ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"26" березня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/3164/16

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_1- довіреність

від відповідача (позивача за зустрічним позовом):ОСОБА_2В за ордером

розглянувши справу в підготовчому засіданні за первісним позовом: Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (просп.Олександрівський,5,ОСОБА_2,Одеська область,65045) до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ (вул.Мельницька,30-В,ОСОБА_2,Одеська область,65005) про розірвання договору та стягнення 124900,00 грн. за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ (вул.Мельницька,30-В,ОСОБА_2,Одеська область,65005) до відповідача: Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (просп.Олександрівський,5,ОСОБА_2,Одеська область,65045) про стягнення 1 286 661,12 грн.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Одеської області у складі судді Бездолі Д.О. знаходилась справа №916/3164/16 за первісним позовом Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ про розірвання договору та стягнення 124900,00 грн. за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ до Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення 1286661,12 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2017р. призначено у справі №916/3164/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України

З підстав призначення судової експертизи, провадження у справі №916/3164/16 було зупинено.

На виконання ухвали Господарського суду Одеської області № 916/3164/16 від 16.02.2017р., супровідним листом від 22.02.2017р. справу №916/3164/16 було скеровано на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

13.03.2017р. у судді Господарського суду Одеської області Бездолі Д.О. закінчились повноваження.

30.06.2017р. на адресу Господарського суду Одеської області надійшло клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№2-3506/17) ОСОБА_3 про забезпечення доступу до об'єкту дослідження в присутності сторін по справі, 13.07.2017р. з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв.

У звязку із закінченням повноважень судді Бездолі Д.О. з 13.03.2017р., розпорядженням керівника апарату Господарського суду Одеської області №681, було призначено повторний автоматичний розподіл вищезазначеного клопотання у справі №916/3164/16.

Крім того в розпорядженні керівника апарату суду №681 вказано, що враховуючи перебування справи №916/3164/16 в Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз, після повернення вказаної справи до Господарського суду Одеської області, справу №916/3164/16 передати визначеному складу суду.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу, клопотання судового експерта (вх.№2-3506/17) по справі №916/3164/16, було передано на розгляд судді Цісельського О.В.

Суддею Цісельським О.В., листом від 07.07.2017р., сторін по справі №916/3164/16 було повідомлено про необхідність погодження на 13.07.2017р з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. забезпечення доступу до об'єкту дослідження із експертом в присутності сторін по справі та повідомити суд про таке погодження.

На адресу Господарського суду Одеської області супровідним листом (вх.№20765/17) Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов рахунок для оплати вартості проведення судової експертизи по справі №916/3164/14, який листом від 09.10.2017р. за підписом судді Цісельського О.В. було скеровано на адресу підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.

На адресу господарського суду Одеської області надійшло клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№2-5822/17) ОСОБА_3 про забезпечення доступу до усіх приміщень об'єкту дослідження в присутності сторін по справі 28.11.2017р. в 14 год. 00 хв. - 15 год. 00 хв.

Розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_4 №927 від 06.11.2017р. було призначено повторний автоматичний розподіл клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№2-5822/17).

Згідно протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 06.11.2017р., клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№2-5822/17) було передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельського О.В.

Листом від 13.11.2017р., суддею Цісельським О.В. було повідомлено сторін про необхідність погодження на 28.11.2017р. в 14 год. 00 хв. - 15 год. 00 хв. забезпечення доступу до усіх приміщень об'єкту дослідження із вищезазначеним експертом в присутності сторін по справі та повідомити суд про таке погодження.

26.12.2018р. на адресу Господарського суду Одеської області надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-768.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 26.12.2018р., зупинену справу №916/3164/15, яка знаходиться в експертній установі, передано судді Цісельському О.В., як раніше визначеному складу суду на підставі розпорядження №681 від 30.06.2017р., однак вказаним розпорядженням судді Цісельському О.В. було передано лише клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вх.№2-3506/17) ОСОБА_3 про забезпечення доступу до об'єкту дослідження в присутності сторін по справі та вказано, що враховуючи перебування справи №916/3164/16 у Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, після повернення вказаної справи до Господарського суду Одеської області, справу №916/3164/16 передати визначеному складу суду для розгляду.

Ухвалою від 27.12.2018 р. суддею Цісельським О.В. заявлено самовідвід від розгляду справи №916/3164/16.

Розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_4 №779 від 28.12.2018р. Щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи", відповідно до п. 9 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, п. 4.2.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 22.12.2017 р. (протокол № 17-13/2017), у зв'язку з тим, що суддею Цісельським О.В. заявлено самовідвід від розгляду справи №916/3164/16, було призначено повторний автоматичний розподіл справи та згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю Літвінова С.В. для розгляду справи № 916/3164/16.

15.12.2017 р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.12 ГПК України, в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р., загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Отже, господарський суд дійшов висновку, що справу № 916/3164/16 слід розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 р. № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р.) провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.

Суд ухвалою від 29.12.2018р. прийняв та поновив провадження у справі №916/3164/16.

23.01.2019р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ надійшла заява про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

У зв'язку з тим, що Господарським судом Одеської області 23.01.2019р. у судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про перерву, про що було відображено в протоколі судового засідання, суд ухвалою від 24.01.2019р. повідомив Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про дату та час судового засідання.

07.02.2019р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ надійшла заява про доповнення питань на вирішення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 11.02.2019р. продовжено строк підготовчого провадження до 29.03.2019р. та відкладено підготовче засідання на "04" березня 2019 р. о 10:40

04.03.2019р. до суду від підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надійшли заперечення про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи в яких посилається на ч. 4 ст. 69, ч. 5 ст. 98 ГПК України та зазначає, що в разі наявності на думку відповідача по первісному позову невідповідностей у висновку, такі невідповідності можливо усунути шляхом виклику експерта для відібрання пояснень щодо спірних питань.

Крім того, 04.03.2019 року у судовому засіданні представник позивача надав клопотання про виклик до суду судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_3 для надання ним пояснень щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи №17-768.

Ухвалою суду від 04.03.2019р., суд викликав у судове засідання, призначене на "18" березня 2019 р. о 11:30 судового експерта ОСОБА_3 повідомивши його про місце, дату та час судового засідання шляхом направлення ухвали суду.

Господарським судом Одеської області 04.03.2018р. у судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 18.03.2019р., про що було відображено в протоколі судового засідання.

У судове засідання 18.03.2019 р. судовий експерт ОСОБА_3 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

У зв'язку з тим, що Господарським судом Одеської області 18.03.2019р. у судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про перерву, про що було відображено в протоколі судового засідання, суд повторно ухвалою від 19.03.2019р. викликав судового експерта ОСОБА_3 та повідомив про дату та час судового засідання.

Господарським судом Одеської області 18.03.2018р. у судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про перерву на 25.03.2019р., про що було відображено в протоколі судового засідання.

У судове засідання 25.03.2019 р. судовий експерт ОСОБА_3 повторно не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Господарським судом Одеської області 25.03.2018р. у судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про перерву на 26.03.2019р., про що було відображено в протоколі судового засідання.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ в судовому засіданні 26.03.2019р. заяву про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи підтримав в повному обсязі

Представник підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю проти задоволення заяви про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи заперечує.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ, дослідивши матеріали справи, та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов наступних висновків.

Підставою первісного позову позивач визначив обставину неякісного виконання відповідачем робіт за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL, що спричинило понесення позивачем збитків, розмір яких він просить визначити шляхом призначення судової експертизи. В результаті неякісного виконання відповідачем робіт за вказаними договорами позивач вважає, що пошкоджені наступні приміщення на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса: №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206.

Заперечуючи проти первісного позову, ТОВ «ПАРИТЕТ» зазначів, що шкода, на яку посилається Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ у вигляді протікань фасадних конструкцій «Reyners» - не є такою, що завдана Відповідачем.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2017р. призначено у справі №916/3164/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судового експерта поставлені наступні питання:

- чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL роботи за якістю умовам цих договорів (окремо по кожному договору) та умовам, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру?

- якщо не відповідають, вказати які відступи від умов договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL (окремо по кожному договору) та умов, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, мають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/160AL роботи та чи могли ці відступи бути виявлені Підприємством „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю при звичайному способі їх прийняття?;

- якщо не могли бути виявлені при звичайному способі їх прийняття, вказати чи були ці відступи від умов договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL (окремо по кожному договору) та умов, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, причиною залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1), та які пошкодження цих приміщень спричинило це залиття (у разі його наявності), який розмір майнової шкоди спричинений цим приміщенням внаслідок цього залиття (у разі його наявності) та яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пощкоджень цих приміщень, спричинених цим залиттям (у разі його наявності)?

- яка причина залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1)?;

26.12.2018р. на адресу Господарського суду Одеської області надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-768.

Обґрунтовуючи заяву про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, Товариство з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ вважає, що Висновок експерта № 17-768 судової будівельно-технічної експертизи по справі № 916/3164/16 є необгрунтованим, складений неповно та суперечить матеріалам справи.

Так, експерт вказує, що обєктом дослідження є виконанні ТОВ ПАРИТЕТ за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL роботи та далі зазначає: досліджувані металопластикові конструкції не відповідають вимогам нормативно- правових актів, які застосовуються до даної галузі будівництва, посилаючись на порушення ДСТУ Б В.2.6 - 15:11.

Однак ТОВ „ПАРИТЕТ звертає увагу на те, що обєктом

дослідження повинні були бути роботи виконанні за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL, за якими ТОВ Паритер як вбачається з матеріалів справи, не використовував металопластик, полівінілхлорид, а конструкції які підлягали досліджуванню були зроблені з Алюмінію.

ТОВ „ПАРИТЕТ зазначає, що експерт не навів докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені у результаті них висновки, не обґрунтував відповіді на питання.

Так, по-першому та другому питанню експерт встановивши, що ТОВ ПАРИТЕТ нібито відступив від умов договорів та виконав неякісні роботи не обгрунтував свої висновки. Експерт не навів у якому саме приміщенні були виявлені певні недоліки, не конкретизував які саме відступи та від якого саме Договору на думку експерта допустило ТОВ ПАРИТЕТ при виконанні робіт саме у вказаному приміщенні. У висновку експерта не відображено результати дослідження кожного приміщення окремо, ним не встановлювались які саме порушення з боку ТОВ Паритет, тa які саме пошкодження того чи іншого приміщення, на його думку, призвели до залиття (питання 3 та 4 висновку).

По - першому та другому питанню експерт зробив опис порушень, які взагалі не стосуються робіт що були виконанні за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 №J19/01-A/16-AL та не у приміщенні де виконувались вказані роботи. Доказом чого є посилання експерта на досліджування ним металопластикових конструкції, які як вказувалось вище не були предметом договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL та були відсутні у приміщеннях де виконував роботи ТОВ ПАРИТЕТ,

Відповідно до ст. 98 ГПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, імя, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта № 17-768 зазначається, що обстеження приміщень було проведено 13.07.2017 року, 28.11.2017 року та 31.05.2018 року в присутності представників сторін. При цьому ТОВ Паритет заперечує факт присутності 31.05.2018 року.

З матеріалів справи вбачається, що експертом до суду були подані клопотання про забезпечення доступу до обєкта дослідження на наступні дати: 13.07.2017 року, 28.11.2017 року (арк. с. 2, 12 том 5).

Клопотання про забезпечення доступу до обєкта дослідження на 31.05.2018р. до суду від експерта не надходило.

Таким чином, експертом було проведено обстеження приміщень 31.05.2018 року без повідомлення ТОВ Паритет та за його відсутністю.

Враховуючи вищевикладене та незявлення судового експерта для надання ним пояснень щодо висновку, суд вважає висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-768 таким, що суперечить матеріалам справи №916/3164/16, викликає сумнів у його правильності отже для правильного вирішення спору у даній справі та прийняття законного і обґрунтованого рішення необхідно призначити повторну судову будівельно-технічну експертизу.

Згідно ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Частинами 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обгрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань

Відповідно до ч. 2 ст. 107 Господарського процесуального кодексу України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необгрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

У відповідності до п.15.2 Постанови №4 від 23.03.2012р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необгрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Товариство з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ 07.02.2019р. звернулась до суду із зявою щодо запропонування додаткових питань на вирішення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

При цьому до обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

Як було зазначено вище, із матеріалів справи вбачається, що в якості підстави позовних вимог позивач первісного позову посилається на неякісне виконання відповідачем робіт за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-A/16-AL, що спричинило понесення позивачем збитків, розмір яких він просив визначити шляхом призначення судової експертизи запропонувавши свій перелік питань.

Суд призначаючи по справі повторну судову будівельно-технічну експертизу вважає, що для зясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, експерту, під час вивчення матеріалів справи, слід надати оцінку наступним можливим причинам залиття приміщень, які слід досліджувати у сукупності з поставленими позивачем питаннями, а саме:

- використання у світлопрозорих конструкціях профілю «Reyners», за якими потрібний, належний догляд на протязі десяти років, тобто розсувні системи повинні очищатися від бруду, котрий зявлявся від того, що Замовник - Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ не займався вчасним обслуговуванням будівлі - тобто не робив просте прибирання в самих приміщеннях та на сходах;

- забиті дренажні отвори будівельним сміттям і / або неправильно встановленої плиткою Замовником робіт Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ на балконах, яка знаходиться вище рівня дренажних отворів - що приводить до того що руйнується вся системи відводу води, що є причиною появи води у в приміщеннях Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ;

- в приміщеннях Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ та кімнатах де встановлені СПОК (світлопрозорі огороджувальні конструкції): затікання відбувалось через просвердлені Замовником - Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ (іншими підрядниками, третіми особами) отвори в міжповерхових сендвіч-панелях під установку світильників по периметру будівлі - при цьому дані заходи з ТОВ «ПАРИТЕТ» узгоджені не були, втручання в конструкції ТОВ «ПАРИТЕТ» було без відома ТОВ «ПАРИТЕТ»;

- затікання відбувалось через погану гідроізоляцію покрівлі, а так само через відсутність герметизації примикань кришок з композитного матеріалу, роботи за якими ТОВ «ПАРИТЕТ» не виконувало. Так вода потрапляючи на парапет, просочуючись через отвори в парапетних кришках потрапляла в стійки СПОК, що тягнуло за собою можливе попадання води всередину приміщення.

Згідно із ч.ч. 1, 3, п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи обєктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, враховуючи, що для зясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, експерт повинен вирішити ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі та вирішити додаткові питання.

Відповідно до розділу II п. 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз (затв. Наказом Міністерства юстиції України від 08. і 0.1998р. №53/5) основними завданнями будівельно-технічної експертизи, зокрема є визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно- правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих обєктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів обєктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право зпропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ про проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Вирішуючи питання щодо експертної установи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Товариство з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ просить суд проведення повторної експертизи якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1), але Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю заперечує проти вказаної експертної установи посилаючись на п.1.6. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно п.1.6. Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Але, ідповідно до ч. 2 ст. 107 Господарського процесуального кодексу України, за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необгрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Отже, як зазначалось вище, суд вважає висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-768 є таким, що суперечить матеріалам справи №916/3164/16 тому враховуючи важливість встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення спору по суті, суд приходить до висновку щодо необхідності призначення у справі повторної судової будівельно -технічної експертизи з дорученням проведення експертизи експертній установі - Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1).

Керуючись ст.ст. 99, 100, ч. 2 ст. 107, п.8 ч.2 ст.182, п.2 ч.1 ст. 228, ст.ст. 234, 235ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі № 916/3164/16 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1)

3. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1) Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL роботи за якістю умовам цих договорів (окремо по кожному договору) та умовам, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру?

2) Якщо не відповідають, вказати які відступи від умов договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL (окремо по кожному договору) та умов, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, мають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ за договорами від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL роботи та чи могли ці відступи бути виявлені Підприємством „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю при звичайному способі їх прийняття?;

3) Якщо не могли бути виявлені при звичайному способі їх прийняття, вказати чи були ці відступи від умов договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-А/16-AL (окремо по кожному договору) та умов, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, причиною залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1), та які пошкодження цих приміщень спричинило це залиття (у разі його наявності), який розмір майнової шкоди спричинений цим приміщенням внаслідок цього залиття (у разі його наявності) та яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пощкоджень цих приміщень, спричинених цим залиттям (у разі його наявності)?

4) Яка причина залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1)?;

5) Чи повязано залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1) з наступними причинами:

- забиті дренажні отвори будівельним сміттям і / або неправильне встановлення плитки третіми особами та/ або Замовником робіт Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ на балконах, яка знаходиться вище рівня дренажних отворів - що привело до руйнування системи відводу води;

- просвердлення третіми особами та/ або Замовником - Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ (іншими підрядниками, третіми особами) отворів в міжповерхових сендвіч-панелях під установку світильників по периметру будівлі, втручання в конструкції ТОВ «ПАРИТЕТ»;

- неякісна гідроізоляція покрівлі третіми особами та/ або Замовником, а також відсутність герметизації примикань кришок з композитного матеріалу, внаслідок чого вода потрапляючи на парапет, просочувалась через отвори в парапетних кришках та потрапляла в стійки СПОК, що тягнуло за собою попадання води всередину приміщення.

- використання у світлопрозорих конструкціях профілю «Reyners», за якими потрібний, належний догляд на протязі десяти років та відсутність зі сторони третіх осіб та/ або Замовника - Підприємства ТОМАТЕКС у вигляді ТОВ вчасного обслуговування будівлі, відсутність прибирання у самих приміщеннях та на сходах, що спричинило появу бруду від якого необхідно було очищувати розсувні системи?

6) Яка причина залиття (у разі його наявності), кожного приміщення окремо, а саме; приміщення № 801, приміщення № 701, приміщення № 702, приміщення № 602, приміщення № 501, приміщення №502, приміщення №402, приміщення №401, приміщення №301, приміщення №302, приміщення №201, приміщення №202, приміщення №503, приміщення №403, приміщення №405, приміщення №303, приміщення № 304, приміщення №204, приміщення №203, приміщення №205, приміщення №506а, приміщення №506, приміщення №507а, приміщення №507, приміщення №406, приміщення № 306, приміщення №306а, приміщення №206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1)?

7) У разі не відповідності виконаних ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ПАРИТЕТ» за договором від 28.09.2007 № 28/09-А/07, та договором від 19.01.2016 № 19/01-A/16-AL робіт, що були передані за Актами виконаних робіт та іншими Актами за якістю умовам цих договорів (окремо по кожному договору) та умовам, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, вказати чи були ці відступи від умов договорів від 28.09.2007 № 28/09-А/07, від 19.01.2016 № 19/01-A/16-AL (окремо по кожному договору) та умов, що звичайно ставляться до робіт відповідного характеру, причиною залиття (у разі його наявності) приміщень №№ 801, 701, 702, 602, 501, 502, 402, 401, 301, 302, 201, 202, 503, 403, 405, 303, 304, 204, 203, 205, 506а, 506, 507а, 507, 406, 306, 306а, 206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12- 13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1), та які пошкодження кожного приміщення окремо спричинило це залиття (у разі його наявності), та який розмір майнової шкоди спричинений кожному приміщенню окремо внаслідок цього залиття (у разі його наявності) та яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкодження кожного приміщення окремо, спричинених цим залиттям (у разі його наявності)?

8) Встановити (у разі наявності) які саме відступи від умов договору від 28.09.2007 № 28/09-А/07 та окремо від умов договору від 19.01.2016 № 19/01-А/16- AL стали причиною залиття (у разі його наявності) кожного приміщення окремо, а саме приміщення № 801, приміщення №701, приміщення №702, приміщення №602, приміщення №501, приміщення №502, приміщення №402, приміщення №401, приміщення №301, приміщення №302, приміщення №201, приміщення №202, приміщення №503, приміщення №403, приміщення №405, приміщення №303, приміщення №304, приміщення №204, приміщення №203, приміщення №205, приміщення №506а, приміщення №506, приміщення №507а, приміщення №507, приміщення №406, приміщення №306, приміщення №306а, приміщення №206 на об'єкті "Багатофункціональний берегозахисний комплекс з рятувальною станцією та туристично - дайвинговим центр" за адресою: вул. ОСОБА_5 (вул. Бернардацці), 2А, м. Одеса у зв'язку з погодними умовами 12-13.10.2016, вказаними у довідці Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовського морів Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 21.10.2016 № 07/15-447 (а.с. 155, т. 1)?.

4. Попередити експерта про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384,385 Кримінального Кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, та направити йому копію ухвали.

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ.

6. З метою проведення судової будівельно-технічної експертизи надіслати матеріали справи № 916/3164/16 до Товариства з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, 1)

7. Провадження у справі №916/3164/16 зупинити.

Ухвала складена 29.03.2019року

Ухвала набирає чинності в порядку, визначеному ст.235 ГПК України та може бути оскаржена в порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Суддя С.В. Літвінов