СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р. Справа № 917/535/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Склярук О.І.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників:

від позивача : ОСОБА_1, довіреність, адвокат

від відповідача : ОСОБА_2, довіреність, адвокат

від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг: не зявився

від Полтавської міської ради : не зявився

від Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України : без участі представника

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м.Полтава (вх. № 309 П/1)

на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р., повний текст складено 21.12.2018 р. (ОСОБА_3 головуючий суддя, судді Бунякіна Г.І., Іванко Л.А.)

у справі № 917/535/17,

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м.Полтава

до Комунального підприємства Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради, м. Полтава

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1.Полтавська міська рада, м. Полтава;

2.Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

про визнання укладеним договору,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, звернувся до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Комунального підприємства Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради, якою просив вважати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи 2017р. між Комунальним підприємством Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Полтавагаз на умовах, викладених в прохальній частині позовної заяви.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на безпідставність ухилення відповідачем від укладення зазначеного договору, обов'язковість укладення якого передбачено чинним законодавством.

Ухвалами господарського суду Полтавської області від 07.04.2017р., від 14.06.2017року у справі №917/535/17 до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучено Полтавську міську раду та Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 17.07.2017р. у справі №917/535/17 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, залучено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.08.2017р. у справі №917/535/17 в позові відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. у справі №917/535/17 рішення господарського суду Полтавської області від 30.08.2017р. у справі №917/535/17 скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог. Суд апеляційної інстанції визнав укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи між позивачем та відповідачем на умовах, викладених у резолютивній частині постанови.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.05.2018р. у справі №917/535/17 скасовано рішення господарського суду Полтавської області від 30.08.2017р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. у справі №917/535/17, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Судом касаційної інстанції, зазначено, що враховуючи приписи пункту 2 Глави І Розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи є обов'язковим (у розумінні частини 3 статті 179 Господарського кодексу України) між власником, або балансоутримувачем, або управителем внутрішньобудинкових газових мереж та оператором ГРМ. При цьому, договір на експлуатацію складових газорозподільної системи, наведений у додатку №3 до Кодексу газорозподільних систем, не визначений як типовий або примірний. Тому, сторони при укладенні такого договору можуть відступити від дотримання його форми та визначити умови такого договору за взаємною згодою і узгодження всіх істотних умов.

Суд касаційної інстанції зауважив, що судам першої та апеляційної інстанцій потрібно було встановити чи укладено відповідні договори на експлуатацію складових газорозподільної системи з власниками або управителями внутрішньобудинкових газових мереж, чи ні. У разі відсутності укладення таких договорів, слід було з'ясувати балансоутримувачем яких саме житлових будинків, споруд та прибудинкових територій, які належать територіальній громаді міста, є відповідач.

Судам першої та апеляційної інстанцій слід було враховувати також узгодження сторонами всіх істотних умов договору на експлуатацію складових газорозподільної системи.

Під час нового розгляду Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз звернулося до суду із уточненою позовною заявою про визнання укладеним договору на експлуатацію складових газорозподільної системи (вх.10127 від 30.10.2018) та з заявою про зміну предмета позову в порядку ст.46 Господарського процесуального кодексу України (вх.10724 від 16.11.2018).

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.11.2018р. у справі №917/535/17 відмовлено в прийнятті уточненої позовної заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (вх. №10127 від 30.10.2018р.), відмовлено в прийнятті заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" про зміну предмету позову (вх.№10724 від 16.11.2018р.).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі №917/535/17 у позові відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі №917/535/17 повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи між Комунальним підприємством Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Полтавагаз в редакції, зазначеній у заяві № 8/11.739 від 16.11.2018р. про зміну предмета позову, в порядку ст. 46 Господарського процесуального кодексу України.

Апелянт вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та недотриманням норм процесуального права. На думку скаржника, судом не було враховано висновки Верховного суду про застосування норм права, викладені в постанові від 02.05.2018р. у справі №917/535/17.

Зазначає, що суд першої інстанції, не заперечуючи той факт, що укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, є обовязковим для балансутримувача внутрішньобудинкових газових мереж (відповідача) та оператора ГРМ (позивача), надав невірну оцінку межам свободи волевиявлення сторін при укладенні вказаного договору.

Зауважив, що наявність права позивача як оператора ГРМ (газорозподільної системи) на обєкти газорозподільчих мереж, які безпосередньо приєднані до внутрішньобудинкових газових мереж, підтверджується договором №31/31 від 15.03.2013р. про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва; додатковою угодою №1 від 24.05.2017р. до цього договору з протоколом розбіжностей; витягом з переліку наданого на праві господарського відання державного майна, яке обліковується на балансі ПАТ «Полтавагаз», станом на 31.12.2016р.

Наявними в матеріалах справи доказами доведено статус відповідача, як балансоутримувача та перебування на балансі відповідача внутрішньобудинкових газорозподільних мереж, що є ГРМ.

Отже, суд першої інстанції констатуючи, що позивач та відповідач є належними і повноважними субєктами для укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, не надав правової оцінки обовязку сторін, відповідно положень Глави I Розділу III Кодексу ГРМ (у розумінні ч.3 ст.179 Господарського кодексу України), укласти вказаний договір та не визначив, що свобода волевиявлення сторін при укладенні договору, повинна стосуватися лише умов такого договору, а не прийняття рішення щодо його укладення.

Скаржник наголошує, що судом не враховано не дотримання відповідачем загального поряду укладення договорів, не надано правової оцінки запропонованій позивачем редакції договору на експлуатацію складових газорозподільної системи щодо відповідності її чинному законодавству, не вірно визначено момент та підстави укладення договору, безпідставно вважаючи, що узгодження обєктів (складових газорозподільної системи), що потребують обслуговування оператором ГРМ, є необхідною умовою для укладення договору.

Наполягає також на законності уточнених позовних вимог та заяви про зміну предмету позову.

На думку апелянта, оскільки від КП Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради пропозицій щодо відступлення від дотримання форми договору та визначення умов договору за взаємною згодою і узгодження всіх істотних умов не надходило, то на виконання приписів суду касаційної інстанції та отриманої від відповідача інформації, ПАТ «Полтавагаз» в своїй уточненій позовній заяві конкретизувало істотні умови спірного договору на експлуатацію складових газорозподільної системи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2019р. сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: ОСОБА_4 - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019р. у справі №917/535/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі № 917/535/17, встановлено строк для подання іншими учасниками справи відзивів на апеляційну скаргу.

Відповідач, КП Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради, проти вимог апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі № 917/535/17 залишити без задоволення. Посилається на відсутність в Законі України «Про житлово-комунальні послуги» в редакції 09.11.2017р. №2189-VІІІ поняття «балансоутримувач будинку», зазначаючи, що КП "ЖЕО № 2" надає споживачам послуги з утримання будинків та прибудинкових територій виключно згідно встановлених тарифів, до яких не включені витрати запропоновані позивачем, орієнтовна вартість яких складає близько 7 мільйонів гривень на півроку, що газорозподільна система багатоквартирних будинків не перебуває окремо на балансовому обліку відповідача як основний засіб.

Наголошує, що запропонований позивачем договір не визначений як типовий або примірний, отже сторони при укладенні договору мають право викласти його зміст у довільній формі, що не суперечить чинному законодавству, погодивши всі істотні умови договору. Втім, договір у редакції, запропонованій позивачем не містить необхідних істотних умов договору, зокрема щодо обєктів, їх кількості, тощо.

Зауважив, що в уточненій позовній заяві вих.14/11036 від 23.10.2018р. позивач просив вважати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи (у тому числі невідємних додатків) у формі, яка не відповідає, викладеній у первісному позові, а також у проекті договору №10-20/312Е/17, який надсилався апелянтом у листі від 17.02.2017р. вих.06/82.

Отже, під час нового розгляду у суді першої інстанції ПАТ «Полтавагаз» безпідставно змінено предмет позову, а також змінено умови договору, проект якого КП «ЖЕО №2» не надсилався та не розглядався відповідачем.

Крім того, КП «ЖЕО №2» в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є замовником, а тому не має законних підстав для укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи багатоквартирних будинків, вартість якого явно перевищує встановлені цим Законом пороги закупівель, без використання електронної системи закупівель, у порядку встановленому цим Законом.

Від Полтавської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому викладені заперечення проти доводів апелянта та зазначено про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги та позову.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2019р. призначено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі № 917/535/17 на 19.03.2019р. об 11:30 год.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз у письмових поясненнях вх.№2367 від 05.03.2019р. просило долучити до матеріалів справи письмові докази, отримані після відкриття апеляційного провадження, а саме: копії листів КП Житлово-експлуатаційна організація №2 за №203/02 від 24.01.2019р. та №148/02 від 18.01.2019р. повідомлення про зняття з балансу окремих житлових будинків з копією відповідного рішення Полтавської міської ради від 30.11.2018р. та відповідними актами приймання-передачі.

Від Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представника. Зазначено, що територіальним відділенням в судах попередніх інстанцій надавалися пояснення по суті спору з яких вбачається, що спірні питання, які виникли між позивачем та відповідачем не відносяться до повноважень територіальних органів Антимонопольного комітету України.

Від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.

У судовому засіданні 19.03.2019 у справі №917/535/17 оголошувалася перерва до 28.03.2019 р. о 12:00 год.

Представник позивача у судових засіданнях підтримував вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача просив апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі №917/535/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018року залишити без змін.

Представники третіх осіб не скористалися правом участі представника в судових засіданнях апеляційної інстанції, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Явка представників не визнавалася судом обовязковою.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р. у справі № 917/535/17 не оцінюються документи, додані позивачем до письмових пояснень вх.2367 від 05.03.2019р. (тобто вже після відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду), оскільки вказані документи не були предметом розгляду судом першої інстанції та у звязку з закінченням строку на подання клопотань.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією Східного апеляційного господарського суду встановлено наступне.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз здійснює діяльність з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на підставі ліцензії АЕ №642455, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), дата прийняття та номер рішення про видачу ліцензії: №926 від 26.03.2015р. Строк дії ліцензії з 07.04.2015р. по 06.04.2020р. (т.1, а.с.19)

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про природні монополії", ПАТ «Полтавагаз» є субєктом природної монополії у сфері розподілу природного газу у зоні ліцензійної діяльності, про що свідчить інформація внесена до Реєстру суб'єктів природних монополій у сфері енергетики.

Зокрема, згідно витягу з Реєстру, станом на 28.02.2017р., Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Полтавагаз здійснює розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м.Полтава та Полтавської області(крім міст Кременчук, Лубни, Комсомольськ, Лубенського, Пирятинського, Оржицького, Гребінківського, Гадяцького, Семенівського та Кременчуцького районів Полтавської області та села Радянське Кобеляцького району Полтавської області) в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ «Полтавагаз».

Листом №06/82 від 17.02.2017 позивач звернувся до відповідача з пропозицією про укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, в якості додатків до якого зазначено проект договору 2017 рік з додатками в двох примірниках та копія довіреності.

Відповідач листом №516/02 від 13.03.2017 повернув позивачу зазначений договір без підписання, посилаючись на те, що витрати на виконання у договорі робіт, щодо експлуатації, технічного обслуговування газорозподільної системи не передбачені у структурі тарифу на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, які надаються Підприємством; витрати за спірним договором повинні нести власники квартир у багатоквартирному будинку.

Позивач наголошує на безпідставності ухилення відповідача від укладання договору, обов'язковість укладання якого передбачена чинним законодавством України. Стверджує, що проект договору на експлуатацію складових газорозподільної системи підготовлений із безумовним дотриманням вимог чинного законодавства України з питань розподілу природного газу та при його розробленні за основу взятий примірний договір - додаток 3 до Кодексу ГРМ.

Враховуючи, що рішенням Полтавської міської ради від 16.03.2012р. КП «ЖЕО № 2 визначено балансоутримувачем значної кількості будинків у м. Полтаві, на думку позивача, відповідач є належним замовником послуг Оператора ГРМ - ПАТ "Полтавагаз" у рамках договору на експлуатацію складових газорозподільної системи.

Під час нового розгляду у справі, Позивачем до суду першої інстанції подано уточнену позовну заяву (вхід. № 10127 від 30.10.2018р.), якою просив вважати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи 2018р. на умовах, викладених в редакції цієї заяви (оновлених), з додатками (зміст яких відрізняється від зазначених у позовній заяві, а також у проекті договору № 10-20/312У/17, копія якого надсилалася позивачем на адресу відповідача з листом від 17.02.2017р. вих. № 06/82).

16.11.2018 року Позивачем (під час нового розгляду справи) подано заяву про зміну предмету позову (вхід.№ 10724), якою просив вважати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи 2018 року на умовах, викладених у редакції цієї заяви ( в оновленій редакції та з оновленими додатками).

Заявою, що надійшла до суду 19.11.2018року, позивач просив долучити до справи докази направлення листа № 8/11743 від 16.11.2018року «Про укладення договору» з проектом договору на експлуатацію складових газорозподільної системи (в останній оновленій редакції) з додатками на адресу відповідача для підписання.

В обґрунтування заяви про зміну предмету позову позивач посилався на постанову Верховного Суду від 02.05.2018р. у даній справі, яким зроблено висновок, що судами першої та апеляційної інстанції мали бути встановлені факти укладення договорів на експлуатацію складових газорозподільної системи з власниками або управителями внутрішньобудинкових газових мереж; у разі відсутності укладення таких договорів, слід було зясувати балансоутримувачем яких саме житлових будинків, споруд та прибудинкових територій, які належать територіальній громаді міста є відповідач; також судам першої та апеляційної інстанцій слід було враховувати узгодження сторонами всіх істотних умов договору на експлуатацію складових газорозподільної системи.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.11.2018р. у справі №917/535/17 відмовлено в прийнятті уточненої позовної заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" та заяви про зміну предмету позову.

Ухвала суду мотивована тим, що заява про зміну предмету позову подана позивачем з порушенням вимог ч.4 ст.46 Господарського процесуального кодексу України та без належного обґрунтування.

Так, відповідно до ч.4 ст.46 Господарського процесуального кодексу України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв'язку зі зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

Судом першої інстанції вірно зауважено про не зазначення позивачем у заяві про зміну предмету позову, які фактичні обставини справи змінилися, не повідомлено, які саме права позивача слід захистити у звязку із зміною фактичних обставин справи, не вказано дату зміни цих обставин. Вказівки Верховного Суду щодо встановлення обставин у справі, які повинен врахувати суд першої інстанції при новому розгляді справи, не є самі тими фактичними обставинами, на підставі яких згідно ст.46 Господарського процесуального кодексу України позивач має право змінити предмет та/або підставу позову.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачем фактично заявлені вимоги про укладення нового (іншого) договору, який не був предметом дослідження при первісному розгляді справи.

Аналіз доданого позивачем до заяви про зміну предмету позову договору свідчить про зміну дати договору (з 2017р. на 2018р.), строку дії (відповідно до п.1 розділу VI первісного договору, договір діє до 31.12.2017р.; п.1 розділу VI договору викладеного в заяві вх. №10724 від 16.11.2018р., - договір діє до 31 грудня 2019р.), збільшено вартість окремих послуг; змінено також інші умови договору, зокрема п.2, п.4, п. 5 розділу 1, підпункт 1 пункту 2 розділу 4, додано підпункт 5 пункту 2 розділу 4, пункт 1 розділу 6; повністю змінено додатки 1, 2 та 3 до договору.

Пропозицію про укладення даного договору позивачем надіслано відповідачу для підписання лише 16.11.2018р.(т.8, а.с.99).

В апеляційній скарзі ПАТПолтавагаз просило скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 року у справі №917/535/17 повністю та ухвалити нове рішення, яким визнати укладеним договір на експлуатацію складових газорозподільної системи між Комунальним підприємством Житлово-експлуатаційна організація №2 Полтавської міської ради та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Полтавагаз в редакції, зазначеній у заяві № 8/11.739 від 16.11.2018р. про зміну предмета позову, в порядку ст. 46 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.5 ст.269 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів переглядає справу за результатами розгляду позовної заяви в первісно заявленій редакції.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно з приписами ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом(ч.1 ст.187 Господарського кодексу України).

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України «Про ринок природного газу» (далі - Закон), згідно із положеннями ст.1 якого, газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам.

Права та обов'язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу ( ч.1 ст.38 Закону України "Про ринок природного газу").

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, затверджений Кодекс газорозподільних систем (далі Кодекс газорозподільних систем), за умовами п.п. 1, 2 Глави І Розділу ІІІ якого, експлуатацію газорозподільних систем здійснюють виключно Оператори ГРМ. Власники газової мережі, яка згідно з розділом II цього Кодексу кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є Операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов'язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу). Договори експлуатації, господарського відання та користування укладаються за формами, визначеними у додатках 3 - 5 цього Кодексу (крім газових мереж, що є державним майном). Для внутрішньобудинкових газових мереж, які є ГРМ, взаємовідносини між їх власником (балансоутримувачем, управителем) і Оператором ГРМ здійснюються виключно на умовах договору на експлуатацію складових газорозподільної системи за формою, визначеною у додатку 3 до цього Кодексу.

Враховуючи наведене, приписи п. 2 Глави І Розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, з урахуванням ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи є обов'язковим, про що зазначено також Верховним Судом складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 02.05.2018р. по справі № 917/535/17.

Разом з тим, Верховним Судом у постанові від 02.05.2018р. у розділі Висновки про правильне застосування норм права зауважено, що договір на експлуатацію складових газорозподільної системи, наведений у додатку № 3 до Кодексу газорозподільних систем, не визначений як типовий або примірний. Тому, сторони при укладенні такого договору можуть відступити від дотримання його форми та визначити умови такого договору за взаємною згодою і з узгодженням всіх істотних умов.

Наявність у позивача, як оператора ГРМ (газорозподільної системи) у користуванні газорозподільчих мереж, підтверджується договором №31/31 від 15.03.2013р., укладеним між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Полтавагаз», про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації; додатковою угодою №1 від 24.05.2017р. до цього договору з протоколом розбіжностей; витягом з переліку наданого на праві господарського відання державного майна, яке обліковується на балансі ПАТ «Полтавагаз», станом на 31.12.2016р.

На виконання вказівок Верховного суду, викладених в постанові від 02.05.2018р. по даній справі та на вимогу суду першої інстанції під час нового розгляду справи, позивач доказів укладення договорів на експлуатацію складових газорозподільної системи з власниками або управителями внутрішньобудинкових газових мереж не надав, повідомивши, що статус відповідача як балансоутримувача підтверджено матеріалами справи, що виключає підстави для укладення відповідних договорів на експлуатацію складових газорозподільної системи з власниками або управителями внутрішньобудинкових газових мереж. Наголошував, що рішенням Полтавської міської ради від 16.03.2012р. КП "Житлово-експлуатаційна організація № 2" Полтавської міської ради визначено балансоутримувачем житлових будинків, споруд та прибудинкових територій, які належать територіальній громаді міста, отже, у відповідача наявне право володіння на внутрішньобудинкові газові мережі.

Відповідач листом (вхід. № 9653 від 17.10.2018р.) повідомив про відсутність у нього інформації про укладення договорів на експлуатацію складових газорозподільної системи з власниками або управителями внутрішньобудинкових газових мереж. Надав суду перелік будинків та споруд, які станом на 01.10.2018р. обліковуються у КП "ЖЕО № 2", загальна кількість яких становить 1926; перелік будинків та споруд, які станом на 01.10.2018р. обліковуються у КП "ЖЕО № 2" та у яких розміщені обєкти газопостачання, загальна кількість яких становить 1909; перелік будинків, у яких відсутня газорозподільна система (обладнані електроплитами), загальною кількістю - 16.

З викладеної позивачем в позовній заяві редакції договору на експлуатацію складових газорозподільної системи (2017), зокрема з розділу 1 «Предмет договору», вбачається, що за цим Договором Замовник (Комунальне підприємство «ЖЕО №2» Полтавської міської ради) передає Виконавцю (ПАТ по газопостачанню та газифікації «Полтавагаз») в експлуатацію складові газорозподільної системи, які безпосередньо підключені (приєднані) до газових мереж Виконавця, який є Оператором газорозподільної системи (Оператором ГРМ), та використовуються для забезпечення розподілу природного газу споживачам, підключеним (приєднаним) до складових газорозподільної системи Замовника(п.1).

Під складовими газорозподільної системи розуміються об'єкти газопостачання, надані Замовником для експлуатації Виконавцем, що перебуває у власності Замовника, вказані Сторонами в додатку 1 до цього Договору (далі - об'єкти) (п.2 ).

Надання послуг з експлуатації об'єкта включає здійснення Виконавцем комплексу технічних заходів, необхідних для забезпечення розподілу природного газу, виконання робіт з технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту, в строки та порядку, що передбачені цим Договором та чинними нормативно-правовими актами (далі - послуги (роботи)) (п.3).

Нaдання послуг (робіт) здійснюється за умови наявності у Замовника документів, що підтверджують право власності на об'єкт, а також: виконавчо-технічної документації на обєкт згідно з вимогами нормативно-правових актів та нормативних документів; акта розмежування меж балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності Сторін; відповідності обєктів газопостачання правилам технічної експлуатації і вимогам Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міненерговугілля від 15.05.2015р. №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 08.06.2015р. №674/27119 (п.5).

За змістом ст.1 Закону України Про ринок природного газу газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам (пункт 6).

Оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах(ст.37 Закону України Про ринок природного газу ).

Отже, газові мережі від газорозподільних станцій до споживача є газорозподільною системою за безпечну експлуатацію якої відповідає оператор газорозподільної системи.

Главою 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем, визначено терміни:

межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу;

межа експлуатаційної відповідальності сторін - точка розмежування газових мереж за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації окремих ділянок або елементів, яка встановлюється на межі балансової належності або за згодою сторін в іншій точці газових мереж.

Відповідно до п. 1 Глави 5 Розділу III «Порядок визначення межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності» Кодексу газорозподільних систем, межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності між Оператором ГРМ та споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) визначається в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід'ємною частиною договору розподілу природного газу (або у передбачених цим Кодексом випадках технічній угоді про умови приймання-передачі газу ГРМ).

Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін в обов'язковому порядку має містити схему газопроводів з визначенням на них межі балансової належності, точки вимірювання (місця встановлення вузла обліку) та напрямів потоків природного газу.

За відсутності акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін за об'єктами суміжних суб'єктів ринку природного газу (включаючи споживачів) Оператор ГРМ, до/через ГРМ якого підключені зазначені об'єкти, зобов'язаний в установлені законодавством строки здійснити заходи з укладання з їх власниками акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа балансової належності визначається за ознаками права власності на газові мережі чи окремі її елементи. Межа експлуатаційної відповідальності встановлюється на межі балансової належності, але за домовленістю сторін може не збігатися з межею балансової належності, про що має бути зазначено в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін.

Втім, до матеріалів справи позивачем надано акти розмежування балансової належності газових мереж (ГРП) і експлуатаційної відповідальності сторін лише по 9 будинках.

Договір на експлуатацію складових газорозподільної системи 2017р. в редакції, наведеній у позовній заяві ( з урахуванням додатків), який позивач просить визнати укладеним, не містить переліку обєктів газопостачання, визначення балансової належності об'єктів газопостачання, меж експлуатаційної відповідальності сторін договору, меж в яких об'єкти газопостачання передаються позивачу для експлуатації, роботи на яких обєктах повинен виконувати позивач та оплачувати відповідач (як замовник за договором).

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так, листом від 17.02.2017р. №06/82 позивач звернувся до відповідача із пропозицією укласти договір на експлуатацію складових газорозподільної системи, до якого було додано проект відповідного договору з додатками № 1, № 2, № 3 (т.1 а.с.22-71). Зокрема, невідємною частиною договору позивачем було визначено додаток 1 «Інформація про обєкти газопостачання надані КП «ЖЕО №2»(замовником) для експлуатації ПАТ «Полтавагаз» (виконавцю)», з зазначенням переліку обєктів газопостачання та їх адрес.

Проте у резолютивній (прохальній) частині позовної заяви позивачем викладені вимоги про визнання укладеним договору (додаток № 1 до якого не містить визначення та конкретизації обєктів газопостачання, їх адрес).

За умовами п.2 наведеної позивачем в позовній заяві редакції договору на експлуатацію складових газорозподільної системи (2017р.), під складовими газорозподільної системи розуміються об'єкти газопостачання, надані Замовником для експлуатації Виконавцем, що перебуває у власності Замовника, вказані Сторонами в додатку 1 до цього Договору (далі - об'єкти).

Отже, в розумінні зазначеного, перелік обєктів газопостачання є істотною умовою договору, щодо якої повинна бути досягнута згода сторін, та включення яких до договору є обовязковим.

Наполягання апелянта про необовязковість погодження в договорі обєктів газопостачання спростовується умовами самого договору та положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Враховуючи наведене, вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову та визнання укладеним договору в редакції, що викладена у прохальній частині позовної заяви.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення місцевим господарським судом норм матеріального та недотримання норм процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р. у справі № 917/535/17.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р. у справі № 917/535/17 покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Полтавагаз, м.Полтава на рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р. у справі № 917/535/17- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 12.12.2018 р.(повний текст складено 21.12.2018 р.) у справі №917/535/17- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 28.03.2019 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 02.04.2019 року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук