ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року Справа № 906/783/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Петухов М.Г.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1 адвокат

відповідача: ОСОБА_2 адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі № 906/783/18 (суддя Кудряшова Ю.В., м.Житомир, повний текст складено 17.12.2018)

за позовом ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз"

про визнання договору про транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 01.08.2018 року укладеним

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання договору про транспортування природного газу № від 01.08.2018, укладеним в редакції АТ "Укртрансгаз", що відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі №906/783/18 в позові ОСОБА_3 товариству "Укртрансгаз" до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про визнання договору про транспортування природного газу № від 01.08.2018 укладеним в редакції АТ "Укртрансгаз", відмовлено.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що оскільки у спірному п. 9.3. типового договору міститься посилання на порядок, встановлений нечинним нормативно-правовим актом, суд не вбачає за можливе задоволення вимог позивача та визнання укладеним договору на умовах, запропонованих останнім, оскільки такі умови відсилають до норм, які втратили чинність. В іншій частині запропонованого позивачем проекту договору між сторонами відсутній юридичний спір, що в свою чергу, зважаючи на зміст ч. 2 ст. 124 Конституції України та норми ст. 4 ГПК України, виключає необхідність задоволення даного позову в цій частині. Так, зважаючи на чинність укладеного договору № транспортування природного газу від 17.12.2015, позовні вимоги в цій частині не призведуть до захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів позивача, оскільки укладення даного договору не є обов'язком для сторін в силу закону, зважаючи на існування на час розгляду справи між сторонами чинного (не розірваного, не припиненого) договору. Отже суд першої інстанції дійшов висновку, що звернення до суду з проханням визнати укладеним договір, є передчасним.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі №906/783/18 та прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги повністю задовольнити.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки внаслідок відмови у задоволенні позову, на правовідносини сторін були застосовані положення постанови КМУ № 256 від 04.03.2012, яка регулює зовсім інші правовідносини, встановлює механізм фінансування видатків місцевих бюджетів, що відмінний від механізму, визначеного постановою КМУ №20 від 11.01.2005 та яка втратила чинність. Укладення договору на транспортування природного газу є обов`язковим в силу прямої вказівки закону Ліцензійних умов, затверджених постановою НКРЕКП №201 від 16.02.2017, однак відповідач, порушуючи вимоги постанови НКРЕКП №2497 від 30.09.2015, якою затверджено типову форму такого договору у своєму протоколі розбіжностей, протиправно запропонував викласти абзац 2 п. 9.3. договору, в редакції, яка не відповідає змісту типового договору на транспортування.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 06.12.18р. у справі № 906/783/18 та розгляд апеляційної скарги призначено на 27.02.2019 об 10:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 6.

Згідно інформації, яка відображена у табелі КП "Діловодство спеціалізованого суду" головуючий суддя Гудак А.В. з 25.02.2019 по 07.03.2019 включно була відсутня у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже, у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Гудак А.В. судове засідання у справі №906/783/18 27 лютого 2019 року о 10:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького,59 у залі судових засідань № 6, не відбулося.

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду №01-04/86 від 11.03.2019 у зв`язку з непрогнозованою тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії по справі № 906/783/18 - ОСОБА_4 11 березня 2019 року, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №906/783/18.

У відповідності до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Петухов М.Г., суддя Олексюк Г.Є.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 призначено справу №906/783/18 до розгляду на 27 березня 2019 року.

Адвокат позивача в судовому засіданні 27.03.2019 підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням процесуального та матеріального права, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу - задовольнити, з мотивів наведених в апеляційній скарзі та наданих усних пояснень.

Адвокат відповідача в судовому засіданні 27.03.2019 апеляційну скаргу заперечила в повному обсязі з підстав викладених у відзиві та з наданих усних пояснень, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, просила рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення адвокатів ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз" та Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" в судовому засіданні 27.03.2019, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз" слід залишити без задоволення, а господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі № 906/783/18 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", (замовник), було укладено Договір № (далі за текстом - Договір №) транспортування природного газу(а.с. 56-69), за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Договір № відповідає Типовому договору транспортування природного газу, затвердженому постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 і містить, зокрема, такі умови (пункти):

"17.1. Це договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року.

Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не меншу ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

17.2. Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін.

Сторони зобов'язуються письмово повідомляти про зміну реквізитів (місцезнаходження, найменування, організаційно-правової форми, банківських реквізитів тощо) не пізніше ніж через десять днів після настання таких змін.

17.3. У разі внесення та затвердження регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов'язані протягом місяця внести зміни до цього договору.

17.4. Цей договір може бути розірваний:

за згодою сторін цього договору;

будь-якою стороною в односторонньому порядку шляхом надання письмового повідомлення іншій стороні за тридцять календарних днів, якщо інша сторона не виконує свої зобов'язання за цим договором;

в інших випадках, передбачених чинним законодавством України та Кодексом.".

29.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" укладена додаткова угода №ДУ-1/НОМЕР_2 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 року №(а.с. 70-72), якою внесли до цього договору зміни, які відповідають змінам, внесеним постановами НКРЕКП від 24.11.2016 №2016 та №2017 до Типового договору транспортування природного газу. Згідно п.9.4 Договору (в редакції додаткової угоди від 29.11.2017), оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій на компенсацій", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Поряд з цим, ОСОБА_3 товариством Укртрансгаз (Оператор ГТС/AT Укртрансгаз) було надіслано на адресу Публічного акціонерного товариства Житомиргаз (Оператор ГРС/ПАТ Житомиргаз) договір транспортування природного газу № від 01.08.2018 (а.с.26-36) у двох примірниках один з яких підписаний позивачем. Даний Договір складений у відповідності до типової форми договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.

17.08.2018 на адресу позивача надійшов лист ПАТ Житомиргаз № Zh007/1-16-12143-0818 від 15.08.2018(а.с.25), разом з підписаним відповідачем договором (а.с.26-36) та протоколом розбіжностей(а.с.37-38) до нього.

В протоколі розбіжностей до договору транспортування природного газу № від 01 серпня 2018 року, АТ "Укртрансгаз", як оператора, та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз", як замовника, зазначено наступне:

В редакції оператора п. 9.3. договору викладено в наступній редакції:

«9.3. У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газотранспортної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".

В редакції замовника п. 9.3. договору викладено в наступній редакції:

«9.3. У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця. Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2002 року № 256, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Однак, позивач не погоджуючись із запропонованими розбіжностями відповідача, звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання договору про транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 01.08.2018 року укладеним в редакції позивача.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що така редакція п. 9.3. договору, яка викладена відповідачем в протоколі розбіжностей до договору є порушенням норм чинного законодавства, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497, якою затверджено типову форму договору транспортування природного газу, у зв'язку з чим п.9.3. договору має бути викладено та підписано в редакції позивача, який повністю узгоджується з типовою формою договору, а саме: У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам, на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України ).

У відповідності до статей 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Взаємовідносини, які виникають в процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 та постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу".

Згідно ч. 2 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

У відповідності до приписів ст.181 ГК України встановлений порядок укладення господарського договору за змістом якого у разі наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

У відповідності до ч. 1 ст. 38 Закону України "Про ринок природного газу", права та обов'язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

На виконання вищезазначеного закону був розроблений Кодекс газорозподільних систем, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

Згідно п. 2 розділу 1 вказаного Кодексу порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов'язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823 (далі за текстом - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.

Пункт 2 розділу VI Кодексу передбачає, що взаємовідносини між Оператором ГТС та Оператором ГРМ, пов'язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497 (далі - типовий договір транспортування природного газу), технічною угодою (за необхідності) та відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Разом з тим, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу", затверджено Типову форму спірного договору, п. 9.3. якого викладено в редакції позивача, а саме: "у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.".

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відзначає, що ст. 179 ГК України унормовує, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Водночас, відповідно до Переліку постанов Кабінету Міністрів України, що втратили чинність, затвердженого постановою КМУ від 08.11.2017 № 951, постанова КМУ від 11.01.2005 № 20 "Про затвердження Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій" визнана такою, що втратила чинність. Дана постанова втратила чинність з 01.01.2018.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що нормативно-правовий документ після втрати ним чинності перестає бути джерелом права, а його норми втрачають обов'язкову силу і не підлягають подальшому застосуванню.

Посилання позивача на те, що незважаючи на втрату чинності Постанови КМУ №20 від 11.01.2005, не були внесені зміни в п.9.3. Типового договору в частині посилання на дану постанову, а тому укладання договору повинно бути саме в зазначеній редакції і сторони не мають права відступати від Типового договору не приймається до уваги з наступних підстав.

У відповідності до ч.ч.1 3, 7 ст.11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Відповідно до частин 1, 2 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 6 цієї статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Як вбачається із доповіді Венеціанської комісії "Про верховенство права" складовими верховенства права є обов'язковість зрозумілості, ясності та передбачуваності положень закону та обов'язковість реалізації владних повноважень відповідно до закону, справедливо та розумно.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1. рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №910/5082/18.

Таким чином, оскільки у спірному п. 9.3. Типового договору міститься посилання на порядок, встановлений нормативно-правовим актом, який втратив свою дію, і постанова Кабінету Міністрів України є актом вищої юридичної сили ніж постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволені вимог позивача про визнання укладеним договору на умовах, запропонованих останнім, оскільки такі умови відсилають до норм, які втратили чинність.

За приписами ч.1 ст.175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а уповноважена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до правового аналізу вищевикладених статей 179, 181 ГК України, колегія суддів дійшла висновку, що дані норми передбачають, що неврегульовані сторонами розбіжності щодо окремих умов договору передаються на розгляд до суду. І предметом розгляду в даному випадку є саме окремі умови договору щодо яких виник спір (розбіжності). І суд вирішує питання на яких умовах слід укласти договір позивача чи відповідача. Звернення з позовом про визнання договору укладеним можливе лише у разі ухилення сторони від укладання договору, укладання якого є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку відповідач не ухилявся від укладання договору, а підписав його з протоколом розбіжностей. Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з тим, що звернення позивача до суду з проханням визнати укладеним договір,є передчасним.

Крім того, колегія суддів відзначає, що між сторонами по справі укладено договір транспортування природного газу № від 17.12.2015, умовами п.17.1 якого передбачено, що цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016. Окрім того, умовами договору передбачено його автоматичну пролонгацію на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буду заявлено про перегляд його умов. Також сторони п.17.3 Договору передбачили обов`язок протягом місяця внесення змін до договору у разі внесення та затвердження регулятором змін до типового договору транспортування природного газу.

Отже, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо транспортування природного газу врегульовані договором транспортування природного газу № від 17.12.2015, який є діючим на момент вирішення даного спору.

Таким чином, враховуючи наявність між сторонами діючого договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, передчасність звернення позивача за захистом своїх прав і невідповідність п.9.3 договору в редакції позивача діючому законодавству, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову АТ «Укртрансгаз».

Крім того, колегія суддів звертає увагу учасників справи на те, що і іншій частині запропонованого позивачем проекту договору (окрім п. 9.3) між сторонами відсутній юридичний спір, що в свою чергу, зважаючи на зміст ч. 2 ст. 124 Конституції України та норми ст. 4 ГПК України, виключає необхідність задоволення даного позову в цій частині.

Отже, суд апеляційної інстанції не вбачає можливості задовольнити частково позовні вимоги шляхом вказівки на умови договору, які не є спірними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується самими сторонами, спір у даній справі стосується саме п. 9.3. договору, а не договору в цілому.

Одночасно суд не наділений повноваженнями для самостійного внесення змін до Типової форми договору транспортування природного газу шляхом зазначення інших пунктів, ніж тих, що затверджені уповноваженим на це органом. У разі викладення спірного пункту договору в іншій редакції та прийняття згодом Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про внесення змін до Типового договору транспортування природного газу", наявність даного судового рішення не призведе до захисту прав учасників судового процесу.

Вищевказані обставини спростовують посилання скаржника про те, що відмовивши у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції фактично погодився, що договір є укладеним на умовах, які враховують протокол розбіжностей відповідача і викладену редакцію п.9.3 Договору, та застосував положення Постанови КМУ №256 від 04.03.2012, яка встановлює інші правовідносини та встановлює інший порядок фінансування видатків місцевих бюджетів.

Колегія суддів відхиляє доводи, які викладені в апеляційній скарзі про безпідставність посилання суду на чинність укладеного між сторонами договору про транспортування природного газу №4 від 17.12.2015, оскільки вказаний договір є діючим на момент вирішення даного спору. Належних та допустимих доказів його припинення або розірвання, учасниками справи ні суду першої ні апеляційної інстанції не надано.

У відповідності до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України). Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Європейський суд з прав людини наголосив, що рішення господарського суду повинне бути спрямоване на реальне настання правових наслідків захист чи відновлення порушеного чи оспорюваного права і законного інтересу, а також на вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Так, зокрема, надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об'єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі № 906/783/18 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_3 товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 06.12.2018 у справі № 906/783/18 без змін.

2. Справу №906/783/18 повернути господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений « 28» березня 2019 року

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.