ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/120/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від прокуратури ОСОБА_1,

від Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області участі не брали,

від Товариства з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області

на ухвалу Господарського суду Одеської області, прийняту суддею Желєзною С.П., м. Одеса, №916/120/19 від 22.01.2019 про повернення позовної заяви керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд

про зобовязання внести зміни до договору

ВСТАНОВИВ:

У січні 2019 р. керівник Котовської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд про зобовязання позивача та відповідача внести доповнення до договору №46 від 04.05.2017, укладеного між ними, доповнивши розділ 2 договору додатковою умовою: „Гарантійний термін виконання робіт за даним договором складає 3 роки з моменту передачі предмету підряду.

Прокурор, обґрунтовуючи підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області, зазначив про неналежний захист останнім інтересів територіальної громади, які, в свою чергу, є складовою частиною державних інтересів, оскільки укладений між сторонами договір №46 від 04.05.2017 щодо проведення капітального ремонту проїзної частини дороги проспекту Перемоги (від магазину „Аннушка до вїзду в міську лікарню) у місті Подільськ Одеської області не містить умов про гарантійні строки виконання робіт. Між тим проведення ремонтних робіт без встановленого гарантійного терміну не створює у підрядника зацікавленості в їх належній якості та тривалій експлуатації дорожнього покриття, що призводить до його швидкого руйнування та зумовлює потребу у додаткових бюджетних асигнуваннях, спрямованих на забезпечення повторного ремонту, що, в свою чергу, не дозволяє забезпечити потреби територіальної громади міста Подільськ у створенні якісної та безпечної транспортної інфраструктури.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.01.2019 у справі №916/120/19 (суддя Желєзна С.П.) вказану позовну заяву та додані до неї документи повернуто заявнику на підставі пункту четвертого частини пятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала суду мотивована тим, що при поданні позовної заяви прокурором не дотримано вимог статті 23 Закону України Про прокуратуру в частині виконання обовязку щодо попереднього, тобто, перед зверненням до суду, повідомлення Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області про подання позову в інтересах останнього. Крім того, прокурором у встановленому законом порядку не підтверджено наявність підстав для представництва у спірних правовідносинах інтересів Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області, зокрема, не доведено неможливість останнього самостійно звернутися до суду у випадку наявності порушення прав та охоронюваних інтересів територіальної громади міста Подільськ.

Не погодившись з постановленою ухвалою, керівник Котовської місцевої прокуратури Одеської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.01.2019 у справі №916/120/19 скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті ухвали дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для представництва прокуратурою інтересів Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області у спірних правовідносинах, оскільки останнє, незважаючи на порушення вимог законодавства, допущені сторонами під час укладання договору №46 від 04.05.2017, за захистом прав та інтересів територіальної громади до суду самостійно не звернулось, що підтверджується листом Виконавчого комітету Подільської міської ради №07-14-330/2315 від 11.09.2018. Скаржник також звертає увагу суду апеляційної інстанції і на те, що на виконання вимог статті 23 Закону України Про прокуратуру прокуратура листом №16-8722-18вих від 27.09.2018 повідомила про підготовку позовної заяви на захист інтересів держави та про її подальше подання до суду Подільську міську раду, виконавчим органом якої є Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. від 01.03.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою від 18.03.2019 розгляд справи призначено на 01.04.2019 о 10:30.

У судовому засіданні 01.04.2019 представник прокуратури апеляційну скаргу підтримав; представники Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області та Товариства з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (а.с.52-54).

Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області та Товариство з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника прокуратури, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною третьої наведеної вище норми встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобовязаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або субєктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17.

Як вбачається з позовної заяви №16-8660-18вих від 25.09.2018 (вх.№128/19 від 17.01.2019) керівник Котовської місцевої прокуратури Одеської області обґрунтовував неналежне виконання Управлінням комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області своїх обовязків щодо захисту інтересів держави тим, що останнє, незважаючи на порушення вимог законодавства, допущені сторонами під час укладання договору №46 від 04.05.2017, за захистом прав та інтересів територіальної громади до суду самостійно не звернулось, що підтверджується листом виконавчого комітету Подільської міської ради №07-14-330/2315 від 11.09.2018

У вказаному листі №07-14-330/2315 від 11.09.2018 Виконавчий комітет Подільської міської ради на запит в.о. керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області повідомив останнього про те, що при укладенні договору №46 від 04.05.2017 сторонами не порушено будь-яких вимог чинного законодавства щодо утримання обєктів благоустрою населених пунктів, при цьому Подільською міською радою прийнято до уваги рекомендації прокуратури, тому в подальшому при укладенні договорів з підрядними організаціями окремий розділ у таких договорах буде присвячений встановленню гарантійних строків капітального ремонту.

Інших доказів на підтвердження неналежного здійснення органом місцевого самоврядування захисту інтересів держави матеріали апеляційного оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 22.01.2019 не містять.

Колегія суддів ще раз зауважує, що право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. При цьому, інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для встановлення судом правових підстав для представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Між тим прокурором ані до місцевого господарського суду, ані до суду апеляційної інстанції не надано будь-яких доказів того, що Управлінням комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області всупереч вимог закону взагалі не здійснюється захист інтересів держави або такий захист здійснюється неналежно.

Крім того, колегією суддів Південно-західного апеляційного суду Одеської області враховується, що у рекомендаціях Парламентської ОСОБА_2 Європи № 1604(2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

На сьогодні однозначною є практика Європейського суду з прав людини, який відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Європейський суд з прав людини у низці справ роз'яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту першого статті 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції").

Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції"). Принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту першого статі 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції", рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії").

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що у даному випадку прокурором не доведено за допомогою належних та допустимих доказів наявності підстав на представництво інтересів держави та того, що відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює їх захисту або здійснює неналежно.

Колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що при поданні позовної заяви прокурором не дотримано вимог статті 23 Закону України Про прокуратуру в частині виконання обовязку щодо попереднього, тобто, перед зверненням до суду, повідомлення Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області про подання позову в інтересах останнього.

Зокрема, на підтвердження дотримання приписів статті 23 Закону України Про прокуратуру до позовної заяви додано адресований Подільській міській раді лист №16-8722-18вих від 27.09.2018, яким останню повідомлено про те, що Котовською місцевою прокуратурою Одеської області в інтересах держави в особі Подільської міської ради Одеської області підготовлено позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю „Березівкаагрошляхбуд про доповнення розділу 2 договору №46 від 04.05.2017.

При цьому, колегія суддів враховує, що позовну заяву керівником Котовської місцевої прокуратури Одеської області подано в інтересах Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області, яке є окремою юридичною особою, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому саме вказане Управління, а не Подільська міська рада, набуває процесуальних прав та обовязків позивача у даній справі.

Водночас докази повідомлення прокуратурою Управління комунального господарства та будівництва Подільської міської ради Одеської області про звернення до суду в інтересах останнього у матеріалах справи відсутні.

Інші доводи скаржника не спростовують зазначеного висновку суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при постановленні ухвали від 22.01.2019 не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим підстав скасування оскаржуваної ухвали колегія суддів не вбачає.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 174, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області №916/120/19 від 22.01.2019 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Котовську місцеву прокуратуру Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02.04.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна