РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.03.2019Справа № 910/15907/18

Господарський суд міста Києва у складі судді Гулевець О.В. за участю секретаря судового засідання Письменної О.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС"

до Київського національного університету імені Тараса Шевченка

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідністю "ЯГУАР"

про визнання незаконним та скасування рішення та зобов'язання вчинити дії

за участю представників:

від позивача: Новікова В.О.

від відповідача: Мельник Т.М.

від третьої особи: не з'явився

вільний слухач: ОСОБА_4

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського національного університету імені Тараса Шевченка в якому просить суд:

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка про розгляд тендерної пропозиції та визначення переможця, оформлене протоколом №112-5/035 від 22.11.2018 за процедурою закупівлі робіт ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації (номер закупівлі UА-2018-09-12-003076-с).

Зобов'язати Київський національний університет імені Тараса Шевченка відмінити процедуру закупівлі робіт ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації (номер закупівлі UА-2018-09-12-003076-с.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що окремі положення тендерної документації, а саме внесені зміни замовником у тендерну документацію порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та права позивача щодо участі у вказаній публічній закупівлі. На момент проведення аукціону та визначення переможця, відповідачем не було приведено тендерну документацію відповідно до рішення Антимонопольного комітету України № 10650-р/пк-пз від 17.10.2018 та не усунуто дискримінаційні вимоги, у зв'язку із чим проведена процедура та визначення переможця здійсненні відповідачем з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом із позовною заявою, Товариством з обмеженою відповідністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС" подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.11.2018 відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС" про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.12.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/15907/18, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 20.12.2018 та залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідністю "ЯГУАР".

В судове засідання 20.12.2018 представники учасників судового процесу не з'явились.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 відкладено підготовче засідання у справі № 910/15907/18 на 24.01.2019.

26.12.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що позивачем не доведено порушення відповідачем порядку визначення предмета закупівлі; не відповідають дійсності твердження позивача про те, що відповідач не виконав рішення Комітету щодо внесення змін до пункту 3 додатку №1 тендерної документації; позивач не довів, що визначена у п. 3 додатку №1 документації умова тендерної документації порушує його права на участь у процедурі закупівлі. Також, відповідачем зазначено, що відсутність робочої документації (проект стадії "Р"), яку відповідач має розробляти з переможцем процедури закупівлі, не може вважатися дискримінаційною умовою по відношенню до жодного учасника, у тому числі і до позивача. На думку відповідача, тендерна документація Київського національного університету імені Тараса Шевченка про проведення закупівлі робіт ДК 021:2015:45450000-6 - не містить дискримінаційних умов та жодним чином не порушує прав позивача на участь у процедурі закупівлі, а тому рішення тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції та визнання переможця, оформлене протоколом №112-5/03 5 від 22.11.2018 є таким, що прийняте з дотримання процедури закупівлі на підставі законної тендерної документації.

23.01.2019 через відділ діловодства суду позивачем подано відповідь на відзив, в якій позивач, зокрема, зазначив про порушення відповідачем ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем порушено Порядок визначення предмету закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 та Закон України "Про публічні закупівлі" в частині вимог до інформації про предмет закупівлі.

В судовому засіданні 24.01.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/15907/18, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання та відкладено підготовче засідання на 19.02.2019.

В судовому засіданні 19.02.2019 представник відповідача надав суду заперечення на відповідь на відзив.

В судовому засіданні 19.02.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.03.2019, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання.

Представник позивача в судовому засіданні 12.03.2019 надав пояснення по суті позовних вимог, позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача надав пояснення по суті заперечень на позов, у задоволенні позовних вимог просив суд відмовити.

Представник третьої особи в судове засідання 12.03.2019 не з'явився. Про розгляд справи третя особа повідомлена ухвалою суду від 19.02.2019.

В судовому засіданні 12.03.2019 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

На офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" Київським національним університетом імені Тараса Шевченка було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-09-12-003076-c) з закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 03127, Україна, Київ, Київ, просп. Глушкова, 4 Е. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019. Код відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

Тендерні пропозиції були подані Товариством з обмеженою відповідністю "МЖК-ІНЖИНІРИНГ" та Товариством з обмеженою відповідністю "ЯГУАР".

22.11.2018 на засіданні тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (протокол № 112-5/035 від 22.11.2018) пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЯГУАР", яка за результатами оцінки визнана найбільш економічно вигідною, була розглянута на відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16, вимогам встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації. В результаті розгляду було встановлено, що пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16, вимогам встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні. Тендерним комітетом вирішено прийняти рішення про намір укласти договір з учасником-переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "ЯГУАР", на суму 79 347 036,65 грн. з ПДВ та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (через електронний торговельний майданчик "zakupki.prom.ua") в порядку та в терміни, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

22.11.2018 на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" Київським національним університетом імені Тараса Шевченка було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "ЯГУАР".

Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що окремі положення тендерної документації, а саме внесені зміни замовником у тендерну документацію порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та права позивача щодо участі у вказаній публічній закупівлі. На момент проведення аукціону та визначення переможця, відповідачем не було приведено тендерну документацію відповідно до рішення Антимонопольного комітету України № 10650-р/пк-пз від 17.10.2018 та не усунуто дискримінаційні вимоги, у зв'язку із чим проведена процедура та визначення переможця здійсненні відповідачем з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" Київським національним університетом імені Тараса Шевченка було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-09-12-003076-c) з закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 03127, Україна, Київ, Київ, просп. Глушкова, 4 Е. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019. Код відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Частиною першою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

За змістом ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 ЗУ).

Згідно із ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У відповідності до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Вважаючи умови тендерної документації дискримінаційними, позивач в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" звернувся до органу оскарження зі скаргою від 27.09.2018.

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в тому числі, скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.10.2018 за № 10650-р/пк-пз скаргу позивача було задоволено частково та зобов'язано Київський національний університет імені Тараса Шевченка внести зміни до тендерної документації на закупівлю - "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-09-12-003076-c, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Відповідно до частини 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Позивач стверджує, що відповідачем в порушення ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" лише частково виконано рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та не усунуто у повному обсязі дискримінаційні вимоги тендерної документації, що призвело до нерівних умов серед претендентів на участь в торгах та, на думку позивача, є порушенням ст. ст. 3, 5, 22 Закону України 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що однією з підстав для оскарження умов тендерної документації, позивач називав відсутність у складі документації проект стадії "Р". Зі змісту рішення Антимонопольного комітету України №10650-р/пк-пз від 17.10.2018 вбачєаться, що представник замовника, на засіданні Колегії, яке відбулось 17.10.2018 зазначив, що виконані підрядником роботи мають відповідати, зокрема, проекту стадії "Р". Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено проект стадії "Р". З урахуванням пояснень замовника, орган оскарження зазначив, що відсутності необхідної інформації на веб-порталі Уповноваженого органу щодо технічних характеристик предмета закупівлі учасники не зможуть належним чином підготувати свої пропозиції, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозиції таких учасників, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Як встановлено судом, після прийняття рішення Антимонопольного комітету України №10650-р/пк-пз, тендерний комітет Київського національного університету імені Тараса Шевченка листом вих. №751/035-26 від 25.10.2018, який оприлюднено в системі Prozorro, повідомив Комітет про те, що університет не включив до складу тендерної документації розділи проекту стадії "Р" у зв'язку із відсутністю у замовника (відповідача) вказаного проекту. Відповідно, замовник не вимагає виконання робіт за вже розробленим і наявним у замовника проектом стадії "Р", у листі зазначено, що позиція замовника полягає в тому, що роботи, відповідно до чинного законодавства, повинні виконуватися за проектом стадії "Р" після його розробки та належного затвердження.

Таким чином, відсутність робочої документації (проект стадії "Р"), яку відповідач має розробляти з переможцем процедури закупівлі, не може вважатися дискримінаційною умовою по відношенню до жодного учасника, у тому числі і до позивача, та не перешкоджає його участі в торгах та відповідно, не порушує його прав.

Додатком 1 Документації вимагалися, зокрема, довідка, за формою зазначеною в таблиці 4 додатку 1, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних робіт на вибір протягом останніх п'яти років, в тому числі не менше одного договору підряду обсягом не менше ніж 50% від очікуваної вартості закупівлі. Учасник повинен мати успішний досвід як генеральний підрядник у виконанні щонайменше 5 (п'яти) завершених проектів аналогічної складності порівняно з проектом, що є предметом закупівлі, протягом останніх п'яти років.

Аналогічними слід вважати договори/роботи з реконструкції або нового будівництва будівлі (закладу), які обов'язково підтверджують факт виконання кожного виду з наступних робіт: - з утеплення фасадів (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації); - з утеплення покрівлі (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації); - заміна або встановлення вікон та дверей на енергоефективні (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації); - з реконструкції або нового будівництва системи опалення (загальний обсяг - загальною потужністю не менше 120 кВт); - з реконструкції або нового будівництва систем вентиляції і кондиціонування (припливно-витяжної системи). Вказані роботи можуть бути у складі одного або декількох договорів, але в будь-якому разі учаснику необхідно підтвердити виконання усіх видів робіт мінімум на п'яти об'єктах (закладах). Копії документів зазначених у довідці згідно з пунктом 3.1 та актів виконаних робіт до них, завірені належним чином ["з оригіналом згідно" (посада підпис прізвище), печатка]".

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги позивача зазначено, що вимога щодо необхідності наявності щонайменше п'яти договорів не відповідає вимогам Закону 18 Закону України "Про публічні закупівлі" в цій частині; замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови документації у зазначеній редакції та вказано, що замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Позивачем на виконання рішення Антимонопольного комітету України були внесені відповідні зміни та викладено вимогу щодо кількості наданих договорів на підтвердження аналогічності - не менше одного.

Так, згідно із внесених змін до тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учаснику слід надати: довідку, за формою зазначеною в Таблиці 4 Додатку 1, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічних робіт на вибір протягом останніх п'яти років, в тому числі не менше одного договору підряду обсягом не менше ніж 50% від очікуваної вартості закупівлі.

Учасник повинен мати успішний досвід як генеральний підрядник у виконанні щонайменше 1 (одного) завершеного проекту аналогічної складності порівняно з проектом, що є предметом закупівлі, протягом останніх п'яти років

Однак, як стверджує позивач, відповідач не вніс зміни в частині періоду виконання таких робіт, а саме залишив визначення щодо виконання аналогічного договору саме протягом п'яти років. Така вимога, на думку відповідача, є дискримінаційної та порушує права позивача.

Як встановлено судом, у пункті 3 додатку №1 тендерної документації встановлено надання інформації про наявність досвіду виконання аналогічних робіт на вибір протягом останніх п'яти років.

Тобто, з даної вимоги вбачається, що учасник на підтвердження наявність досвіду виконання аналогічних робіт може надати однин договір на вибір з останніх п'яти.

Зазначена умова тендерної документації не носить дискримінаційного характеру. Будь-яких доказів в підтвердження відсутності можливості виконати зазначену умову позивачем суду не надано. Окрім того, позивачем не доведено, що вказана умова тендерної документації порушує його права на участь у процедурі закупівлі.

Також, суд зазначає, що умова технічної документації щодо виконання аналогічного договору протягом останніх п'яти років не була предметом розгляду органом оскарження, а тому є безпідставними посилання позивача на те, що позивач не виконав рішення Антимонопольного комітету України у цій частині.

Крім того, в пункті 3.1. додатку 1 Тендерної документації внесено зміни та викладено в наступній редакції:

Аналогічними слід вважати договори/роботи з капітального ремонту, модернізації, реконструкції або нового будівництва будівлі (закладу), які обов'язково підтверджують факт виконання кожного виду з наступних робіт:

з утеплення фасадів (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

з утеплення покрівлі (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

заміна або встановлення вікон; та дверей на енергоефективні (загальний обсяг - не менше запропонованого в Технічній Специфікації);

з реконструкції або нового будівництва системи опалення (загальний обсяг - загальною потужністю не менше 120 кВт);

з реконструкції або нового будівництва систем вентиляції і кондиціонування (припливно-витяжної системи).

Вказані роботи можуть бути у складі одного або декількох договорів, але в будь-якому разі учаснику необхідно підтвердити виконання усіх видів робіт мінімум на п'яти об'єктах (закладах).

На думку позивача, встановлення кількісного критерію в пункті 3.1. щодо надання копії договору для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору обсягом не менше ніж 50% від очікуваної вартості закупівлі є дискримінаційним та таким, що не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки Закон не містить положень, що дозволяють замовнику встановлювати додаткові умови підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям. Відповідними доводами позивач також обґрунтовує заперечення щодо вимог про загальний обсяг виконання кожного з виду робіт (утеплення фасадів, утеплення покрівлі, заміна або встановлення вікон та дверей на енергоефективні, з реконструкції або нового будівництва системи опалення, з реконструкції або нового будівництва систем вентиляції і кондиціонування) та кількістю договорів.

Однак, суд зазначає, що у відповідності до ч.ч. 1-3 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Отже, наведені приписи Закону України "Про публічні закупівлі" встановлюють, що замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії і встановлювати спосіб документального підтвердження відповідності таким критеріям.

Визначені у пункті 3.1 додатку 1 Тендерної документації умови щодо аналогічних договорів (робіт) не суперечать наведеним положенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивачем, не доведено та документально не підтверджено неможливості виконання вказаних вище умов Тендерної документації.

Також, у відповідності до п. 3.3. додатку 1 Тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учаснику слід надати: оригінали позитивних листів-відгуків (не менше трьох) від замовників-контрагентів (згідно п. 3.1.) про співпрацю з Учасником стосовно виконання робіт (не менше трьох). В листах-відгуках обов'язкова наявність інформації про власника об'єкту, на якому виконані роботи, контактну особу та контактний номер телефону.

Позивач вважає таку вимогу неправомірною та такою що порушує права позивача, так як у разі надання одного договору на підтвердження аналогічності виконання робіт як наведено в пункті 3.1. додатку 1 тендерної документації, та не надання трьох відгуків, замовник може відхилити тендерну пропозицію, як таку що не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, за змістом наведених умов Тендерної документації листи-відгуки надаються контрагентами у кількості, згідно кількості поданих договорів та документацією не заборонено учаснику надати три листи-відгуки від одного контрагента.

Разом з тим, позивачем не наведено обґрунтованих обставин невідповідності наведеної умови Тендерної документації приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та порушення вказаною умовою прав позивача.

Більш того, наведені заперечення щодо умов Тендерної документації були предметом розгляду Антимонопольного комітету України за скаргою позивача та за результатами розгляду заперечень у цій частині органом оскарження не встановлено порушень.

З приводу посилання позивача на те, що технічне завдання (додаток №3 до тендерної документації) є також, дискримінаційним, то суд зазначає наступне.

Так, додаток №3 Тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону "Про публічні закупівлі" предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з розділом III Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №454 від 17.03.2016, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Визначення предмета закупівлі, а також технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідачем у відповідності до наведених вимог. Натомість, позивачем не підтверджено порушення відповідачем порядку визначення предмета закупівлі та неможливість виконання зазначеної умови Тендерної документації.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов'язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Позивачем належними та достатніми доказами не підтверджено обґрунтованості доводів, що Тендерна документація містить дискримінаційні умови та порушує права позивача.

Більш того, належних обґрунтувань щодо наявності підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка про розгляд тендерної пропозиції та визначення переможця, оформлене протоколом №112-5/035 від 22.11.2018 та зобов'язання відповідача відмінити процедуру закупівлі робіт ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації (номер закупівлі UА-2018-09-12-003076-с) позивачем не надано.

При цьому, доводи позивача щодо невідповідності умов Тендерної документації не свідчать про наявність підстав для скасування рішення тендерного комітету Київського національного університету імені Тараса Шевченка про розгляд тендерної пропозиції та визначення переможця. Жодних обґрунтувань щодо порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок прийняття спірного рішення позивачем не наведено.

Суд зазначає, що статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Процесуально-правовий зміст захисту права, закріпленого у Господарському процесуальному кодексі України, полягає у тому, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ст. 4 ГПК України).

Статтею 16 ЦК України закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

До господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. Водночас за змістом зазначеної статті порушення права чи законного інтересу або спір щодо них повинні існувати на момент звернення до суду.

Як встановлено судом вище, учасниками закупівлі робіт ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - капітальний ремонт корпусу механіко-математичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка по проспекту Глушкова, 4-Е у Голосіївському районі міста Києва в обсязі термомодернізації були Товариство з обмеженою відповідністю "МЖК-ІНЖИНІРИНГ" та Товариство з обмеженою відповідністю "ЯГУАР".

Позивач тендерної пропозиції щодо вказаної закупівлі не подавав. Обґрунтованих доводів щодо неможливості подати тендерну пропозицію з огляду на визначені у Тендерній документації умови, позивач суду не навів.

Судом встановлено відсутність наявності порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету, протилежного суду позивачем не доведено.

Оскільки, правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає порушене право, а встановленим судом обставинами підтверджено відсутність порушеного права позивача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету, що також, підтверджує відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

З огляду на встановлені вище обставини, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними належними доказами та такими, що не підлягають задоволенню.

Підсумовуючи вищенаведене, суд відмовляє в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС" до Київського національного університету імені Тараса Шевченка про визнання незаконним та скасування рішення та зобов'язання вчинити дії.

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 22.03.2019.

Суддя О.В. Гулевець