ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року

м. Київ

Справа № 912/898/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Міщенка І.С.

за участю секретаря судового засідання - Лихошерст І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нетеси Миколи Миколайовича

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (головуючий суддя - Орєшкіна Е.В., судді: Широбокова Л.П., Подобєд І.М.) та на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 17.08.2018 (суддя Тимошевська В.В.)

за позовом заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради

до Фізичної особи-підприємця Нетеси Миколи Миколайовича

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення коштів

за участю:

прокурора: Красножон А.В. (посвідчення від 10.08.17)

від відповідача: Коробєйніков О.М. (довіреність від 06.09.18) - адвокат,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області (далі - прокурор) звернувшись в суд з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач-1) та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (далі - позивач-2) з позовною заявою (з урахуванням уточнень), просив визнати недійсними додаткові угоди:

- №1 від 11.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М. (далі - відповідач);

- №2 від 12.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;

- №3 від 13.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;

- №4 від 14.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;

- №5 від 15.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП НетесоюМ.М.;

- №7 від 13.10.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП НетесоюМ.М. (далі - спірні угоди),

та стягнути з відповідача на користь позивача-2 безпідставно сплачені кошти в сумі 66384,60 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що укладаючи спірні угоди, сторони договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017 не дотримали вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати 66384,60 грн. бюджетних коштів.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 17.08.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 позов задоволено повністю.

Судові рішення мотивовано доведеністю позовних вимог.

У касаційній скарзі відповідач просить рішення та постанову у справі скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Ці вимоги обґрунтовано порушенням судами норм матеріального та процесуального права. Відповідач наголошує, що прокурором не обґрунтовано підстави звернення з даним позовом в інтересах позивачів, ціна основного договору, до якого укладались спірні додаткові угоди залишалась незмінною, та меншою 200 000,00 грн, що свідчить про помилковість висновків судів про стягнення надмірно сплачених коштів та застосування до даних правовідносин Закону України "Про публічні закупівлі".

У відзиві на касаційну прокурор просить касаційну скаргу залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості, а оскаржувані судові рішення, як законні та такі, що відповідають обставинам справи, залишити без змін.

Також судом отримано відзив прокурора, поданий безпосередньо до суду 20.03.2019, котрий залишається колегією суддів без розгляду, як такий, що поданий поза межами строків, визначених ухвалою від 04.02.2018 для відповідної процесуальної дії.

Так ухвалою Верховного Суду від 04.02.2018 визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, до Касаційного господарського суду до 28.02.2019.

Частиною 1 статті 295 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.

Згідно частини 4 статті 13 цього Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до положень частини 1 статті 118 вказаного Кодексу право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Отже поза межами вказаного строку право на подачу відзиву відсутнє.

На підставі викладеного, зазначений відзив залишено судом без розгляду, оскільки він був поданий після закінчення строку.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги заступника прокурора Кіровоградської області, заявлені в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, визнати недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного за результатами публічних торгів, з підстав недотримання сторонами під час їх укладення приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також стягнення безпідставно сплачених на виконання спірних угод коштів в заявленій сумі.

Судами встановлено, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі "Зернові культури та картопля" (код ДК 021:2015-15310000-4) 40 000 кілограм з очікуваної вартістю 200 000 грн., переможцем визначено ФОП Нетесу М.М. з ціновою пропозицією 192 000,00 грн., тобто за ціною картоплі 4,80 грн. за кілограм.

В наслідок чого 08.09.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (Замовник) та ФОП Нетесою М.М. (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти № 336-Т (надалі - договір), за умовами якого Постачальник зобов'язався у 2017 році поставити, а Замовник - прийняти та оплатити товар "Зернові культури та картопля" (код ДК 021:2015-15310000-4): картопля (03212100-1) ДСТУ 4506:2005, в загальній кількості 40 000 кг, по ціні 4 грн. 80 коп. за 1 кілограм (картопля).

Ціна договору становить 192 000 грн. (без ПДВ) (п. 3.1. договору).

В подальшому між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М. було укладено спірні додаткові угоди до договору, із яких у 5 угодах збільшено ціну за одиницю товару.

Приймаючи оскаржені рішення суди виходили з того, що при укладені спірних додаткових угод сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору, оскільки кожного разу при їх укладенні сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку.

Підстави для скасування рішень судів відсутні з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

За приписами частини 4 статті 36 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Згідно роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Суди встановили, що спірними додатковими угодами збільшено ціну товару за договором на 10% кожного разу по кожній окремій угоді (враховуючи, що у додатковій угоді №7 ціна товару зменшена майже на 10% від збільшеної ціни товару згідно додаткової угоди №5).

З метою укладання цих угод відповідач звертався до Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради з листами, в яких просив підняти ціну постачання картоплі за договором на 10% за кожним зверненням. Вказані пропозиції мотивовано сезонним коливанням цін та подорожчанням закупівельної ціни на картоплю свіжу. До вказаних листів за їх змістом будь-які документи не додавались. Листи подано до Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради кожного дня з 11.09.2017 по 15.09.2017.

Разом з цим згідно довідки Комунального підприємства "Олександрійській центральний ринок" судами було встановлено, що вартість картоплі в період з 11.09.2017 по 15.09.2017 була сталою, а отже коливання ціни на картоплю у вказаний період відсутнє.

Оскільки правові підстави для збільшення ціни товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, суди правомірно визначились щодо визнання таких угод такими, що суперечать наведеним приписам законодавства, а тому правомірно визнали їх недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Аргументи, викладені в касаційній скарзі вказаних обставин не спростовують.

Посилання на те, що ціна договору залишалась незмінною відхиляються Судом позаяк спірними угодами збільшувалась ціна за одиницю товару, проте інші умови договору, зокрема обсяг закупівлі, залишався незмінним, а тому відповідно ціна договору зростала пропорційно зростанню ціни на товар. Те що відповідач поставив меншу кількість товару, ніж було передбачено договором, в наслідкок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, що б визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, посилання відповідача на те, що положення Закону України "Про державні закупівлі" не повинні застосовуватись до даних правовідносин також правомірно відхилений судами через те, що відповідно до тендерної документації, поданої Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, вартість предмета закупівлі UА-2017-06-30-000218-b становила 200 тисяч гривень, а за приписами абзацу 1 частини 1 статті 2 вказаного Закону він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до статті 215 цього ж Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно норм частини 1 статті 216 названого Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Таким чином суди правомірно визнали, що вимоги про стягнення відповідача суми переплати за договором, що мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання спірних угод з порушенням законодавства, також підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

За змістом статті 54 названого Закону сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (ч.1).

Відповідно до положення про Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, затвердженого рішенням міської ради №169 від 26.03.2011, Управління являється виконавчим органом Олександрійської міської ради. Управління фінансується за рахунок коштів міського бюджету, має самостійний баланс, рахунки в органах казначейства, печатку, власні бланки. Здійснює фінансове, матеріально-технічне забезпечення підпорядкованих навчальних закладів. Начальник відділу є розпорядником коштів, які виділяються на утримання Управління. Крім того, Управління забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів .

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з цим слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3). Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4). У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (абз.2 ч.5).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції від 15.11.2017, що діяла на час звернення з позовом, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Згідно з підпункту 3 пункту 4 цього ж Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.9 п.4 Положення).

Оскільки в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача в наслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Оскільки Держаудитслужба за результатами вирішення спору не набуває майнових прав чи майна, і немає підстав виправляти резолютивну частину судових рішень, а залучення її до участі у справі не впливає на права чи обов'язки учасників справи та не призводить до іншого результату вирішення спору, судові рішення належить залишити без змін з підстав, наведених у даній постанові.

Наведеним спростовуються доводи відповідача щодо наявності правових підстав для скасування судових рішень.

За приписами статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

З рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року вбачається, що перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.

Відтак аргументи прокурора, викладені у відзиві на касаційну скаргу знайшли своє підтвердження.

Відповідно до приписів статті 129 частини 4, статті 315 частини 1 пункту 3 підпункту "в" Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у справі належить покласти на відповідача.

Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нетеси Миколи Миколайовича залишити без задоволення, а постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі Господарського суду Кіровоградської області №912/898/18, залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г. М. Мачульський

Судді І. В. Кушнір

І. С. Міщенко