ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"26" березня 2019 р. Справа№ 910/17995/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Скокін Л.Л., адвокат, представник згідно ордеру серії ДН №010666 від 12.02.19

від відповідача за первісним позовом: Клименко Е.Н., адвокат, представник згідно договору № б/н від 24.01.19

розглянувши заяву представника відповідача адвоката Клименко Е.Н. про відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якій викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16"

подану в процесі розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року (повний текст складено 12.12.2018 р.)

у справі № 910/17995/16 (суддя Удалова О.Г.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Автосервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

про розірвання договору та стягнення 2 140 417 грн. 00 коп., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн"

до Приватного підприємства "Автосервіс"

про стягнення 35 227,50 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Автосервіс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило про розірвання договору та стягнення 2 140 417,00 грн. збитків (т.І, а.с. 5-11, т.ІІ, а.с. 85-86).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" звернулось з зустрічною позовною заявою у справі №910/17995/16 про стягнення 35 227,50 грн. заборгованості за договором № 90173, з яких 20 000,00 грн. основного боргу, 13720,10 грн. інфляційних втрат, 1507,40 3% річних (т.ІІ, а.с.2-7).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 листопада 2018 року у справі № 910/17995/16 первісний позов ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" задоволено частково в розмірі 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи. Розірвано договір № 90173 на виконання робіт від 07.10.2013, укладений між ПП "Автосервіс" та ТОВ "Фрам-Лайн". У задоволенні іншої частини первісного позову відмовлено. Зустрічний позов ТОВ "Фрам-Лайн" до ПП "Автосервіс" задоволено частково в розмірі 20 000,00 грн. основного боргу, 1 505,75 грн. 3% річних, 13 720,10 грн. інфляційних втрат та 1 599,93 грн. витрат по сплаті судового збору. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено. Здійснено зарахування первісних та зустрічних позовних вимог. Стягнуто з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи (т.ІІІ, а.с. 216-234).

22 грудня 2018 року ТОВ "Фрам-Лайн" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року у справі №910/17995/16, в якій просить оскаржуване рішення в частині часткового задоволення первісного позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про стягнення 2 079 517,20 грн. збитків, 32 570,76 грн. витрат зі сплати судового збору, 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи та розірвання договору на виконання робіт № 90173 від 07.10.2013 - скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення по справі, яким у задоволенні позову ПП "Автосервіс" до ТОВ "Фрам-Лайн" про розірвання договору та стягнення збитків - відмовити в повному обсязі. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 року в частині здійснення зарахування первісних та зустрічних позовних вимог та стягнення з ТОВ "Фрам-Лайн" на користь ПП "Автосервіс" 2 044 291,35 грн. збитків, 30 970,83 грн. судового збору та 23 011,34 грн. витрат на проведення експертизи - скасувати.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 січня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "Фрам-Лайн" у судовій справі №910/17995/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

21 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №910/17995/16, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2018 р. у справі № 910/17995/16 призначено на 12 лютого 2019 року.

12 лютого 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 26 лютого 2019 року.

12 лютого 2019 року від представника ТОВ "Фрам-Лайн" надійшли клопотання представника відповідача, у яких викладено прохання викликати у судове засідання свідків ОСОБА_5, директора ТОВ "Нагіль-Фенстер", директора ПП "Фірма "Нікана" ОСОБА_6, директора "Будінжсервіс" з метою з'ясування обставин, які мають значення для справи та судового експерта ОСОБА_7 і експертів КНІДСЕ ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також призначити додаткову експертизу, яку доручити експертам КНІДСЕ.

26 лютого 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 19 березня 2019 року.

19 березня 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 26 березня 2019 року.

21 березня 2019 року від представника ТОВ "Фрам-Лайн" надійшло клопотання представника відповідача, у якому викладено аналогічне до визначеного у клопотанні, що надійшло 12.02.2019 р., прохання про виклик судових експертів ОСОБА_8, ОСОБА_9

26 березня 2019 року від представника ТОВ "Фрам-Лайн" надійшло клопотання представника відповідача, у якому викладено прохання витребувати наглядове експертне провадження експертизи, яка була проведена на підставі ухвали Господарського суду м. Києва від 14.11.2016 року у справі № 910/17995/16 та витребувати наглядове експертне провадження експертизи яка була проведена на підставі ухвали Господарського суду міста Києва від 28.09.2017 року.

У судовому засіданні 26 березня 2019 року, за результатами розгляду клопотань представника відповідача про виклик свідків і про призначення додаткової експертизи, що надійшли 12.02.2019 р., клопотання про виклик експертів, що надійшло 21.03.2019 р. та клопотання про витребування доказів, яке надійшло 26.03.2019 р., колегія суддів дійшла висновку про залишення зазначених клопотань без розгляду з огляду на подання їх з пропуском встановленого строку та без клопотань про його поновлення і продовжила розгляд справи.

Після оголошення колегією суддів результатів розгляду клопотань представника відповідача про виклик свідків і про призначення додаткової експертизи, що надійшли 12.02.2019 р., клопотання про виклик експертів, що надійшло 21.03.2019 р. та клопотання про витребування доказів, яке надійшло 26.03.2019 р., представником відповідача адвокатом Клименко Е.Н. проголошено та підтримано датовану 26.03.2019 р. заяву представника відповідача адвоката Клименко Е.Н. про відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якій викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16".

Представник ПП "Автосервіс" проти задоволення Заяви про відвід доповідача у справі №910/17995/16 - заперечував.

Заява про відвід доповідача у справі №910/17995/16, у якій викладено прохання "задовольнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16" обґрунтована з посиланням на п. 5 ч.1 ст. 35 ГПК України та те, що: "Жодне з обґрунтованих клопотань представника відповідача не було обґрунтовано розглянуте суддею доповідачем./.../ Ненадання можливості представнику відповідача в даній справі скористатись своїми процесуальними права, не дотримання суддею Північного апеляційного господарського суду основних засад судочинства, рівність усіх учасників процесу перед законом, змагальності, є обставинами, у відповідності до п.5 ч. 1 ст.35, які викликають у представника відповідача сумнів у об'єктивності доповідача в даній справі Чорногуза М.Г."

За результатами розгляду "Заяви про відвід доповідача у справі №910/17995/16" колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Визначене ст.ст. 38, 42 ГПК України право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи.

За змістом ч.ч. 1-3, 7, 8 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

За змістом ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії, останній абзац п.58).

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами (абз. 2 п. 1.2.1. постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. №18).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів зазначає, що викладені у "Заяві про відвід доповідача у справі №910/17995/16, у порядку ст. 35 ГПК України" доводи та обставини зводяться до незгоди представника відповідача Клименко Е.Н. з процесуальними рішеннями суддів Чорногуз М.Г., вчиненими у справі №910/17995/16 (щодо відмови у задоволенні клопотань представника відповідача у порядку ст. 42 ГПК України, у порядку ст.ст. 42, 107 ГПК України, у порядку ст.ст. 98, 99 ГПК України та про витребування у порядку ст. 81 ГПК України, що також підтверджено представником ТОВ "Фрам-Лайн" у процесі проголошення ним зазначеної заяви у судовому засіданні 26.03.2019 р.) та не можуть бути підставою для відводу судді Чорногуз М.Г.

Викладені у "Заяві про відвід доповідача у справі №910/17995/16, у порядку ст. 35 ГПК України" доводи щодо упередженості судді Чорногуз М.Г. є припущеннями, які не підтверджені жодними матеріалами справи.

Заявлений відвід судді Чорногуз М.Г. колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді Чорногуз М.Г. від розгляду даної справи №910/17995/16. Об'єктивні обставини, підтверджені належними та допустимими доказами, з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов'язують можливість задоволення відводу - відсутні.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що: питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1); питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2); якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1, 3 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч.3).

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи, що колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді Чорногузу М.Г. відводу, провадження у справі підлягає зупиненню, а справа підлягає передачі для визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 230, 234 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Визнати заявлений представником відповідача адвокатом Клименко Е.Н. відвід доповідачу у справі №910/17995/16, у якому викладено прохання "задовільнити відвід доповідачу у складі колегії суддів, Чорногуза М.Г., у справі №910/17995/16" необґрунтованим.

2. Провадження у справі № 910/17995/16 зупинити.

3. Матеріали справи № 910/17995/16 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун