ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2019 р. м. Київ Справа № 911/1971/18

Господарський суд Київської області у складі судді Антонової В.М., при секретарі судового засідання Брунько А.І., розглянув за правилами загального позовного провадження матеріали справи за позовом Приватного підприємства "Катрюк" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання рішення протиправним

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - ордер серії КС №382238 від 29.01.2019;

від відповідача: ОСОБА_2 - ордер серії КС №182578 від 29.01.2019.

Приватне підприємство "Катрюк" (далі - позивач) подало до господарського суду позов до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач), згідно з прохальної частини якого просить скасувати рішення про розрахунок акту перевірки від 14.02.2018 № К036792 та накладення грошового стягнення в розмірі 57094,62 грн, що оформлене протоколом № 092 від 22.08.2018.

Ухвалою від 26.09.2018 Господарський суд Київської області відкрив провадження у справі та призначив підготовче засідання на 25.10.2018.

23.10.2018 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 19.10.2018 (вх. №30592/18).

Ухвалою від 25.10.2018 Господарський суд Київської області продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав підготовче засідання на 29.11.2018.

12.11.2018 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив від 08.11.2018 (вх. №31932/18).

27.11.2018 до суду відповідачем було подано клопотання від 23.11.2018, в порядку ст. 90 ГПК України (вх. 33058/18), та заперечення на відповідь на відзив від 23.11.2018 (вх. №33059/18).

Ухвалою від 29.11.2018 Господарський суд Київської області відклав підготовче засідання на 13.12.2018.

13.12.2018 до суду від позивача надійшли письмові пояснення від 12.12.2018 (вх. №34390/18) та клопотання про витребування додаткових доказів від 12.12.2018 (вх. №34423/18).

13.12.2018 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення від 12.12.2018 (вх. №34391/18).

Ухвалою від 13.12.2018 Господарський суд Київської області відклав підготовче засідання на 20.12.2018 та витребував у відповідача документи, про які вказано у клопотанні позивача від 12.12.2018.

20.12.2018 представник відповідача подав до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, що були витребувані ухвалою Господарського суду Київської області від 13.12.2018.

Ухвалою від 20.12.2018 Господарський суд Київської області закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 29.01.2019.

21.12.2018 до суду від позивача надійшли письмові пояснення від 17.12.2018 (вх. №34920/18).

29.01.2019 відповідач подав до суду додаткові пояснення по справі від 29.01.2019 (вх. №1837/19)

В судових засіданнях 29.01.2019 та 14.02.2019 було оголошено перерви до 14.02.2019 та 19.03.2019 відповідно.

Після перерви представник позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив від 08.11.2018 та письмових поясненнях від 12.12.2018 та від 17.12.2018.

Представник відповідача в засіданні суду проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 19.10.2018, запереченнях на відповідь на відзив від 23.11.2018 та додаткових поясненнях від 12.12.2018 та від 29.01.2019.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріали справи докази, які є достатніми для ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

24.04.2017 між позивачем як споживачем та відповідачем як постачальником (далі - електропостачальна організація) був укладений договір про постачання електричної енергії №374 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електоустановок споживача з дозволеною потужністю 20 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2017. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.

Пунктами 2.1, 2.2, 2.3 договору сторони узгодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується продавати (постачати) споживачу електричну енергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 договору сторони встановили відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п. 4.2.3 якого споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до додатку №2 до договору про постачання електроенергії №374 від 24.04.2017 до об'єктів споживача належить комплекс АЗС-2 за адресою: м. Сквира, вул. Залізнична, 10а. У додатку №7 до вищевказаного договору зазначено про прилад обліку, встановлений на об'єкті - лічильник, заводський номер 0657827, тип НІК 2301 АП2, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 489. Вказані додатки підписані обома сторонами.

14.02.2018 працівниками електропостачальної організації було здійснено перевірку об'єкта споживача, за результатами якої складено акт про порушення №К036792 від 14.02.2018, яким зафіксовано порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме, втручання в роботу лічильника (фальсифікована свинцева пломба повірки засобів обліку, свинцева пломба заводу виробника (ОТК) та пошкоджена одноразова пломба заводу виробника №0306541 (НІК). Виявлено ознаки порушення цілісності корпусу. Підозра на вмонтування в електричну схему лічильника додаткових пристроїв, які не передбачені в компоновці лічильника заводом виробником з метою зменшення обсягів спожитої електроенергії).

Лічильник було вилучено та поміщено в пакет, опломбований пломбою №UA00072462. Об'єкт від електропостачання не відключався.

Споживачу повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.02.2018 за адресою м. Сквира, вул. Липовецька, 72.

Зазначений акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 підписаний представниками постачальника електричної енергії у кількості 7 осіб. Відмітка про ознайомлення споживача із актом та його підписання відсутня.

Вказано, що до акту про порушення додано відеофіксацію та фотофіксацію порушення.

28.02.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та вирішено відправити прилад обліку на експертизу з питання наявності сторонніх предметів в лічильнику, цілісності пломб та втручання в роботу приладу обліку. Рішення оформлено протоколом №043 від 28.02.2018.

Згідно з висновку від 21.05.2018 №32 П експертного трасологічного дослідження засобу обліку НІК 2301 АП2 №0657827 зазначено, зокрема, що пломба заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827 по нижньому лівому краю, не перепломбовувався, цілісність вищезазначеної пломби не порушувалась, слідів впливу стороннього предмету на поверхнях пломби заводу виробника не виявлено. Пломбувальний матеріал пломби заводу виробника не пошкоджений.

Відповідно до висновку експерта від 27.06.2018 №18 за результатами проведення електротехнічного дослідження приладу обліку типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, зазначено, що у лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів не виявлено. В лічильнику виявлено пошкодження у вигляді конструктивних змін елементів схеми лічильника.

У лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, наявні ознаки втручання і впливу на лічильний механізм та внутрішні конструктивні елементи лічильника, пайки, які виконані у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника, сторонні елементи та пристрої, дроти тощо, чого не передбачено заводом виробником лічильників. Всередині корпусу лічильника розташовано та підключено до схеми лічильника електротехнічні пристрої, які за конструктивним та схематичним виконанням являють собою схеми двох пристроїв дистанційного керування з елементами живлення та керування. Вбудовані у лічильник та підключені до його електричної схеми дві схеми пристроїв дистанційного керування, виконують окремі функції дистанційної комутації ланцюгів лічильного механізму і вимірювального трансформатора струму лічильника. Відключення лічильного механізму та/або вимірювального трансформатора струму лічильника, не впливає на схему живлення електроустановки, а призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або повне припинення обліку на час дій умов, які впливають на роботу лічильника.

16.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією за участю представника споживача ОСОБА_3 було повторно розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та, у зв'язку з відсутністю складу членів комісії, запропоновано перенести розгляд акту на 09:00 17.08.2018. Рішення оформлене протоколом №086 від 16.08.2018.

17.08.2018 засідання комісії з розгляду акту про порушення №К036792 від 14.02.2018 було втретє перенесено на іншу дату, а саме на 15:00 22.08.2018, у зв'язку з наданням споживачу часу на ознайомлення з висновками експертного дослідження лічильника електричної енергії. Рішення оформлене протоколом №089 від 17.08.2018.

22.08.2018 комісією з розгляду актів порушень Правил користування електричною енергією за участю представника споживача ОСОБА_3 було розглянуто акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 та вирішено, що порушення сталося з вини споживача, акт підлягає розрахунку згідно з п. 6.4 ПКЕЕ, п. 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по потужності по договору Р=20кВт.год, кв=0,75, tдоб=24год, за період 69 днів з 06.12.2017 по 14.02.2018 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник споживача з рішенням комісії не погодився, вказав, що буде його оскаржувати в суді. Рішення оформлено протоколом №092 від 22.08.2018.

Згідно з розрахунку проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К036792 від 14.02.2018, обсяг недооблікованої електричної енергії склав 360 кВт.год вартістю 57094,62 грн з ПДВ.

Споживач повідомлення про оплату до 21.09.2018 електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018 отримав, однак вартість недооблікованої електричної енергії станом на час звернення до суду з даним позовом не оплатив.

Разом з тим, споживач заперечує результати проведеної перевірки електролічильника та вважає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 суперечить вимогам ПКЕЕ, а саме: п. 6.41, оскільки акт складений без участі представника позивача, де та за яких умов був складений акт про порушення позивачу невідомо, від підписання акту позивач не відмовлявся, акт на підписання позивачу ніхто не надавав. Запрошення працівників підприємства для проведення перевірки та роз'яснення їм права підписання акту про порушення, на думку позивача, не мають юридичного значення, оскільки уповноваженими представниками товариства є лише ОСОБА_3 та ОСОБА_4М; п. 3.32, оскільки в акті про промбування та взяття на відповідальне зберігання лічильника вказано особу як представника споживача, яка ніколи не працювала на підприємстві позивача. З огляду на викладене представник позивача зауважив, що оскільки лічильник знаходився на опорі та до нього був вільний доступ, то і відповідальність за його збереження позивач не може нести.

Окрім іншого, за твердженнями споживача, відповідач невірно розрахував оперативно-господарську санкцію за п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), оскільки, по-перше, неправильно визначив коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,75, замість 0,5, по-друге, невірно визначив дату початку розрахунку санкції - 06.12.2017, тоді як акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, складений 08.12.2017, по-третє, неправильно зазначив сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акту струмоприймачів, обмежившись посиланням на користування ним освітленням, обігрівачем та технологічним обладнанням та те, що паспортів на обладнання споживач не надав. Водночас позивач вказує, що паспорти на обладнання ніхто у працівників, що були на об'єкті в день проведення перевірки, не просив. Паспорти були надані позивачем в процесі розгляду справи та долучені судом до матеріалів справи.

Позивач вважає, що оскільки при розрахунку оперативно-господарської санкції відповідач використав невірний коефіцієнт, зазначив неправильні дані щодо сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акту струмоприймачів та розпочав розрахунок санкцій із помилкової дати, що призвело до хибного результату визначення вартості та обсягу недооблікованої електричної енергії, отже розрахунок не грунтується на основі Методики та не може бути застосований.

Представник електропостачальної організації у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог ПП "Катрюк", вважає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 складено правомірно, відповідно до ПКЕЕ, нарахування по акту виконано згідно з Методикою після отримання експертних висновків, у зв'язку з чим акт підлягає оплаті у повному обсязі.

Як стверджує представник електропостачальної організації, для вирішення спору визначальним є саме доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем, що підтверджується, зокрема, але не виключно актом про порушення №К036792 від 14.02.2018 та висновками експертного дослідження приладу обліку від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18.

На його думку, дефекти акту не можуть спростовувати порушення споживачем ПКЕЕ, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності з іншими доказами.

Представник електропостачальної організації вказує, що особливість порушення, що зафіксоване актом №К036792 від 14.02.2018, є дистанційне керування лічильником електроенергії, що був встановлений в ПП "Катрюк", і дії працівників позивача та інших осіб, які були присутні при складанні акту, були спрямовані на приховування факту безоблікового споживання електричної енергії.

У зв'язку із активацією вмонтованих в прилад обліку пристроїв, які впливають на роботу лічильника електроенергії, відбувалося зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії або повне припинення обліку, від чого власник приладу обліку отримував пряму фінансову вигоду.

Правилами користування електричною енергією прямо передбачено, що в разі відмови від підписання акту про порушення, акт є дійсним при підписанні його не менше трьома працівниками енергопостачальника. В свою чергу, представник відповідача зазначає, що акт про порушення №К036792 від 14.02.2018 підписаний сімома працівниками енергопостачальника, номера службових посвідчень вказані в акті про порушення.

З огляду на викладене, представник відповідача вважає, що позовні вимоги є безпідставними, а рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №092 від 22.08.2018, правомірним та прийнятим відповідно до чинного законодавства.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення електропостачальної організації, за яким вирішено стягнути зі споживача 57094,62 грн вартості необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018.

Оцінивши всі встановлені обставини справи в їх сукупності згідно поданих до справи доказів, господарський суд вважає за необхідне зазначити про те, що станом на дату виникнення між сторонами спору по складенню акту про порушення ПКЕЕ, правове регулювання правовідносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулювалося, зокрема Законом України "Про електроенергетику" та Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Положення про договірний характер зобов'язальних відносин з електроспоживання закріплено і в пункті 1.3 ПКЕЕ, яким передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до пункту 5.1 вказаних ПКЕЕ, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пп. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Отже підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, враховуючи положення зазначених вище пунктів ПКЕЕ та Методики, вбачається, що при проведенні електропостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ, участь споживача, або його представника є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб електропостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист своїх прав.

Судом враховано, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". У п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Слід вказати, що сторони в додатку № 9 до договору про постачання електричної енергії №374 від 24.04.2017 чітко визначили відповідальну особу за електрогосподарство споживача, нею є директор ПП "Катрюк" ОСОБА_3 Інші уповноважені представники з питань використання електричної енергії чи на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії ним не визначалися та відповідні довіреності чи розпорядження на вчинення таких дій не видавалися, докази зворотного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного суд вважає, що оформлення спірного акту про порушення споживачем ПКЕЕ мало бути проведено лише в присутності уповноваженого представника споживача, яким є ОСОБА_3 Інші працівники підприємства уповноваженими представниками споживача в силу закону такими не є та не могли бути запрошені для участі у складанні акта на місці ймовірного виявлення представниками електропостачальної організації порушення споживачем ПКЕЕ.

Натомість як вбачається із акту про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018, складеного працівниками електропостачальної організації за результатами перевірки належного позивачу приладу обліку - лічильника, заводський номер 0657827, тип НІК 2301 АП2, 2012 року, який розміщений у трансформаторній підстанції (ТП) 489 за адресою: м. Сквира, вул. Залізнична, 10а, представник споживача участі у оформленні акту не брав та належним чином про необхідність прибуття для складення акту представниками електропостачальної організації не повідомлявся.

Вказане вбачається також з оглянутої в судовому засіданні відеозйомки порушення споживачем ПКЕЕ, зробленої станом на момент проведення технічної перевірки точки обліку електричної енергії позивача.

В свою чергу, електропостачальна організація не може довести суду з посиланням на належні та допустимі докази у даній справі той факт, що споживач або його повноважний представник були присутні при складанні акту та відмовилися від його підписання.

Таким чином, суд вважає, що акт про порушення ПКЕЕ №К036792 від 14.02.2018 складено без дотримання вимог п. 6.41 ПКЕЕ та пп.п. 4.1, 4.5 Методики, а саме, за відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії) та він не підписаний уповноваженим представником споживача. Відсутність споживача або його представника під час проведення технічної перевірки, належного споживачу засобу обліку, позбавила його можливості захистити свої права, викласти свої зауваження до акту про порушення ПКЕЕ, подати пояснення і зауваження, не погодитись з виявленим фактом впливу на засіб обліку, надати дані, необхідні для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Водночас акт про порушення, в розумінні ст. 77 ГПК України, є єдиним можливим до застосування доказом підтвердження порушення споживачем ПКЕЕ. В акті обовязково відображаються усі передбачені формою параметри, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Слід вказати, що п. 6.42 ПКЕЕ встановлений порядок розгляду актів порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Так, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (п. 6.42 ПКЕЕ).

Однак всупереч вищевказаному в матеріалах справи відсутні докази повідомлення споживача у належний спосіб про дату та час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення, що відбулося 28.02.2018, оскільки в акті про порушення, хоч і зазначена дата проведення засідання комісії, однак про конкретний час проведення комісії взагалі не було вказано, що свідчить про порушення відповідачем по відношенню до позивача п. 6.42 ПКЕЕ.

Враховуючи, що акт про порушення був складений за відсутності уповноваженого представника споживача, то належним повідомленням споживача про час і місце засідання комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення є надіслане на юридичну адресу позивача повідомлення про засідання комісії, яке в матеріалах справи відсутнє і позивачем було зазначено, що такого повідомлення позивача, енергопостачальником не було здійснено.

Зазначення в акті, який складений за відсутності споживача про дату засідання комісії і не надіслання на адресу споживача повідомлення про час і місце засідання комісії, тим самим позбавило споживача його законного права брати участь у засіданні комісії енергопостачальника, що відбулося 28.02.2018, результати якого були оформлені протоколом №043 від 28.02.2018.

Аналізуючи дефекти акту про порушення, суд не залишає поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі, відтак, визначальним вважає доведеність факту порушення ПКЕЕ саме споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, актом.

Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення ПКЕЕ споживачем і іншими додатковими доказами, однак, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Доводячи факт порушення споживачем ПКЕЕ, представник постачальника електричної енергії посилається у своїх доводах на висновки експертних досліджень приладу обліку споживача від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18, якими підтверджено порушення ПКЕЕ у вигляді пошкодження у вигляді конструктивних змін елементів схеми лічильника.

Господарський суд оцінив надані відповідачем до суду висновки експертних досліджень щодо лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський №0657827, та встановив, що останні не підтвердили факт несанкціонованого доступу споживача до приладу обліку, оскільки в них зазначено, що пломба заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827 по нижньому лівому краю, не перепломбовувався, цілісність вищезазначеної пломби не порушувалась, слідів впливу стороннього предмету на поверхнях пломби заводу виробника не виявлено. Пломбувальний матеріал пломби заводу виробника не пошкоджений, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів лічильника електричної енергії не виявлено.

Суд вказує, що наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. У даному випадку факт зірвання або пошкодження пломби заводу виробника, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АП2 №0657827, експертним дослідженням не доведено. Пломба повірки засобу обліку, про фальсифікацію якої також зазначено енергопостачальником у акті про порушення, не пройшла будь-якого дослідження на предмет її відповідності, висновку про її невідповідність також немає.

Наявність стороннього пристрою було виявлено при розкритті корпусу лічильника під час проведення експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу.

В матеріалах справи містяться підписані зі сторони постачальника електричної енергії акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 08.12.2017 та акт № 573900 від 08.12.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

З невідомих суду причин зі сторони споживача дані акти уповноваженим представником не підписані, однак за змістом цих документів представник постачальника електричної енергії визнав, що облік електричної енергії у споживача працює вірно, лічильник був у належному стані переданий споживачу, опломбований та споживачу закритий доступ до приладу обліку та облікових кіл.

Таким чином, для несанкціонованого доступу споживача до приладу обліку або облікових кіл споживач повинен був зняти/замінити пломби та відкрити доступ, що не було підтверджено експертним дослідженням, а пломба заводу виробника на лічильнику пройшла дослідження на предмет її відповідності.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що висновки експертних досліджень від 21.05.2018 №32 П та від 27.06.2018 №18 не є належними доказами в підтвердження порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки хоч і встановлюють можливість дистанційного випливу на електролічильник, наданий експерту на дослідження, однак в сукупності з іншими матеріалами справи не дають підстав суду дійти висновку, що вплив на лічильник здійснювався споживачем, зокрема, станом на момент проведення технічної перевірки 14.02.2018 чи в іншій період.

Що стосується розрахунку обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, проведеного електропостачальною організацією на підставі складеного акта про порушення №К036792 від 14.02.2018 та пред'явленого до оплати споживачу, то суд вказує, шо згідно з правової позиції, наведеної у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №906/585/17, розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.

У п. 2.5 Методики зазначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт · год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z0417-96), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів

(додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

З наданого позивачем до справи розрахунку розміру необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ вбачається, що обсяг недооблікованої електричної енергії був розрахований відповідачем за формулою: W доб = 20 кВт · 24 год · 0,75 та склав 360 кВт.год вартістю 57094,62 грн з ПДВ.

Разом з тим, суд вказує, що відповідачем необгрунтовано застосування у розрахунку коефіцієнту використання струмоприймачів у розмірі 0,75 та не доведено необхідність встановлення потужності наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до даних потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі про постачання електричної енергії №374 від 24.04.2017, оскільки підстави, за нявності яких можливо було б застосувати вищевказані показники до розрахунку (як-то ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів чи для складення переліку струмоприймачів тощо), відповідачем не підтверджені в установленому законом порядку, в тому числі наданими відповідачем до справи відеодоказами.

Окрім того, суд вказує, що відповідно до п. 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер. , день), визначається за формулою:

Д пер. = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Суд вказує, що при визначенні періоду, за який має здійснюватися розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії, відповідачем не було враховано, що остання технічна перевірка приладу обліку позивача відповідно до акту технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В була проведена не 06.12.2017, як вказано відповідачем у розрахунку, а 08.12.2017.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що зроблений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії розроблено на підставі неналежних показників (величин), отже він є недостовірним та таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України унормовано, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Споживач скористався своїм правом, передбаченим вищевказаною статтею закону, та оскаржив до суду рішення комісії електропостачальної організації, яким йому було нараховано до сплати 57094,62 грн вартості недооблікованої електричної енергії.

Суд вказує, що за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення, у якому зафіксовано факт порушення ПКЕЕ, уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропостачальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Враховуючи означене, недоліки акту про порушення суд оцінює у сукупності з усіма доказами та обставинами справи.

Слід зазначити, що допущені електропостачальною організацією недоліки при складанні оскаржуваного акту про порушення, які були встановлені судом в процесі розляду справи, в своїй сукупності не дають можливості достовірно встановити чи відбувся факт порушення ПКЕЕ саме споживачем, відсутність споживача чи його уповноваженого представника на місці виявлення порушення позбавило його можливості надати інформацію (паспортні дані струмоприймачів тощо), необхідну для встановлення суті правопорушення, що, в свою чергу, впливає на визначення розміру плати за недовраховану електроенергію та, з урахуванням викладеного, виключає можливість притягнення споживача до відповідальності у вигляді оплати оперативно-господарської санкції, нарахованої споживачу за порушення у сфері електропостачання у розмірі, встановленому комісією постачальника електричної енергії на засіданні 22.08.2018.

Відповідно до ст. ст. 13, 73, 74, 77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З'ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права споживача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені постачальником електричної енергії, тому заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Водночас твердження електропостачальної організації про відсутність підстав для задоволення позову з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву від 19.10.2018, запереченнях на відповідь на відзив від 23.11.2018 та додаткових поясненнях від 12.12.2018 та від 29.01.2019, суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 13, 73-79, 129, 232, 233, 236 238, 240, 241 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного підприємства "Катрюк" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання рішення протиправним задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К036792 від 14.02.2018, оформлене протоколом № 092 від 22.08.2018.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Київська, будинок 2-Б, ) на користь Приватного підприємства "Катрюк" (09100, Київська обл., місто Біла Церква, вул. Леваневського, будинок 80, ): 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: (http://court.gov.ua/fair/).

Повне рішення складено: 01.04.2019

Суддя В.М. Антонова