СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2019 р. Справа № 913/416/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

прокурора Алєкаєва Ю.В. - на підставі посвідчення від 29.03.2016р.;

від позивача не з'явився;

від 1-го відповідача ОСОБА_1 - на підставі довіреності від 04.02.2019р.;

від 2-го відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ,м.Харків, (вх.№81Л/2) на рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 (суддя Лісовицький Є.А., ухвалене в м.Харків о 10:54год., дата складення повного тексту 03.12.2018р.)

за позовом: Заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради, Луганська область, м. Сєвєродонецьк,

до 1-го відповідача: Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, Луганська область, м. Сєвєродонецьк,

до 2-го відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс, Луганська область, м. Сєвєродонецьк,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИЛА:

06.09.2018р. Заступник прокурора Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради, в якій просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016р. №18;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016р. № 18-пер;

- визнати недійсним договір від 16.12.2016р. №16/12, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс на суму 1676000,00грн.;

- застосувати наслідки недійсності правочину, шляхом зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс повернути на розрахункові рахунки Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради грошові кошти у сумі 1676000,00грн. та зобовязати Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ Три-О Сервіс сміттєвоз портальний моделі KGP 8.2 Кобальт.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради 07.11.2016р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з метою закупівлі Сміттєвозу портального (ДК 021:2015:34144000-8) з очікуваною вартістю закупівлі у сумі 2000000,00грн.

Для участі у проведенні торгів пропозиції надані двома учасниками, а саме:

- ТОВ Три-О Сервіс у сумі 1716000,00грн. (остаточна пропозиція 1676000,00грн.);

- ТОВ Укрконтракт у сумі 1690000,00грн. (остаточна пропозиція 1690000,00грн.).

За результатами аукціону, найбільш економічно вигідною пропозицією було визнано пропозицію ТОВ Три-О Сервіс, яку вивчено тендерним комітетом замовника та визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації, що викладено у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 05.12.2016р. №18.

16.12.2016р. замовником з ТОВ Три-О Сервіс було укладено договір купівлі-продажу від 16.12.2016р. №16/12 на суму 1690000,00грн., згідно з умовами якого постачальник зобовязується поставити сміттєвоз портальний KGP-8.1 Кобальт.

Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016р. №12/16, постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 Кобальт, за що отримав кошти в сумі 1676000,00грн., що підтверджується платіжним дорученням від 23.12.2016р. №388.

Водночас, замість сміттєвозу портального KGP-8.1 Кобальт було поставлено сміттєвоз портальний KGP-8.2 Кобальт, у звязку із чим 29.12.2016р. замовником було направлено вимогу про усунення недоліків.

30.12.2016р. сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору від 16.12.2016р. №16/12, якою визначено, що предметом договору поставки є сміттєвоз портальний KGP-8.2 Кобальт, в подальшому, сторонами було складено нову видаткову накладну №12/16 від 20.12.2016р., згідно з якою постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.2 Кобальт.

Прокурор зазначав, що вивченням матеріалів проведених торгів, у тому числі тендерних пропозицій учасників, та іншої документації встановлено, що додатком 3 до тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету від 23.11.2016р. №13, визначені технічні вимоги до предмету закупівлі, зокрема: вантажопідйомність автомобіля має складати не менше 7500кг, вантажопідйомність устаткування - не менше 8000 кг, габаритний розмір по висоті не більше 2800 мм. Також, тендерною документацією передбачено, що для підтвердження відповідності товару технічним вимогам, у складі тендерних пропозицій учасниками надається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) - згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

На виконання зазначених вимог, ТОВ Три-О Сервіс у складі тендерної пропозиції надано таблицю відповідності технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а також Зображення (проспект), детальні технічні характеристики та опис техніки. Вказані документи підписані директором ТОВ Три-О Сервіс та містять інформацію про те, що сміттєвоз портальний KGP-8.1 Кобальт відповідає технічному завданню.

Водночас, учасником у складі тендерної пропозиції було надано копію технічних умов на автомобілі бункеровози Кобальт ТУ У 29.1-5:2012, згідно з якими вантажопідйомність автомобілю KGP-8.1 Кобальт складає 6000кг, вантажопідйомність устаткування складає 4500кг.

Таким чином, запропонований ТОВ Три-О Сервіс товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації. При цьому, тендерний комітет замовника мав всі необхідні документи, для зясування вказаного питання.

Також, прокурор наголошував на тому, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню, оскільки вантажопідйомність його устаткування складає не більше 6000кг, а габаритний розмір по висоті - 2810мм., що підтверджується висновком судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018р. № 622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ.

Крім цього, з метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ Три-О Сервіс було надано довідку щодо виконання у 2015році договору поставки портального сміттєвозу Кобальт-Фотон, укладеного з ТОВ Техносбит, та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015р., разом з тим, за інформацією ГУ ДФС в Луганській області, ТОВ Три-О Сервіс здійснення розрахунків з ТОВ Техносбит у податковій звітності не відображало, що викликає сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору.

Зазначене свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ Три-О Сервіс не відповідала вимогам тендерної документації.

На думку прокурора, викладене свідчить, що тендерним комітетом Управління при проведенні відкритих торгів по закупівлі товарів та укладенні відповідного договору було допущено істотні порушення вимог чинного законодавства, а порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Рішенням господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 відмовлено в задоволенні позову Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради, до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс, про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору; судові витрати зі сплаченого судового збору покладено на заявника.

Рішення господарського суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржувані рішення прийнято з дотриманням вимог Закону України Про публічні закупівлі, тому відсутні підстави для визнання їх недійсними, у звязку із чим позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016р. №18 та визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016р. № 18-пер, задоволенню не підлягають.

Крім того, місцевим господарським судом було відмовлено в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним договору від 16.12.2016р. №16/12, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс на суму 1676000,00грн. та застосування наслідків недійсності правочину, шляхом зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс повернути на розрахункові рахунки Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради грошових коштів у сумі 1676000,00грн. та зобовязання Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ Три-О Сервіс сміттєвоз портальний моделі KGP 8.2 Кобальт, з тих підстав, що оспорюваний договір підписано уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання сміттєвозу портального у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензії щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін відсутні.

Та до того ж, прокурором в обґрунтування позовних вимог не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також свідчить про відсутність наміру хоча б у однієї зі сторін договору щодо не настання відповідних наслідків.

Заступник прокурора Харківської області з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 та прийняти нове рішення, яким позов прокурора задовольнити, судові витрати покласти на відповідача у справі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної оцінки доказам та обставинам викладеним в позовній заяві, що призвело до передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог. Зокрема, прокурор стверджує, що місцевим господарським судом безпідставно не було прийнято, як належний та допустимий доказ у даній справі висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018р. №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІ судових експертиз, проведеної в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером №0000010 від 30.01.2017р. за ознаками злочину, передбаченого частина 2 статті 364 Кримінального Кодексу України, яким було встановлено, що технічні характеристики автомобілів сміттєвоз портальний KGP 8.2. Кобальт та сміттєвоз портальний KGP 8.1. Кобальт не відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів автомобілів по висоті.

Крім того, вказаним висновком також було встановлено, що у звязку із відсутністю достовірної інформації в мережі Інтернет та не надходженням інформації від підприємств, що займаються продажем спеціальної техніки, щодо технічних характеристик вказаних транспортних засобів не виявилось за можливе визначити відповідність/невідповідність технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначених у додатку 3 до тендерної документації.

Прокурор також наголошує на тому, що при ухваленні оскаржуваного рішення господарським судом першої інстанції не було надано належної оцінки доданому прокурором до позовної заяви листу Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області від 05.05.2018р. №2924/9/12-52-12-01-32, з якого вбачається, що ТОВ Три-О Сервіс не відображало в податковій звітності здійснення розрахунків з ТОВ Техносбит, що на думку прокурора, викликає сумнів у фактичному виконанні вказаного договору та як наслідок, свідчить про те, що тендерна документація ТОВ Три-О Сервіс не відповідала вимогам тендерної документації.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019р. у звязку із відпусткою судді Гези Т.Д., для розгляду справи №922/3506/18 сформовано колегією суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А., суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18; встановлено відповідачам та позивачу у справі строк до 28.01.2019р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на 07.02.2019р.

24.01.2019р. Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№812), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 залишити без змін.

29.01.2019р. Сєвєродонецькою міською радою подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№955), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 залишити без змін.

29.01.2019р. Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№965), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 залишити без змін.

У звязку із неможливістю проведення судового засідання 07.02.2018року з огляду на знаходження судді-доповідача ОСОБА_2 на лікарняному, та відсутністю підстав для здійснення повторного автоматизованого розподілу даної справи, визначених частиною 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією було призначено розгляд справи на 25.02.2019р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2019р. у звязку із відпусткою судді Шутенко І.А., для розгляду справи №922/3506/18 сформовано колегією суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою-повідомленням Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019р. в порядку статті 120 Господарського процесуального кодексу України учасників справи було повідомлено про призначення справи до розгляду на 25.02.2019р.

Ухвалою-повідомленням Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019р. в порядку статті 120 Господарського процесуального кодексу України учасників справи було повідомлено про призначення справи до розгляду на 25.02.2019р.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019р. оголошено в судовому засіданні перерву до 25.03.2019р.

25.03.2019р. Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо технічних характеристик автомобілів бункеровозів (вх.№2992), в яких повідомляє суд, що на підставі наказу Фонду комунального майна Сєвєродонецької міської ради №40-КС від 10.03.2017р. згідно акту приймання - передачі від 14.03.2017р. сміттєвоз портальний ОСОБА_3 KGP-8.2 було передано для експлуатації Комунальному підприємству Сєвєродонецьккомунсервіс, отже на теперішній час не знаходиться у володінні Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради.

Разом з тим, 1-им відповідачем було доручено КП Сєвєродонецьккомунсервіс здійснити порівняльний аналіз технічних характеристик сміттєвозів портальних KGP-8.2 та KGP-8.1, та отримано відповідь про те, що сміттєвоз портальний KGP-8.2 ОСОБА_3 на шасі Foton Daimler обладнаний двигуном Cummis ISF3.8S потужністю 160 кінських сил, натомість автомобіль KGP-8.1 ОСОБА_3 на шасі Foton Daimler обладнаний двигуном Perkins Ti потужністю 135 кінських сил. Інших принципових характеристик, що могли б впливати на здатність сміттєвоза до перевезення ТБО в стандартному бункері обсягом 8м3 в даних моделях сміттєвозів не має. Отже, саме тип двигуна зі збільшеною потужністю і є покращенням якості предмета закупівлі та таким, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі.

До вказаних письмових пояснень 1-им відповідачем також було долучено: копію наказу Фонду комунального майна Сєвєродонецької міської ради №40-КС від 10.03.2017р.; копію акту приймання передачі внутрішнього переміщення основних засобів від 14.03.2017р.; копію листа Комунального підприємства Сєвєродонецьккомунсервіс від 22.03.2019р. №596.

Судова колегія не приймає вказані пояснення до розгляду, оскільки апеляційним господарським судом в силу приписів Господарського процесуального кодексу України переглядаються виключно ті обставини, які були предметом розгляду місцевого господарського суду.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 25.03.2019р. прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 та прийняти нове рішення, яким позов прокурора задовольнити, судові витрати покласти на відповідача у справі.

Представник 1-го відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що інші представники сторін були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи (т.3 а.с.30,38), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 07.11.2016р. на веб-порталі публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за №UA-2016-11-07-001152-b про проведення відкритих торгів з закупівлі машини дорожньої комбінованої ДК 021:2015:34144000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення, ДК 016:2010:29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності з очікуваною вартістю закупівлі 2000000,00грн. (т.1 а.с.32-33).

Разом з оголошенням на вказаному електронному майданчику була розміщена тендерна документація, протоколи зборів тендерної комісії та інші документи комісії у текстовому форматі підписані електронним цифровим підписом (т.1 а.с.34-68).

Згідно з розділом 4 Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30.11.2016р. (т.1 а.с.41).

Відповідно до розділу 5 Тендерної документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію ціна (т.1 а.с.42).

Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям (т.1 а.с.47), тендерним комітетом визначено, що документами для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріплених частиною 2 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, становлять:

- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація щодо наявності обладнання та матеріально технічної бази;

- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація відносно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа відгука контрагента). Інформація може надаватись про договір, який виконується.

Додатком 3 до тендерної документації Технічні вимоги до предмета закупівлі (т.1 а.с.55) тендерним комітетом, зокрема, було визначені наступні характеристики:

- сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.;

- принцип роботи-завантаження, перевозка, розвантаження та встановлення бункера.

- рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки.

- для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9

- для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазонне не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг.

- для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

Матеріалами справи підтверджується, що 29.11.2016р. на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ Три-О Сервіс було надано документи, передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі (т.1 а.с.70-83), зокрема:

- тендерна пропозиція із загальною вартість 1716000,00грн.;

- довідка від 21.11.2016р. про наявність обладнання та матеріально технічної бази.

Також, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, ТОВ Три-О Сервіс було надано договір купівлі продажу від 10.08.2015р., укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ Техносбит, відповідно до умов якого Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс, як продавцем було передано покупцю - ТОВ Техносбит портальний сміттєвоз ОСОБА_3 (т.1 а.с.84-85).

Крім того, учасником ТОВ Три-О Сервіс до тендерної пропозиції було надано інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі від 21.11.2016р. (т.1 а.с.70-78).

Відповідно до наданої інформації, до тендерної пропозиції надається сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 Кобальт, сміттєвоз середнього класу з в/п 7,5 тон на шасі Foton Daimler.

Крім того, наданою довідкою засвідчено, що сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 Кобальт відповідає критеріям, встановленим в тендерній документації, зокрема, сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.; рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки; для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9; для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазоні не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг; для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

05.12.2016р. комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення, оформлене протоколом №18 (т.1 а.с.86-87), відповідно до якого було встановлено, що 01.12.2016р. відбувся аукціон, в якому прийняли участь:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Укркотнракт;

- Товариство з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс.

Відповідно до пункту 7 вказаного протоколу, тендерним комітетом було розглянуто документи тендерної пропозиції учасника ТОВ Три-О Сервіс по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) на відповідність умовам тендерної документації, та встановлено, що документи тендерної пропозиції учасника ТОВ Три-О Сервіс відповідають тендерній документації.

Відповідно до Протоколу №18-пер засідання тендерного комітету Управління житлово комунального господарства Сєвєродонецької міської ради від 05.12.2016р. (т.1 а.с.88-89), за результатами аукціону, який відбувся 01.12.2016р. найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Три О Сервіс - 1676000,00грн.

Тендерним комітетом було розглянуто пропозицію ТОВ Три-О Сервіс та визнано її такою, що відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації замовника у протоколі засідання тендерного комітету №18 від 05.12.2016р.

З урахуванням викладеного, ТОВ Три-О Сервіс визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір за результатами торгів.

Також, вирішено доручити секретарю тендерного комітету підготувати до публікації та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб порталі Уповноваженого органу через авторизовані електроні майданчики, згідно з вимогами Закону України Про публічні закупівлі.

Протокол №18 від 05.12.2016р. засідання тендерного комітету Управління житлово комунального господарства Сєвєродонецької міської ради щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) UA-2016-11-07-001152-b на 2016 рік та Повідомлення про намір укласти договір опубліковані 05.12.2016 на веб порталі публічних закупівель Prozzorro.

Протоколом № 20 від 12.12.2016р. було прийнято рішення про виправлення, зокрема, в протоколі № 18 від 05.12.2016р. технічних (механічних) помилок, які не впливають на його зміст, в частині помилкового зазначення участі в голосуванні заступника голови тендерного комітету, який на той час знаходився у відпустці (т.1 а.с.а.90-93).

За наслідками проведених торгів, 16.12.2016р. між Управлінням житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (надалі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс (надалі - постачальник) було укладено договір купівлі продажу №16/2 (надалі договір т. 1 а.с.94-98), відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити покупцю, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити сміттєвоз портальний (ДК 016-2010-29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:20-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення).

Відповідно до пункту 1.3 договору, найменування (номенклатура, асортимент) товару визначається специфікацією (додаток №1), що є невід'ємною частиною договору.

Зі змісту пункту 2.1. договору, вбачається, що загальна ціна товару в договорі, з урахуванням вартості витрат щодо доставки товару покупцю, складає 1676000,00грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% - 279333,33грн.

В пунктах 4.1 - 4.2 договору сторони погодили, що постачання товару здійснюється постачальником на склад покупця за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 115, або на вимогу покупця на іншу адресу в межах м.Сєвєродонецьк. Товар повинен постачатись згідно замовлення не пізніше десяти днів з моменту укладання даного договору.

Догорів набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2016р., а в частині розрахунків і гарантій до повного їх виконання.

Пунктом 10.1. договору сторони узгодили, що будь які зміни і доповнення до договору мають силу тільки в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані обома сторонами, з урахуванням вимог статті 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до Специфікації до договору №16/2 від 16.12.2016р. (т.1 а.с.99), найменуванням товару, який необхідно поставити покупцю Сміттєвоз портальний Модель: KGP- 8.1. Кобальт.

Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016р. № 12/16, постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 Кобальт, та відповідно до платіжного доручення від 23.12.2016р. №388 отримав грошові кошти у сумі 1676000,00грн. (т.1 а.с.102-103).

Разом з тим, 29.12.2016р. Управлінням житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс вимогу про усунення недоліків, в якій повідомляв, що Управлінням житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за результатами процедури відкритих торгів UA-2016-11-07-001152-b було укладено договір №16/12 від 16.12.2016р. сміттєвоза портального, який було постановлено ТОВ Три-О Сервіс.

Згідно тендерної пропозиції ТОВ Три-О Сервіс було запропоновано поставити управлінню сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 Кобальт та згідно видаткової накладної підприємством було поставлено вказану модель. Проте, під час детального огляду товару, зясувалось, що модель поставленого транспортного засобу не відповідає моделі зазначеній в тендерній пропозиції та договорі та є моделлю: KGP-8.2 Кобальт.

На підставі викладеного ТОВ Три-О Сервіс було повідомлено про те, що поставлений ним товар виявився таким, що не відповідає вимогам договору, та на підставі пункту 6.3. договору Управління вимагало в 14-ти денний термін замінити на такий товар, що відповідає умовам договору, а саме: поставити транспортний засіб: сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 Кобальт.

Також, ТОВ Три-О Сервіс було повідомлено про те, що згідно з пунктом 11.3. договору у разі виявлення недоліків у товарі (як у момент приймання, так і під час експлуатації в гарантійний строк), постачальник зобовязаний усунути їх у 14-денний строк з дня звернення покупця до постачальника з вимогою про усунення недоліків (т.1 а.с.104).

На вимогу Управління житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс було надано відповідь, в якій було повідомлено, що підприємство не має можливості провести заміну товару згідно направленої вимоги та запропоновано погодитись залишити товар поставлений підприємством, у звязку із тим, що даний товар є аналогом зазначеного в договорі №16/12 від 16.12.2016р. та має покращені технічні характеристики та це не призведе до зменшення суми, визначеної в договорі.

Також, Управлінню житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради було запропоновано розглянути додаткову угоду №1 до договору №16/12 від 16.12.2016р., яка є додатком до вказаної відповіді та викласти видаткову накладну №12/16 від 16.12.2016р. в редакції, що також була додана до вказаної відповіді (т.1 а.с.210)

30.12.2016р. між Управлінням житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (надалі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс (надалі - продавець) було укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016р. (т.1 а.с.105), якою сторони погодили, на підставі пункту 2.3. договору згідно статті 36 Закону України Про державні закупівлі викласти додаток №1 до договору в наступній редакції:

- викласти додаток №1 Специфікація до договору в наступній редакції: Найменування товару Сміттєвоз портальний Модель: KGP-8.2 Кобальт. Загальна вартість товару 1676000,00грн.

На виконання вимог додаткової угоди сторонами було погоджено внести зміни у видаткову накладну №12/16 від 20.12.2016р. та зазначити, що назва поставленого товару Сміттєвоз портальний модель KGP-8.2 Кобальт із загальною вартістю 1676000,00грн., в тому числі ПДВ (т.1 а.с.107).

Крім того, 30.12.2016р. Управлінням житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради було направлено на адресу Управління державної казначейської служби України у м.Сєвєродонецьк лист №1800, в якому просив внести зміни в призначення платежу платіжного доручення №388 від 16.12.2016р. на підставі додаткової угоди №1 від 30.12.2016р. до договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016р. та видаткової накладної №16/12 від 20.12.2016р. (в новій редакції):

3110; Опл. придб. сміттєвоз портальний МОДЕЛЬ: KGP-8.2 Кобальт кл.12/16 20.12.2016р. Д.16/12 16.12.2016р.; ПДВ-279333,33грн. (т.1 а.с.106).

Вважаючи, що під час проведення тендеру було порушено принцип недискримінації учасників, а тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс не відповідала тендерній документації, 06.09.2018р. заступник прокурора Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради, в якій просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016р. №18;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016р. № 18-пер;

- визнати недійсним договір від 16.12.2016р. №16/12, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс на суму 1676000,00грн.;

- застосувати наслідки недійсності правочину, шляхом зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс повернути на розрахункові рахунки Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради грошові кошти в сумі 1676000,00грн. та зобовязати Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ Три-О Сервіс сміттєвоз портальний моделі KGP 8.2 Кобальт (т.1 а.с.6-151).

Рішенням господарського суду Луганської області від 26.11.2016р. у даній справі відмовлено в задоволенні позову, з підстав викладених вище (т.2 а.с.139-149).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, на порядок та правила укладення договорів з Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 29 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, тендерним комітетом на закупівлю товару було погоджено процедуру закупівлі та затверджено тендерну документацію на закупівлю: Сміттєвоза портального (ДК 021:2015:34144000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення ДК 016:2010:29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності) за процедурою закупівлі - відкриті торги з очікуваною вартістю закупівлі 2000000,00грн.

У відповідності до частини 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 20 вищевказаного Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно частини 2 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

07.11.2016р. на веб-порталі публічних закупівель Prozorro було опубліковано оголошення Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за № UA-2016-11-07-001152-b про проведення відкритих торгів з закупівлі машини дорожньої комбінованої ДК 021:2015:34144000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення, ДК 016:2010:29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності з очікуваною вартістю закупівлі 2000000,00грн., згідно якого було визначено: предмет закупівлі, коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, розмір мінімального кроку пониження ціни, дата та час розкриття тендерних пропозицій, дата та час проведення електронного аукціону (т.1 а.с.32-33).

У відповідності до частини 1 статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

З аналізу норм Закону України "Про публічні закупівлі", що регулюють процедуру проведення торгів, вбачається, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до матеріалів справи, учасниками, якими було надано тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі Сміттєвоза портального (ДК 021:2015:34144000-8 Мототранспортні засоби спеціального призначення ДК 016:2010:29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності) стали: ТОВ Три-О Сервіс (код ЄДРПОУ - 34596501) та ТОВ Укрконтракт (код ЄДРПОУ - 20185941).

Обидві пропозиції були допущені до участі в оцінці.

Оскільки пропозиція ТОВ Три-О Сервіс була визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації (ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону склала 1676000,00грн.), переможцем процедури закупівлі відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визначено ТОВ Три-О Сервіс, з яким 16.12.2016р. було укладено договір купівлі-продажу № 16/12 на суму 1676000,00грн., в т.ч. ПДВ 279333,33грн.

Пропозиція ТОВ Укрконтракт в автоматичному режимі також приймала участь в аукціоні 01.12.2016р., однак, у зв'язку із тим, що найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ Три-О Сервіс, пропозиція ТОВ Укрконтракт, ціна якої до початку та після закінчення аукціону становила 1690000,00грн., не розглядалась.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до положень статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Так, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016р. було затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару сміттєвоз портальний (т.1 а.с.34-68).

Додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Крім того, додатком 3 до тендерної документації Технічні вимоги до предмета закупівлі тендерним комітетом передбачено, що предмет закупівлі має відповідати, зокрема наступним характеристикам:

- Сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.;

- Для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9;

- Для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазоні не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг.

- Для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

Так, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ Три -О Сервіс у складі тендерної пропозиції було надано копію договору купівлі продажу від 10.08.2015р., згідно якого останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ Техносбит портальний сміттєвоз ОСОБА_3 (рік виконання договору - 2015) (т.1 а.с.84-85).

На підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним вимогам, учасником ТОВ Три О Сервіс було надано відповідну інформаційну довідку, згідно якої останнім зазначено про повну відповідність предмета закупівлі вимогам тендерної документації (т.1 а.с.70-82).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, з наявної в матеріалах справи довідки №11 від 02.10.2018р. виданої Приватним акціонерним товариством УКРАВТОінвест вбачається, що автомобілі на шасі Foton Daimler KGP (бункеровоз портальний для великогабаритних відходів KGP 8.2) габарити можуть бути застосовані для перевезення великогабаритних відходів в контейнерах обсягом 8 м3 та вагою до 8500 кг. (т.2 а.с.108).

Разом з тим, в обґрунтування доводів апеляційної скарги та позовної заяви, прокурор, як на одну з підстав для визнання недійсним рішень тендерного комітету, посилався на Висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018р. №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІ судових експертиз, проведеної в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером №0000010 від 30.01.2017р. за ознаками злочину, передбаченого частина 2 статті 364 Кримінального Кодексу України, яким було встановлено, що технічні характеристики автомобілів сміттєвоз портальний KGP 8.2. Кобальт та сміттєвоз портальний KGP 8.1. Кобальт не відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів автомобілів по висоті.

Крім того, висновком встановлено, що у звязку з відсутністю достовірної інформації в мережі Інтернет та не надходженням інформації від підприємств, що займаються продажем спеціальної техніки, щодо технічних характеристик вказаних транспортних засобів не виявилось за можливе визначити відповідність/невідповідність технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначених у додатку 3 до тендерної документації.

Судова колегія зазначає, що наявна в матеріалах справи копія висновку судової автотоварознавчої експертизи №622 від 07.06.2018р., який було складено на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області від 12.03.2018р. при здійсненні кримінального провадження №0000010, не може бути прийнята апеляційним господарським судом як належний та допустимий доказ у розумінні статей 75, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження або спростування відповідності автомобілів сміттєвоз портальний KGP 8.2. Кобальт та сміттєвоз портальний KGP 8.1. Кобальт технічним вимогам до предмету закупівлі в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів автомобілів по висоті, оскільки матеріали не містять доказів постановлення вироку, який набрав законної сили, так як згідно частини 6 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав чинності, є обов'язковим для господарських судів при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Крім того, як було зазначено вище, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016р. було затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої. Замовником відповідно до положень статті 16 Закону України Про публічні закупівлі визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження виконання аналогічного договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс було надано копію договору купівлі продажу від 10.08.2015р., відповідно до якого останнім було поставлено Товариству з обмеженою відповідальінстю Техносбит портальний сміттєвоз ОСОБА_3.

Отже, як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, ТОВ Три-О Сервіс було дотримано кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, та як і вимагалось тендерним комітетом надано копію договору, на підтвердження виконання аналогічних правовідносин.

Судова колегія зауважує, що тендерним комітетом було чітко визначений перелік документів, які підтверджують виконання аналогічних договорів, інформація щодо реєстрації контрагентом податкової звітності, накладних тощо, від учасників тендеру не вимагалась.

Відповідно до пункту 1 частини 4 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Таким чином, з урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів зазначає, що посилання прокурора на лист Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області від 05.05.2018р. №2924/9/12-52-12-01-32 (т.1 а.с.140), з якого вбачається, що ТОВ Три-О Сервіс не відображало в податковій звітності здійснення розрахунків з ТОВ Техносбит, що на думку прокурора, викликає сумнів у фактичному виконанні вказаного договору та як наслідок, свідчить про те, що тендерна документація ТОВ Три-О Сервіс не відповідала вимогам тендерної документації, є безпідставними, оскільки недотримання контрагентом ТОВ Техносбит вимог податкового законодавства не може свідчити про відсутність факту реального здійснення господарської операції.

Щодо доводів прокурора про порушення Управлінням Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс приписів частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі під час укладення додаткової угоди від 30.12.2016р. №1 до договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016р., колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Як було зазначено вище, пунктом 2.3. договору купівлі продажу №16/12 від 16.12.2016р. сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі.

29.12.2016р. Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс вимогу про усунення недоліків, в якій було повідомлено, що Управлінням за результатами процедури відкритих торгів UA-2016-11-07-001152-b було укладено договір №16/12 від 16.12.2016р. сміттєвоза портального, який було постановлено ТОВ Три-О Сервіс.

Згідно тендерної пропозиції ТОВ Три-О Сервіс було запропоновано поставити управлінню сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 Кобальт та згідно видаткової накладної підприємством було поставлено вказану модель. Проте, під час детального огляду товару, зясувалось, що модель поставленого транспортного засобу не відповідає моделі зазначеній в тендерній пропозиції та договорі та є моделлю: KGP-8.2 Кобальт.

На підставі викладеного ТОВ Три-О Сервіс було повідомлено про те, що поставлений ним товар виявися таким, що не відповідає вимогам договору, та на підставі пункту 6.3. договору Управління вимагало в 14 денний термін замінити на такий товар, що відповідає умовам договору, а саме: поставити транспортний засіб: сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 Кобальт.

Також, ТОВ Три-О Сервіс було повідомлено про те, що згідно з пунктом 11.3. договору у разі виявлення недоліків у товарі (як у момент приймання, так і під час експлуатації в гарантійний строк), постачальник зобовязаний усунути їх у 14-денний строк з дня звернення покупця до постачальника з вимогою про усунення недоліків (т.1 а.с.104).

На вимогу Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, Товариством з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс було надано відповідь, в якій було повідомлено, що підприємство не має можливості провести заміну товару згідно направлено вимоги та запропоновано погодитись залишити товар поставлений підприємством, у звязку із тим, що даний товар є аналогом зазначеного в договорі №16/12 від 16.12.2016р. та має покращені технічні характеристики та це не призведе до зменшення суми, визначеної в договорі (т.1 а.с.210).

Крім того, з наявного в матеріалах справи листа Автоскладального підприємства Кобальт від 02.11.2018р. №146/18 (т.2 а.с.96) щодо технічних характеристик автомобіля - бункеровоза KGP ОСОБА_3 вбачається, наступне:

- вантажопідйомність портального бункеровоза ОСОБА_3 KGP 8.2 становить 8 тонн, висота шасі від рівня землі до верхньої точки кабіни без підйомного навісного портального обладнання становить 2500 см.

- загальна вантажопідйомність навісного мусоровозного портального обладнання становить 8 тонн, з урахуванням ваги бункера.

- перевищення габаритного розміру по висоті на 10 мм знаходиться в межах технологічних допусків заводу виробника і ГОСТів машинобудування в Україні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що додаткова угода між сторонами була укладена у відповідності до вимог частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: укладення додаткової угоди зумовлено покращенням якості предмету закупівлі без збільшення суми договору, у звязку із чим, доводи прокурора, про порушення приписів вищевказаної статті є безпідставними.

Щодо доводів прокурора про порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі відносно порядку оприлюднення рішень про визнання переможцем торгів та рішення про намір укласти договір, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 6 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим договором.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання розяснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Як було зазначено вище, на веб порталі публічних закупівель Prozzoro тендерним комітетом були опубліковані наступні відомості:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію 07.11.2016р.;

- зміни до тендерної документації та розяснення до неї 23.11.2016р.;

- протокол розгляду тендерних пропозицій, яким було визнано ТОВ Три О Сервіс переможцем 05.12.2016р.;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ Три О Сервіс - 05.12.2016р.;

- договір про купівлі- продаж 16.12.2016р.;

- звіт про виконання договору.

Отже, тендерним комітетом було дотримано порядок оприлюднення інформації про закупівлю з дотриманням вимог, передбачених статтею 10 Закону України Про публічні закупівлі, у звязку із чим, вищевказані доводи прокурора також відхиляються судовою колегією.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що під час проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, замовником не було порушено принципів обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; дії тендерного комітету не призвели до унеможливлення раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та не спричинили шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Як вбачається з системного аналізу Закону України Про публічні закупівлі, судом визнаються недійсними саме результати процедури закупівлі (частина 2 статті 7, частина 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини 1 статті 36 вказаного Закону та частини 1 статті 40 Закону України Про здійснення державних закупівель договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частиною 4 наведеної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, в тому числі крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно зі статтею 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно вимог частин 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Виходячи із змісту наведених норм права, підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними від 29.05.2013р. №11, загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої-третьої, пятої статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Істотні умови договору, а саме умови про предмет, ціну та строк дії договору, підписаному за результатами тендеру договорі є ідентичними та незмінними, що спростовує доводи прокурора про порушення вимог статті 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Судова колегія зазначає, що прокурором ані в обґрунтування позовних вимог ані в обґрунтування доводів апеляційної скарги не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також відсутності наміру хоча б у однієї зі сторін договору щодо не настання відповідних наслідків.

Оспорюваний договір купівлі - продажу від 16.12.2016р. №16/12 підписано уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін; укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання сміттєвозу портального у строки встановлені договором; здійснена своєчасна оплата замовником за отриманий товар; претензій щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін немає.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що висновок господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Три-О Сервіс про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору є законними, обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, прокурором не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 26.11.2018р. у справі №913/416/18 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 27 березня 2019р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Н.О. Мартюхіна