ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

01 квітня 2019 року Справа № 924/789/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р.

(постановлене о 15:52 год. в м. Хмельницькому, повний текст складено 08.01.2018 р.)

у справі № 924/789/18 (суддя Гладій С.В.)

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МІЛК-ВОРД"

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2

2) Приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_4;

від відповідача - ОСОБА_5;

від третьої особи ТОВ "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" - не з'явився;

від третьої особи Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 - не з'явився;

від третьої особи Приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3 - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", відповідно до якого просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 845 від 30 липня 2018 року про звернення стягнення на обладнання, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю "МІЛК ВОРД" на праві власності на підставі свідоцтва на право власності, виданого 31 січня 2013 року приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_6 за реєстровим № 61. Обладнання, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю "МІЛК ВОРД" на підставі договору поставки обладнання №10/6-П від 10.06.2016 року та видаткової накладеної №76 від 26 грудня 2016 року та яке вказане в додатку №1 та додатку №2 до договору застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 05 квітня 2017 року за реєстровим №200, та яке передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК ВОРД" за Кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний". За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 р., станом на період з 03.04.2017 р. по 16.07.2017 р. у сумі 16846595 грн. 92 коп., що складається з 14644076 грн. - залишок заборгованості за кредитом, 610168 грн. 20 коп.- залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. залишок заборгованості за відсотками, 76271 грн. 22 коп. - заборгованість по комісійним доходам, 99648 грн. 90 коп. заборгованість за пеню та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 грн.; всього до стягнення 16846595 грн. 92 коп. та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 грн.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. у справі № 924/789/18 позов задоволено.

При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 03.04.2017р. між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк - Маркет" укладено кредитний договір № АL2017-01193, згідно п.1.1 якого банк зобовязується відкрити позичальнику кредитну лінію в рамках генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03.04.2017р., а позичальник зобовязується повернути кредит згідно п. 1.5 генеральної угоди, графіку повернення траншу(ів) та графіку зміни ліміту, зазначеному у п. 1.5 даного договору не пізніше 31 березня 2022 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 21,5 % річних.

23.02.2018р. між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет" підписано додаткову угоду до кредитного договору від 03.04.2017р., у відповідності до якої сторони домовились п.1.5 кредитного договору викласти в наступній редакції: сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 15254244 грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

05.04.2017р. між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд", що діє в забезпечення власних зобовязань та як майновий поручитель ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк-Маркет" та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" (далі - заставодержатель) укладено Договір застави, предметом якого є надання заставодавцем в заставу обладнання, опис якого зазначений у п. 1.4. даного договору, в забезпечення виконання зобовязань позичальника перед заставодержателем, в силу чого заставодержатель має пріоритет згідно з черговістю їх державної реєстрації в разі невиконання позичальником зобовязань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за цим договором переважно перед іншими кредиторами заставодавця.

За цим договором заставою забезпечується виконання солідарних зобов'язань Позичальника, що випливають з Генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03 квітня 2017 року, укладеної між Заставодержателем та Позичальниками, Кредитних договорів, укладених в рамках цієї генеральної угоди про кредитування за № АL2017-01194 від 03 квітня 2017 року, укладеним між заставодержателем та Позичальником-1 та за № АL2017-01193 від 03 квітня 2017 року, укладеним між заставодержателем та Позичальником-2 та всіх додаткових угод до них, в тому числі додаткових угод, що будуть укладені в майбутньому щодо будь-яких змін умов вказаних договорів (далі - Кредитний договір), згідно з якою розмір кредитної заборгованості Позичальника/ів за всіма відкритими в рамках даної генеральної угоди про кредитування кредитними лініями згідно Кредитних договорів не повинен перевищувати встановлений максимальний ліміт у розмірі 20 000 000,00 (двадцять мільйонів) гривень, терміном повернення не пізніше "31" березня 2022 року, на цілі, вказані в Кредитному договорі, а позичальник зобов'язуються в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути заставодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами Кредитного договору (п.1.2 договору).

У відповідності до п.1.3. договору заставою за цим договором також забезпечуються вимоги заставодержателя щодо відшкодування: витрат, повязаних з предявленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет застави; витрат на утримання і збереження предмету застави, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання заставодержателем; витрат на страхування предмету застави, якщо витрати на страхування предмету застави зроблені заставодержателем; збитків, завданих порушенням заставодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобовязань за кредитним договором.

Згідно п. 4.1 договору в забезпечення виконання зобовязань позичальника за кредитним договором заставодавець надав в заставу наступне обладнання (далі предмет застави), яке вказане в опису майна, який є невідємною частиною даного договору (Додаток №1 та Додаток №2).

У відповідності до п. 1.5 договору на строк дії цього договору предмет застави залишається у володінні та користуванні заставодавця за адресою: Хмельницька обл., Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1.

За домовленістю сторін вартість предмету застави становить 18959684 грн. 95 коп. без ПДВ, з яких предмет застави, згідно додатку №1 16998100 грн. 45 коп., предмет застави, згідно додатку №2 1961584грн. 50 коп.без ПДВ (п. 1.7 договору).

Пунктом 1.8.3. договору передбачено, що заставодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет застави може бути звернене стягнення.

Відповідно до п. 1.13 договору у разі часткового виконання позичальником зобовязань за кредитним договором, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Забезпечене заставою зобовязання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, повязані з його виконанням (п. 1.14 договору).

Згідно п. 1.15 договору заставодавець ознайомлений з умовами кредитного договору, у забезпечення виконання якого він укладає цей договір, розуміє їх та не заперечує проти них. Сторони досягли згоди відносно розміру зобовязань, що забезпечуються заставою відповідно до цього договору, при цьому заставодавець розуміє, що є можливість зміни розміру зобовязань у випадках, передбачених умовами кредитного договору за розсудом сторін кредитного договору та підтверджує, що заставою за цим договором забезпечуються і зобовязання, які можуть бути змінені відповідно до умов кредитного договору у майбутньому.

Заставодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет застави у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого небудь із зобовязань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані позичальником (п. 2.1.8.1 договору); вимагати дострокового виконання позичальником/заставодавцем зобовязань за кредитним договором: сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги звернути стягнення на предмет застави незалежно від настання термінів виконання зобовязань за кредитним договором, зокрема порушення позичальником якого небудь із зобовязань, передбачених умовами кредитного договору (п. 2.1.8.2 договору).

Згідно п. 3.1 договору заставодавець солідарно з позичальником несуть відповідальність перед заставодержателем. Заставодавець несе відповідальність перед заставодержателем в межах вартості предмету застави. У випадку звернення стягнення на предмет застави заставодавець зобовязується повідомити про це позичальника.

Звернення стягнення на предмет застави відбувається у випадках, передбачених цим договором, і здійснюється відповідно до чинного законодавства України та цього договору (п. 3.2 договору).

Відповідно до п. 3.3 договору звернення стягнення і реалізація предмету застави здійснюється в позасудовому порядку, або на підставі рішення суду.

У відповідності до п.3.5 договору право власності на предмет застави переходить до заставодержателя на підставі цього договору (у разі відсутності з боку заставодавця письмових заперечень) через 30 днів після письмового повідомлення (перебіг 30-денного строку обраховується в порядку, передбаченому п. 2.3.20 цього договору) заставодавця/позичальника про намір заставодержателя звернути стягнення на предмет застави та реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Термін дії цього договору до повного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором, а також виконання зобовязань заставодавцем за цим договором та всіма додатковими угодами до них (п. 4.1 договору).

Договір підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за №200.

Додатками №1 та №2 до договору застави від 04.04.2017р. оформлено опис майна, що передається в заставу.

16.03.2018р. публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернувся до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет" та ТОВ "Мілк Ворд" з вимогою вих. №14-15097БТ, згідно якої вимагалось в тридцяти денний строк погасити заборгованість, яка станом на 16.03.2018р. складає 15559234 грн. 63 коп., з яких 15254244 грн. заборгованість, власне за кредитом, 304490 грн. 63 коп. заборгованості за процентами. Крім того, Банк повідомив, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет застави, шляхом продажу обладнання будь-якій особі, в порядку визначеному ст. 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та п. 3.4. договору застави.

Судом відмічено, що матеріали справи містять вимогу Банку № №14-15098БТ від 16.03.2018р. про дострокове погашення заборгованості, та згідно якої повідомлено про намір банку ініціювати звернення стягнення заборгованості в судовому порядку.

Вказані вимоги отримані 23.03.2018р., про що свідчать підписи директорів товариств.

20.07.2018р. Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі застави від 05.04.2017р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за №200, про звернення стягнення на предмет застави обладнання, яке вказане в додатку №1 до договору застави, яке належить ТОВ "Мілк Ворд" на праві власності на підставі свідоцтва на право власності, на підставі договору поставки обладнання №10/6-П від 10.06.2016р. та видаткової накладної №76 від 26.12.2016р. для погашення заборгованості перед ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року за період з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. у сумі 16846595 грн. 92 коп.

Додатками до вищевказаної заяви оформлено: договір застави, посвідчений 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 зареєстрований в реєстрі за №200 з додатками; кредитний договір №АL2017-01193 від 03.04.2017 року з додатками від 19.09.2017р. та від 04.07.2017р.; вимога про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та заставодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15097БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписки за рахунком №6413; довіреність.

30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, згідно якого запропоновано звернути стягнення на обладнання, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" на праві власності на підставі свідоцтва на право власності, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_8 31.01.2013р. за реєстровим №61. Обладнання, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" на підставі договору поставки обладнання №10/6-П від 10.06.2016р. та видаткової накладної №76 від 26.12.2016р. Зазначене обладнання, яке вказане в додатку №1 та додатку №2 до договору застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 05 квітня 2017 року за реєстровим №200, передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк-Маркет" за Кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний". За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом за період з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. у сумі 16846595,92 грн., що складається з 14644076,00 грн. - залишок заборгованості за кредитом, 610168,20 грн. - залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. залишок заборгованості за відсотками, 1243338,30грн. залишок заборгованості за простроченими відсотками, 76271,22 грн. - заборгованість по комісійним доходам, 99648,90 грн. заборгованість за пеню та витрати за здійснення виконавчого напису 1500,00 гривень; всього до стягнення - 16846595,92 та витрати за здійснення виконавчого напису 1500,00 гривень.

Виконавчий напис набирає чинності 30.07.2018р.

Крім того, 31.05.2018р. Банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет", ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_9 про стягнення з ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет" на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_9 та ТОВ "Мілк Ворд" на підставі договору поруки від 03.04.2017р. заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. та за кредитним договором №АL2017-01194 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн., на користь банку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. вирішено передати вищевказану позовну заяву за виключною підсудністю до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву ПАТ АБ "Південний" до ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет", ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_9 до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

09.08.2018р. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва ОСОБА_3, на підставі виконавчого напису №845 від 30.07.2018р., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №56968852). Боржник ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд", стягувач публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний".

В межах виконавчого провадження №56968852 приватним виконавцем винесено постанови від 16.08.2018р. про опис та арешт майна (коштів) боржника, від 27.08.2018р. про призначення субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Судом встановлено, що матеріали справи містять висновок про вартість майна, згідно якого майно, що належить ТОВ "Мілк Ворд" - рухомі речі та обладнання, згідно постанови про опис майна від 16.08.2018р. у ВП №56968852, становить 7871626,29грн., а також нформацію, розміщену 10.09.2018р. на сайті державного підприємства "СЕТАМ", згідно якої оголошено про проведення аукціону з продажу рухомих речей та обладнання в кількості 210 позицій, що знаходяться по вул. Молочноконсервній, 1, що в м. Городок, Хмельницької області (обладнання, що передано в заставу за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року та на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №845 від 30.07.2018р.). Проведення аукціону з продажу вищевказаного майна (номер лоту 302726 ) заплановано на 10.10.2018р.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 526, 546, 572, 589, 590, 598, 629, 1054 ЦК України, ст. ст. 21, 22, 23, 26, 27, 28, 43 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", ст. 87 Закону України "Про нотаріат", Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, судом зроблені висновки:

- в порушення вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідач звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, при цьому, повідомлення про обрання такого способу звернення стягнення боржнику, відповідно до вимог ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", не надсилалося;

- звернення стягнення на заставлене рухоме майно шляхом вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису здійснено з порушенням вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (спеціального закону з питань правового режиму регулювання обтяжень рухомого майна);

- ПАТ АБ "Південний", звернувшись 16.03.2018р. до ТОВ "Мілк Ворд" із вимогою №14-15097БТ, не вніс запис до Державного реєстру обтяжень рухомого майна про звернення стягнення на предмет застави, з моменту проведення державної реєстрації яких повинен обраховуватись 30-ти денний строк для виконання ТОВ "Мілк Ворд" надісланої відповідачем вимоги. Таким чином, ухилення ПАТ АБ "Південний" від реєстрації в реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження свідчить про недотримання 30-денного строку для звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, що, в свою чергу, унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави;

- відповідачем не надано, а матеріали справи не містять первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. у розмірі на який вчинено спірний виконавчий напис нотаріуса;

- на момент вчинення виконавчого напису №845 від 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., що спростовує безспірність заборгованості;

- відповідачем нотаріусу не було надано усіх документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а судом в процесі розгляду даної справи не здобуто доказів такої безспірності.

Враховуючи вищевикладені обставини, судом було ухвалено рішення, яким задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. у справі № 924/789/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідач керуючись статтею ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" надіслав позичальнику та заставодавцю вимогу, повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобовязання, відповідно до тексту якого Банк вимагає погасити в тридцятиденний строк заборгованість, а у разі якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде, Банк попередив, що буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет застави. Також, 16.03.2018 року об 15:51:00 Банком було зареєстровано звернення стягнення в Реєстрі обтяжень рухомого майна, що підтверджується витягом з державного реєстру обтяжень рухомого майна від 23.11.2018 р. доданим до матеріалів справи позивачем.

Cуд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає, що відповідачем не надано первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором.

З такими висновком суду першої інстанції апелянт не погоджується, оскільки на підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 р. були надані банківські виписки по рахункам, які є первинним документом.

В оскаржуваному судовому рішенні суд першої інстанції посилається на платіжні доручення відповідно до яких поручитель за кредитним договором здійснював оплати та які, начебто, не відображені у виписках по особовим рахункам, на підставі чого суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність безспірності заборгованості.

Натомість, суд першої інстанції взагалі не прийняв до уваги пояснення відповідача щодо зазначених платежів, не перевірив відображення платежів у виписках наданих банком.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що на момент вчинення виконавчого напису в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, що спростовує безспірність заборгованості.

Акціонерний банк "Південний" з таким висновком суду не погоджується, оскільки провадження у справі, на яке посилається суд першої інстанції, було порушено 21.08.2018 р., тобто після вчинення спірного виконавчого напису - 30.07.2018 р., а тому спір, що розглядається у даній господарський справі не є обставиною, яка свідчить про відсутність безспірності заборгованості за спірним виконавчим написом на момент його вчинення.

Факт наявності заборгованості позивача перед банком підтверджується виписками наявними в матеріалах справи, з яких також вбачається надання кредитних коштів відповідно до умов кредитного договору №АБ2017-01193 від 03.04.2017 р. Натомість, позивачем не надано доказів відмінності заявленої стягувачем суми боргу від реальної на думку позивача.

Банк, на підставі умов кредитного договору надіслав Позичальнику та Іпотекодавцю вимогу про повернення заборгованості за Кредитним договором, докази отримання вимоги наявні у матеріалах справи. Вимогу банку ні позичальник, ні поручитель не виконали, у звязку з чим у Банку звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису й підтвердив наявність заборгованості виписками за рахунками з яких вбачається наявна заборгованість Позичальника за кредитним договором № №АЬ2017-01193 від 03.04.2017 р.

Позивач не довів у встановленому процесуальним законом порядку належними і допустимими доказами, що сума заборгованості за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису була іншою ніж та, яка була визначена у виконавчому написі, не надав ні власного контррозрахунку суми заборгованості по кредитному договору, ні доказів, які б підтверджували наявність іншого розміру заборгованості, відмінного від визначеного у виконавчому написі.

Враховуючи вищевикладене, Акціонерний банк "Південний" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від позивача - ТОВ "МІЛК ВОРД" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

30 липня 2018 року Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис № 845 від 30 липня 2018 р. про звернення стягнення на рухоме майно та обладнання, яке належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МІЛК ВОРД".

ТОВ "МІЛК ВОРД" оскаржив вищевказаний виконавчий напис шляхом подання позову до суду про визнання його таким, що не підлягає виконанню, з підстав порушення приватним нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, неправомірності вимог Банку-стягувача в частині розміру заборгованості позивача, та наявності судового спору, на день вчинення виконавчого напису, між Банком та основним Позичальником - ТОВ "Торговий дім "МІЛК МАРКЕТ" і майновим поручителем - ТОВ "МІЛК ВОРД" щодо стягнення кредитної заборгованості по кредитному договору №AL2017-01193 від 03.04.2017 р.

Зокрема АБ "Південний" та приватним нотаріусом порушено вимоги законодавства щодо безспірності заборгованості як необхідної вимоги щодо вчинення виконавчого напису в зв'язку з наявністю на день його вчинення судового спору.

Безспірність заборгованості боржника спростовує той факт, що на час вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису на розгляді господарського суду знаходився спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №AL2017-01193 від 03.04.2017 р., а тривалість розгляду господарськими судами даної справи виникла тільки через подання Банком позовної заяви щодо стягнення кредитної заборгованості до суду з основного позичальника і майнового поручителя з численними порушеннями норм процесуального законодавства.

Щодо посилання відповідача на подання ним заяви про зміну предмета позову в справі №916/1075/18, відповідно до якої відповідач просить стягнути заборгованість лише за кредитним договором №AL2017-01194 від 03.04.2017 р., а не №AL2017-01193 від 03.04.2017 р., то відповідна заява була подана Відповідачем до суду вже після вчинення оспорюваного виконавчого напису, а саме: 05.09.2018 року, а отже не свідчить про відсутність спору між сторонами на момент вчинення виконавчого напису.

Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2, при вчиненні спірного виконавчого напису, не отримала від відповідача необхідні та належні документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 та кредитним договором укладеним між Банком і ТОВ "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" зі всіма додатковими угодами, які були його невід'ємними частинами, і які свідчили б про правомірність та безспірність вимог стягувана до ОСОБА_1 в частині основної заборгованості та відсотків за кредитом. Зокрема, відповідачем не було надано нотаріусу:

- оригіналу додаткової угоди від 23.02.2018 р. до кредитного договору №AL2017-01193 від 03.04.2017 р. в якій міститься інформація щодо зміни графіку зміни ліміту кредитної заборгованості;

- виписки з рахунку боржника №6413 в ПАТ АБ "Південний", м. Одеса, МФО 328209, яка передбачена умовами кредитного договору №AL2017-01194 від 03.04.2017 р. між ПАТ АБ "Південний та TOB "МІЛК ВОРД" - із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Надані нотаріусу виписки з особових рахунків (відмінних від тих, що зазначені кредитному договорі №AL2017-01194 від 03.04.2017 р.), не підтверджують сум заборгованості в частині залишку заборгованості за процентами та залишку заборгованості за простроченими процентами, які вказані у розрахунку заборгованості Банку станом на 16.07.2018 р.

Як вбачається з витребуваних у приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 матеріалів нотаріальної справи, відповідачем не дотримано передбаченого Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" порядку звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, оскільки вимога ПАТ АБ "Південний" від 16.03.2018 р. вих. № 14-15097БТ не містить усіх реквізитів, про які йдеться ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", зокрема, в ній відсутнє попередження про вчинення саме виконавчого напису нотаріуса, а йдеться про продаж відповідачем обладнання будь-якій особі в порядку передбаченому ст. 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Зважаючи на вищевикладене, позивач вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 25.09.2018 в справі №924/789/18 є обґрунтованим, та ухваленим у відповідності до норм чинного законодавства.

Треті особи - ТОВ "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ", приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та приватний виконавець Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3 не скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу позивача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

01 квітня 2019 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 25.09.2018 в справі №924/789/18 належить скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача - ТОВ "МІЛК ВОРД" в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржене рішення залишити без змін.

В судове засідання 22.01.2018 р. представники третіх осіб - ТОВ "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ", приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 не з'явилися.

Враховуючи приписи ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що треті особи були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені третім особам (т. 3, а. с. 209, 211-213, 217), а також те, що явка представників учасників в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників третіх осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 03.04.2017р. між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" (далі - Банк) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк - Маркет" (далі - Позичальник) було укладено Кредитний договір № АL2017-01193 (далі Кредитний договір) (т. 1, а. с. 124-129).

Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору Банк зобовязується відкрити позичальнику кредитну лінію (далі - кредит) в рамках генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03.04.2017р., а Позичальник зобовязується повернути кредит згідно п. 1.5 генеральної угоди, графіку повернення траншу(ів) та графіку зміни ліміту, зазначеному у п. 1.5 даного договору не пізніше 31 березня 2022 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 21,5 % річних.

Згідно з п. 1.4. Кредитного договору видача кожного траншу за кредитною лінією здійснюється відповідно до наданої заявки Позичальника на отримання грошових коштів, в якій обовязково зазначається: сума траншу, що надається; строк користування траншем; графік повернення траншу.

В пункту 1.5 Кредитного договору сторони погодили, що сума заборгованості Позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 18000000 грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

За умовами п. 2.1. Кредитного договору кредит надається шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Позичальника або шляхом оплати наданих Позичальником платіжних документів безпосередньо з позичкового рахунку. Повернення кредиту здійснюється позичальником відповідно до графіку(ів) погашення траншу(ів), які встановлюються кожною заявкою окремо та є невідємними частинами даного договору, на рахунок №6413 в Банку, м. Одеса, МФО 328209. Графік повернення траншу може змінюватися за домовленістю сторін шляхом внесення змін до відповідної заявки та їх акцепту. Кошти зараховані Позичальником на цей рахунок самостійно розподіляються Банком на рахунки для погашення існуючої заборгованості, у черговості, вказаної у п. 2.3 договору. При цьому, в першу чергу погашається заборгованість за траншем, строк погашення якого є найближчим. Якщо строки погашення наданих кількох траншів збігаються, то кошти спрямовуються на погашення того з цих траншів, що був виданий раніше. Підтвердженням повернення сум по кредиту є виписка за вказаним рахунком. При неповерненні кредиту в термін, обумовлений в п.1.1 даного договору або в термін вказаний у вимозі Банка про дострокове повернення кредиту згідно п. 3.3.4 даного договору, або при неповерненні частини кредиту в строки, обумовлені у графіку повернення траншу, заборгованість за кредитом чи відповідна частина заборгованості за кредитом переноситься на рахунок прострочених кредитів.

У відповідності до п. 2.2 Кредитного договору нарахування Банком процентів за користування кредитом здійснюється, починаючи з дати виникнення фактичної заборгованості за кредитом, до дати повного погашення кредиту. Проценти нараховуються щоденно, при цьому нарахування процентів за вихідні та святкові дні здійснюються в день, що передує вихідним/святковим дням. В останній робочий день місяця проценти нараховуються за цей день та наступні дні цього місяця. Проценти нараховуються на фактичний залишок заборгованості за кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у періоді та 360 днів у році. Сплата процентів по кредиту здійснюється позичальником на рахунок №6413 в Банку, м. Одеса, МФО 328209. Підтвердженням сплати процентів за кредитом є виписка за вказаним рахунком. Проценти, нараховані за період з останнього робочого дня місяця, що передує поточному, до 20 числа поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Проценти, нараховані за період з 20 числа до останнього робочого дня поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. При несплаті процентів в останній робочий день місяця, заборгованість по процентах переноситься на рахунок прострочених процентів у перший робочий день наступного місяця.

Пунктом 3.3.4 Кредитного договору передбачено право Банку вимагати від Позичальника дострокового повернення суми кредиту, процентів та плати за кредитне обслуговування за ним, протягом строку, встановленого в вимозі Банку, направленої на адресу Позичальника, визначену у цьому договорі, а в разі невиконання відповідної вимоги Банку, звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та/або звернутися до суду у випадках передбачених цим договором.

В подальшому, 23.02.2018р. між ПАТ АБ "Південний" та ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет" було підписано Додаткову угоду до Кредитного договору від 03.04.2017р. (т. 3, а. с. 51-52), якою сторони виклали п. 1.5. Кредитного договору в наступній редакції: "сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 15254244грн. та враховуючи графік зміни ліміту.".

В матеріалах справи наявні банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р., а також платіжні доручення у відповідності до яких ТОВ "Мілк-Ворд" проводилось погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за Кредитним договором, зокрема: платіжне доручення №1754 від 02.03.2018р. на суму 100000 грн., №1742 від 19.02.2018р. на суму 190084 грн., №1733 від 13.02.2018р. на суму 100000 грн., №1732 від 13.02.2018р. на суму 15000 грн., №1698 від 06.02.2018р. на суму 305084 грн., №1695 від 06.02.2018р. на суму 312661 грн. 12 коп., №1691 від 18.01.2018р. на суму 88673 грн. 82 коп., №1690 від 15.01.2018р. на суму 30000 грн., №1689 від 10.01.2018р. на суму 157000 грн. (т. 2, а .с. 155-165, т. 3, а. с. 55-63).

Також, матеріали справи містять розрахунок заборгованості ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет" за Кредитним договором від 03.04.2017р. станом на 16.07.2018р., який становить 14644076 грн. залишок заборгованості за кредитом, 610168 грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093 грн. 30 коп. залишок заборгованості за процентами, 1243338 грн. 50 коп. залишок заборгованості за простроченими процентами, 76271 грн. 22 коп. залишок заборгованості по простроченим комісійним доходам та 99648 грн. 90 коп. пені. Разом заборгованість становить 16846595 грн. 92 коп. (т. 1, а. с. 34).

05.04.2017р. між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" (далі Заставодавець, Позичальник - 1), що діє в забезпечення власних зобовязань та як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк-Маркет" (далі Позичальник - 2) та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" (далі - Заставодержатель) було укладено Договір застави (т. 1, а. с. 116-119).

Згідно з п. 1.1 Договору застави предметом цього договору є надання Заставодавцем в заставу обладнання, опис якого зазначений у п. 1.4. даного договору, в забезпечення виконання зобовязань Позичальника перед Заставодержателем, в силу чого Заставодержатель має пріоритет згідно з черговістю їх державної реєстрації в разі невиконання Позичальником зобовязань, забезпечених заставою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в заставу за цим договором переважно перед іншими кредиторами Заставодавця.

Відповідно до п. 1.2. Договору застави за цим договором заставою забезпечується виконання солідарних зобов'язань Позичальника, що випливають з Генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03 квітня 2017 року, укладеної між Заставодержателем та Позичальниками, Кредитних договорів, укладених в рамках цієї генеральної угоди про кредитування за № АL2017-01194 від 03 квітня 2017 року, укладеним між заставодержателем та Позичальником-1 та за № АL2017-01193 від 03 квітня 2017 року, укладеним між заставодержателем та Позичальником-2 та всіх додаткових угод до них, в тому числі додаткових угод, що будуть укладені в майбутньому щодо будь-яких змін умов вказаних договорів (далі - Кредитний договір), згідно з якою розмір кредитної заборгованості Позичальника/ів за всіма відкритими в рамках даної генеральної угоди про кредитування кредитними лініями згідно Кредитних договорів не повинен перевищувати встановлений максимальний ліміт у розмірі 20000000 (двадцять мільйонів) гривень, терміном повернення не пізніше "31" березня 2022 року, на цілі, вказані в Кредитному договорі, а позичальник зобов'язуються в розмірі, на умовах та в строки, визначені в Кредитному договорі, повернути заставодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, а також сплатити штрафи та пені, передбачені умовами Кредитного договору.

У відповідності до п.1.3. Договору застави заставою за цим договором також забезпечуються вимоги заставодержателя щодо відшкодування: витрат, повязаних з предявленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет застави; витрат на утримання і збереження предмету застави, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання заставодержателем; витрат на страхування предмету застави, якщо витрати на страхування предмету застави зроблені заставодержателем; збитків, завданих порушенням заставодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобовязань за кредитним договором.

Згідно п. 4.1 Договору застави в забезпечення виконання зобовязань позичальника за кредитним договором заставодавець надав в заставу наступне обладнання (далі предмет застави), яке вказане в опису майна, який є невідємною частиною даного договору (Додаток №1 та Додаток №2).

На строк дії цього договору предмет застави залишається у володінні та користуванні заставодавця за адресою: Хмельницька обл., Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1 (п. 1.5. Договору застави).

За домовленістю сторін вартість предмету застави становить 18959684 грн. 95 коп. без ПДВ, з яких предмет застави, згідно додатку №1 16998100 грн. 45 коп., предмет застави, згідно додатку №2 1961584 грн. 50 коп. без ПДВ (п. 1.7 Договору застави).

В пункті 1.8.3. Договору застави передбачено, що Заставодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет застави може бути звернене стягнення.

Відповідно до п. 1.13 Договору застави у разі часткового виконання Позичальником зобовязань за кредитним договором, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Згідно із п. 1.14 Договору застави забезпечене заставою зобовязання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, повязані з його виконанням.

Заставодавець ознайомлений з умовами кредитного договору, у забезпечення виконання якого він укладає цей договір, розуміє їх та не заперечує проти них. Сторони досягли згоди відносно розміру зобовязань, що забезпечуються заставою відповідно до цього договору, при цьому Заставодавець розуміє, що є можливість зміни розміру зобовязань у випадках, передбачених умовами кредитного договору за розсудом сторін кредитного договору та підтверджує, що заставою за цим договором забезпечуються і зобовязання, які можуть бути змінені відповідно до умов кредитного договору у майбутньому (п. 1.15 Договору застави).

За умовами п. п. 2.1.8.1, 2.1.8.2. Договору застави Заставодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет застави у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого небудь із зобовязань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані Позичальником та вимагати дострокового виконання Позичальником/Заставодавцем зобовязань за кредитним договором: сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги звернути стягнення на предмет застави незалежно від настання термінів виконання зобовязань за кредитним договором, зокрема порушення позичальником якого небудь із зобовязань, передбачених умовами кредитного договору.

Згідно п. 3.1 Договору застави Заставодавець солідарно з Позичальником несуть відповідальність перед Заставодержателем. Заставодавець несе відповідальність перед Заставодержателем в межах вартості предмету застави. У випадку звернення стягнення на предмет застави Заставодавець зобовязується повідомити про це Позичальника.

В п. 3.2. Договору застави сторони домовилися, що звернення стягнення на предмет застави відбувається у випадках, передбачених цим договором, і здійснюється відповідно до чинного законодавства України та цього договору.

Відповідно до п. 3.3 Договору застави звернення стягнення і реалізація предмету застави здійснюється в позасудовому порядку, або на підставі рішення суду.

У відповідності до п.3.5 Договору застави право власності на предмет застави переходить до Заставодержателя на підставі цього договору (у разі відсутності з боку Заставодавця письмових заперечень) через 30 днів після письмового повідомлення (перебіг 30-денного строку обраховується в порядку, передбаченому п. 2.3.20 цього договору) Заставодавця/Позичальника про намір Заставодержателя звернути стягнення на предмет застави та реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Термін дії цього договору до повного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором, а також виконання зобовязань заставодавцем за цим договором та всіма додатковими угодами до них (п. 4.1 Договору застави).

Зазначений Договір застави підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за №200.

Додатками №1 та №2 до договору застави від 04.04.2017р. оформлено опис майна, що передається в заставу (т. 1, а. с. 120-122).

16.03.2018р. Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернувся до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет" та ТОВ "Мілк Ворд" з вимогою вих. №14-15097БТ, згідно якої вимагалось в тридцяти денний строк погасити заборгованість, яка станом на 16.03.2018р. складає 15559234 грн. 63 коп., з яких: 15254244 грн. заборгованість, власне за кредитом, 304490 грн. 63 коп. заборгованості за процентами (т. 1, а. с. 130-134).

Також, Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" повідомило, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде Банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет застави, шляхом продажу обладнання будь-якій особі, в порядку визначеному ст. 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та п. 3.4. Договору застави.

Поруч з тим, в матеріалах справи наявна вимога ПАТ АБ "Південний" №14-15098БТ від 16.03.2018р., відповідно до якої Банк вимагав в тридцяти денний строк погасити заборгованість, яка станом на 16.03.2018р. складає 15559234 грн. 63 коп., з яких: 15254244 грн. заборгованість, власне за кредитом, 304490 грн. 63 коп. заборгованості за процентами Також, зазначено, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде Банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення в судовому порядку (т. 1, а. с. 32-33).

Обидві вищевказані вимоги отримані 23.03.2018р., про що свідчать підписи директорів товариств.

20.07.2018р. Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою № 14-38685 про вчинення виконавчого напису на договорі застави від 05.04.2017р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за №200 (т. 2, а. с. 127-128).

Відповідно до вказаної заяви Банк просив вчинити виконавчий напис на Договорі застави від 05.04.2017р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за №200, про звернення стягнення на предмет застави обладнання, яке вказане в додатку №1 до договору застави, яке належить ТОВ "Мілк Ворд" на праві власності на підставі свідоцтва на право власності, на підставі договору поставки обладнання №10/6-П від 10.06.2016р. та видаткової накладної №76 від 26.12.2016р. для погашення заборгованості перед ПАТ АБ "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року за період з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. у сумі 16846595 грн. 92 коп.

Додатками до вищевказаної заяви оформлено: договір застави, посвідчений 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 зареєстрований в реєстрі за №200 з додатками; кредитний договір №АL2017-01193 від 03.04.2017 року з додатками від 19.09.2017р. та від 04.07.2017р.; вимога про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та заставодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15097БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписки за рахунком №6413; довіреність (т. 2, а. с. 129-270).

30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, згідно якого запропоновано звернути стягнення на обладнання, яке належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" на праві власності на підставі свідоцтва на право власності, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_8 31.01.2013р. за реєстровим №61. Обладнання, яке належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" на підставі Договору поставки обладнання №10/6-П від 10.06.2016р. та видаткової накладної №76 від 26.12.2016р. Зазначене обладнання, яке вказане в додатку №1 та додатку №2 до Договору застави, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 05 квітня 2017 року за реєстровим №200, передано у забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім" "Мілк-Маркет" за Кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 р., укладеним з Публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний". За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 р., станом за період з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. у сумі 16846595 грн., 92 коп. що складається з 14644076 грн. - залишок заборгованості за кредитом, 610168 грн. 20 коп. - залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093 грн. 30 коп. залишок заборгованості за відсотками, 1243338 грн. 30 коп. залишок заборгованості за простроченими відсотками, 76271 грн. 22 коп. - заборгованість по комісійним доходам, 99648 грн. 90 коп. заборгованість за пеню та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 грн.; всього до стягнення 16846595 грн. 92 коп. та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 грн. Виконавчий напис набирає чинності 30.07.2018р. (т. 1, а. с. 123).

Також, як вбачається з матеріалів справи Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" 31.05.2018 р. звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет", ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_9 про стягнення з ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет" на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_9 та ТОВ "Мілк Ворд" на підставі договору поруки від 03.04.2017р. заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000грн. та за кредитним договором №АL2017-01194 від 03.04.2017р. в сумі 500000грн., на користь Банку (т. 3, а. с. 37-42).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. у справі № 916/1075/18 було передано вищевказану позовну заяву за виключною підсудністю до господарського суду міста Києва (т. 3, а. с. 43-44).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву ПАТ АБ "Південний" до ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет", ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_9 до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18 (т. 1, а. с. 110).

09.08.2018р. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва ОСОБА_3, на підставі виконавчого напису №845 від 30.07.2018р., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №56968852). Боржник ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд", стягувач Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" (т. 1, а. с. 75-76).

В межах виконавчого провадження №56968852 приватним виконавцем винесено постанови від 16.08.2018р. про опис та арешт майна (коштів) боржника, від 27.08.2018р. про призначення субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні (т. 1, а. с. 78-84).

Також, матеріали справи містять висновок про вартість майна, згідно якого майно, що належить ТОВ "Мілк Ворд" - рухомі речі та обладнання, згідно постанови про опис майна від 16.08.2018р. у ВП №56968852, становить 7871626 грн. 29 коп., а також інформацію, розміщену 10.09.2018р. на сайті державного підприємства "СЕТАМ", згідно якої оголошено про проведення аукціону з продажу рухомих речей та обладнання в кількості 210 позицій, що знаходяться по вул. Молочноконсервній, 1, що в м. Городок, Хмельницької області (обладнання, що передано в заставу за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 р. та на яке звернуто стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса №845 від 30.07.2018р.). Проведення аукціону з продажу вищевказаного майна (номер лоту 302726 ) заплановано на 10.10.2018р. (т. 1, а. с. 86-87).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із приписами ст.598 ЦК України зобов'язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Як передбачено ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Як вище встановлено судом апеляційної інстанції, 05.04.2017р. між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд", що діє в забезпечення власних зобовязань та як майновий поручитель ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Мілк-Маркет" та Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Південний" було укладено Договір застави, за умовами якого в забезпечення виконання зобовязань ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., ТОВ "Мілк Ворд" надав в заставу обладнання, яке вказане в опису майна, який є невідємною частиною даного договору (Додаток №1 та Додаток №2).

За приписами ч. 1 ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Статтею 1 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобовязань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 ЦК України, що виникає на підставі договору.

Згідно із ст. 22 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяження може забезпечувати виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому. За рахунок предмета обтяження обтяжувач має право задовольнити свою вимогу за забезпеченим обтяженням зобовязання у повному обсязі або в частині, встановленій договором. Розмір забезпеченої обтяженням вимоги визначається на момент її задоволення і включає: 1) відшкодування витрат, повязаних з предявленням вимоги і зверненням стягнення на предмет обтяження; 2) сплату процентів і неустойки; 3) сплату основної суми боргу; 4) відшкодування збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобовязання або умов обтяження; 5)відшкодування витрат на утримання і збереження предмета обтяження.

Частиною 1 статті 589 ЦК України передбачено, що у разі не виконання зобовязання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Відповідно до ч.1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 20 Закону України "Про заставу" врегульовано, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застави.

За приписами ч. 1 ст. 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобовязання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, якщо інше не передбачено законом чи договором, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Статтею 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, серед яких і реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Тобто, можливість звернення стягнення на предмет застави передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Судом встановлено, що 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №845, згідно якого запропоновано звернути стягнення на обладнання, яке належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Мілк Ворд" на праві власності, яке є предметом застави згідно Договору застави від 05.04.2017р. та вказане в додатках №1 та №2 до вказаного договору.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню вказаний виконавчий напис, при цьому підставою для такого визнання зазначає серед іншого, недотримання Банком процедури звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобовязаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобовязання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Тобто, законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Поруч з тим, статтею 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлені вимоги до вищевказаного повідомлення, зокрема повідомлення повинно містити таку інформацію:

1) зміст порушення, вчиненого боржником;

2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги;

3) опис предмета забезпечувального обтяження;

4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобовязання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу;

5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач;

6) вимогу до боржника виконати порушене зобовязання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Судом констатується, що вищевказаною статтею чітко передбачено, що обтяжувач у повідомленні повинен визначити позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати

Як зазначалося судом апеляційної інстанції вище, матеріали справи містять дві вимоги Банку, а саме №14-15097БТ від 16.03.2018 р. та № 14-15098БТ від 16.03.2018р. в яких вказано, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде Банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет застави, шляхом продажу обладнання будь-якій особі, в порядку визначеному ст. 30 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та п. 3.4. Договору застави та ініціювати звернення стягнення в судовому порядку відповідно.

Однак, в порушення вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідач звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, при цьому, повідомлення про обрання такого способу звернення стягнення боржнику, відповідно до вимог ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", не надсилалося.

Поруч з тим, ст. 28 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що якщо боржник, у володінні якого знаходиться предмет забезпечувального обтяження, не виконує обов'язок щодо передачі предмета забезпечувального обтяження у володіння обтяжувача, звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду.

За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що Банк здійснюючи звернення стягнення на заставлене майно порушив встановлений Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" порядок, оскільки жодна із вищевказаних вимог Банку не містить усіх реквізитів, про які йдеться ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", зокрема, в них відсутнє попередження про вчинення саме виконавчого напису нотаріуса.

Згідно зі статтею 28 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.

Тобто, Закон пов'язує подальші дії стягувача не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й установлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу цього строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 42 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" держателем Державного реєстру є уповноважений центральний орган виконавчої влади. Порядок ведення Державного реєстру визначає Кабінет Міністрів України. До Державного реєстру вносяться відомості про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Відомості, внесені до Державного реєстру, є відкритими для всіх юридичних та фізичних осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 43 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відомості про звернення стягнення на предмет обтяження згідно зі статтею 24 цього Закону реєструються держателем або реєстратором Реєстру на підставі заяви обтяжувача, в якій зазначаються реєстраційний номер запису, найменування боржника, ідентифікаційний код боржника в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України або індивідуальний ідентифікаційний номер боржника в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів та посилання на звернення стягнення на предмет обтяження.

Окрім того, п. 4 Порядку ведення Реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830 (далі Порядок № 830) передбачено, що державна реєстрація відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису.

Пунктом 5 Порядку № 830 визначено, що державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

Згідно із п. 6 Порядку № 830 відомості про обтяження рухомого майна вносяться до Реєстру на підставі заяви обтяжувача чи уповноваженої ним особи поданої в електронній формі або у випадках, передбачених цим Порядком, в паперовій формі.

В матеріалах справи наявний витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна (т. 3, а. с. 64-72), з якого вбачається, що 16.03.2018 р. о 15:51 год. були внесені зміни відомостей про обтяження та зареєстровано звернення стягнення.

Проте, вносячи відомості до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, кредитором (відповідачем) не зазначено спосіб звернення стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису, що в сукупності із відсутністю такого способу у вимозі №14-15097БТ та зазначення у вимозі № 14-15098БТ такого способу як звернення стягнення в судовому порядку, не може вважатися дотриманням вимог закону щодо належної реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження згідно ст. 43 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та Порядку № 830.

Також, позивач, як на підставу задоволення позову вказує, що Банком та приватним нотаріусом були порушені вимоги законодавства щодо безспірності заборгованості як необхідної вимоги щодо вчинення виконавчого напису в зв'язку з наявністю на день його вчинення судового спору.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як зазначено вище, пп. 3.1, 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Згідно з п. п. 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172, у разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У разі стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом відмічається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, судова колегія вказує, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Апеляційний господарський суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Безспірним боргом є борг боржника, з яким останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певного боргу не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором боргу саме в такому розмірі (аналогічна позиція міститься в Постанові Верховного суду України від 18.12.2018р. у справі № 910/35/18).

Питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису вже досліджено Верховним Судом.

Зокрема, ОСОБА_10 Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі №320/8269/15-ц наголосила, що сам лише факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення зазначеної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

В той же час, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Статтею Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо (при цьому враховано правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011 та від 02.05.2018р. у справі №910/3031/17).

Як вбачається із копії матеріалів нотаріальної справи №845 від 30.07.2018р. (т. 2, а. с. 126-270) Банк, звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису додав до останньої банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р.

В той же час, за умовами п. п. 2.1, 2.2 Кредитного договору №AL2017-01193 передбачено повернення кредиту та процентів позичальником на рахунок №6413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Зазначено, що підтвердженням повернення сум по кредиту та процентах є виписка за вказаним рахунком.

Поруч з тим, як вбачається із вищевказаних виписок (т. 2, а. с. 155-265), нотаріусу для підтвердження безспірності заборгованості за вищевказаним кредитним договором відповідачем подано виписки по особовим рахункам, відмінним від вказаного у кредитному договорі, що свідчить про неможливість встановлення нотаріусом дійсної суми заборгованості та виключає безспірність вказаної суми.

Також, як зазначалося вище, в матеріалах справи наявні платіжні доручення, у відповідності до яких ТОВ "Мілк - Ворд" як поручитель ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет" за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р., в період із січня по березень 2018р. проводив погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. на загальну суму 1298502 грн. 94 коп.

Вищевказані оплати, які здійснювались поручителем - ТОВ "Мілк - Ворд" не відображені відповідачем у виписках по особових рахунках, що також свідчить про відсутність безспірності заборгованості в сумі 16846595 грн.92 коп.

Відповідачем не надано, а матеріали справи не містять первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. у розмірі на який вчинено спірний виконавчий напис нотаріуса.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 05.07.2017 р. у справі № 6-887цс17 безспірність заборгованості боржника спростовує той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості.

Вище, в даній постанові, апеляційним господарським судом встановлено, що 31.05.2018р. Банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет", ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_9 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000 грн. з ТОВ "Мілк Ворд" на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_9 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ "Торговий дім" "Мілк-Маркет" на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний".

У зв'язку із передачею вищевказаної позовної заяви за виключною підсудністю, ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

Посилання апелянта на те, що провадження у даній справі було порушено після вчинення виконавчого напису, судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки в даному випадку має значення сам факт звернення до суду, оскільки на момент вчинення виконавчого напису (30.07.2018 р.) справа № 916/1075/18 перебувала на розгляді в господарських судах та в ній вирішувалися процесуальні питання, зокрема питання юрисдикції даної справи.

За таких обставин, на момент вчинення виконавчого напису №845 від 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., що також спростовує безспірність заборгованості.

З вищезазначеного вбачається, що відповідачем нотаріусу не було надано усіх документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а судом в процесі розгляду даної справи не здобуто доказів такої безспірності, що є підставою для задоволення позову.

Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини справи, позовні вимоги ТОВ "МІЛК - ВОРД" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 845 від 30 липня 2018 року є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних, допустимих та достатніх доказів у розумінні ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційних скаргах.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст.277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018р. у справі № 924/789/18 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018р. у справі № 924/789/18 - без змін.

2. Справу № 924/789/18 надіслати господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "03" квітня 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.