ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2019 р., м. Київ Справа№ 910/10604/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Зубець Л.П.

Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання Вага В.В.

за участю представників:

від позивача: Маленко О.М.,

від відповідача: Д'яков М.О.,

від третьої особи: Шум О.М.,

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2018р. у справі №910/10604/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа - Дочірнє підприємство "Кондитерська корпорація "Рошен",

про визнання недійсними та скасування рішення.

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про визнання недійсним і скасування рішення №316-р від 21.06.2018р. у справі №127-26.4/140-17.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, внаслідок чого дії Позивача неправомірно визнано актом недобросовісної конкуренції.

Позивач зазначає, що Відповідач необґрунтовано об'єднав в одне поняття "упаковка" коробку, в яку упаковується торт, і яка дійсно є його упаковкою, та стрічку, яка у даному випадку слугує лише для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту ("обандеролювальна стрічка"), що призвело до обрання неправильного об'єкта дослідження для порівняння при визначенні схожості/несхожості оформлення упаковок вказаних тортів.

Позивач звертає увагу на те, що при описі зовнішнього вигляду порівнюваних коробок з тортами в спірному рішенні Відповідачем був пропущений ряд відрізняльних елементів, безпідставно ототожнено назви тортів, які суттєво різняться за звуковим, графічним та семантичним чинниками, а також невірно зазначено кольори, які переважають в оформленні, а саме - в описі коробки для торту "Казковий ключик" не враховано наявність: а) стилізованого зображення медалі у вигляді сургучної печатки із написом "з вершковим маслом"; б) зображення у нижній частині коробки стрічки червоного кольору з написом "Казковий ключик" всередині стрічки, яка є суттєвою ознакою упаковки; в) зображення торговельної марки "БКК" в оригінальному виконанні, в якому вона зареєстрована і добре відома споживачам. Окрім того, невірно зазначено кольори, які переважають, оскільки в оформленні упаковки торту "Казковий ключик" переважають червоний, помаранчевий та зелений кольори, а в оформленні коробки для торту "Золотий ключик" - відтінки жовтого та помаранчевого кольорів.

Позивач вказує, що відповідно до висновку експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності №524 від 12.07.2016р., відповідно до якого досліджено елемент упаковок порівнюваних виробів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", а саме червона стрічки із золотистим написом, у поєднанні з яким споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазину, та встановлено, що упакoвкa та позначення торта "Казковий ключик" не є тотожними або схожими настільки, що можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911 від 10.07.2007р., власник Третя особа.

Позивач зазначає, що Відповідачем не було проведене опитування споживачів по справі, за яким Відповідачем складено спірне рішення, натомість були взяті висновки опитування, зроблені у справі №2 по всій території Україні, і споживачі, де в більшій мірі знають компанію "Рошен" та торт "Золотий ключик" більше, аніж Позивача та торт "Казковий ключик". Вказане опитування зроблене серед осіб які можливо й не чули про Позивача. При цьому, Позивач реалізовував торт "Казковий ключик" у більшості у м. Києві та Київській області.

Позивач звертає увагу на те, що з метою спростування результатів опитування Відповідача, Позивач звернувся до ПАТ "Київхліб" з проханням ініціювати проведення опитування, де поставити питання чи є схожими упаковки з позначенням "Казковий ключик" із упаковкою "Золотий ключик", за результатами опитування було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що вказані упаковки є несхожими між собою. Відомості такого дослідження були надані Відповідачу та мали були прийняті до уваги при винесенні рішення. Вказаним дослідженням було виявлено, що більшість досліджуваної цільової аудиторії вважає, що упаковка з позначенням "Казковий ключик" виробництва ПАТ "Київхліб" (ТМ "БКК") та упаковка з позначенням "Золотой ключик" виробництва "Кондитерської корпорації "Рошен" є несхожими між собою (58% респондентів), після порівняння між собою упаковок обох вищезгаданих тортів заявили, що вони зовсім або просто не схожі.

Позивач стверджує, що Третя особа є замовником продукції, яку виготовляє Київська кондитерська фабрика "Рошен", а відтак виробником продукції не є Третя особа.

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що спірне рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а тому підстави для визнання його недійсним відсутні.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. Рішенням Відповідача №316-р від 21.06.2018р. "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі №127-26.4/140-17: 1) визнано, що Позивач вчинив порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання без дозволу (згоди) Третьої особи оформлення упаковки кондитерського виробу - торта "Казковий ключик", схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торта "Золотий ключик", яке раніше почала використовувати Третя особа для кондитерського виробу - торта "Золотий ключик", що може призвести до змішування з діяльністю Третьої особи (п.2 резолютивної частини рішення); 2) за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини ішення накладено штраф на Позивача у розмірі 326052 (триста двадцять шість тисяч п'ятдесят дві) гривень (п.2 резолютивної частини рішення).

2.2. Вищевказаним рішенням Відповідача №316-р від 21.06.2018р. у справі №127-26.4/140-17 встановлені, зокрема, такі обставини.

Відповідно до п.40 рішення поєднання зазначених елементів (картонної коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору) утворює зовнішнє оформлення упаковки торта "Казковий ключик" виробництва Позивача.

Згідно з п.41 рішення аналіз зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Золотий ключик" виробництва Третьої особи та зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Казковий ключик" виробництва Позивача свідчить про те, що за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), розміщенням основних написів та окремих елементів оформлення упаковок тортів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", є схожими.

2.3. Відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2018р. у справі №910/21656/17 за позовом ДП "Кондитерська корпорація "Рошен" до ПАТ "Київхліб", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним повністю патенту України №33762 віл 25.01.2017р. на промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" позов задоволено повністю та вирішено визнати недійсним повністю патент України №33762 від 25.01.2017р. на промисловий зразок, а також зобов'язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості щодо визнання недійсним повністю патенту України №33762 від 25.01.2017р. на промисловий зразок та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Під час розгляду вказаної справи було складено три висновки судових експертів, які містяться у матеріалах господарської справи №910/21656/17:

1) висновок експертів №102/18 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі №910/21656/17 від 05 червня 2018 року, складений атестованими судовими експертами Н. М. Ковальовою та О. А. Фоєю, яким встановлено: у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення схожі настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №7Н9ІІ та добре відомим в Україні знаком "Золотий ключик", визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017р.; у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення, що внаслідок їх використання можуть ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме ДП Кондитерська корпорація "РОШЕН";

2) висновок експерта №122 від 23.01.2018р. судової експертизи об'єктів права інтелектуальної власності по господарській справі №910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Жилою Богданом Володимировичем, яким встановлено: розміщені на верхній та бічній етикетках упаковки для торту "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК" означення "Казковий ключик", є схожими настільки, що їх можна сплутати з відомим в Україні знаком "Золотий ключик" ДП "Кондитерська корпорація "Рошен"; комбіноване позначення у вигляді композиції словесних та зображувальних елементів, яке утворює верхню етикетку упаковки для торту "Казковий ключик" виробництва ТОВ "Київський БКК", є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911;

3) висновок експерта від 07.02.2018р. №2/2018 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності по господарській справі №910/21656/17, складений атестованим судовим експертом Пейкрішвілі Мамукою Шотаєвичем, яким встановлено: позначення, наведені у додатку №1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, є схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911 та добре відомим в Україні знаком "Золотий ключик" визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017р.; внаслідок використання позначень, наведених у додатку №1 до цього висновку експерта, з яких складається промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" і які формують його зовнішній вигляд, споживачі можуть бути введені в оману щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме ДП Кондитерська корпорація Рошен".

3. Короткий зміст рішень місцевого суду.

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2018р. у справі №910/9252/18 у задоволенні позову відмовлено.

3.2. Рішення обґрунтоване тим, що спірне рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а відтак, Позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду, порушені Відповідачем, а тому вимоги Позивача про визнання недійсним і скасування рішення №316-р від 21.06.2018р. у справі №127-26.4/140-17 є необґрунтованими.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове про задоволення позовних вимог.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що в спірному рішенні Відповідача та у документах, наданих Відповідачу заявником, відсутні будь-які докази того, що Третя особа є виробником торту "Золотий ключик".

Позивач вважає, що місцевим судом не було досліджено обставини встановлення схожості оформлення упаковок кондитерських виробів торту "Казковий ключик", виробництва Позивача, та торту "Золотий ключик", виробництва ПрАТ «ККФ «Рошен», та не надано оцінки доводам Позивача чи мав право Відповідач брати до уваги під час прийняття спірного рішення матеріали іншої справи.

На думку Позивача, Відповідач необґрунтовано не прийняв до уваги у спірному рішенні висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності №524 від 12.07.2016р.

Позивач зазначає, що Відповідачем не було проведено опитування споживачів при прийнятті спірного рішення, а лише взято висновки опитування в справі №127-26.4/266-16, яке проведено з порушенням порядку визнання знака добре відомим в Україні.

5. Заперечення на апеляційну скаргу

5.1. Відповідач у поданому суду відзиві проти задоволення апеляційної скарги заперечує, мотивуючи тим, що заяву до Відповідача подавати не лише безпосередні виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність іншої особи, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач зазначив, що експертне дослідження об'єктів інтелектуальної власності, за результатами якого складено висновок №524 від 12.07.2016р., досліджувало лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу «Казковий ключик» зі знаком для товарів та послуг №78911 від 10.07.2007р.

Відповідач зазначає, що за результатами опитування було встановлено, що більшість споживачів може сплутати кондитерський виріб - торт «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб» з кондитерським виробом - торт «Золотий ключик» виробництва ПрАТ «ККФ «Рошен», як наслідок виникнення у споживача асоціативного зв'язку між вказаною продукцією може призвести до змішування діяльності цих суб'єктів.

Крім того, Відповідач вказав, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Відповідача. Відповідач самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. При цьому, Відповідач керувався законодавством про захист економічної конкуренції.

5.2. Третя особа у поданому суду відзиві проти задоволення апеляційної скарги заперечує, мотивуючи тим, враховуючи визначення терміну «виробник» відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а також враховуючи ч.8 ст.16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», право власника свідоцтва дати будь-який дозвіл на використання знака на підставі ліцензійного договору, Відповідач мав всі підстави розглядати Третю особу в якості виробника торту «Золотий ключик».

Також Третя особа зазначає, що висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності №524 від 12.07.2016р. не відповідає законодавству про судову експертизу, чинне законодавство не обмежує Відповідача у збиранні доказів, а метою проведення опитування Відповідачем було саме визначення схожості упаковок.

Третя особа звертає увагу на те, що промисловий зразок «Упакування для торту «Казковий ключик» за патентом України №33762, який використовується Позивачем для маркування тортів «Казковий ключик» власного виробництва може ввести в оману та є схожим настільки, що можна сплутати зі знаками Третьої особи.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі №910/10604/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 12.02.2019р. У судовому засіданні 12.02.2019р. оголошено перерву на 05.03.2019р.

7. Застосоване законодавство

7.1. Відповідно до ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

7.2. Згідно з ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як встановлено судом, кваліфікуючими діями Позивача Відповідачем було зазначено, що аналіз зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Золотий ключик" виробництва Третьої особи та зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торта "Казковий ключик" виробництва Позивача свідчить про те, що за загальною композицією (оформленням упаковки), кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів), розміщенням основних написів та окремих елементів оформлення упаковок тортів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", є схожим.

8.3. На думку Позивача, спірне рішення прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, у рішенні не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, внаслідок чого дії Позивача неправомірно визнано актом недобросовісної конкуренції, з огляду це, таке спірне рішення підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Так, Позивач вказує, що поєднавши упаковку із стрічкою при розгляді справи, Відповідачем неправильно було застосовано поняття упаковки, а тому Відповідачем було досліджено неправильні об'єкти для порівняння, що підтверджується наведеним витягом з Класифікатору видів упаковок, який затверджено наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012р. №1011 (далі - Класифікатор):

Код виду упаковкиНайменування видів упаковок українською мовоюНайменування видів упаковок англійською мовою (згідно 3 рекомендаціями ЄЕК ООН N 21/ред. 8 -12 липня 2010 року)Примітки
ВХКоробкаBoxПакунок з кришкою з картону, пластику, олова та ін.
В4СтрічкаBeltСтрічка, яка використовується для зберігання разом окремих предметів
Позивач зазначає, що Відповідач необґрунтовано об'єднав в одне поняття "упаковка" коробку, в яку упаковується торт, і яка дійсно є його упаковкою, та стрічку, яка у даному випадку слугує лише для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту ("обандеролювальна стрічка"), що призвело до обрання неправильного об'єкта дослідження для порівняння при визначенні схожості/несхожості оформлення упаковок вказаних тортів.

8.4. Як вірно зазначено місцевим судом, стрічка і коробка є упаковками згідно з затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012р. №1011 Класифікатором видів упаковок і заборони щодо їх використання разом відсутні.

При цьому, червона стрічка з золотистими написами виконує саме ту функцію виду упаковки, яка зазначена у примітці до коду В 4 "Стрічка" Класифікатору "використовується для зберігання разом окремих предметів". Такими "окремими предметами" є "пакунок" та "кришка з картону" - тобто коробка, зазначена під кодом ВХ Класифікатора, а також поміщений у коробку товар - торт. Разом із тим, і стрічка, і коробка застосовуються в якості упаковки для торту і кожен з цих елементів його упаковки має певне оформлення, що принципово може бути використане без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав їх використовувати і, в такому випадку, будуть наявні ознаки акту недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Також місцевий суд зазначив, що різні види упаковок можуть використовуватись разом для упаковування товару, адже той факт, що Класифікатор не передбачає таких комбінованих упаковок, не означає, що їх застосування заборонено. Крім того, передбачений Класифікатором перелік назв упаковок не є вичерпним, оскільки остання його позиція з назвою виду упаковки звучить як "за згодою сторін".

Крім того, місцевий суд вірно вказав, що посилання Позивача на те, що стрічка слугує лише для зручності, не спростовує того, що стрічка є упаковкою, оскільки будь-яка упаковка слугує, серед іншого, для зручності - для зручності зберігання або транспортування запакованого товару. Елемент упаковки торту у вигляді червоної стрічки, дозволяє зберігати разом три окремі предмети: пакунок, кришку до нього - що складають коробку, а також поміщений у цю коробку торт. Саме тому, в даному випадку в розумінні Класифікатора упаковок, стрічка та коробка з двох предметів - пакунка і кришки становлять використовувані Третьою особою і Позивачем упаковки для тортів, оформлення яких було визнано схожим в оскаржуваному рішенні Відповідача. Також, слід відмітити, що при виборі та купівлі товару, споживач бачить коробку зі стрічкою разом та сприймає їх вигляд у комплексі.

Місцевим судом вірно встановлено, що під час розгляду справи Відповідачем, обов'язком останнього було встановлення наявності або відсутності схожості між оформленням протиставлених упаковок товарів, а не розбіжностей між ними. В зв'язку з цим, під час такого процесу, насамперед мають розглядатись схожі, а не розбіжні елементи упаковок та оцінюватись вплив цих елементів на схожість упаковок в цілому. Таке загальне правило визначення схожості закріплене в абз.2 п.4.3.2.4. Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, що затверджені наказом Державного патентного відомства України від 28.07.1995р. №116 відповідно до якого, позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів. Відтак, для обґрунтування висновку про схожість протиставлених упаковок було достатньо вказати їх подібні елементи та ознаки.

8.5. Відповідно до п.3.2.3. Порядку визнання знака добре відомим в Україні Апеляційною палатою Державної служби інтелектуальної власності України, затвердженого Наказом Міністерства освіти та науки України від 15.04.2005р. №228, відомість знака в певному колі споживачів може підтверджуватися результатами опитування з питання доброї відомості знака в Україні, проведеного дослідницькою організацією, яка спеціалізується в галузі проведення соціологічних або маркетингових досліджень. Вказаний порядок містить правила проведення опитування саме для визначення відомості знака в певному колі споживачів.

Як вірно встановлено місцевим судом, предметом опитування, яке було проведено Відповідачем під час розгляду справи, за результатом якої винесено спірне рішення, була схожість упаковок кондитерських виробів "Золотий ключик", виробництва Третьої особи та "Казковий ключик", виробництва "ПАТ "Київхліб".

Водночас метою проведення опитування для визнання знаку добре відомим є визначення відомості знака, а метою проведення опитування Відповідачем було саме визначення схожості упаковок, а тому ніяким чином не можна вважати ці правовідносини подібними. За вказаних обставин, місцевий суд дійшов вірного висновку, що в даному випадку не може застосовуватись Порядок №228 до опитування, яке проводилось Відповідачем.

8.6. Як вірно зазначено місцевим судом, відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2018р. у справі №910/21656/17 за позовом ДП "Кондитерська корпорація "Рошен" до ПАТ "Київхліб", Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання недійсним повністю патенту України №33762 віл 25.01.2017р. на промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" позов задоволено повністю та вирішено визнати недійсним повністю патент України №33762 від 25.01.2017р. на промисловий зразок, а також зобов'язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру патентів України на промислові зразки відомості щодо визнання недійсним повністю патенту України №33762 від 25.01.2017р. на промисловий зразок та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені "Промислова власність".

Також під час розгляду вказаної справи було складено три висновки судових експертів, які містяться у матеріалах господарської справи №910/21656/17 та узгоджуються між собою повністю, підтверджуючи, що патент України №33762 на промисловий зразок ПАТ "Київхліб" є таким, що може ввести в оману та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками ДП Кондитерська корпорація «Рошен».

Під час розгляду справи №910/21656/17 судом встановлено, що у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення схожі настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911 та добре відомим в Україні знаком "Золотий ключик" визнаним добре відомим рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 28.04.2017р. Разом з тим, у складі промислового зразка "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762 містяться позначення, що внаслідок їх використання можуть ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 30 класу МКТП торти, а саме ДП Кондитерська корпорація «Рошен».

Отже, рішенням у справі №910/21656/17 повністю встановлений факт, що промисловий зразок "Упакування для торту "Казковий ключик" за патентом України №33762, який використовується Позивачем для маркування тортів "Казковий ключик" власного виробництва, може ввести в оману та є схожими настільки, що його можна сплутати зі знаками Третьої особи. Відповідно, упакування тортів "Казковий ключик" Позивача може ввести в оману та є схожими настільки, що його можна сплутати зі знаками Третьої особи.

8.7. Також апеляційний суд зазначає, що експертне дослідження об'єктів інтелектуальної власності, за результатами якого складено висновок №524 від 12.07.2016р., досліджувало лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу «Казковий ключик» зі знаком для товарів та послуг №78911 від 10.07.2007р., а отже не може бути належним доказом на підтвердження відсутності схожості між кондитерськими виробами «Золотий ключик» та «Казковий ключик».

8.8. Апеляційний суд відхиляє аргументи Позивача, що Третя особа є замовником продукції, яку виготовляє Київська кондитерська фабрика "Рошен", а відтак виробником продукції не є Третя особа.

Як вірно встановлено місцевим судом, виробництво кондитерських виробів, у тому числі торту "Золотий ключик" здійснюється ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" за дорученням Третьої особи на підставі договору №1К/2 від 01.01.2012, який періодично переукладається між цими сторонами та за умовами якого, Третя особа доручає, а ПрАТ "Київська кондитерська фабрика "Рошен" зобов'язується на свій ризик виконати роботи по виготовленню продукції.

Відповідно до п.17 розділу IV Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994р. №5 зі змінами і доповненнями, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України " Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб'єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Тобто заяву до Відповідача можуть подавати не лише безпосередні виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.

Крім того, місцевий суд вірно зазначив, що відповідно до п.4 ст.1 Закону "Про захист прав споживачів" виробником вважається юридична особа, на замовлення якої виготовляється товар та яка реалізує його під своєю торговельною маркою. А відтак Відповідач мав всі підстави розглядати Третю особу в якості виробника торту "Золотий ключик", без дозволу якого Позивач використовує оформлення упаковки вказаного товару.

8.9. За вказаних обставин, місцевий суд дійшов вірного висновку, що спірне рішення прийняте з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а відтак Позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду, порушені Відповідачем, а тому вимоги Позивача про визнання недійсним і скасування рішення №316-р від 21.06.2018р. у справі №127-26.4/140-17 є необґрунтованими та у позові слід відмовити.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно з ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київський БКК" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2018р. у справі №910/10604/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2018р. у справі №910/10604/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Київський БКК".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 28.03.2019р.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді Л.П. Зубець

С.І. Буравльов