ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року

м. Київ

Справа № 906/102/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" - Сіра А.В. - адвокат (посвідчення від 28.01.2011 НОМЕР_1),

відповідача - публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" - Козир В.К. - адвокат (посвідчення від 19.09.2017 НОМЕР_2 ),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (далі - Завод)

на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 (суддя Маріщенко Л.О. ) та

постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 (головуючий суддя - Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. і Тимошенко О.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (далі - Завод)

до публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (далі - Товариство)

про скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 12.12.2017 №102.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду питань щодо перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, яке оформлено протоколом від 21.12.2017 №102 (далі - Рішення).

2. Позов мотивовано порушенням Товариством процедури проведення перевірки та, відповідно, складання акта перевірки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.08.2018, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у задоволенні позову відмовлено.

4. Прийняті судові акти мотивовані відсутністю правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки: матеріалами справи підтверджено, що несправність лічильника газу позивача була підтверджена довідкою про непридатність від 14.12.2017 №13728, яка була видана державним підприємством "Житомирстандартметрологія", та протоколом повірки лічильника газу позивача від 14.12.2017, з якого вбачається вихід роботи лічильника за межі допустимої метрологічної похибки засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) позивача; нормами Кодексу ГРМ передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Завод у касаційній скарзі, посилаючись на прийняття оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі №906/102/18 повністю, справу передати на новий розгляд та стягнути з Товариства на користь Заводу судові витрати у сумі 3 472 грн.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судами попередніх інстанцій не враховано доводів позивача про те, що документи, які були подані відповідачем до справи та покладені в основу оскаржуваних рішень, є такими, що подані з порушенням норм Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та не можуть вважатися належними та допустимими доказами. Витяг з протоколу від 21.12.2017 №121, звіт за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об'єму газу, та наказ від 02.02.2017 №17 та інші документи на підтвердження повноважень представника позивача жодним чином не засвідчені у відповідності до вимог ГПК України, а їх оригінали для огляду не надавалися.

7. Судами попередніх інстанцій не було надано правової оцінки правомірності складення працівником відповідача акта обстеження від 23.11.2017 №140088 та направлення лічильника газу на позачергову повірку.

8. Названими судами не було враховано, що позачергову повірку ЗТВ 14.12.2017 було проведено неуповноваженим на те органом, а тому довідка від 14.12.2017 №13721 не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ.

9. При складанні акта про порушення від 14.12.2017 №2604 відповідачем не було визначено чітко виду правопорушення, що "інкримінується позивачу". В акті про порушення від 14.12.2017 №2406 відповідачем не вказано, який саме вид порушення встановлено, обставини і суть порушення, а містяться лише посилання на норму Кодексу ГРМ, яка передбачає два різні порушення.

10. При ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій не було враховано доводи позивача про те, що всі документи відповідачем були складені за відсутності уповноваженого представника позивача, який би мав належні повноваження на представництво інтересів саме Заводу як юридичної особи у відносинах з відповідачем.

11. При розгляді вказаної справи судами першої та апеляційної інстанції залишено поза увагою той факт, що засідання постійно діючої комісії з розгляду питання щодо перерахунку або зміни режиму нарахування об'ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, де розглядалося питання позивача, було проведено з порушенням вимог Кодексу ГРМ.

Доводи іншого учасника справи

12. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. 01.01.2016 Заводом було підписано заявку-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживання, що не є побутовим) щодо об'єкта зерносушарка "РСП - 32", 2 одиниці, що знаходиться за адресою: с. Попільня, вул. Прикордонників, 65. Оператором газорозподільної мережі згідно із заявкою-приєднанням визначено Товариство (Оператор ГРМ).

При проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 23.11.2017 представником відповідача головним метрологом Мохаревим А.М. складено акт обстеження №140088 б, у якому було зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено, що: пломбування комерційного ВОТ не порушено; витоки газу відсутні, герметичність забезпечена; клапани виміру тиску, температури, втрат у працездатному стані; аварійні ситуації, що впливають на облік газу, в архівах обчислення відсутні.

У зв'язку з цим було зроблено висновок: для визначення метрологічних характеристик лічильника газу споживача у термін 10 робочих днів провести позачергову повірку лічильника газу.

04.12.2017 на адресу відповідача направлено листа щодо зняття лічильника для проведення повірки.

06.12.2017 представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено перевірку стану обліку природного газу, результати якої зафіксовано Актом перевірки стану обліку природного газу від 06.12.2017 №90211, з якого вбачається, що лічильник знято, а встановлено підмінний лічильник газовий ЛЕК - 80 6160, заводський номер 11780, дата повірки 27.10.2017. Показники на момент встановлення - 263,1куб.м.

06.12.2017 провідним інженером відповідача за участю представника позивача було складено протокол № 90211/1.

Лічильник було знято, опломбовано та залишено у споживача і зобов'язано останнього провести позачергову повірку лічильника в термін 10 робочих днів з моменту зняття в сервісному центрі ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селюцька, 33-а.

На підставі результатів повірки 14.12.2017 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Житомирстандартметрологія") надано довідку від 14.12.2017 №13721 про непридатність засобу вимірювальної техніки. У цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що "похибка лічильника не відповідає вимогам ТУ.У. 1-2000 Qmin = -2.58%, 0.2Qmax = +1.68%, 0.5Qmax = +1.21%? 1.0Qmax = +0.73%".

14.12.2017 складено акт №2406 про порушення Заводом Кодексу ГРМ (далі - Акт), згідно з яким встановлено порушення споживачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В Акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 21.12.2017, на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу. Також в акті зазначено, що у разі неявки на засідання комісії цей акт буде розглядатися без участі споживача.

Споживач був ознайомлений з Актом, про що свідчить підпис у ньому головного інженера Заводу.

21.12.2017 Акт був розглянутий на засіданні комісії, в результаті якого було прийнято Рішення про перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу Заводу та складення акта-розрахунка необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.

Акт-розрахунок від 21.12.2017, відповідно до якого позивачу виконано технічний розрахунок спожитого газу на зерносушарці ДПС (4000 квт) за період з 01.12.2017 з 07:00 год. по 06.12.2017 по 11:00 год. у кількості 58 280 куб.м природного газу з розрахунку номінальної потужності 235 куб. м./год згідно з технічною характеристикою, був отриманий директором позивача 28.12.2017 та ним була здійснена відмітка в акті, згідно з якою позивач не погоджується з сумою порушення.

На підставі акта-розрахунка від 21.12.2017 відповідачем був наданий позивачу акт надання послуг від 25.01.2018 №00000043 та рахунок на оплату від 25.01.2018 № 00002793 на суму 313 035,42 грн. необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в кількості 28064 м. куб., що становить різницю між нарахованим необлікованим об'ємом природного газу в обсязі 58 280 м.куб. та об'ємом природного газу, оплаченого позивачем в обсязі 30216 м.куб.

20.02.2018 відповідач направив на адресу позивача лист-вимогу від 15.02.2018 №Zh007.2-СЛ-2390-0218 разом з додатками (оригінал акта розрахунку від 25.01.2018, оригінал актів надання послуг від 25.01.2018 № 00000043 у 2 примірн. та оригінал рахунка на оплату від 25.01.2018 № 00002793). У даному листі-вимозі Товариство просило сплатити заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу в розмірі 313 035,42 грн.

Однак позивач вказану суму необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу не сплатив, у зв'язку з чим відповідачем було направлено позивачу повідомлення про припинення газопостачання від 13.02.2018 №13.

Відповідно до повідомлення про припинення газопостачання від 13.02.2018 №13 Заводу було запропоновано самостійно у термін до 10:00 години 16.02.2018 відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня 0 тис. куб.м на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання - Зерносушарка - с. Попільня, вул. Прикордонників, 65.

Вважаючи, що відповідачем було порушено процедуру проведення перевірки та, відповідно, складення Акта позивач звернувся з позовом у даній справі.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

14. Відповідно до Кодексу ГРМ:

- до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ);

- у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться (пункти 1-3, 5 глави 5 розділу ХІ).

15. ГПК України:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76);

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів; стаття 86);

- письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення (частини перша-п'ята статті 91);

- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина п'ята статті 236);

- суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частини перша та друга статті 269);

16. Порядок засвідчення копій документів визначений пунктом 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 "ДСТУ 4163-2003", відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

17. Звертаючись з апеляційною скаргою, Завод зазначив, що суд першої інстанції прийняв рішення зі справи на підставі недопустимих доказів, які були надані відповідачем, проте належним чином не засвідчені, а їх оригінали для огляду в судовому засіданні не подавалися та судом першої інстанції були проігноровані доводи позивача з цього приводу. Проте судом апеляційної інстанції дані доводи позивача залишені поза увагою та не встановлено, чи документи, які були подані відповідачем до справи та покладені в основу оскаржуваних рішень (зокрема копії витягу з протоколу від 21.12.2017 №121, звіту за контрактний місяць, що містить розрахунок донарахованого об'єму газу та наказу від 02.02.2017 №17, документи, які свідчать про те, що головний інженер ОСОБА_10 був уповноваженим представником Заводу при складанні Акта), можна вважати належними та достовірними доказами, поданими в порядку, передбаченому статтею 91 ГПК України, а з тексту постанови суду апеляційної інстанції не вбачається, що даним доводам надана відповідна оцінка.

18. З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції належним чином не оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв'язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

19. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

20. Згадане порушення норм процесуального права унеможливлювало також встановлення фактичних обставин, пов'язаних з обґрунтованістю/необґрунтованістю позовних вимог, що відповідно до частин третьої і четвертої статті 310 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваної постанови та передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У такому розгляді суду слід врахувати викладене, належним чином оцінити докази зі справи, надати правову оцінку відповідним доводам учасників справи і вирішити спір згідно з вимогами закону. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу відповідних судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" задовольнити частково.

2. Постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 зі справи № 906/102/18 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Північно-Західного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов