ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"27" березня 2019 р. Справа№ 910/3047/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Калатай Н.Ф.

Мартюк А.І.

за участю секретаря судового засідання Цибульського Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 27.03.2019

розглянувши клопотання Генеральної прокуратури України про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А., від участі у розгляді справи №910/3047/17

за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед

на рішення Господарського суду міста Києва

від 31.05.2017 (суддя Зеленіна Н.І.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду

від 09.02.2018 (головуючий суддя- Мальченко А.О.,

судді: Чорногуз М.В., Жук Г.А. )

у справі №910/3047/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА"

до Антимонопольного комітету України

за участю Генеральної прокуратури України

про визнання недійсним та скасування рішення №551-р

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №551-р відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 касаційну скаргу позивача задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 змінено, виклавши резолютивну частину зазначеного рішення в такій редакції: "Позов задовольнити частково.

Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи №551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу".

У решті позову відмовити.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" 800,00 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви".

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, у вересні 2018 компанія Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед (апелянт) звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі, визнавши недійсним та скасувавши рішення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.12.2016 №551-р по справі №126-26.13/28-16.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2018, апеляційну скаргу компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Агрикової О.В., суддів Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

17.09.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/3047/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 визнано заяву Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед про відвід головуючого судді Агрикової О.В. у справі №910/3047/17 необгрунтованою. Матеріали зазначеної справи ухвалено передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з цим, з метою уникнення в подальшому можливих сумнівів та переконань сторін в об'єктивності та неупередженості колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед, колегія суддів у складі головуючого судді Агрикової О.В., суддів Чорногуз М.Г., Мальченко А.О. заявила самовідвід від розгляду справи №910/3047/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 заяву про самовідвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О. від розгляду справи № 910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед задоволено. Матеріали справи №910/3047/17 передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2018, апеляційну скаргу компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Коротун О.М., суддів Суліма В.В., Гаврилюка О.М.

24.09.2018 через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід головуючого судді Коротун О.М. у справі №910/3047/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 визнано заяву Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед про відвід головуючого судді Коротун О.М. у справі №910/3047/17 необгрунтованою. Матеріали зазначеної справи передано для вирішення питання про відвід судді в порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2018, заяву Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед про відвід судді Коротун О.М. передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Майданевича А.Г., суддів Отрюха Б.В., Шаптали Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 у задоволенні заяви Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Коротун О.М. від розгляду справи №910/3047/17 відмовлено.

Відповідно до витягу з протокола автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018, апеляційну скаргу компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 поновлено компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2018 розгляд апеляційної скарги Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 призначено на 08.11.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 в судовому засіданні оголошено перерву до 12.12.2018.

30.11.2018 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшла касаційна скарга (від 27.11.2018 за вх. №300-20.3102-15863) на ухвалу Північного апеляційного суду від 12.10.2018 у справі №910/3047/17.

У зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці та необхідністю вирішення питання про зупинення провадження у справі №910/3047/17 до перегляду Верховним судом касаційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 розпорядженням керівника апарату північного апеляційного господарського суду №09.1-08/286/18 від 03.12.2018 призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/3047/17.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2018, апеляційну скаргу компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Власов Ю.Л., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 прийнято справу №910/3047/17 за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., суддів Власов Ю.Л., Мартюк А.І., провадження у справі №910/3047/17 - зупинено до перегляду касаційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 Верховним Судом, зобов'язано сторін у справі повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду касаційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 Верховним Судом та направлено матеріали справи №910/3047/17 до Верховного Суду для розгляду касаційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018.

Ухвалою Верховного Суду від 17.12.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 у справі №910/3047/17.

14.02.2019 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3047/17.

У зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці та необхідністю вирішення питання про поновлення провадження у справі №910/3047/17 після перегляду Верховним судом касаційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2018, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/263/19 від 18.01.2019 призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/3047/17.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2019, апеляційну скаргу компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2019 прийнято справу №910/3047/17 за апеляційною скаргою компанії Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., суддів Мартюк А.І., Пашкіна С.А., поновлено апеляційне провадження у справі №910/3047/17, розгляд апеляційної скарги Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 призначено до розгляду в судовому засіданні на 29.01.2019.

У судовому засіданні 29.01.2019 оголошено перерву до 18.02.2019.

18.02.2019 розгляд справи №910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 - не відбувся, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Зубець Л.П. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 призначено до розгляду на 18.03.2019 в судовому засіданні справу №910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018.

У судовому засіданні 18.03.2019 оголошено перерву до 27.03.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019, у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи №910/3047/17.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.03.2019 для розгляду справи №910/3047/17 за апеляційною скаргою Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед сформовано колегію суддів у складі: Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 прийнято справу №910/3047/17 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді Мартюк А.І., Калатай Н.Ф., розгляд справи вирішено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 27.03.2019.

26.03.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшли заперечення на клопотання та доповнення до клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи.

27.03.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла відповідь на заперечення Антимонопольного комітету України.

27.03.2019 Генеральною прокуратурою України через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду подано клопотання про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Пашкіна С.А., від участі у розгляді справи №910/3047/17.

В судове засідання 27.03.2019 з'явилися представники скаржника, відповідача та прокурор у справі. Представники позивача в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про розгляд справи повідомлялися належним чином.

Прокурор у справі в судовому засіданні підтримав подане клопотання про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду та у зв'язку із зміною складу суду усно уточнив вказане клопотання про відвід суддів, відповідно до усних уточнень наданих прокурором, останній заявляє відвід суддям Північного апеляційного господарського суду: головуючому судді - Зубець Л.П. та судді Мартюк А.І.

Представники скаржника в судовому засіданні 27.03.2019 заперечували щодо задоволення заяви про відвід головуючого судді - Зубець Л.П. та судді Мартюк А.І. від участі у розгляді справи №910/3047/17, просили залишити вказане клопотання без розгляду, зазначаючи про необґрунтованість та безпідставність вказаного клопотання.

Представник відповідача в судовому засіданні 27.03.2019 підтримав подане прокурором клопотання про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду: головуючому судді - Зубець Л.П. та судді Мартюк А.І., від участі у розгляді справи №910/3047/17.

Суд апеляційної інстанції розглянувши клопотання Генеральної прокуратури України про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючого судді - Зубець Л.П. та судді Мартюк А.І. дійшов висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Дана заява мотивована тим, що справа перебуває у провадженні вказаних суддів близько 6 місяців, і до розгляду по суті апеляційна скарга Мегаполіс Юкрейн Інвестмент Лімітед призначена не була. Суддями не вжито заходів щодо розгляду справи у встановлені Господарського процесуальним кодексом України строки, також, суддями безпідставно, з жовтня 2018 не розглядається клопотання Антимонопольного комітету України та прокуратури про закриття провадження у цій справі. Така бездіяльність викликає об'єктивні сумніви у неупередженості та об'єктивності вказаних суддів.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні у справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Згідно з ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст.39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів вважає, що даний відвід є необґрунтованим за відсутністю підстав, вказаних ч. 1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України, та враховуючи норми ч. 4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України.

У зв'язку з цим, згідно з ст. 39 Господарського процесуального кодексу України справа №910/3047/17 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України складу суду, який має вирішити питання про відвід, заявлений Генеральною прокуратурою України.

Керуючись ст.ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Генеральної прокуратури України (з урахуванням усних уточнень до неї) про відвід суддям Північного апеляційного господарського суду: головуючому судді Зубець Л.П. та судді Мартюк А.І. від участі у розгляді справи №910/3047/17- необґрунтованою.

2. Провадження у справі №910/3047/17 зупинити.

3. Матеріали справи №910/3047/17 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді Н.Ф. Калатай

А.І. Мартюк