949 тис. куб.м, що підтверджується результатами алокації, здійсненої ПАТ «Одесагаз», відображеними у звіті ПАТ «Одесагаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за червень 2016 року, що є більшим на 53253,949 тис. куб.м за підтверджений відповідачу до транспортування обсяг природного газу згідно з його місячною номінацією.

З підстав неврегулювання ПАТ «Одеський припортовий завод» місячного небалансу за червень місяць 2016 року, ПАТ «Укртрансгаз» склало акт №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016, в якому відобразило вартість послуг балансування в сумі 434040985,93 грн, який одночасно із рахунком від 30.06.2016 надіслало замовнику супровідним листом №10085/12 від 15.07.2016.

У матеріалах справи наявний також договір купівлі-продажу природного газу №20/СН-248 від 30.06.2016, укладений між ТОВ ГК «Укргаз» (продавець) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (покупець), відповідно до умов якого продавець зобов'язується передати у власність покупця природний газ, приведений до стандартних умов ((t =20єС, тиск газу (Р) = 760 мм ртутного стовпчика (101,325кПа)), а покупець зобов'язується прийняти і оплатити газ, в порядку та на умовах, визначених в договорі (пункт 1.1 договору).

Відповідно до пункту 3.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-248 від 30.06.2016 продавець передає покупцю газ у фізичних та/або віртуальних точках входу/виходу газотранспортної системи, визначених оператором ГТС відповідно до правил Кодексу газотранспортної системи, та розміщених на офіційному сайті оператора ГТС. Фізичні та/або віртуальні точки входу/виходу, в яких здійснюється приймання-передача газу у відповідних місяці передачі (із зазначенням ЕІС-кодів таких точок) визначаються сторонами у додаткових угодах. Допускається відхилення фактичного обсягу поставки газу в межах 5% від загального обсягу поставки газу.

Ціна на газ, який підлягає передачі, визначається сторонами у додаткових угодах до договору. Оплата за газ проводиться покупцем грошовими коштами на банківський рахунок продавця, зазначений у Розділі II цього договору шляхом перерахування грошових коштів в порядку, визначеному сторонами у додаткових угодах до договору. Розрахунок також можливий шляхом проведення взаємозаліку однорідних зустрічних вимог між сторонами з укладенням відповідної додаткової угоди (пункти 4.1, 5.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-248 від 30.06.2016).

Відповідно до пункту 10.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-248 від 30.06.2016 цей договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення відбитками печаток сторін і діє до 31.08.2016, але в будь-якому випадку до моменту повного та належного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором, зокрема, в частині здійснення взаєморозрахунків.

30.06.2016 між ТОВ ГК «Укргаз» (продавець) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (покупець) укладено додаткову угоду № 1 до договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-248 від 30.06.2016, за умовами якої продавець здійснює передачу покупцю по даному договору в червні 2016 року газ у обсязі 30000 тис. куб.м. Ціна за одну тисячу кубічних метрів газу становить 5517,50 грн, крім того ПДВ 20% - 1 103 грн. 50 коп. Всього ціна з ПДВ 20% за 1000куб.м. складає 6 621 грн. Загальна вартість газу по даному договору складає 198 630 000 грн, у т.ч. ПДВ - 33 105 000 грн. Продавець здійснює передачу покупцю газу в червні 2016р. у віртуальній точці входу в газотранспортну систему. ЕІС код продавця - 56Х50Z. ЕІС код покупця - 56ХQ000021Т13000. Оплата за газ проводиться покупцем грошовими коштами на банківський рахунок продавця шляхом перерахування грошових коштів в термін до 31.08.2016 (пункти 1, 2, 3, 4, 5 додаткової угоди).

Також 30.06.2016 між ТОВ ГК «Укргаз» (продавець) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (покупець) було укладено договір купівлі-продажу природного газу №20/СН-249, згідно з яким продавець зобов'язується передати у власність покупця природний газ, приведений до стандартних умов ((t =20єС, тиск газу (Р) = 760 мм ртутного стовпчика (101,325кПа)), а покупець зобов'язується прийняти і оплатити газ, в порядку та на умовах, визначених в договорі (пункт 1.1 договору №20/СН-249 від 30.06.2016).

Відповідно до пункту 3.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-249 від 30.06.2016 продавець передає покупцю газ у фізичних та/або віртуальних точках входу/виходу газотранспортної системи, визначених оператором ГТС відповідно до правил Кодексу газотранспортної системи, та розміщених на офіційному сайті оператора ГТС. Фізичні та/або віртуальні точки входу/виходу, в яких здійснюється приймання-передача газу у відповідних місяці передачі (із зазначенням ЕІС-кодів таких точок) визначаються сторонами у додаткових угодах. Допускається відхилення фактичного обсягу поставки газу в межах 5% від загального обсягу поставки газу.

Ціна на газ, який підлягає передачі, визначається сторонами у додаткових угодах до договору. Оплата за газ проводиться покупцем грошовими коштами на банківський рахунок продавця, зазначений у Розділі II цього договору шляхом перерахування грошових коштів в порядку, визначеному сторонами у додаткових угодах до договору. Розрахунок також можливий шляхом проведення взаємозаліку однорідних зустрічних вимог між сторонами з укладенням відповідної додаткової угоди (пункти 4.1, 5.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-249 від 30.06.2016).

Відповідно до пункту 10.1 договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-249 від 30.06.2016 цей договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення відбитками печаток сторін і діє до 30.09.2016, але в будь-якому випадку до моменту повного та належного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором, зокрема, в частині здійснення взаєморозрахунків.

30.06.2016 між ТОВ ГК «Укргаз» (продавець) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (покупець) укладено додаткову угоду №1 до договору купівлі-продажу природного газу №20/СН-249 від 30.06.2016, за умовами якої продавець здійснює передачу покупцю по даному договору в червні 2016 року газ у обсязі 22000 тис. куб.м. Ціна за одну тисячу кубічних метрів газу становить 5 575 грн, крім того ПДВ 20% - 1 115 грн. Всього ціна з ПДВ 20% за 1000 куб.м. складає 6 690 грн. Загальна вартість газу по даному договору складає 147 180 000 грн, у т.ч. ПДВ - 24 530 000 грн. Продавець здійснює передачу покупцю газу в червні 2016 року у віртуальній точці входу в газотранспортну систему. ЕІС код продавця - 56Х50Z. ЕІС код покупця - 56ХQ000021Т13000. Оплата за газ проводиться покупцем грошовими коштами на банківський рахунок продавця шляхом перерахування грошових коштів в термін до 30.09.2016 (пункти 1, 2, 3, 4, 5 додаткової угоди).

До матеріалів справи долучені акти приймання-передачі природного газу від 30.06.2016 у кількості 31253,49 тис. куб.м на загальну суму 206932396,33 грн та від 30.06.2016 у кількості 22000 тис. куб.м на загальну суму 147 180 000 грн, а також звіт ТОВ «ГК «Укргаз» про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування №1 від 30.06.2016 за червень 2016 року.

Згідно з висновком судового експерта, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, №7904/17-45 від 06.12.2017 розрахунок позивача вартості послуг балансування природного газу документально не підтверджується, на решту питань експертом не надано відповідей з підстав відсутності у матеріалах справи та не надання на вимогу експерта документів, що підтверджують зафіксований обчислювачами на ГРС заявлений обсяг потужностеі, тиск газу за червень 2016 року, а також документів, що підтверджують витрати оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу.

Предметом даного спору в контексті заявлених позовних вимог ПАТ «Укртрансгаз» є стягнення з ПАТ «Одеський припортовий завод» вартості послуг балансування за червень місяць 2016 року, нарахованої на підставі розділу ІХ договору № від 17.12.2015.

В свою чергу, заперечуючи проти позову, ПАТ «Одеський припортовий завод» зазначало про неузгодженість між сторонами умов по розподілу потужності, послуг транспортування, а саме: кількості, обсягів, ціни, що, за його переконанням, свідчить про невідповідність цього договору положенням статтей 180, 184 Господарського кодексу України, статтей 203, 638 Цивільного кодексу України, а тому такий договір має бути визнаний недійсним в судовому порядку.

Частково задовольняючи первісні позовні вимоги та повністю відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з підстав доведеності як факту надання ПАТ «Укртрансгаз» послуг балансування ПАТ «Одеський припортовий завод» у червні місяці 2016 року, так і їх вартості, а також з огляду на відсутність правових підстав вважати договір № від 17.12.2015, на підставі якого заявлені первісні позовні вимоги, недійсним або неукладеним.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України «Про ринок природного газу», Цивільного та Господарського кодексів України.

Згідно з частиною першою статті 306 Господарського кодексу України транспортування продукції трубопроводами є окремим видом господарської діяльності, що регулюється зокрема нормами даного Кодексу.

Пунктом 45 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу; газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об'єктами і спорудами, пов'язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу.

В силу приписів статті 32 Закону України «Про ринок природного газу», транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абзацем 36 пункту 5 глави 1 розділу I Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Відповідно до частини другої статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до частин першої, третьої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, Типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (частина четверта статті 179 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями частин першої-третьої статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так, за змістом розділу ІІ договору № від 17.12.2015 предметом договору транспортування природного газу є надання послуг; послуги, які можуть бути надані за цим договором включають:

- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Обсяг послуг, що надаються, за цим договором визначаються підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та / або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015).

Додатки 1, 2, 3 є невідємною частиною договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору № від 17.12.2015).

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності / транспортування природного газу не складались.

Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору, а тому такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського процесуального кодексу України є неукладеним.

При цьому доказів виконання умов спірного договору транспортування природного газу, що у світлі пункту 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» №11 від 29.05.2013 може бути свідченням фактичного укладання договору, матеріали справи не містять.

Навпаки із матеріалів справи вбачається, що сторони продовжували виконувати умови договору № від 24.12.2014, про що свідчать укладені між сторонами акти наданих послуг з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, в тому числі акт №06-16- від 30.06.2016, підписаний без заперечень та зауважень як позивачем за первісним позовом, так і позивачем за зустрічним позовом, а також платіжні доручення, які підтверджують оплату таких послуг, в тому числі платіжні доручення №4500 від 08.06.2016, №4697 від 14.06.2016, №4906 від 21.06.2016, №5097 від 29.06.2016, у реквізитах «призначення платежу» яких зазначено «оплата за послуги з транспортування природного газу в червні 2016 р. згідно з договором № від 24.12.2014».

За вказаних обставин, складений ПАТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 11.4 договору № від 17.12.2015 односторонній акт послуг балансування не може бути визнаний належним доказом на підтвердження визначення вартості послуг балансування газу у червні 2016 року.

Відповідно до пункту 3 глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.

Однак в матеріалах справи такий звіт відсутній, що слугувало однією із підстав для висновку судового експерта щодо відсутності документального підтвердження проведеного позивачем розрахунку вартості послуг балансування.

Не логічною є позиція ПАТ "Укртрансгаз", яке не заперечує щодо продовження дії договору № від 24.12.2014 в частині надання послуг транспортування природного газу станом на час виникнення небалансу, проте зазначає, що послуги балансування надавались відповідно до договору № від 17.12.2015.

Колегія суддів відхиляє як безпідставне твердження ПАТ «Укртрансгаз» щодо можливості застосування умов оспореного договору лише в частині надання послуг балансування, адже надання таких послуг перебуває у безпосередньому звязку з послугами транспортування природного газу і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень договору, у тому числі, в частині порядку визначення вартості послуг балансування.

Тим більше, як зазначалося вище, матеріалами справи підтверджується виконання сторонами у червні місяці 2016 року умов договору № від 24.12.2014, яким визначено порядок врегулювання питань у разі виникнення небалансу, і доказів внесення змін до договору № від 24.12.2014 щодо порядку здійснення балансування надходження і розподілу газу з метою уникнення дисбалансу газу або припинення дії цього договору в означеній частині учасниками справи не подано.

Колегією суддів враховується, що положення договору № від 24.12.2014, згідно з яким надавались послуги транспортування природного газу магістральними трубопроводами і який діяв станом на час виникнення спірних правовідносин, визначають лише порядок самостійного врегулювання замовником негативного балансу шляхом додаткової закупівлі природного газу.

Відповідно до встановленого главою 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (тут, і надалі, у редакції, чинній на момент виникнення небалансу) порядку визначення та врегулювання місячного небалансу, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (пункт 1).

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (пункт 2).

У разі позитивного значення місячного небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює продаж природного газу в розмірі небалансу іншим замовникам послуг транспортування;

здійснює закачування газу в обсязі місячного небалансу природного газу або його залишків шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць (пункт 3).

У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування;

здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4).

У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця (пункт 5).

Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3 - 5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця (пункт 6).

Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (пункт 7).

Як встановлено главою 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (пункт 1).

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (пункт 2).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування (пункт 3).

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункт 4).

Між тим, відповідного звіту про надані послуги, як того вимагали положення Кодексу газотранспортної системи в редакції, чинній на час виникнення небалансу, матеріали справи не містять, ПАТ «Укртрансгаз»- не надано. У матеріалах справи наявний односторонній акт надання послуг балансування обсягів природного газу №06-16--БАЛАНС від 30.06.2016, однак Південно-західним апеляційним господарським судом враховується, що вимога зазначеного Кодексу про те, що підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи, була внесена до глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи лише постановою НКРЕКП №615 від 28.04.2017.

Вказані обставини у своїй сукупності унеможливлюють визначення дійсного обсягу та вартості наданих ПАТ «Укртрансгаз» послуг балансування.

Наведене також знайшло своє підтвердження й у висновку №7904/17-45 від 06.12.2017 судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Як вбачається зі змісту вказаного висновку, неможливість встановлення відповідності заявленого обсягу потужності у договорі транспортування природного газу від 17.12.2015, тиску газу, зафіксованого обчислювачами ГРС за червень 2016 року; документального підтвердження витрат оператора ГТС із здійснення балансування обсягів природного газу за договором від 17.12.2015 обумовлена ненаданням на вимогу експерта первинних документів бухгалтерського обліку, що підтверджують відповідні обставини.

Згідно з пунктом 3 висновку №7904/17-45 від 06.12.2017 судової експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз розрахунок вартості послуг балансування природного газу документально не підтверджується.

Вказане також залишилось поза увагою суду першої інстанції, який призначив проведення судової експертизи, проте не надав жодної оцінки наданому експертом висновку.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази, з якими закон пов'язує можливість відхилення висновку судового експерта як доказу по справі. Підстав для неприйняття даного доказу як недопустимого в судовому засіданні апеляційного господарського суду не встановлено. Підстави для відхилення висновку судової експертизи у суду апеляційної інстанції відсутні. Ґрунтовних заперечень проти висновку учасниками справи не надано.

За наведених обставин, доводи позивача за первісним позовом щодо належності виконання ним обовязку із врегулювання небалансу, з відповідним документальним оформленням факту надання таких послуг та їх заявленого обсягу, з доказової точки зору позбавлені належного обґрунтування, що зумовлює висновок про відмову у задоволенні заявлених ним вимог про стягнення заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за червень 2016 року в сумі 434040985,93 грн з підстав недоведеності як факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у червні місяці 2016 року, так і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування.

Водночас судом відхиляються посилання ПАТ «Одеський припортовий завод» на неврахування судом обставин врегулювання небалансу газу у червні 2016 року внаслідок закупівлі балансуючого газу у ТОВ ГК «Укргаз», оскільки попри наявність в матеріалах справи відповідних договорів купівлі-продажу природного газу, акти приймання-передачі не були погоджені з оператором газотранспортної системи, як того вимагають положення глави 7 розділу ІІІ Кодексу газотранспортної системи.

Недоведеність вимог щодо стягнення 434040985,93 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу по договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 зумовлює висновок й про відсутність підстав задоволення решти похідних вимог про стягнення з відповідача 6344588,18 грн пені та 604811,21 грн 3% річних від простроченої суми.

В свою чергу встановлені обставини неукладеності договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 виключають можливість визнання судом такого правочину недійсним, оскільки в цьому випадку договір вважається таким, що не відбувся, а отже й не породжує для сторін будь-яких прав та обовязків, у звязку з чим в задоволенні зустрічного позову ПАТ «Одеський припортовий завод» також слід відмовити.

Що стосується вимог ТОВ ГК «Укргаз», то висновок місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, є правомірним, адже заявником не доведено обставин порушення його прав.

За таких обставин, враховуючи те, що доводи скаржника знайшли своє часткове підтвердження, рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 підлягає скасуванню в частині задоволення первісного позову Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз з прийняттям нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні первісного позову, у решті оскаржене рішення слід залишити без змін.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову та за проведення судової експертизи покладаються на ПАТ «Укртрансгаз», за подання апеляційної скарги- на сторони пропорційно розміру задоволеної апеляційної скарги.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 в частині задоволення первісного позову Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз скасувати, у задоволенні вказаного позову відмовити.

В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

У задоволенні первісного Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз відмовити повністю.

У задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод відмовити повністю.

У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю ГК Укргаз відмовити повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз на користь Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод витрати за проведення експертизи в сумі 62496,00 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Укртрансгаз на користь Публічного акціонерного товариства Одеський припортовий завод витрати за подання апеляційної скарги в сумі 310 050 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати накази з зазначенням необхідних реквізитів на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.03.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна