ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2019 р. Справа№ 910/758/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Суліма В.В.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників:

від позивача: Черкас А.В. (довіреність від 22.12.2018 № 01-20/4249/6);

від відповідача: Гладченко В.О. - директор, Шапченко І.С. (довіреність б/н від 14.01.2019);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" та виконавчого комітету Ірпінської міської ради

на рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018

(повне рішення складено 14.06.2018)

у справі № 910/758/18 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом виконавчого комітету Ірпінської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд"

про визнання укладеним договору

та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд"

до виконавчого комітету Ірпінської міської ради

про визнання укладеним договору,-

ВСТАНОВИВ:

У січні 2018 року виконавчий комітет Ірпінської міської ради звернувся з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" про визнання укладеним договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь у запропонованій редакції, згідно якої серед іншого передбачено розмір пайової участі замовника у створенні інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Ірпеня - 3 070 006, 88 грн. ( з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог а.с.72-73 том 1)

В обґрунтування позовних вимог зазначив на те, що відповідач не сплатив пайовий внесок на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Ірпеня, із заявою про укладення відповідного договору не звертався.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд", у свою чергу, звернулося із зустрічним позовом про визнання укладеним договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь у запропонованій редакції. (а.с. 82-89 том 1)

Зустрічний позов мотивовано тим, що розрахунок розміру пайової участі за умовами договору у наданій виконавчим комітетом Ірпінської міської ради редакції проведено без урахування площі та вартості об'єкту, актуальних станом на дату введення об'єкту в експлуатацію, зокрема показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.02.2015 № 17. Крім того, у редакції договору, запропонованій товариством з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд", йдеться про виконання ним у повному обсязі обов'язку щодо участі у розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури (пункт 2.3) та зменшення розрахункової суми пайового внеску на суму вартості витрат, пов'язаних із будівництвом інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, передбачених відповідними технічними умовами, у тому числі, але не виключно, інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури водопроводу та каналізації на суму 2 096 976 грн (пункт 2.2).

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.05.2018 у справі № 910/758/18:

- позов виконавчого комітету Ірпінської міської ради (далі - позивач) до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" (далі - відповідач) про визнання укладеним договору задоволено частково;

- зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" до виконавчого комітету Ірпінської міської ради задоволено частково;

- визнано укладеним сторонами договір про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь у редакції, згідно якої серед іншого передбачено розмір пайової участі замовника у створенні інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Ірпеня - 1 757 857,31 грн;

- стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" на користь виконавчого комітету Ірпінської міської ради судовий збір в розмірі 881 грн.;

- стягнуто з виконавчого комітету Ірпінської міської ради на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" судовий збір в розмірі 881 грн.

Мотивуючи вищевказане рішення, суд першої інстанції зазначив на те, що відповідач за первісним позовом, як замовник об'єкта будівництва, зобов'язаний відповідно до вимог статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Ірпінь та укласти з позивачем договір про пайову участь. При цьому зазначив, що строк визначений вказаним законом для укладання договору пайової участі у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, встановлений саме для добровільного виконання стороною вказаного обов'язку, і невиконання такого обов'язку не звільняє замовника від укладання договору. Окрім того, суд першої інстанції, враховуючи вимоги діючого законодавства та підзаконних нормативних актів, а саме наказу № 17 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та комунального господарства України від 06.02.2015 року, при задоволенні позовних вимог за первісним та зустрічним позовом частково здійснив власний розрахунок величини пайового внеску в сумі 1 757 857, 31 грн. При обчисленні розміру пайової участі відповідача в сумі 1 757 853,31 грн, суд першої інстанції виходив з відомостей про кошторисну вартість будівництва у розмірі 38 107 536 грн, відображену у Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, від 05.03.2015 № КС 41.

Крім того, судом першої інстанції при винесенні рішення відхилено доводи за зустрічним позовом щодо зменшення розміру пайової участі на суму вартості витрат, пов'язаних із будівництвом інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури, з огляду на недоведеність факту вчинення відповідних витрат, а також враховуючи те, що вони не погоджені Ірпінською міською радою.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом - виконавчий комітет Ірпінської міської ради - звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду м. Києва від 29.05.2018 року у даній справі та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи. Заперечуючи правильність висновку суду першої інстанції з приводу того, що кошторисна вартість будівництва, що становить 38 107 536 грн, зазначена у зареєстрованій 05.03.2015 декларації про готовність об'єкта до експлуатації № 41, а відтак - є встановленою, скаржник зазначає, що запропонований ним розрахунок пайового внеску відповідача здійснено на підставі останніх показників опосередкованої вартості спорудження житла, в той час як зазначення замовником будівництва у відповідній декларації вартості будівництва не можна вважати допустимим та достовірним доказом розрахунку, який має вчинятися згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Також, зазначив, що суд першої інстанції не розглянув його клопотання про застосування строків позовної давності.

Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції з апеляційною скаргою, звернувся відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом - товариство з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд", в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив на те, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення норм матеріального права, неповно з'ясував обставини справи, які мають значення для правільного вирішення спору. Посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції статей 261, 267 Цивільного кодексу України, скаржник зазначає, що суд мав розглянути його заяву про застосування строків позовної давності до вимог за первісним позовом. Крім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції при винесені оскаржувано рішення не враховано, що при будівництві житлового будинку за адресою: м. Ірпінь, вул. Шевченка, 4, не залучалися бюджетні кошти, кошти державних та комунальних підприємств, установ, організацій, а також кредити, надані під державні гарантії, у зв'язку з чим підстави для застосування до спірних правовідносин сторін положень пункту 3 частини 4 статті 31 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відсутні. Також, звернув увагу на те, що при розгляді справи суді першої інстанції представник виконавчого комітету Ірпінської міської ради не заперечував будівництво позивачем за зустрічних позовом інженерних мереж, ціна яких повинна бути врахована при розрахунку пайового внеску.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" на рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018 у справі № 910/758/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.09.2018.

06.08.2018 до Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив Виконавчого комітету Ірпінської міської ради, у якому він прость апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" залишити без задоволення, ухвалене у даній справі рішення суду від 29.05.2018 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов Виконавчого комітету Ірпінської міської ради задовольнити, а позов товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" залишити без задовлення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 поновлено виконавчому комітету Ірпінської міської ради пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2018 у справі № 910/758/18, відкрито спільне апеляційне провадження за апеляційними скаргами товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" та Виконавчого комітету Ірпінської міської ради на вищевказане рішення, спільний розгляд апеляційних скарг призначено на 10.09.2018.

В подальшому розгляд апеляційних скарг було відкладено на 22.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 01.10.2018 року справу № 910/758/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/758/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М. А.- головуючий суддя; судді - Дідиченко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі 910/758/18 та призначено до розгляду на 22.01.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя Руденко М.А., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2019 у зв'язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Дідиченко М.А., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 прийнято апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" та виконавчого комітету Ірпінської міської ради на рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018 до провадження у визначеному складі суддів

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 р. відкладено розгляд справи до 19.02.2019

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 19.03.2019.

У судовому засіданні 19.03.2019 року представник позивача за первісним позовом та представник відповідача за зустрічним позовом - виконавчого комітету Ірпінської міської ради вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги за первісним позовом задовольнити в повному обсязі, в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом відмовити. Також відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги ТОВ «Житло-Буд» в повному обсязі.

У свою чергу представники товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" підтримали та висловилися за відхилення апеляційної скарги виконавчого комітету Ірпінської міської ради.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 26.12.2005 Ірпінською міською радою Київської області прийнято рішення №1543-42-IV «Про (відведення) передачу ТОВ «Житло-Буд» земельної ділянки та функцій замовника для проектування, будівництва, обслуговування та експлуатації багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення в м. Ірпінь по вул. Шевченка, 4». (а.с. 24 том 1)

Листом від 29.07.2014 №265 (а.с. 179 том 1) відповідач за первісним позовом повідомив позивача про завершення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення по вул. Шевченка, 4а в місті Ірпені, а також про те, що технічними умовами КП «Ірпіньводоканал» на підключення об'єкту до інженерних мереж водопостачання та каналізування, ПАТ «Київоблгаз» на газопостачання та ПАТ «Київобленерго» на електропостачання передбачається необхідність будівництва мереж поза межами земельної ділянки. З наведених підстав, згідно статті 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у листі ставиться питання про зменшення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Ірпеня на суму кошторисної вартості вищезазначених інженерних мереж та повідомлено про те, що побудовані інженерні мережі будуть передані у комунальну власність.

Разом з листом від 05.08.2014 №01-22/2218 (а.с. 180 - 183 том 1) позивачем надано відповідачу для ознайомлення та підписання проект договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь по об'єкту будівництва за адресою: м. Ірпінь, вул. Шевченка, 4/в, розрахований відповідно до кошторисної вартості.

05.03.2015 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області зареєстровано Декларацію № КС 41 про готовність об`єкта до експлуатації будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Шевченка, 4 в м. Ірпінь Київської області. (а.с. 90-95 том 1)

Згідно одержаного позивачем 17.06.2015 (вх. № 2242/01-24) листа від 16.06.2015 № 193 (а.с. 107 том 1) відповідач звернувся із заявою про прийняття до комунальної власності міста Ірпеня зовнішніх мереж водопостачання від вулиць Пролетарської, Грибоєдова, Комсомольської до вулиці Шевченка, 4 для об'єкта - багатоповерховий житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського харчування по вулиці Шевченка, 4, та зовнішні мережі каналізації від вулиць Пролетарської, Грибоєдова, Комсомольської до вулиці Шевченка, побудованих відповідно до Технічних умов №71 від 20.10.2010.

В додатках до заяви зазначено перелік документів, що додаються, а саме: технічні умови №71 від 20.10.2010 (водопостачання та каналізації); довідка КП «ІРПІНЬВОДОКАНАЛУ» від 29.04.2015 №741 про виконання технічних умов у повному обсязі; акт від 5.12.2014 №35 технічного приймання водопроводу; акт від 15.04.2015 технічного приймання каналізації; балансова вартість прокладання зовнішніх мереж водопостачання В-1 на суму 1 383 618 000 грн (зведений кошторисний розрахунок та локальні кошториси); балансова вартість прокладання зовнішніх мереж каналізації на сумму 686 358 000 грн (зведений кошторисний розрахунок та локальні кошториси); документи, які підтверджують витрати на будівництво зовнішніх мереж водопостачання та каналізування: платіжне доручення від 30.03.2015 №1399 на промивку мережі, платіжне доручення від 31.03.2015 №1434 на аналіз води, укладений з ПП «Укрпроектбуд» договір від 14.11.2014 №14/11-14 підряду на врізування водопровідних мереж та каналізаційних мереж з актами виконаних робіт на 343 868 т. грн., договір від 29.08.2013 № 04/06-2 по бурінню свердловини та будівництво насосної станції, укладений з КІІ «Ірпіньводоканал» договір від 01.04.2015 по промиванню та дезінфекції мережі та свердловини 18 570 тис. грн., договір від 23.07.2013 № 04/06-1 погодження проекту водозабірної свердловини в Державному підприємстві «Українська геологічна компанія», накладні вартості основних матеріалів (труби, засувки, елементи колодязів).

За результатами розгляду зазначеної заяви, позивач листом від 23.06.2015 № 01-24/1899 (а.с. 125-126 том 1) повідомив відповідача про невідповідність наданих документів (акти виконаних робіт) заявленій балансовій вартості мереж, про невідповідність об'ємів переданих конструктивів порівняно з актами технічного приймання ПК «Ірпіньводоканал» і актами форми КБ-2 (або локальних кошторисів при відсутності актів), а також про необхідність для вирішення даного питання виконати низку додаткових вимог, а саме: надати виконавчі схеми, акти прихованих робіт та випробувань, паспорти на обладнання (скважини та насосної), інші виконавчі документи; виділити окремо балансову вартість артскважини з насосною станцією та скласти разом з КП «Ірпіньводоканал» акт технічного приймання; підтвердити актами виконаних будівельних робіт витрати на тимчасові споруди, або виключити їх з загальної вартості (нарахування в відсотках даних витрат можливо лише в інвесторському кошторисі, а не в балансовій вартості); виключити з актів виконаних робіт на дезінфекцію водопровідних мереж внутрішньодомові трубопроводи; виключити з балансової вартості зовнішніх мереж витрати на аналіз питної води.

Листом від 07.12.2015 № 01-24/3613/58 (а.с. 202 том 1) позивач за первісним позовом повідомив відповідача про необхідність укладення договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Ірпінь та надання вичерпного пакету документів.

В подальшому, листом від 18.07.2016 № 01-24/2138 позивач за первісним позовом повідомив відповідача про те, що в серпні 2014 року на звернення виконавчого комітету Ірпінської міської ради відділом економіки був підготовлений та наданий для підписання проект договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Ірпеня по об'єкту будівництва за адресою: м. Ірпінь, який в порушення статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Положення про порядок залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури, що здаються в експлуатацію, на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь, не підписано, в той час як по новозбудованому об'єкту за адресою: м. Ірпінь, вул. Шевченка 4, у березні 2015 року зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації КС 41 без сплати пайового внеску до міського бюджету.

Згідно листа від 20.10.2017 №01-24/2874 позивач за первісним позовом (а.с. 36-37 том 1) звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь та надав проект відповідного договору.

Згідно одержаної позивачем 23.11.2017 (вх. № 4819/01-24) відповіді від 16.11.2017 № 296 (а.с. 129-131 том 1) на вищевказаний лист, відповідач відмовився підписувати проект договору з тих підстав, що раніше він звертався з пропозицією укласти відповідний договір, втім позивач протягом 10 робочих днів не надав належним чином оформлений договір та не повідомив у інший спосіб про бажання укласти цей договір. Крім того, у листі йдеться про відсутність правових підстав для укладення відповідного договору після введення об'єкта будівництва в експлуатацію; про те, що в межах відповідного будівництва було збудовано зовнішні мережі постачання та зовнішні мережі каналізації, які на теперішній час працюють, у зв'язку з чим 17.06.2015 відповідачу направлено низку документів з метою прийняття зазначених мереж до комунальної власності.

Згідно відповіді на зазначений лист від 05.12.2017 № 01-24/3347 позивач повідомив відповідача про те, що відповідний спір буде вирішуватись в судовому порядку.

Оскільки ТОВ «Житло-Буд» в добровільному порядку відмовився укласти договір про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь зі сплатою пайового внеску, згідно розрахунку позивача, в розмірі 3 070 006, 88 грн., виконавчий комітет Ірпінської обласної ради звернувся до суду з первісним позовом про визнання укладеним зазначеного договору, в редакції запропонованій позивачем за первісним позовом. В свою чергу ТОВ «Житло-Буд» звертаючись із зустрічним позовом наполягало на укладанні договору про пайову участь в редакції запропонованій відповідачем по справі та позивачем за зустрічним позовом, зазначаючи на те, що виконавчим комітетом Ірпінської міської ради при нарахуванні розміру пайового внеску, в порушення вимог ст. 30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» не було враховано вартість інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури водопроводу та каналізації на суму 2 069976 ,00 грн, які були виконані забудовником при здійснені будівництва.

Задовольняючи частково позовні вимоги за первісним позовом та частково позовні вимоги за зустрічним позовом, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач (ТОВ «Житло-Буд»), як замовник об'єкта будівництва, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно -транспортної та соціальної інфраструктури м. Ірпінь та укласти з позивачем за первісним позовом договір про пайову участь. При цьому суд першої інстанції не погодився з розміром нарахування пайового внеску у сумі 3 070 006, 88 грн., розрахованому відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.03.2018 року № 46, та здійснив свій розрахунок розміру пайового внеску відповідно до вимог наказу № 17 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 06.02.2015 року, який діяв на час введення збудованого будинку в експлуатацію в розмірі 1 757 857, 31 грн. Також, вказав на те, що додані в якості доказів вартості робіт з будівництва інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки копії технічних умов від 20.10.2010 року, акт технічного приймання водопроводу, акт № 3 технічного приймання водозабірної свердловини, акти технічного приймання каналізації, довідку № 741 від 29.04.2015 року не можна вважати належними та допустими доказами підтвердження розміру витрат замовника, оскільки відповідно до пп.3 ч.4 ст. 31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» необхідно проведення експертизи.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до частин 3, 4 статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до статей 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам за взаємною згодою визначати умови такого договору, змінювати ці умови також за взаємною згодою або утримуватись від пропозицій про їх зміну.

Статтею 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Як було встановлено, відповідачем не надано позивачеві згоди на укладення спірного договору.

Згідно з частиною 3 статті 179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Позивач у цій справі повинен, крім іншого, довести наявність правових підстав для укладення договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь.

Тобто до предмету доказування в даному спорі, крім іншого, входить доведення наявності правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, передбачених частиною 2 статті 649 ЦК України, та/або наявність державного замовлення, та/або наявність прямої вказівки закону, яка би встановлювала обов'язковість укладення спірного договору, передбаченої статтями 179, 187 ГК України, та/або наявність угоди сторін про передачу спору про укладення спірного договору на вирішення суду та/або наявність відповідного попереднього договору, передбачених статею 187 ГК України.

Відповідно до частини четвертої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Спір у цій справі виник з приводу обов'язковості укладення сторонами договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон), статтею 40 якого встановлено обов'язок пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту та визначено механізм його реалізації.

Так, за приписами частини другої зазначеної статті Закону замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3 статті 40 Закону).

В силу вимог частини 5 цієї статті Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (частини 8, 9 статті 40 Закону).

В силу положень частини першої статті 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання цих вимог рішенням Ірпінської міської ради Київської області «Про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь» від 15.11.2011 №1192-21-VI затверджено положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь (далі - Положення) та Типовий договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь.

Відповідно до пункту 1.1 положення залучення, розрахунок і використання коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури міста Ірпеня проводиться відповідно до статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та цього положення.

За змістом пункту 2.6 вищезазначеного положення передбачено, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом 10 робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом Ірпінської міської ради звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, а саме: до заяви необхідно додати: копію дозволу на виконання будівельних робіт/реконструкцію/перепланування/перепрофілювання/зміну функціонального призначення тощо, або декларації про початок виконання будівельних робіт; документ, що посвідчує право власності або користування земельною ділянкою; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об'єкта містобудування, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, засвідчений підписом, печаткою проектної організації або підписом і печаткою особи, яка має відповідний кваліфікаційний сертифікат, затверджений замовником та техніко- економічні показники; копії правовстановлюючих документів замовника: статуту, документа про реєстрацію у ЄДРПОУ для юридичних осіб та фізичних осіб суб'єктів підприємницької діяльності; копію паспорта, ІПН - для фізичних осіб; довідку щодо реквізитів юридичної особи та ПІБ посадової особи із зазначенням посади, яка відповідно до статуту має право на укладення договорів; інші документи, за необхідності. Всі подані замовником документи повинні бути завірені в установленому порядку, замовник несе повну відповідальність за достовірність поданих документів.

Частиною дев'ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Разом з тим, відповідно до частини 5 статті 30 названого Закону, якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Таким чином, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено імперативну норму щодо зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури, будівництво яких поза межами його земельної ділянки є необхідним за технічними умовами. Аналогічні вимоги передбачено п.2.1 положення про порядок залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь

Наявними матеріалами справи підтверджується, що 20.10.2010 комунальним підприємством «Ірпіньводоканал» видано відповідачу технічні умови № 71 на підключення об'єкту, що проектується, - багатоповерховий житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Ірпінь, вул. Шевченка, 4. (а.с. 98-99 том 1)

17.07.2015 комісією у складі представників відповідача, Комунального підприємства «Ірпіньводоканал», товариства з обмеженою відповідальністю «Гидротехнобур» та складено акт № 3 технічного приймання водозабірної свердловини для водопостачання об'єкту за адресою - м. Ірпінь, вул. Шевченка, 4. (а.с. 102-103 том 1)

Крім того, комунальним підприємством «Ірпіньводоканал» та відповідачем були складені акти технічного приймання водопроводу від вулиць Пролетарської, Грибоєдова, Комсомольської до вулиці Шевченка, 4 для об'єкта - багатоповерховий житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського харчування по вулиці Шевчнка, 4, та акт технічного приймання каналізації від вулиць Грибоєдова, Комсомольської до вулиці Шевченка, 4, для об'єкта - багатоповерховий житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського харчування по вулиці Шевчнка, 4. (а.с. 100-101 том1)

Також, згідно довідки комунального підприємства «Ірпіньводоканал» від 29.09.2015 № 741, наданої відповідачу (вул. Шевченка, 4, м. Ірпінь), технічні умови від 20.10.2010 № 71 виконані в повному обсязі.

17.06.2015 відповідач звертався з заявою до позивача щодо передачі у комунальну власність міста Ірпінь зовнішніх мереж, побудованих відповідно до Технічних умов №71 від 20.10.2010 (а.с. 107 том 1)

Отже, фактичні обставини справи свідчать про те, що відповідач збудував мережі водопроводу та каналізації, передав їх в експлуатацію комунального підприємства «Ірпіньводоканал» та звернувся до відповідача із заявою про прийняття цих мереж на баланс. Зазначені обставини не заперечувались також позивачем за первісним позовом, відповідачем за зустрічним позовом , що підтверждується змістом додаткових пояснень (а.с. 119-124 том 1)

Таким чином, з урахуванням всановлених обставин справи, відповідно до частини 5 статті 30 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", кошторисна вартість збудованих позивачем інженерних мереж повинна бути врахована при розрахунку розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Договір у наданій позивачем редакції складено без урахування викладеного припису Закону.

Так, при обчисленні розміру пайової участі відповідача обов'язковому урахуванню підлягала вартість збудованих позивачем інженерних мереж, що зроблено не було. При цьому здійснення вищевказаних робіт не заперечувалося.

Вищенаведені обставини унеможливлюють задоволення позовних вимог за первісним позовом, оскільки в разі прийняття рішення про визнання укладеним договору в запропонованій позивачем редакції, у відповідача виникне подвійне зобов'язання щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, зокрема шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури, а також шляхом будівництва відповідних об'єктів.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо застосування строку позовної давності до позовних вимог за первісним позовом про укладення договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь, в редакції, запропонованій виконавчим комітетом Ірпінської міської ради колегія суддів зазначає про те, що в задовленні позовних вимог за первісним позовом та зустрічним позовом відмовлено по суті у зв'язку з їх необгрунтованністю, а тому відсутні підстави для застосування наслідків спливу позовної давності визначені відповідно до ч.4 ст.267 ЦК України.

Такі положення викладені, відповідно до п.2.2 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» від 29 травня 2013 року № 10 , відповідно до якого - перш ніж застосувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою особою у справі, суд відмовляє у позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Разом з тим, зважаючи на відсутність в матеріалах справи належних доказів, завдяки яким уявляється можливим встановити кошторисну вартість інженерних мереж, збудованих відповідачем, підстави для прийняття як вірного відповідного розрахунку, запропонованого відповідачем, та задоволення зустрічного позову, відсутні також.

Крім того, колегія суддів зазначає на те, що діючим законодавством не передбачено обов'язкове укладення договору про залучення коштів замовників будівництва об'єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури у разі будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури та виконання ним у повному обсязі обов'язку щодо участі у розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури.

Оскільки суд першої інстанції при вирішенні спору зазначеного не врахував, а відповідні доводи апеляційних скарг частково підтвердилися, колегія суддів за результатами перегляду даної справи дійшла висновку про те, що прийняте у справі № 910/758/18 рішення господарського суду м. Києва від 29.05.2018 підлягає скасуванню в частині задоволення первісного та зустрічного позовів з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог по первісному та зустрічному позову в повному обсязі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні спору невірно застосовані норми матеріального права, та зроблені висновків, які не відповідають обставинам справи, що призвело до хибних висновків при задоволенні позову.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

За таких обставин справи, апеляційні скарги підлягає задоволенню, а оскаржене апелянтами рішення господарського суду у даній справі скасуванню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд", Виконавчого комітету Ірпінської міської ради задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 29.05.2018 у справі № 910/758/18 скасувати в частині:

- задоволення позову Виконавчого комітету Ірпінської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" (далі - відповідач) про визнання укладеним договору;

-задоволення зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" до виконавчого комітету Ірпінської міської ради.

Прийняти нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні:

- позову Виконавчого комітету Ірпінської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" (далі - відповідач) про визнання укладеним договору;

-зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Житло-Буд" до виконавчого комітету Ірпінської міської ради.

Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 01.04.2019 року

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

В.В. Сулім