ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 Справа № 908/1263/18

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18 (суддя Азізбекян Т.А.; рішення ухвалене о 12:43 год. у місті Запоріжжя, повний текст судового рішення складено 10.12.2018)

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м.Миколаїв

до Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, м.Запоріжжя

про стягнення завданої шкоди в сумі 8000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (позивач) звернулась до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради (відповідач) про стягнення завданої шкоди в сумі 8000,00 грн., які складаються з:

- 5000,00 грн. за подачу скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України;

- 2000,00 грн. оплата юридичних послуг відповідно до умов договору б/н від 27.03.2018;

- 263,39 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до АМКУ до міста Київ для прийняття участі у розгляді поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- 242,58 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Київ до м.Миколаїв після розгляду поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- компенсації витрат на харчування та проїзд в м.Києві 494,03 грн.

Заявою про збільшення позовних вимог від 20.09.2018 позивач повідомив суд про збільшення заявлених вимог на суму 1177,65 грн. та просив стягнути 9177,65 грн. завданої шкоди, які складаються з:

- 5000,00 грн. за подачу скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України;

- 2000,00 грн. оплата юридичних послуг відповідно до умов договору б/н від 27.03.2018;

- 263,39 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до АМКУ до міста Київ для прийняття участі у розгляді поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- 242,58 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Київ до м.Миколаїв після розгляду поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- компенсації витрат на харчування та проїзд в м.Києві 494,03 грн.;

- 272,18 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до м.Запоріжжя для прийняття участі у судовому засіданні суду 13.08.2018;

- 165,47 грн. сплачених за проїзд представника позивача із м.Запоріжжя до м.Миколаїв після участі у засіданні суду 13.08.2018;

- компенсації узгоджених сторонами договору витрат в м.Запоріжжі в сумі 740,00 грн., добові витрати за 3 доби, які включають витрати на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи, понесені у зв'язку з таким відрядженням.

Заява прийнята судом до розгляду, як заява про збільшення позовних вимог.

В подальшому заявою про збільшення позовних вимог від 12.10.2018 позивач повідомив суд, що сума позовних вимог збільшується на загальну суму 3467,82 грн. і завдана шкода складає суму 12645,47 грн., з яких:

- 5000,00 грн. за подачу скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України;

- 2000,00 грн. оплата юридичних послуг відповідно до умов договору б/н від 27.03.2018;

- 263,39 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до АМКУ до міста Київ для прийняття участі у розгляді поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- 242,58 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Київ до м.Миколаїв після розгляду поданої скарги Постійно діючою адміністративною колегією;

- компенсації витрат на харчування та проїзд в м.Києві 494,03 грн.;

- 272,18 грн., сплачених за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до м.Запоріжжя для прийняття участі у судовому засіданні суду 13.08.2018;

- 165,47 грн. сплачених за проїзд представника позивача із м.Запоріжжя до м.Миколаїв після участі у засіданні суду 13.08.2018;

- компенсації узгоджених сторонами договору витрат в м.Запоріжжі в сумі 740,00 грн., добові витрати за 3 доби, які включають витрати на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи, понесені у зв'язку з таким відрядженням.

- 255,31 грн., сплачених за проїзд позивача з м.Миколаїва до м.Запоріжжя для прийняття участі у судовому засіданні 24.09.2018;

- 244,01 грн., сплачених за проїзд позивача з м.Запоріжжя до м.Миколаїв після участі у засіданні суду 24.09.2018;

- виплата витрат на відрядження до Господарського суду Запорізької області до м.Запоріжжя в сумі 1800,00 грн. (добові витрати за 3 доби, які включають витрати на харчування та фінансування інших власних потреб позивача, понесені у зв'язку з таким відрядженням);

-234,40 грн., сплачених за проїзд позивача з м.Миколаїв до м.Запоріжжя для прийняття участі у судовому засіданні 04.10.2018;

- 179,10 грн., сплачених за проїзд позивача з м.Запоріжжя до м.Миколаїв після участі у засіданні суду 04.10.2018;

- виплата витрат на відрядження до Господарського суду Запорізької області до м.Запоріжжя в сумі 745,00 грн. (добові витрати за 3 доби, які включають витрати на харчування та фінансування інших власних потреб позивача, понесені у зв'язку з таким відрядженням).

Ця заява прийнята судом до розгляду, як заява про збільшення позовних вимог.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18 (суддя Азізбекян Т.А.) в позові відмовлено.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване необґрунтованістю позовних вимог, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування завданої шкоди у сумі 12645,47 грн.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (позивач) звернулась із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18; постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача та стягнути завдану шкоду в сумі 12645,47 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач вважає, що рішення суду прийнято з недотриманням норм матеріального та процесуального права. Зокрема вказує на те, що мотивуючи підстави відмови позивачу у задоволенні позову, Господарський суд Запорізької області допустив порушення п.2), 3) ч.1 ст.237, п.6) ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України та не звернув увагу на підстави пред'явлення позову, не проаналізував правову позицію позивача, не спростував її, не вказав норми права, на які посилався позивач, які суд не застосував, та не вказав мотиви їх незастосування. Зазначає, що у Цивільному кодексі України мають місце два поняття "шкода" і "збитки", тому позивач вважає за потрібне вживати встановлене законодавцем у ст.1173 Цивільного кодексу України формулювання "шкода", а не "збитки", яким, на його думку, помилково мотивує рішення від 26.11.2018 у даній справі господарський суд. Апелянт стверджує, що суд, мотивуючи відмову у задоволенні позову помилково вважає, що обов'язковою передумовою задоволення вимог позивача щодо відшкодування збитків є встановлення у діях відповідача складу цивільного правопорушення із складовими частинами такого правопорушення. Тобто, на думку позивача, суд застосовує норми матеріального права щодо стягнення збитків за скоєння відповідачем цивільного правопорушення, при цьому ігноруючи обґрунтування позивачем позову та застосування ним ст.1173 Цивільного кодексу України.

Департамент культури і туризму Запорізької міської ради (відповідач) у відзиві заперечує проти доводів викладених в апеляційній скарзі та вважає, що рішення Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18 ухвалено із додержанням норм матеріального та процесуального права.

Заперечення відповідача ґрунтуються на тому, що плата за подачу скарги до органу оскарження під час процедури публічних закупівель та будь-які витрати, що пов'язані з таким оскарженням (в тому числі, але не виключно плата за отримання правової допомоги) не є завданою шкодою та/або збитками в розумінні Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Позивач не довів, що рішенням відповідача були порушені його права та законні інтереси, що в нього існувала зацікавленість в результаті торгів. Відповідач вказує, що заключним етапом процедури закупівлі є укладання договору про закупівлю з переможцем та виконання сторонами умов договору про закупівлю. Тобто в даному випадку законні інтереси позивача складались з наступного: прийняти участь у процедурі закупівлі товару мікрофон та гучномовці, стати переможцем торгів та укласти договір про закупівлю із замовником (відповідачем). Але як свідчить відмова позивача від участі у торгах після задоволення його скарги органом оскарження, у позивача відсутній інтерес до участі у торгах, які проводяться відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач вважає, що відсутність законного інтересу унеможливлює звернення особи до суду. Також зазначає, що тендерна пропозиція позивача містила підстави для її відхилення, тобто прийняття або неприйняття рішення тендерним комітетом відповідача щодо визначення переможцем іншого учасника жодним чином не зачіпала прав позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18; ухвалено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлено такі обставини.

Департаментом культури та туризму Запорізької міської ради проводились відкрити торги, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 32340000-8 - Мікрофони та гучномовці", оголошення №UА-2018-03-03-000625-а.

Тендерні пропозиції для участі в торгах були подані наступними учасниками: ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4. ФОП ОСОБА_8.

За результатами аукціону учасником, який запропонував найнижчу ціну, був ФОП ОСОБА_2.

Відповідно до вимог ст. 28 Закону "Про публічні закупівлі", тендерний комітет відповідача розглянув та здійснив оцінку тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2, за результатами якої було прийнято рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем відкритих торгів (протокол засідання тендерного комітету №87 від 27.03.2018 (а.с.52-53 т.1).

Позивач не погодився з рішенням відповідача та подав скаргу на дії тендерного комітету відповідача до органу оскарження з питань державних закупівель - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.23-25 т.1).

Рішенням №3888-р/пк-пз від 24.04.2018 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу позивача задовольнила частково та зобов'язала Департамент культури та туризму Запорізької міської ради скасувати рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 32340000-8 - Мікрофони та гучномовці", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2018-03-03-000625-а (а.с.29-32 т.1).

Позивач посилається на те, що внаслідок прийняття Департаментом культури і туризму Запорізької міської ради означеного вище неправомірного рішення, ФОП ОСОБА_1 завдана шкода у вигляді витрат, які позивач поніс для відновлення свого порушеного права на загальну суму 12645,47 грн., і зважаючи на положення статті 1173 Цивільного кодексу України, просить стягнути зазначені кошти з відповідача.

Отже, предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача суми реальних збитків у розмірі 12645,47 грн., які він поніс через неправомірні дії Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, проти чого заперечує відповідач.

Відмовляючи у позовних вимогах, суд першої інстанції зазначив, що витрати на правову допомогу у прийнятті участі в публічних закупівлях та оскарженню рішення тендерного комітету, витрати на оплату за подання скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також додаткові витрати (проїзд залізничним транспортом, харчування та фінансування інших власних потреб, понесених у зв'язку з відрядженням) не мають обов'язкового характеру та не перебувають у причинному зв'язку з діями відповідача. Судом зроблено висновок, що виходячи з положень ст.22 Цивільного кодексу України, ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, витрати позивача у сумі 12645,47 грн., які є предметом позову не є збитками у розумінні наведених норм права.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодекс України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Зі змісту позовних вимог позивача, розрахунку позовних вимог та наданих доказів про понесені витрати колегією суддів встановлено, що витрати позивача мають дві складові:

- витрати на внесення плати за подання скарги до органу оскарження в розмірі 5000,00 грн., визначеному постановою Кабінету Міністрів України "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 25.03.2016 №291, які є необхідними витратами у разі оскарження процедури закупівлі товарів та послуг;

- витрати, понесені у зв'язку з оплатою правової допомоги, транспортні витрати та витрати на відрядження в загальній сумі 8645,47 грн., які понесені позивачем на власний розсуд.

У свою чергу витрати, понесені у зв'язку з оплатою правової допомоги, транспортні витрати та витрати на відрядження в загальній сумі 8645,47 грн., складаються з витрат, які понесені у зв'язку з оскарженням процедури закупівлі товарів і послуг в загальній сумі 3000,00 грн., та витрат, які понесені безпосередньо у зв'язку з розглядом господарським судом цієї справи, в сумі 4645,47 грн.

Матеріалами справи підтверджено належними доказами витрати позивача у вказаному розмірі:

- копія довіреності ОСОБА_6 на представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 за №23/04 від 23.04.2018 (а.с.39 т.1);

- копія платіжного доручення від 06.04.2018 № про сплату 5000,00 грн. за подачу скарги до органу оскарження - Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (а.с.26 т.1);

- копія договору про надання юридичних послуг, укладений між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_6 б/н від 27.03.2018 (а.с.40-41 т.1);

- копія Акту виконаних послуг від 11.05.2018 між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_7 на суму 1000,00 грн., у тому числі: 263,39 грн. сплачених за поїзд з м. Миколаїв до м. Київ, 242,58 грн., сплачених за проїзд з м. Київ до м. Миколаїв, 494,03 грн. компенсація витрат на харчування (а.с.42 т.1);

- копія платіжного доручення від 13.06.2018 № про перерахування виплат за договором про надання юридичних послуг ОСОБА_6 в сумі 3000,00 грн. (а.с.46 т.1);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000В3Е21-47FE-80D9-0001 від 17.04.2018 Миколаїв - Київ (а.с.47 т.1);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000В3Е21-C77E-8252-0001 від 17.04.2018 Київ-Миколаїв (а.с.48 т.1);

- копія платіжного доручення від 12.09.2018 № на суму 1177,65 грн. про сплату втрат за відрядження представника позивача до господарського суду Запорізької області, м. Запоріжжя (а.с.7 т.2);

- копія листа ФОП ОСОБА_1 до банківської установи від 20.09.2019 №132/09 (а.с.10 т.2);

- копія Акту про відрядження від 12.09.2018 на суму 1177,65 грн. (а.с.9 т.2);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000B3T90-3F72-5A04-0001 від 12.08.2018 на суму 272.18 грн. (а.с.10 т.2);

- копія проїзного документу ПАТ "Укрзалізниця" АБ№518049 від 13.08.2018 на суму 165,47 грн. (а.с.11 т.2);

- копія платіжного доручення № від 19.09.2018 на суму 1800,00 грн. про сплату авансу на відрядження (а.с.28 т.2);

- копія платіжного доручення № від 03.10.2018 на суму 745,00 грн. про сплату авансу на відрядження (а.с.89 т.2);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000B3EBD-2AC0-BF-0001 від 23.09.2018 на суму 265,31 грн. (а.с.30 т.2);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000B3EBС-9F7E-81CB-0001 від 24.09.2018 на суму 244,01 грн. (а.с.31 т.2);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000B3EС5-CBDE-726D-0001 від 03.10.2018 на суму 234,40 грн. (а.с.32 т.2);

- копія посадочного документу ПАТ "Укрзалізниця" 000B3EС5-4EDE-6F69-0001 від 04.10.2018 на суму 179,10 грн. (а.с.33 т.2).

Втім окремі складові вказаних вище витрат, що були понесені позивачем, мають неоднакову правову природу.

Як вбачається з встановлених судом обставин, є доведеним факт прийняття тендерним комітетом відповідача неправомірного рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 32340000-8 - Мікрофони та гучномовці", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2018-03-03-000625-а, яким були порушені права позивача як учасника цієї процедури.

Оскаржуючи такі дії службових осіб відповідача, позивач поніс витрати в сумі 5000,00 грн., які є обов'язковим платежем у випадку оскарження рішення тендерного комітету у процедурі закупівлі товарів і послуг, а відтак знаходяться в причинному зв'язку із діями службових осіб відповідача.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" та вказаною постановою "Про встановлення розміру плати за подання скарги" від 25.03.2016 №291 не встановлено окремого порядку відшкодування витрат суб'єкту оскарження, пов'язаних з поданням скарги.

Між тим означені витрати суб'єкта оскарження, за характером походження, підпадають під визначення збитків, встановленого статтею 22 Цивільного кодексу України, щодо відшкодування яких позивач не позбавлений права в загальному порядку.

Так відповідно до пункту 1 частини першої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Досліджуючи питання причинного зв'язку між витратами позивача на внесення плати за подання скарги до органу оскарження, колегія суддів вважає, що така витрата є об'єктивно необхідною, оскільки такий платіж є обов'язковим для ініціювання розгляду органом оскарження відповідної скарги.

Як встановлено в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3888-р/пк-пз від 24.04.2018, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині цього рішення, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 не відповідала наведеним вище умовам документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Не відхиливши тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2, Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі. передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за можливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи наведене вище, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про визначення переможця Процедури закупівлі (а.с.27-32 т.1).

Таким чином, в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №3888-р/пк-пз від 24.04.2018 вже встановлені обставини, які підтверджують спричинення відповідачем та його вину у порушенні прав та законних інтересів позивача, для захисту яких він звертався до органу оскарження.

За встановлених вище обставин колегія суддів доходить висновку, що матеріалами цієї справи підтверджений повний склад правопорушення, який є умовою відшкодування позивачеві збитків у розмірі 5000,00 грн. Тому позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача цих коштів є обґрунтованими та правомірними.

Щодо доводів позивача, що означеними вище діями відповідача йому спричинено шкоду в розумінні положень статті 1173 Цивільного кодексу України, то вони відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до пункту 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" суди повинні суворо дотримуватися передбаченого статтею 56 Конституції України права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Дана норма є спеціальною і відповідальність зазначених органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов'язковими для осіб яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода.

Відповідно до статті 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Тобто за вказаними нормами відповідальність зазначених суб'єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Судом встановлено, що в даному випадку предметом відшкодування не є шкода, яка завдана позивачеві безпосередньо дією або бездіяльністю службових осіб відповідача, які були предметом оскарження до органу оскарження.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає, що в спірних правовідносинах, які склалися між сторонами, положення статей 1173 та 1174 Цивільного кодексу України застосовуватися не можуть, що спростовує відповідні доводи позивача.

Щодо решти витрат позивача, пов'язаних із оскарженням рішення тендерного комітету відповідача, які складаються з витрат на правову допомогу у зв'язку із поданням скарги до органу оскарження, а також додаткові витрати (проїзд залізничним транспортом, харчування та фінансування інших власних потреб), то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ці витрати не мають обов'язкового характеру та не перебувають в прямому причинному зв'язку із діями відповідача.

Так відповідно до статті абзацу 3 частини шостої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" суб'єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Рішення, прийняте органом оскарження, проголошується прилюдно.

Тобто під час розгляду скарги допускається присутність суб'єкта оскарження, але явка суб'єкта оскарження під час розгляду його скарги органом оскарження є необов'язковою.

З наявного в матеріалах справи рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель №3301-р/ПК-пз від 11.04.2018 про прийняття скарги позивача від 06.04.2018 до розгляду, яким заявник та суб'єкт оскарження повідомлялися про дату та час розгляду скарги, також вбачається, що явка цих осіб на засідання органу оскарження обов'язковою не визнавалась, представництво інтересів суб'єкта оскарження фахівцем в галузі права була необов'язковою (а.с.27 т.1).

Таким чином, понесені позивачем додаткові витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги, проїздом, харчуванням та фінансуванням інших потреб, у зв'язку з поданням та розглядом його скарги на дії відповідача до органу оскарження на загальну суму 3000,00 грн. (оплата юридичних послуг - 2000,00 грн., оплата за проїзд представника позивача з м.Миколаїв до АМКУ до м. Київ для прийняття участі у розгляді поданої скарги - 263,39 грн., оплата за проїзд представника позивача з м. Київ до м. Миколаїв після розгляду скарги -242,58 грн., компенсація витрат на харчування та проїзд в м. Києві 494,03 грн.) - не мають обов'язкового характеру та не перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із діями відповідача.

Стосовно понесених позивачем додаткових витрат у зв'язку із наданням йому правової допомоги під час розгляду даної справи у господарському суді, а також витрат пов'язаних з оплатою проїзду, харчування та фінансуванням інших потреб у зв'язку з розглядом цієї справи судом, то колегія суддів виходить з наступного.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається також на ту обставину, що після винесення рішення від 24.04.2018 №3888-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель права та інтереси позивача продовжували порушуватись відповідачем у справі, оскільки означене рішення про зобов'язання Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради скасувати рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_2 не було виконано відповідачем: ним не усунуті допущені порушення шляхом скасування незаконно прийнятого рішення, що призвело б до подальшого розгляду тендерної пропозиції наступного учасника ФОП ОСОБА_1 Відповідач в особі його тендерного комітету, лише 10.05.2018 прийняв рішення по закупівлі, але вже про відміну процедури закупівлі за відсутністю подальшої потреби закупівлі товару з попередньо зазначеними характеристиками. Приймаючи таке рішення, відповідач знову допустив порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки аргументація відповідача щодо відміни даних торгів не відповідає положенням, передбаченим статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За твердженням позивача зміни тендерної документації в частині кількості і технічних характеристик замовленого предмету закупівлі не свідчать про відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, а підтверджують умисну відміну торгів з порушенням прав позивача, оскільки 16.05.2018 відповідачем оголошено закупівлю також предмету закупівлі, із такою ж очікуваною вартістю 316942,00 грн., але змінено кількість товарів.

Дослідивши взаємний зв'язок цих обставин із вимогами позивача про відшкодування спричиненої йому шкоди в сумі 5000,00 грн. на оплату коштів за розгляд скарги органом оскарження та витрат на правову допомогу, проїзд та інші фінансові витрати на суму 3000,00 грн., колегія суддів не встановила прямої залежності між ними, оскільки подальші дії відповідача, які знайшли прояв у відміні процедури закупівлі, в якій приймав участь позивач, мали місце після понесення позивачем цих витрат та можуть мати склад окремого правопорушення.

Предметом позову, який розглядається у цій справі господарським судом не є вимога позивача про визнання незаконними дій відповідача ані про відміну процедури закупівлі, ані про оголошення відповідачем нової закупівлі товарів. Доказів оскарження цих дій відповідача в порядку передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" позивач в матеріали цієї справи не надав.

Отже, оскільки наведені позивачем обставини, які мали місце після прийняття органом оскарження рішення відносно спірної закупівлі товарів, не знаходяться в прямому зв'язку із предметом спору у цій справі, колегія суддів не вважає необхідним надавати правову оцінку таким діям відповідача.

Щодо решти витрат позивача на суму 4645,47 грн., які понесені безпосередньо у зв'язку з розглядом господарським судом цієї справи в господарському суді, то порядок їх відшкодування встановлений спеціальним законом, а саме Господарським процесуальним кодексом України.

Так, відповідно до статті 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини третьої статті 123 Господарського процесуального кодексу України, до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до розгляду.

За приписами статті 124 Господарського процесуального кодексу України:

1. Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.

2. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

3. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

4. Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов'язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частина друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За приписами частини третьої статті 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Стаття 127 Господарського процесуального кодексу України встановлює порядок та умови відшкодування витрат, пов'язаних із залученням (викликом) свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, проведенням експертиз.

Порядок та умови відшкодування витрат, пов'язаних з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи встановлений статтею 128 Господарського процесуального кодексу України.

За змістом положень наведених вище статей 123, 124, 126-128 Господарського процесуального кодексу України, витрати сторони на проїзд, проживання та інші фінансові витрати, пов'язані із прибуттям в судове засідання представника сторони, яка не є адвокатом, не віднесені до судових витрат, які підлягають обов'язковому відшкодуванню.

З матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач не подавав суду першої інстанції попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат та не подавав заяв про відшкодування суми 4645,47 грн. як судових витрат, які понесені безпосередньо із розглядом цієї справи господарським судом, оскільки вважає ці витрати своїми збитками.

За встановлених обставин, з огляду на наведені вище норми матеріального права та положення процесуального законодавства, колегія суддів доходить висновку про відсутність правових підстав для відшкодування позивачеві понесених ним витрат в сумі 7645,47 грн., які не заявлені до відшкодування як судові витрати позивача та не є такими витратами позивача, які є об'єктивно необхідними та знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку із оскарженими протиправними діями відповідача, тому в цій частині позовних вимог позов задоволенню не підлягає.

Таким чином, за результатами перегляду цієї справи суд апеляційної інстанції доходить висновку про обґрунтованість частини позовних вимог позивача про стягнення суми 5000,00 грн. на відшкодування збитків, які є витратами, які позивач зробив для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а в решті позовних вимог - слід відмовити, як необґрунтованих.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та їх правова оцінка свідчать про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції, які визначені в пункті 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Оскільки мотиви як задоволення частини позовних вимог позивача, так і мотиви відмови в решті вимог, що наведені вище судом апеляційної інстанції, є іншими від мотивів, зазначених в оскарженому рішенні суду першої інстанції, таке рішення підлягає повному скасуванню та прийняттю судом апеляційної інстанції нового рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача про стягнення з відповідача суми 5000,00 грн. спричинених йому збитків та про відмову в задоволенні решти позовних вимог позивача про стягнення з відповідача суми 7645,47 грн.

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені позивачем у зв'язку із розглядом справи судом першої інстанції та у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Враховуючи, що розмір задоволених позовних вимог в сумі 5000,00 грн. складає 39,53% від заявлених до стягнення вимог в сумі 12645,47 грн., позивачеві за рахунок відповідача підлягає відшкодуванню сума 696,51 грн. (1762,00 грн. х 39,53%/100% = 696,51 грн.) - судових витрат на судовий збір за подання до місцевого господарського суду позовної заяви майнового характеру та сума 1044,77 грн. (2643,00 грн. х 39,53%/100% = 1044,77 грн.) витрат на судовий збір за подання до апеляційного господарського суду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, а загалом сума 1741,28 грн. витрат на судовий збір. Решта судових витрат позивача відшкодуванню за рахунок відповідача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277 ч.1 п.п. 1 та 3, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 26.11.2018 у справі №908/1263/18 - скасувати повністю та прийняти нове рішення:

"Позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради на користь ОСОБА_1 суму 5000 грн. 00 коп. збитків, 1741 грн. 28 коп. витрат на судовий збір.

В решті позову відмовити".

Доручити Господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.04.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова