ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"18" березня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2836/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Шейнцис О.О.

при розгляді справи за позовом: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м.Київ, проспект Перемоги, буд. 14) в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вул. Праці, будинок 6)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25)

про стягнення 709 200 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 ордер КВ №762360 від 06.02.2019р.;

від відповідача: ОСОБА_2 - ордер ОД № 399255 від 21.01.2019р.

ВСТАНОВИВ:

17.12.2018р. Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр", в якій просить суд стягнути з відповідача 709 200 грн. збитків, витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Позовні вимоги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" обґрунтовані фактом неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобовязань за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р.

Так, згідно вищевказаного договору відповідач (виконавець) зобовязався у встановлені договором строки надати позивачу (замовнику) послуги з поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ" відповідно до технічного завдання, а позивач зобовязався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору.

Як зазначає позивач, на виконання вищевказаного договору ним було перераховано на рахунок відповідача аванс в сумі 709 200, 00 грн., проте відповідач станом на 30.06.2018р. до виконання робіт в строки, передбачені календарним графіком, не приступив, на виконання п.4.5 договору акти та довідки не надав.

З огляду на вищевказане, позивачем було направлено на адресу відповідача лист від 02.07.2018р. в якому останній ініціював розірвання укладеного між сторонами договору. Після цього на адресу відповідача було направлено листи від 12.07.2018р. та від 26.07.2018р., в яких позивач повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку та вимагав протягом пятнадцяти календарних днів з дня отримання листа повернути сплачений аванс в сумі 709 200, 00 грн.

Позивач стверджує, що відповідач відмовився повертати позивачу сплачений ним аванс, наголошуючи, що він був позбавлений можливості розпочати роботи за договором з підстав, які не залежали від нього, а саме: позивачем не призначено уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань, що перешкоджає оперативно вирішувати питання, які виникали в ході виконання своїх зобовязань за договором; відсутній проект, в якому відображені розмір, колір, матеріал, спосіб кріплення встановлюваних літер та нової емблеми; не вирішено питання щодо заміни матеріалів.

З урахуванням викладеного, наполягаючи на тому, що відповідач, як підрядник, своєчасно не розпочав роботу, позивач, посилаючись на положення ч.2 ст.849 ЦК України, звернувся до суду з позовною заявою до відповідача про відшкодування збитків, а саме сплаченого авансу за договором в розмірі 709 200, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.12.2018р. відкрито провадження у справі № 916/2836/18 за правилами загального позовного провадження із призначенням у справі підготовчого засідання.

04.02.2019р. відповідачем було подано до суду відзив на позов (т.1 а.с.105-107), відповідно до якого останній, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем у визначений договором строк роботи не виконано з причин, які від відповідача не залежали, зокрема, відповідач зазначив, що виконання робіт унеможливили заперечення позивача стосовно застосування відповідачем технології "CAPAROL", як еквіваленту технології "CERESIT", яка, в свою чергу, зазначена у Технічному завданні.

Крім того, відповідач наголосив, що з отриманих в якості авансового платежу коштів відповідачем на закупівлю матеріалів для проведення робіт на обєкті позивача було витрачено значну суму, зокрема, на залучення підрядників, закупівлю матеріалів, послуги з вантажних перевезень.

25.02.2019р. на електронну адресу суду від позивача за вх.№3745/19 надійшли заперечення на відзив (т.2 а.с.1-3), згідно яких останній стосовно здійснення відповідачем заміни матеріалів зазначив про наступне.

Так, позивач стверджує, що після виявлення факту заміни відповідачем матеріалів ("CAPAROL" замість "CERESIT"), позивач звернувся до останнього з листом, в якому зазначив, що завезені на обєкт будівельні матеріали відсутні в переліку матеріалів, безпосередньо зазначених у Локальному кошторисі до Договірної ціни, у зв'язку із чим не можуть використовуватись при наданні послуг.

При цьому, позивач стверджує, що під час проведення переговорів між сторонами стосовно заміни матеріалів, відповідач належних та допустимих доказів, які б підтвердили, що технологія "CAPAROL" є еквівалентом "CERESIT", не надав.

25.02.2019р. у судовому засіданні відповідачем було подано до суду клопотання (т.2 а.с.53-55), в якому останній просить суд призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи вірно ТОВ "ВБФ "Олександр" обрано технологію "CAPAROL", з метою виконання умов Договору про надання послуг з поточного ремонту №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р.;

- чи відповідає обрана ТОВ "ВБФ "Олександр" технологія "CAPAROL", з метою виконання умов Договору про надання послуг з поточного ремонту №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., вимогам Державних будівельних норм України, станом на момент підписання договору.

Проведення експертизи ТОВ "ВБФ "Олександр" просить доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, витрати за проведення експертизи покласти на відповідача.

11.03.2019р. на електронну адресу суду від позивача за вх.№4717/19 надійшли письмові заперечення на вищевказане клопотання (т.2 а.с.60-61), в якому останній просить відмовити у задоволенні клопотання про призначення у справі судової експертизи, зазначаючи, зокрема, що встановлення факту наявності у відповідача дійсних намірів виконання договору не є та не може бути предметом дослідження в даній справі, оскільки зазначені обставини не впливають на необхідність повернення авансу за роботи, до виконання яких відповідач не приступив.

При цьому, позивач вказує, що наразі виконання договору є неможливим, з огляду на його припинення.

У судових засіданнях 13.03.2019р. та 18.03.2019р. судом було поставлено на обговорення сторін питання щодо необхідності призначення у даній справі судової експертизи.

Представник відповідача на призначенні у справі судової будівельно-технічної експертизи наполягав, а позивач, в свою чергу, щодо її призначення заперечував.

Заслухавши пояснення представників сторін щодо необхідності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, а також проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з'ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

За змістом ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Згідно ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною 1 статті 100 ГПК України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до п. 1.2.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5) одним з основних видів судових експертиз є товарознавча: машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання; автотоварознавча; транспортно-товарознавча; військового майна, техніки та озброєння.

Згідно Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України, до числа об'єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина. Об'єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари.

Основними завданнями товарознавчої експертизи є: визначення вартості товарної продукції; визначення належності товарів до класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері; визначення характеристик об'єктів дослідження відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності; визначення змін показників якості товарної продукції; установлення способу виробництва товарної продукції: промисловий чи саморобний, підприємства-виробника, країни-виробника; визначення відповідності упакування і транспортування, умов і термінів зберігання товарної продукції до вимог чинних правил.

Відповідно до ч.3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ч.5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, наданих в ході розгляду справи, обґрунтовуючи заявлені вимоги до відповідача про повернення авансу, позивач, фактично, вимагає відшкодування збитків з посиланням на ч.2 ст.849 ЦК України.

Як встановлено судом, актом від 30.05.2018р. (т.1 а.с.34-36) Іллічівською філією ДП "Адміністрація морських портів України" було надано допуск ТОВ "Олександр" на територію порту для виконання поточних ремонтно-будівельних робіт на території підприємства.

Водночас, листом від 06.06.2018р. (т.1 а.с.37) позивач звернувся до відповідача із вимогою, в якій просив у найкоротший термін призвести заміну будівельних матеріалів для ремонту фасаду будівлі порту та використовувати при наданні послуг тільки ті будівельні матеріали, що передбачені в технічній специфікації до Договору та локальному кошторису, що попередньо були надані та узгоджені ТОВ ВБФ "Олександр".

В свою чергу, відповідач, листом від 15.06.2018р. (т.1 а.с.40-42) звернувся до позивача з проханням про узгодження заміни будівельних матеріалів, посилаючись на те, що технічним завданням передбачено можливість використання підрядником еквіваленту технології "CERESIT".

При цьому, на виконання вимог протоколу наради №3 від 20.06.2018р. (т.1 а.с.42-43), відповідачем було направлено позивачу порівняльну таблицю матеріалів (т.1 а.с.44-45), з метою заміни кошторисних матеріалів (системи "CERESIT") на більш ефективні матеріали (системи "CAPAROL").

Разом з тим, як встановлено судом, позивачем заміну матеріалів погоджено не було.

Статтею 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Частиною 2 вищевказаної статті передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

При цьому, частиною 4 статті визначено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, нормами статті 849 ЦК України передбачено право замовника відмовитись від договору підряду, водночас, в залежності від підстав такої відмови, у сторін виникають різні права та обовязки.

Так, звертаючись до суду з позовною заявою до ТОВ ВБФ "Олександр" про стягнення авансу та кваліфікуючи витрати на сплату авансу саме як понесені збитки, позивач посилається саме на ч.2 ст. 849 ЦК України, зазначаючи про недотримання відповідачем строків виконання договору.

У відповідності до ч.2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

При цьому, для настання деліктної відповідальності у вигляді відшкодування збитків необхідна наявність складу цивільного правопорушення, а саме: вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний звязок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки в такому випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Як встановлено судом, позиція відповідача з приводу виниклого спору зводиться до того, що відповідач заперечує стосовно наявності у нього вини з приводу несвоєчасності виконання умов укладеного між сторонами договору.

Відповідач наполягає на тому, що ним були вжиті заходи щодо виконання умов договору, які виразились в тому, що відповідачем було закуплено та доставлено на обєкт позивача будівельні матеріали з метою здійснення реконструкції будівлі, разом з тим, як зазначає відповідач, виконати роботи у строк він був позбавлений можливості, у зв'язку із наявністю заперечень позивача з приводу не відповідності матеріалів технічному завданню.

Відповідач наголошує, що будівельні матеріали, які ним були закуплені для здійснення реконструкції (технологія "CAPAROL"), відповідають технічному завданню, адже технологія "CAPAROL" є еквівалентом "CERESIT".

Частиною 4 статті 853 ЦК України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, з урахуванням предмету позову та підстав, на яких ґрунтуються як позиція позивача, так і заперечення відповідача, суд вважає за необхідне призначити у даній справі судову товарознавчу експертизу, з метою з'ясування питання, чи є технологія "CAPAROL" еквівалентом технології "CERESIT".

Відповідно до ч. ч. 4-5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Приймаючи до уваги питання, що були поставлені відповідачем у клопотанні про призначення експертизи, суд вважає за необхідне змінити перше питання з огляду на предмет доведення у даній справі та конкретизувати друге питання з урахуванням положень п.3.1, 3.2 договору та встановлених у справі обставин, поставивши перед судовою товарознавчою експертизою наступні питання:

- чи є запропонована виконавцем технологія "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т.1 а.с.44) матеріалами за технічними характеристиками еквівалентом технології "CERESIT" при виконанні поточного ремонту будівлі за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р. (т. 1 а.с.15-21), з урахуванням вимог Технічного завдання, яке є додатком №1 до вказаного договору (т.1 а.с.22-27).

- чи відповідає якість запропонованої виконавцем технології "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами умовам Технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., а також діючій нормативній документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншої нормативної документації, яка діє в Україні.

Частиною 3 статті 99 ГПК України визначено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Отже, вирішуючи питання щодо експертної установи, суд вважає за необхідне призначити товарознавчу експертизу у даній справі експертній установі, що була запропонована відповідачем, а саме Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, враховуючи, що вказана установа відноситься до переліку обслуговування науково-дослідними установами Одеського регіону, а також з огляду відсутність пропозицій з цього приводу з боку позивача.

З урахуванням вимог ст.853 ЦК України, а також враховуючи заявлення відповідачем відповідного клопотання, витрати за проведення експертизи суд вважає за необхідне покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр".

Відповідно до п. ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому у пункті 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, провадження у справі №916/2836/18 підлягає зупиненню до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 916/2836/18 судову товарознавчу експертизу.

2.Доручити проведення судової товарознавчої експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, буд. 21).

3.Поставити перед судовою товарознавчою експертизою наступні питання:

- чи є запропонована виконавцем технологія "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами за технічними характеристиками еквівалентом технології "CERESIT" при виконанні поточного ремонту будівлі за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р. (т.1 а.с.15-21), з урахуванням вимог Технічного завдання, яке є додатком №1 до вказаного договору (т.1 а.с.22-27).

- чи відповідає якість запропонованої виконавцем технології "CAPAROL" із зазначеними у порівняльній таблиці №176 від 22.06.2018р. (т. 1 а.с.44) матеріалами умовам Технічного завдання, яке є додатком №1 до договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018р., а також діючій нормативній документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншої нормативної документації, яка діє в Україні.

4. Керівнику Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України доручити проведення експертизи необхідному колу судових експертів відповідної галузі знань.

5. Попередити осіб, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків згідно до ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Витрати з проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр".

7. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" надати до суду докази оплати експертизи.

8. Запропонувати експерту визначити коло необхідних документів та матеріалів для проведення експертизи.

9. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобовязати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

10. Направити до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали справи №916/2836/18.

11. Провадження у справі №916/2836/18 зупинити до закінчення проведення експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Одеської області.

Повний текст ухвали складено 25.03.2019р.

Ухвала набирає чинності 18.03.2019р. та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Суддя Ю.М. Щавинська