ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2019 Справа №914/1949/18

За позовом: Приватного підприємства «Рим-Лав», м. Львів,
до відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтермоде ЮК», м. Київ,
до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Бабича Вадима Володимировича, м. Львів,
про: стягнення заборгованості за договором генерального підряду та договором на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт.

Суддя Козак І.Б.

При секретарі Гелеш Г.М.

Представники:

Від позивача: Федіна О.М. - представник (посвідчення адвоката №1233 від 01.04.2017р.),

Від відповідача 1: Мисник Н.В. - представник (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №000018 від 26.08.2015р.),

Від відповідача 2: Заремба В.В. -представник (ордер серія ЛВ №109709 від 03.12.2018р.).

На розгляд господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Приватного підприємства «Рим-Лав» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтермоде ЮК», до Фізичної особи-підприємця Бабича Вадима Володимировича про стягнення заборгованості за договором генерального підряду та договором на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт.

Ухвалою суду від 23.10.2018р. залишено позов без руху. 07.11.2018р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та розгляд справи у підготовчому судовому засіданні призначено на 04.12.2018р. Ухвалою суду від 17.12.2018р. закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 24.01.2019р. Рух справи відображено у відповідних ухвалах суду.

Позиція позивача.

У судове засідання 15.03.2019р. представник позивача з'явився, позовні вимоги підтримав. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідачем 1 у порушення умов договору генпідряду №14/07 не підписано Акт виконаних робіт та не здійснено кінцевого розрахунку за виконані підрядні роботи на підставі п.4.9 договору, внаслідок чого існує заборгованість в розмірі 660' 104,72 грн. Позивачем залучався до виконання робіт відповідач-2. Згідно висновку експерта №17 від 30.11.2018р. вартість виконаних з недоліками підрядних робіт становить 28500,00 грн. Позивач зазначає, що ці роботи виконувалися відповідачем-2, тому просить стягути з ФОП Бабича В.В. 27' 822,16 грн.

Позиція відповідача 1.

Відповідач у судовому засіданні 15.03.2019р. проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов (вх.№46900/18 від 07.12.2018р.), зазначивши, таке:

· Заявлені позовні вимоги є тотожними до вимог у справі №910/22426/16, де є вже рішення господарського суду м. Києва, що набрало законної сили;

· Позивачем штучно з метою зміни підсудності залучено до участі у справі відповідача 2;

· Позивач неналежно виконав роботи (зі суттєвими недоліками, неякісно, з порушенням строків);

· Позивач не усунув недоліки підрядних робіт;

· Позивач не довів факту порушення його прав відповідачем;

· Позивач не надав замовнику (відповідачу-1) разом з Актом №1 також і Довідку про вартість виконаних робіт, як це передбачено п.15.3 договору підряду№14/07.

Також відповідачем 1 подано клопотання про закриття провадження у справі(вх.№46271/18 від 04.12.2018р.) (а.с.156-180, т.І), у якому зазначає таке. У грудні 2016р. позивач (ПП «Рим-Лав») звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до відповідача-1 про стягнення 687' 927,00 боргу, 280' 975,76грн. пені, 54' 193,49 грн. інфляційних втрат, 22' 051,00 грн. 3% річних за неналежне виконання відповідачем 1 зобовязань за договором генпідряду №14/07 від 14.07.2015р. в частині оплати вартості виконаних підрядних робіт. Рішенням господарського суду м. Києва від 15.02.2017р. у справі №910/22426/16, залишеним без змін постановою КАГС від 20.06.2017р. та постановою ВГСУ від 24.10.2017р., відмовлено у задоволенні позову. Заявник стверджує, що предмет, підстави позову у справі №910/22426/16 та у справі №914/1949/18 тотожні, що є підставою для закриття провадження у цій справі щодо позовних вимог, заявлених до відповідача 1, на підставі ст.231 ГПК України із врахуванням п.2 ч.1 ст.175 цього ж кодексу.

Позивачем подано заперечення на клопотання про закриття провадження у цій справі (вх.№4562/19 від 01.02.2019р.), у якому заперечив проти аргументів ТзОВ «Інтермоде ЮК» з таких мотивів:

- сторони спору у справах №910/22426/16: ПП «Рим-Лав» і ТзОВ «Інтермоде ЮК», тоді як у №914/1949/18 ПП «Рим-Лав», ТзОВ «Інтермоде ЮК» та ФОП Бабич В.В.;

- предмет спору у справі №910/22426/166 стягнення заборгованості та штрафних санкцій за весь об`єм робіт, передбачений договором генпідряду №14/07 від 14.07.2015р., у справі №914/1949/18 - стягнення суми боргу за фактично виконану роботу за виключенням об`єму робіт з недоліками;

- підстави позову: у справі №910/22426/16- прийняття робіт без огляду та виникнення заборгованості, у справі №914/1949/18 - втрата права користування приміщенням відповідачем 1, наявність заборгованості за виконану роботу у відповідача 1 та стягнення збитків з відповідача 2. Підсумовуючи наведене, позивач вважає, що оскільки підстави, предмет і сторони у цих двох господарських справа різняться між собою, нетотожність хоча б одного з цих чинників не позбавляє можливості зацікавлену особу звернутися з позовом до суду.

Відповідачем 1 у запереченні на відзив (вх.№5937/19 від 11.02.2019р.) та клопотанні про роз'єднання позовних вимог (вх.№6360/18 від 13.02.2019р.) йдеться про штучне об'єднання позивачем заявлених позовних вимог та про необхідність їх роз'єднання.

Позиція відповідача 2.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні 05.03.2019р. та 15.03.2019р. усно визнав заявлені до нього позовні вимоги. Письмового відзиву на позов не подав.

Обставини справи.

14.07.2015 року між Приватним підприємством "Рим-Лав" (позивач, генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" (відповідач 1, замовник) укладено договір ген підряду № 14/07, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується у встановлений строк виконати ремонтно-оздоблювальні роботи, що включатимуть демонтажні, ремонтні та інші роботи, у відповідності до узгодженого проекту на об'єкті, визначеному додатком № 6, що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Генерала Ватутіна, 2-Т (об'єкт) з метою провадження в ньому торгової діяльності та в обумовленому сторонами порядку здати замовникові разом з усією необхідною проектно-кошторисною,технічною та виконавчою документацією, складання якої передбачено законодавством, будівельними нормами та правилами та покладено договором на генпідрядника, а замовник зобов'язується надати генпідрядникові будівельний майданчик, прийняти об'єкт у визначеному договором порядку та оплатити прийняті роботи.

Відповідно до п. 2.3. договору, перелік робіт, їх обсяги та порядок виконання визначаються проектно-кошторисною документацією (Додаток № 1), що складається з проектної та кошторисної документації та є невід'ємними частинами договору.

Динамічна договірна ціна робіт, що виконуються на об'єкті згідно договору та проектно-кошторисною документацією, визначається у додатку № 2, що розробляється виконавцем та узгоджується сторонами відповідно до договору (п. 3.1. договору).

Відповідно до п.4.1 договору замовник забезпечує фінансування робіт на об'єкті у відповідності з календарним планом будівництва і графіком виконання робіт, що визначаються окремими додатками № 3 та № 4 до договору та є його невід'ємними частинами;

Замовник перераховує на рахунок генпідрядника на підставі рахунку останнього аванс у розмірі 60 відсотків договірної ціни проектних робіт, зазначеної у додатку № 2 до договору у строк до 17.07.2015 року, включно. Кінцевий розрахунок за виконані проектні роботи у розмірі 40 відсотків визначеної договірної ціни проектних робіт здійснюється протягом 3 робочих днів з дня передачі генпідрядником замовнику погодженого орендарем та відповідними державними органами проекту, що зазначається сторонами в акті передачі.

Замовник перераховує на рахунок генпідрядника на підставі його рахунку перший аванс у розмірі 30 відсотків договірної ціни ремонтно-оздоблювальних робіт, визначеної у додатку № 2, не пізніше 17.07.2015 року включно.

Замовник, відповідно до додатку № 3, в подальшому сплачує аванс за проведення ремонтно-оздоблювальних робіт у розмірі 30 відсотків договірної ціни робіт, зазначеної у додатку № 2, не пізніше 30.07.2015 року включно (п.п.4.2 -4.4 цього ж договору).

Кінцевий розрахунок за виконані роботи (сплата решти 40% від вартості виконаних робіт) з генпідрядником здійснюються протягом 3 робочих днів з моменту підписання акта виконаних робіт, за умови, що якість виконаних робіт та відповідність проекту підтверджена залученою замовником третьою особою, але не пізніше 18.09.2015 року (п.4.9 договору).

Пунктом 5.1. договору сторони погодили термін виконання робіт на об'єкті - 42 календарних дні з дати підписання генпідрядником акту передачі йому будівельного майданчика до дати завершення робіт згідно додатків № 3 та № 4 до договору, але у будь-якому разі не пізніше 31.08.2015 року. Початок виконання робіт оформлюється сторонами відповідним актом.

Сторони також підписали додатки до договору Генпідряду №1, 2, 3, 4, 5, 6, а також Акт надання доступу на будівельний майданчик у торгівельному центрі (майновому комплексі) від 20.07.2015р.

Відповідачем 1 на виконання умов договору було сплачено на користь позивача авансові платежі в наступних розмірах:

- 543 545, 24 грн. - 15.07.2015 року;

- 497 345, 24 грн. - 07.08.2015 року.

02.09.2015р. між позивачем та відповідачем 2 (Фізичною особою-підприємцем Бабичем Вадимом Володимировичем) укладено договір №02/09/15 на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт.

Рішенням господарського суду м. Києва від 15.02.2017р. у справі №910/22426/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2017р. та постановою Вищого господарського суду України від 24.10.2017р. відмовлено ПП «Рим-Лав» у задоволенні позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" відмовлено. Рішення обґрунтовано тим, що у матеріалах справи наявні докази неналежного виконання позивачем (ПП «Рим-Лав») його зобов'язань за договором ген підряду №14/07, а також відсутність підстав вважати, що недоліки, виявлені замовником, було усунуто у погодженому сторонами порядку, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають. Крім того, відмовлено у стягнення штрафних санкцій, оскільки позивачем не доведено факту прострочення відповідачем грошового зобов'язання.

Листом №08/08 від 08.08.2018р. позивач звернувся до відповідача 2 з вимогою про компенсацію згідно з Договором №02/09/2015 від 02.09.2015р.

У матеріалах справи знаходиться копія Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018р. від 03.09.2018р. на суму 660' 104,72 грн. та Акт №1 виконаних робіт за вересень 2018р., підписані лише генеральним підрядником ПП «Рим-Лав», а також копія Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015р. на суму 27' 822,16 грн. і Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015р., підписані позивачем та відповідачем 2.

Також позивачем подано копію Висновку експерта №02-2017 від 03.02.2017р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження, який досліджувався господарським судом м. Києва при прийнятті рішення від 15.02.2017р. у справі №910/22426/16.

Позивач стверджує, що спір у справі виник у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем 1 зобов'язань передбачених договором, а саме безпідставної відмови від підписання актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт.

Листом від 04.10.2018р. позивач надіслав відповідачу Акти про виконані роботи, докази надіслання знаходяться в матеріалах справи (а.с.31-32) з проханням підписати акт та провести оплату.

Листом №09/11/18-1 від 09.11.2018р. ТзОВ «Інтермоде ЮК» повідомило ПП «Рим-Лав» про відсутність підстав для підписання отриманого Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт та повернення двох примірників Акті генпідряднику з таких причин:

Генпідрядником не було усунуто допущені ним недоліки підрядних робіт, які визнані ПП «Рим-Лав» у листі від 17.02.2016р. №5, що встановлено і у рішенні суду від 15.02.2017р. у справі №910/22426/16, з часу виявлення цих недоліків експертом та протягом всього часу використання замовником (відповідачем 1) об'єктом;

Оскільки генпідрядник недоліки не усунув у встановленому договором порядку, до моменту надсилання Акту не ініціював будь-якого вирішення господарського спору крім судового,не повідомляв про кінцеву готовність до передання робіт замовнику, так як порушив процедуру приймання-передачі робіт, передбачену договором, вимагаючи підписати Акт без фактичного виправлення раніше встановлених недоліків та фактичної передачі робіт за договором. Тобто, наданню Акту мала б передувати виконання робіт, повідомлення про готовність робіт та їх фактична передача замовнику;

В Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018р. генпідрядником вказано, що підписантом є ОСОБА_7 тоді як єдиним підписантом від замовника є генеральний директор Угурлуджан Джан, крім того, датою підписання Акту замовником зазначено 3.09.2018р., а Акт фактично надано замовнику у жовтні 2018р.;

Генпідрядник не надав замовнику разом з Актом Довідку про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3), як це передбачено пунктом 15.3 договору.

Також позивачем подано на розгляд суду Висновок експерта №17 за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження від 30.11.2018р.

Оцінка суду.

Щодо клопотання відповідача 1 про закриття провадження у цій справі в частині вимог, заявлених до ТзОВ «Інтермоде ЮК», суд, приймаючи до уваги заперечення позивача в цій частині, зазначає таке.

Пунктом 3, частини 1 статті 231 ГПК України передбачено, господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього кодексу, крім випадків передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду (постанова Верховного Суду в складі колегії суддів другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22.08.2017 по справі № 372/2230/17-ц).

При цьому згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За правилами ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, такими засобами доказування як письмові докази.

Отже, слід розрізняти обставини, які підлягають доказуванню та входять до підстави позову як елемента його змісту, та докази і засоби доказування, які до змісту позову не входять, адже є інструментом установлення відповідних обставин. Тобто нові докази, які сторона додає до нового позову на підтвердження тих обставин, якими обґрунтовувалося її звернення до суду раніше, не є іншими обставинами і не дають такій стороні права повторно ініціювати розгляд судом по суті того спору, який уже був вирішений раніше з постановленням судового рішення, що набрало законної сили.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Аналізуючи суб'єктний склад справ №№910/22426/16 та №914/1949/18, суд констатує, що він є різним, оскільки у справі №914/1949/18 ще заявлено позовні вимоги до відповідача 2 ФОП Бабича В.В.

Щодо предмета спору, то у справі №910/22426/16 предметом спору є стягнення з відповідача 1 687' 927,00 боргу, 280' 975,76грн. пені, 54' 193,49 грн. інфляційних втрат, 22' 051,00 грн. 3% річних, тоді як у справі №914/1949/18 - стягнення з відповідача 1 660' 104,72 грн. та стягнення з відповідача 2 27' 822,16 грн.

Підстави позову у справі №910/22426/16 -неналежне виконання відповідачем (ТзОВ «Інтермоде ЮК») зобов'язань передбачених договором, а саме безпідставної відмови від підписання актів приймання-передачі (а.с.87, т.І), у справі №914/1949/18 - безпідставна відмова відповідача 1 (ТзОВ «Інтермоде ЮК») від підписання акту форми КБ-2в на суму фактично виконаних робіт в розмірі 660' 104,72 грн., а також стягнення з відповідача 2 вартості виконаних ним робіт з недоліками на суму 27' 822,16 грн. на підставі договору №02/09/2015 від 02.09.2015р.

Крім того, згідно п. 9 ч. 2 ст.129 Конституції України та ч. 3 ст.2 ГПК України одним з основних принципів господарського судочинства є обов'язковість судового рішення. Також, в Україні діє принцип верховенства права, складовою якого є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу «res judicata» - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення.

Також, суд критично оцінює аргумент відповідача 1 щодо порушення принципу остаточності рішення суду, так як убачається з проведеного аналізу цих двох справ, сторони, предмет та підстави позову відрізняються, отже відсутні правові підстави для задоволення клопотання відповідача 1 про закриття провадження у цій справі щодо позовних вимог, заявлених до ТзОВ «Інтермоде ЮК». Не беруться до уваги з тих же підстав і твердження відповідача 1 про необхідність застосувати штраф до позивача за зловживання процесуальними правами, зокрема, подання тотожного, на його думку, позову.

Суд, розглянувши клопотання відповідача 1 про роз'єднання позовних вимог, передання позовних вимог, заявлених до відповідача 1, за територіальною підсудністю до господарського суду м. Києва, а також постановити ухвалу про застосування до ПП «Рим-Лав» заходів процесуального примусу у вигляді штрафу від 1 до 10 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, відмовляє у його задоволенні з таких мотивів.

Положеннями статті 47 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов може бути пред'явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно. Участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо:

1) предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох позивачів або відповідачів;

2) права або обов'язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї підстави;

3) предметом спору є однорідні права і обов'язки.

В одній позовній заяві може бути об'єднано декілька вимог, пов'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги) (ч. 1 ст. 173 ГПК України).

При цьому, під вимогою розуміється матеріально-правова вимога, тобто предмет позову, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права. Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача. Отже, вимоги повинні випливати з тих самих фактичних обставин, на яких ґрунтуються ці вимоги. Дозволяється об'єднувати вимоги, які пов'язані між собою підставами виникнення або доказами, що підтверджують ці вимоги або є однорідними.

Однорідними можуть вважатися позовні заяви, які пов'язані з однорідними позовними вимогами і водночас подані одним і тим же позивачем до одного й того самого відповідача (чи відповідачів) або хоча й різними позивачами, але до одного й того ж відповідача. Однорідними ж позовними вимогами є такі, що виникають з одних і тих самих або з аналогічних підстав і водночас пов'язані між собою одним і тим самим способом захисту прав і законних інтересів.

Відтак, позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, що підтверджують ці вимоги або є однорідними.

Суд звертає увагу відповідача 1 на те, що спір у цій справі виник з приводу неналежного виконання позивачем ремонтних робіт за договором підряду, частину з яких виконував і відповідач 2 як субпідрядник у межах договору №02/09/15 на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт. Можливість залучення субпідрядників до виконання обумовлених робіт передбачена ст.10 Договору генпідряду №14/07 від 14.07.2015р. Крім того, підрядні роботи виконувалися на одному об'єкті як позивачем так і відповідачем 2. Позовні вимоги у справі є однорідними, обґрунтовуються також тими самими доказами.

Розглядаючи позов по суті в частині заявлених позовних вимог до відповідача 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтермоде ЮК" про стягнення з товариства 660'104,72 грн. вартості виконаних, проте не оплачених відповідачем 1 підрядних робіт, суд зазначає таке.

Статтею 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно положень статей 626 - 629 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Між позивачем та відповідачем 1 укладено договір генпідряду №14/07 від 14.07.2015р.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

За умовами ч. 1 ст. 844, ч. 2 ст. 845 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

При цьому статтею 853 ЦК України передбачено, що якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 статті 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Судом встановлено факт того, що роботи за Договором генпідряду були виконані частково і з недоліками Позивачем, проте Відповідач 1 не виконав свої зобов'язання в частині оплати виконаних робіт.

Як слушно зауважив відповідач 1, рішенням господарського суду м. Києва від 15.02.2017р. у справі №910/22426/16 встановлено виконання позивачем ПП «Рим-Лав» підрядних робіт з недоліками, неякісно, з відхиленням від проекту, наданий для підписання Акт та Довідка про вартість виконаних робіт не відповідали погодженій сторонами вартості підрядних робіт, тому відповідач 1 правомірно відмовився від їх підписання та повернув їх позивачу зі своїми зауваженнями, також у цій справі судом встановлено, що ПП «Рим-Лав» не довело факт прострочення ТзОВ «Інтермоде ЮК» грошового зобов'язання, що і стало підставою для відмови у задоволенні позову повністю.

Звертаючись з позовом у справі №914/1949/18, позивач стверджує, що 04.10.2018р. надіслав відповідачу 1 листом (а.с.31, т.І) у встановленій формі Акти встановленої законодавством форми на суму фактично виконаних робіт 660' 104,72 грн. без урахування вартості робіт з усунення недоліків та лист про оплату вказаної суми (а.с.8, абз.7, т.І). Відповідно до п.п.15.4 договору генпідряду відповідач 1 перевіряє достовірність Акту приймання виконаних робіт в частині фактично виконаних робіт, підписує його, а за умови наявності зауважень надає їх позивачеві протягом 2 робочих днів з моменту виявлення. Як стверджує позивач, надіслані Акти були отримані відповідачем 1 10.10.2018р. і станом на дату подання позову 16.10.2018р. підписані останні не були, не повернуті позивачу, спірні кошти сплачені також не були. Зазначена обставина і стала підставою для подання позову.

Як підтверджується матеріалами справи, відповідачем 1 перераховано позивачу частину вартості виконаних робіт, спір виник з приводу кінцевого розрахунку за виконані роботи між сторонами договору генпідряду.

Відповідно до п.4.9 договору генпідряду кінцевий розрахунок за виконані роботи (сплата решти 40% від вартості робіт) з генпідрядником здійснюється протягом 3 робочих днів з моменту підписання Акту виконаних робіт, за умови, що якість виконаних робіт та відповідність проекту підтверджена залученою замовником третьою особою - архітектором бренду SuperStep, але не пізніше 18.09.2015р.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) «Акт приймання виконаних підрядних робіт» (ф. № КБ-2в); 2) «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт» (ф. № КБ-3).

В листі №12/19-3-9-14- 295 від 16.03.2010 Міністерством регіонального розвитку та будівництва України надано роз'яснення про те, що зазначені типові форми підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Вказані документи, в силу вимог законодавства, повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов'язані з виконанням цього обсягу робіт.

Таким чином, виконання підрядних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання документів, які підтверджують факт їх виконання, прийняття та котрі слугують в подальшому підставою для проведення оплати.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2018 у справі №922/509/17.

Отже, з первинних документів, тобто актів та довідок (КБ-2в, КБ-3) має чітко вбачатися на виконання якого правочину вони сформовані, який обсяг, вид підрядних робіт виконано та їх вартість.

Визначальними обставинами для настання обов'язку відповідача 1 оплатити виконані Підрядником (позивачем) роботи в даному випадку є надання Підрядником акту виконаних робіт для прийняття їх ТзОВ «Інтермоде ЮК», відсутність будь-яких зауважень зі сторони останнього та, відповідно, прийняття виконаних робіт шляхом підписання відповідачем 1 цього акту.

Як убачається з листа ТзОВ «Інтермоде ЮК» від 04.10.2018р. «Про підписання акту про виконані роботи та проведення оплати відповідно до Договору №14/07 від 14.07.2015р., позивач надіслав відповідачу 1 Акти у встановленій законодавством формі для підтвердження факту виконання такого роду робіт в 2-х екземплярах. До листа долучено копію накладної №244 від 04.10.2018р. та опис вкладення до листа. (а.с.32, т.І). У матеріалах справи міститься копія Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2018р. (а.с 34, т.І), підписана генпідрядником ОСОБА_9, у графі «замовник» навпроти прізвища ОСОБА_7 підпис відсутній; копія Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018р., із підписом у графі «склав» є підпис певної особи без зазначення прізвища, у графі «перевірив» підпис та прізвище уповноваженої особи відсутні.

Відповідач 1 відмовився від підпису надісланого позивачем Акту виконаних робіт та повернув примірники без підпису з мотивів, викладених у листі №09/11/18-1 від 09.11.2018р.:

З часу виявлення недоліків підрядних робіт, наявність яких підтверджувалася висновком експерта №02-2017 ві 03.02.2017р. та протягом подальшого часу користування замовником (відповідачем-1) об'єктом, генпідрядник не виправив недоліки.

Генпідрядник порушив процедуру передачі-приймання підрядних робіт, передбачену законом (ст.853,882 ЦК України) та договором (п.15.2), вимагаючи підписати надісланий Акт без фактичного виправлення раніше встановлених недоліків підрядних робіт та фактичної передачі й приймання цих робіт за договором. тобто, на думку замовника, надсилаючи Акт на підпис, спочатку підрядник мав би виконати роботи по виправленню недоліків, повідомити про готовність таких робіт та їх фактичну передачу замовнику, чого зроблено не було.

В Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018р. генпідрядником невірно зазначено підписанта від замовника _ОСОБА_7, оскільки єдиним підписантом від ТзОВ «Інтермоде ЮК» є Генеральний директор Угурлуджан Джан, також датою підписання Акту вказано 3 вересня 2018р., тоді як сам Акт надіслано замовнику в жовтні 2018р.

Генпідрядник не надав замовнику разом з Актом Довідку про вартість виконаних робіт та витрати (ф.КБ-3), як це передбачено п.15.3 договору.

У поясненнях стосовно позовних вимог щодо відповідача 1 (вх.№11556/19 від 18.03.2019р.) позивач, зокрема, зазначає, що відповідно до вимог п.4.9, 12.2, 15.4 договору перевірку відповідності виконаних підрядних робіт організовує замовник (відповідач-1) і така перевірка здійснюється архітектором бренду SuperStep. Тобто, відповідальність за перевірку виконаних підрядних робіт позивач перекладає на замовника, завідомо знаючи, що замовник станом на дату надіслання Акту виконаних робіт за вересень 2018р. втратив право користування об'єктом ще 14.07.2018р.

Оцінюючи аргументи сторін щодо оплати виконаних підрядних робіт на суму 660' 104,72 грн., включених до Акту виконаних підрядних робіт за вересень 2018р., суд зазначає, що підставою оплати замовником вартості виконаних підрядником робіт, виходячи з правової природи договору підряду (ст.837 ЦК України), є, власне, виконання робіт, а не передання документів, що підтверджують процес здійсненого виконання робіт. Однак, як визнано представником позивача у судовому засіданні 15.03.2019р., спірні недоліки підрядних робі не були ним усунуті на об'єкті до моменту втрати відповідачем-1 права користування цим приміщенням (магазином). Тому, суд не приймає до уваги аргументи позивача про обов'язок ТзОВ «Інтермоде ЮК» здійснювати перевірку виконаних підрядних робіт, як і обов'язок підписати Акти приймання передачі таких робіт за вересень 2018р., оскільки позивачем не подано доказів усунення цих недоліків підрядних робіт за договором генпіряду №14/07 від 14.07.2015р. ні під час користування відповідачем 1 спірним приміщенням, ні після закінчення договору оренди ТзОВ «Інтермоде ЮК». Враховуючи наведене, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача 1 660' 104,72 грн. заборгованості за договором ген підряду №14/07 від 14.07.2015р.

Щодо позовних вимог, заявлених до відповідача 2 про стягнення з ФОП Бабича В.В. 27' 822,16 грн., що є вартістю робіт, виконаних з недоліками на підставі договору №02/09/2015 на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт від 02.09.2015р.. укладеного між ПП «Рим-Лав» та ФОП Бабичем В.В., суд зазначає таке.

02.09.2015р. між позивачем та відповідачем 2 (Фізичною особою-підприємцем Бабичем Вадимом Володимировичем) укладено договір №02/09/15 на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт, за умовами якого замовник (Позивач у справі) залучає виконавця (відповідача 2 у справі) до виконання частини ремонтно-оздоблювальних робіт в приміщенні магазину SuperStep, за адресою: м. Київ, пр.Генерала Ватутіна, 2-Т на умовах субпідряду.

Сторонами цього договору складено та підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015р. (ф.КБ-3) та Акт виконаних будівельних робіт за жовтень 2015р. (ф.КБ-2) на суму 27' 822,16 грн. (а.с. 48, 49-54, т.1). Згідно з п.2.6 цього договору у випадку, якщо виконавцем будуть не належним чином виконані роботи (в т.ч. будуть виявлені приховані недоліки або замовником буде отримано претензію за договором ген підряду), замовник має право звернутися до виконавця з вимогою про компенсацію фактично сплачених коштів замовником за фактично виконані роботи виконавцем в повному обсязі, але в будь-якому випадку не пізніше 31.12.2018. Вимогу про повернення фактично сплачених коштів було вручено відповідачеві-2 15.08.2018р., однак станом на дату позовної заяви 16.10.2018р. сума не сплачена.

Як зазначає позивач, роботи, які виконані з недоліками згідно висновку експерта №02-2017 від 03.02.2017р., виконувалися відповідачем-2. Вартість недоліків позивач визначив, виходячи із суми субпідрядних робіт, зазначених у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015р. (ф.КБ-3) -27' 822,16 грн.

Крім того, позивачем подано висновок експерта №17 від 30.11.2018р. за результатами проведення експертного будівельно-технічного дослідження (а.с. 201-218, т.1), яким встановлено, що вартість усунення недоліків та дефектів, які вказані в Висновку експерта №02-2017 відповідно до наданих документів, становить 28' 500,00 грн.

Оцінюючи поданий позивачем висновок експерта, суд зазначає таке. Позивач скористався своїм правом, передбаченим ст.98 ГПК України, та подав суду на підтвердження позовних вимог висновок експерта №17 від 30.11.2018р. для обґрунтування розміру позовних вимог, заявлених до відповідача 2. Однак, суд, проаналізувавши цей документ, встановив, що він складений з порушенням вимог ч.7 ст.98 ГПК України, а саме, не містить зазначення в тексті висновку про те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Враховуючи невідповідність висновку експерта №17 від 30.11.2018р. вимогам ст.76, 79 ГПК України, суд не приймає його до уваги, оскільки він не є належним доказом у справі. Відтак, позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами факт виконання саме відповідачем 2 підрядних робіт, що містять недоліки на суму 27' 822,16 грн., що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, заявлених до відповідача 2.

Судові витрати.

Судові витрати в силу вимог ст. 129 ГПК України залишаються за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 219-221, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Судові витрати залишити за позивачем.

3. Відповідно до ч. 1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. Апеляційну скаргу на рішення суду можна подати в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

5. Інформацію у справі, яка розглядається, можна отримати за такою веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 25.03.2019р.

Суддя Козак І.Б.