ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2019 р. м. Львів Справа № 914/712/13-г

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб,

суддів О.І. Матущак, Г.Г. Якімець,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників сторін:

стягувача (ПАТ ОСОБА_1 Аваль ) не зявився;

стягувача (ТОВ «"Фінансова компанія "Форінт") адвоката ОСОБА_2 (довіреність від 02.02.2019 б/н);

боржника не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Габен від 21.01.2019

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 09.01.2019, повний текст ухвали складено 11.01.2019 (суддя Рим Т.Я.), про часткове задоволення скарги ТОВ Фірма Габен на дії приватного виконавця у виконавчому провадженні №56292598, відкритому на виконання наказу Господарського суду Львівської області від 29.11.2013 у справі №914/712/13-г,

за позовом: Публічного акціонерного товариства ОСОБА_1 Аваль, м. Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма Габен, м. Львів

про стягнення 7 778 111,16грн кредитної заборгованості

стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт", м. Київ

боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Габен, м. Львів

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року ТОВ «Фірма «Габен» звернулося до Господарського суду Львівської області зі скаргою на дії приватного виконавця ОСОБА_3 у виконавчому провадженні №56292598, відкритому на виконання наказу Господарського суду Львівської області від 29.11.2013 у справі №914/712/13-г про стягнення на користь ПАТ ОСОБА_1 Аваль кредитної заборгованості в сумі 1 337 171,57грн , в якій просило:

- визнати неправомірними (незаконними) дії приватного виконавця ОСОБА_3 щодо дотримання порядку звернення стягнення на майно боржника; проведення опису та арешту належних ТОВ "Фірма "Габен" нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, вул.Глазунова, 3; призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ОСОБА_4 для участі у виконавчому провадженні; умисного зволікання у надсиланні боржнику постанов від 30.10.2018 та від 14.11.2018;

- визнати неправомірною постанову від 30.10.2018 про опис та арешт майна боржника - ТОВ "Фірма "Габен" нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3;

- визнати неправомірною постанову від 14.11.2018 про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні №56292598, якою призначено експертом оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ОСОБА_4

Скарга обґрунтована тим, що при виконані наказу Господарського суду Львівської області від 29.11.2013 №914/712/13-г про стягнення з ТОВ "Фірма "Габен" на користь ПАТ "ОСОБА_1 Аваль" 1 337 171, 57 грн заборгованості за кредитним договором від 19.07.2011 №015/42-0-1/88 приватним виконавцем незаконно винесено постанови від 30.10.2018 про опис та арешт належних боржнику нежитлових приміщень, розташованих на вул. Глазунова,3 у м. Києві, які передані на зберігання понятому ОСОБА_5, та від 14.11.2018 про призначення експертом оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ОСОБА_4

Боржник зазначає, що приміщення на вул. Глазунова, 3 у м. Києві перебувають в іпотеці на підставі договору іпотеки від 22.12.2006 і в наказі від 29.11.2013 у справі №914/712/13-г не вказано про звернення стягнення на предмет іпотеки, у звязку з чим, посилаючись на ст.33, ст.39 ЗУ « Про іпотеку», вказує, що без рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки неможливо проводити стягнення на вказані приміщення. Він також вказує про неможливість задоволення вимог стягувача на підставі ч.1 ст.51 ЗУ "Про виконавче провадження", оскільки право застави виникло задовго до винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів та відсутня згода заставодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки. Вважає, що у даному випадку підлягали застосуванню положення п.2 ч.1 ст.37 ЗУ "Про виконавче провадження" і виконавчий документ підлягав поверненню стягувачеві у звязку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення.

Крім того, вказує, що у звязку з неповідомленням боржника про проведення виконавчих дій щодо опису та арешту майна, боржник був позбавлений права взяти участь у вчиненні виконавчих дій та вказати на яке майно накладати стягнення в першу чергу. Постанова про опис та арешт належних боржнику нежитлових приміщень була винесена 30.10.2018, надіслана 29.11.2018, в той же час 14.11.2018 виконавець виніс наступну постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності ОСОБА_4 у виконавчому провадженні №56292598, яка є похідною від постанови про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018, оскільки без належного проведення опису майна не може бути призначено субєкта оціночної діяльності та проведено оцінку майна. Ця постанова також надіслана 29.11.2018. Приватний виконавець безпідставно передав описане та арештоване майно на зберігання ОСОБА_5, а не боржнику та необгрунтовано встановив обмеження права користування приміщеннями, в яких знаходяться орендарі та їх майно, заборона використовувати приміщення призведе до матеріальних втрат, оскільки не сплачуватиметься орендна плата. Відтак вважає,що не дотримано послідовності вчинення виконавчих дій з примусового виконання рішення суду, передбаченої статтею 48 ЗУ "Про виконавче провадження" .

Крім того скаржник зазначає, що приватний виконавець надіслав обидві оспорювані постанови одним листом та умисно із зволіканням в часі, чим позбавив сторін реалізувати передбачене ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження» право на узгодження вартості майна (том 4,а.с. 2-9).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 замінено стягувача - АТ «ОСОБА_1 Аваль» у виконавчому документі (наказі) Господарського суду Львівської області від 29.11.2013 №914/712/13-г його правонаступником - ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" (том 3,а.с.93-96).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.01.2019 у справі №914/712/13-г скаргу ТОВ Фірма Габен дії приватного виконавця у виконавчому провадженні №5629259 задоволено частково. Визнано неправомірною та скасовано постанову про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018 в частині опису та арешту: нежитлових приміщень, загальною площею 73,2 кв.м та загальною площею 67,1 кв.м, які знаходяться на першому поверсі пятиповерхового цегляного будинку, розташованого за адресою: вул. Глазунова, 3 у м. Києві. Визнано неправомірною та скасовано постанову від 14.11.2018 про призначення субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у ВП №56292598. У решті вимог скарги відмовлено.

Ухвала мотивована ст.ст. 19, 129 Конституції України, ст. 339 ГПК України, ст.ст. 10,13, 48, 51, 56 ЗУ «Про виконавче провадження», ст. 41 ЗУ «Про іпотеку», постановами Верховного Суду від 07.02.2018 у справі №200/14332/13-ц, від 07.02.2018 у справі №464/5754/14-ц, від 13.03.2018 у справі №911/494/17.

При розгляді скарги суд першої інстанції встановив, що при проведенні опису нежитлових приміщень за адресою: м.Київ ,вул. Глазунова, 3 приватний виконавець отримав доступ до нежитлового приміщення загальною площею 140,6кв.м, в якому проведено внутрішній огляд. Натомість, до нежитлових приміщень загальною площею 73,2кв.м та загальною площею 67,1кв.м приватному виконавцеві не вдалося отримати доступу, тому вони були оглянуті лише ззовні. Суд вказав, що опис майна боржника не є заочною дією, а повязаний з фактичною перевіркою майна, на яке в подальшому буде звернено стягнення, тому для належного проведення опису приміщення його огляд слід проводити не лише ззовні , а й всередині, в той час як два приміщення виконавець оглянув лише ззовні, третє приміщення і ззовні, і всередині. Відтак суд дійшов висновку, що опис і арешт нежитлових приміщень загальною площею 73,2кв.м та 67,1кв.м були вчинені з порушенням процедури, встановленої ст. 56 ЗУ «Про виконавче провадження».

Суд встановив, що постанова від 30.10.2018 про опис і арешт нежитлових приміщень, в якій зазначено про можливість сторін виконавчого провадження протягом 10 днів з дня винесення постанови досягти згоди щодо вартості майна, була надіслана боржнику 09.11.2018 та не отримана ним. На пятий день після надіслання вказаної постанови, не пересвідчившись про обізнаність боржника про опис та арешт майна, 14.11.2018 приватний виконавець виніс постанову про призначення субєкта оціночної діяльності, чим позбавив боржника права на узгодження спільно зі стягувачем вартості майна, передбаченого ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження».

Разом з тим, суд відхилив доводи боржника про неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки, встановивши, що у даному випадку стягнення на нерухоме майно звернено для задоволення вимог стягувача, який є заставодержателем майна та який надав виконавцю письмову згоду на звернення стягнення на заставлене майно. Суд вказав, що вимоги ч. 1 ст. 51 Закону України "Про виконавче провадження" не стосуються оскаржуваної постанови.

Також відхилив доводи скаржника про неповідомлення його про проведення опису та арешту майна, зазначивши, що виконавець не зобовязаний повідомляти боржника про вчинення ним опису і арешту майна. Суд також вказав, що у клопотанні від 07.05.2018 боржник сам вказував про відсутність у нього коштів та іншого майна, на яке може бути звернено стягнення.

Суд встановив, що приватний виконавець обмежив боржника лише у праві відчужувати майно, а не користуватися ним. Крім того, в судовому засіданні 09.01.2019 боржник повідомив про відсутність перешкод в користуванні цим майном.

Щодо доводів боржника про передачу майна на зберігання тертій особі суд зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» у звязку з відсутністю боржника час вчинення виконавчої дії виконавець мав право передати майно на зберігання третій особі.

Суд відмовив у задоволені вимог скаржника про визнання неправомірними дій приватного виконавця, виходячи з того, що дії виконавця отримують своє вираження у прийнятих ним постановах, саме по собі визнання таких дій неправомірними не є належним захистом прав сторони виконавчого провадження.

ТОВ Фірма Габен (боржник) оскаржило ухвалу суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог його скарги, просить в цій частині скасувати ухвалу та задоволити скаргу у повному обсязі.

Скаржник вказує на відсутність відповідного рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, виконавчого напису нотаріуса чи договору про задоволення вимог іпотеко держателя, та вважає, що виконавчий документ мав бути повернений стягувачу на підставі п.2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» у звязку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення. Зазначає, що він не був повідомлений про проведення виконавчих дій, йому не надано можливості скористатися своїм правом брати участь у вчиненні виконавчих дій, надати письмові та усні пояснення щодо неможливості накладення арешту та опису на належне йому майно. В порушення ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження» приватним виконавцем не було встановлено наявності чи відсутності у боржника коштів або інших цінностей для задоволення вимог стягувача у виконавчому провадженні.

У відзиві на апеляційну скаргу приватний виконавець ОСОБА_3 заперечує доводи боржника та зазначає, зокрема, що він зясовував факт відсутності у боржника грошових коштів та іншого майна, боржник у своєму клопотання від 07.05.2018 сам вказував про відсутність у нього коштів та майна, на яке можна звернути стягнення, заставодержатель надав свою письмову згоду на звернення стягнення на заставлене майно.

Просить залишити оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу боржника-без задоволення.

ТОВ «Фінансова компанія «Форінт» (стягувач) подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи боржника та зазначає, що він не довів належними і допустимими доказами порушення його прав, за захистом яких він звернувся до суду, та яке саме право порушене і яким чином будуть поновлені права боржника в результаті задоволення вимог скарги. Поряд з тим вважає ухвалу суду першої інстанції в частині задоволених вимог скарги на дії приватного виконавця необґрунтованою та вказує, що акт опису майна в повній мірі відповідає вимогам закону, в ньому відображені всі необхідні відомості щодо майна. Посилаючись на ухвалу Верховного Суду від 13.12.2018 у справі №636/620/18, зазначає, що проведення огляду майна боржника юридичної особи є правом, а не обовязком виконавця. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині задоволених вимог боржника про визнання неправомірними та скасування постанов приватного виконавця від 30.10.2018 про опис та арешт майна - нежитлових приміщень площею 73,2кв.м та 67.1 кв.м, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3, та від 14.11.2018 про призначення субєкта оціночної діяльності. В іншій частині просить залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 справі №914/712/13-г (колегія суддів у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Матущака О.І., Мирутенка О.Л.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Фірма Габен на ухвалу Господарського суду Львівської області від 09.01.2019 у справі №914/712/13-г, розгляд справи призначено на 26.03.2019.

У звязку з тимчасовою непрацездатністю члена колегії судді Мирутенка О.Л. автоматизованим розподілом (протокол повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.03.2019) до складу колегії замість судді Мирутенка О.Л. введено суддю Якімець Г.Г.

У судове засідання 26.03.2019 скаржник та приватний виконавець не зявилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, підтвердження чого є повідомлення про вручення їм 01.03.2019 та 04.03.2019 ухвал суду від 27.02.2019.

Представник стягувача (ТОВ «Фінансова компанія «Форінт») підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступне.

22.12.2006 ВАТ "ОСОБА_1 Аваль" (іпотекодержатель) та ТОВ "Фірма "Габен" (іпотекодавець) уклали договір іпотеки №3223 для забезпечення вимог іпотекодержателя за кредитним договором від 22.12.2006 №69 та додаткових договорів до нього, що можуть бути укладені в подальшому(том 4.а.с. 26-29).

Відповідно до п. 1.2 предметом іпотеки є нежитлові приміщення, позначені в технічному паспорті літерою А, А загальною площею 73,2 м2 (колишня квартира №52), загальною площею 67,1 м2 (колишня квартира №37), нежитлове приміщення №65 з приміщення №1 по приміщення №10, першого поверху, загальною площею 140,6 м2, що знаходяться за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3 та належать іпотекодавцю на праві власності.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 у справі № 914/712/13-г, яке залишене без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2013, присуджено до стягнення з ТОВ "Фірма "Габен" на користь ПАТ "ОСОБА_1 Аваль" заборгованість за кредитним договором №010/42-0-1/89 від 19.07.2011 в сумі 6 431 491,82 грн (з яких 4 950 000грн кредитні кошти; 683 047, 76 грн відсотки за користування кредитом; 771 001, 22грн пені за прострочення повернення кредиту 27 442, 84 грн пені за прострочення сплати відсотків за користування кредитом) та заборгованість за договором овердрафту №015/42-0-1/88 від 19.07.2011 в сумі 1 346 619,34 грн (з яких 895 293, 35грн кредитні кошти; 290 800, 84грн відсотки за користування кредитом; 146 046, 52 грн пені за прострочення повернення кредиту та 14 478, 63 грн пені за прострочення сплати відсотків) із відстрочкою виконання рішення до 01.04.2014 (том 1, а.с. 110-114).

Постановою Вищого господарського суду України від 06.11.2013 скасовано вищевказані рішення Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2013 в частині задоволення заяви про відстрочку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 до 01.04.2013, постановлено нове рішення про відмову у задоволенні заяви про відстрочку виконання рішення (том 1.а.с. 214-219)

Господарським судом Львівської області видано відповідні накази від 29.11.2013 №0041166 (том 1.а.с. 223); №0041164 (том 1.а.с. 224); №0041165 (том 1.а.с. 225, том 4, а.с. 25); №0041167 (том 1.а.с. 226).

27.04.2018 приватний виконавець ОСОБА_3 27.04.2018 виніс постанову про відкриття виконавчого провадження №56292598 з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області №914/712/13-г від 29.11.2013 про стягнення з ТОВ «Фірма «Габен» на користь ПАТ «ОСОБА_1 Аваль» кредитної заборгованості за договором овердрафту №015/42-0-1/88 від 19.07.2011 у сумі 1 346 619,34 грн (том 4,а.с. 85, 86).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 замінено стягувача - АТ «ОСОБА_1 Аваль» його правонаступником - ТОВ "Фінансова компанія "Форінт" у звязку з укладенням договорів про відступленням права вимоги від 30.11.2018.

В межах вказаного виконавчого провадження приватний виконавець надіслав боржнику виклик вих. №48 від 27.04.2018 (том 4, а.с. 81), у якому зобов'язав керівника ТОВ "Фірма "Габен" з'явитися до виконавця 10.05.2018 щодо сплати боргу за виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про сплату.

Одночасно зобов'язано боржника надати:

- пояснення керівника або іншої уповноваженої особи за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання;

- достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, із зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів;

- достовірні відомості про наявність готівки в національній та іноземній валюті, що перебуває в касах або інших сховищах;

- достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності (місцезнаходження, технічна характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право;

- достовірні відомості про майно, що перебуває в заставі/іпотеці або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб (місцезнаходження майна, його характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них;

- достовірні відомості про майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу;

- достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки, з наданням копій підтверджуючих документів.

Постановою від 27.04.2018 ВП56292598 на все рухоме та нерухоме майно боржника накладено арешт (том 4, а.с. 83).

Боржник надіслав приватному виконавцю клопотання від 07.05.2018, у якому зазначив, що керівник ТОВ "Фірма "Габен" не зможе з'явитися до приватного виконавця у визначений час у зв'язку з його перебуванням в судовому засіданні у Верховному Суді. Боржник вказав, що не має змоги виконати наказ від 29.11.2013 №914/712/13-г, оскільки в нього немає грошових коштів, які можна безперешкодно перерахувати в рахунок погашення заборгованості. Все майно боржника знаходиться в іпотеці та заставі банків, на таке майно накладено заборони його відчуження, воно описане та арештоване і передане на зберігання в інших виконавчих провадженнях щодо боржника та на таке майно поширюється право податкової застави. В додатках до клопотання зазначено про долучення даних про банківські рахунки, журнал карток щодо транспортних засобів та фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва за 2017 рік, інформаційну довідку щодо нерухомого майна(том 4,а.с. 73-74).

Постановою від 26.06.2018 ВП56292598 накладено арешт на грошові кошти боржника, що містяться на банківських рахунках, у межах суми 1 472 888, 73 грн (том 4, а.с. 71-72).

В матеріалах справи містяться листи-відповіді банків щодо наявного залишку коштів на рахунку ТОВ «Габен», зокрема: у ПАТ «Кредобанк» -19,51грн (том 4,а.с. 69); АТ КБ «Приватбанк» - 8,82грн; ПАТ «ОСОБА_1 Аваль» - відсутні кошти (том 4, а.с. 67); АТ «ОТП ОСОБА_1» - 0,01 грн (том 4, а.с. 66), ПАТ «Укргазбанк» - відсутні кошти (том 4, а.с. 64).

Згідно з актом приватного виконавця ОСОБА_3від 30.10.2018 (том 4, а.с. 61), при примусовому виконанні наказу від 29.11.2013 №914/712/13-г в рамках виконавчого провадження №56292598 з метою перевірки майнового стану боржника з виходом на місце: місто Київ, вулиця Глазунова, будинок 3, встановлено , що боржник відсутній. За цією адресою згідно з технічною документацією знаходяться приміщення боржника: 1)нежитлове приміщення офіс (колишня квартира №52) загальною площею 73,2 м2, 2) нежитлове приміщення - офіс (колишня квартира №37) загальною площею 67,1 м2; 3) нежитлове приміщення першого поверху (колишня квартира №65) загальною площею 140,6 м2.

Доступу до майна - нежитлового приміщення площею 73,2 м2 та нежитлового приміщення площею 67,1 м2 приватному виконавцю не надано. Також з'ясовано, що в приміщенні загальною площею 140,6 м2 перебувають невідомі особи, які ствердили, що вони орендують це приміщення , однак відповідних документів не надали. Приватним виконавцем проведено огляд цього приміщення. Акт підписаний приватним виконавцем, його помічником та двома понятими ОСОБА_6 і ОСОБА_5

30.10.2018 приватним виконавцем ОСОБА_3 винесено постанову ВП №56292598 про опис та арешт майна боржника, якою описано та накладено арешт на належні боржнику нежитлові приміщення за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3 згідно з технічною документацією (нежитлові приміщення загальною площею 73,2 м2, нежитлові приміщення загальною площею 67,1 м2, нежитлові приміщення загальною площею 140,6 м2), які передано на зберігання ОСОБА_5 (понятому при проведенні вказаної виконавчої дії). Щодо нежитлового приміщення площею 140,6кв.м зазначено, що воно знаходиться в задовільному стані, оздоблені всі необхідним обладнанням для використання його за призначенням у будь-яку пору року (том 4, а.с. 59-60).

Вказано, що на описане майно накладено арешт і встановлено обмеження користування ним: крім відчуження.

При описі майна боржника були присутні: приватний виконавець, помічник приватного виконавця, понятий ОСОБА_6 та понятий ОСОБА_5 Стягувач та боржник були відсутні при вчиненні зазначеної виконавчої дії.

Листом від 06.11.2018 №134 приватний виконавець звернувся до ПАТ «ОСОБА_1 Аваль» як до заставодержателя про надання згоди на звернення стягнення на заставлене майно: нежитлові приміщення, що знаходяться на першому поверсі будинку №3, літера А, на вул. Глазунова, 3 у м. Києві (том 4, а.с. 116).

АТ "ОСОБА_1 Аваль" листом №140/5/5/503 від 08.11.2018 повідомив приватного виконавця про надання згоди на звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до договору іпотеки від 22.12.2006: нежитлові приміщення загальною площею 73,2кв.м, загальною площею 67,1 кв.м та загальною площею 140,6 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3 (том 4,а.с. 117).

Постанову про опис та арешт майна від 30.10.2018 виконавець надіслав боржнику 09.11.2018 поштовим відправленням №539, яке повернене відправнику з довідкою «за закінченням терміну зберігання», що підтверджується поштовим конвертом, фіскальним чеком ПАТ "Укрпошта" та довідкою (том 4,а.с. 244-248).

Постановою приватного виконавця ОСОБА_3 від 14.11.2018 ВП56292598 призначено експерта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ОСОБА_4 для участі у виконавчому провадженні (том 4,а.с. 238).

Листом №164 від 14.11.2018 приватний виконавець ОСОБА_3 повідомив боржника про винесення вищевказаної постанови від 14.11.2018 про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні (том 4, а.с. 237).

Вказані лист та постанова від 14.11.2018 надіслані боржнику 29.11.2018 та вручені 05.12.2018 (том 4,а.с.19 на звороті ).

27.12.2018 приватний виконавець виніс постанову ВП56292598 про виправлення описки у постанові про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018, згідно з якою на описане майно накладено арешт і встановлено обмеження: заборонити відчужувати (том 4.а.с. 243).

Як вбачається з договору майнового найму приміщень ГУ/3 від 01.02.2017, укладеного ТОВ "Фірма "Габен" (наймодавець) та ТОВ "Габен Україна" ( наймач), ТОВ "Фірма "Габен" передала наймачу у строкове користування за плату частину приміщення у будівлі за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3 площею 292 кв.м на строк до 31.12.2019 (том 4, а.с.211).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника стягувача, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Згідно з ст. 10 ЗУ «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Згідно з частинами 2 та 5 вказаної статті стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що при виконанні рішення суду про стягнення з ТОВ «Фірма «Габен» на користь ПАТ «ОСОБА_1 Аваль» кредитної заборгованості в сумі 1 346 619,34 грн приватний виконавець виніс постанову від 30.10.2018 ВП ВП56292598 про опис та арешт майна боржника, якою описано та накладено арешт на належні боржнику нежитлові приміщення площею 73,2кв.м, 67,1 кв.м та 140,6 кв.м, що знаходяться за адресою:м. Київ, вул. Глазунова, 3, які за іпотечним договором від 22.12.2006 №3223 передані в іпотеку ПАТ «ОСОБА_1 Аваль».

Згідно з ч. 4 ст.13 ЗУ «Про виконавче провадження опис та арешт майна здійснюються не пізніш як на п'ятий робочий день з дня отримання інформації про його місцезнаходження.

Положеннями ч.5 ст. 56 ЗУ "Про виконавче провадження" встановлено, що про проведення опису майна (коштів) боржника виконавець виносить постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника. У разі прийняття виконавцем рішення про обмеження права користування майном, здійснення опечатування або вилучення його у боржника та передачі на зберігання іншим особам проведення опису є обов'язковим.

Якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обов'язково зазначаються: загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди. Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.

Відповідно до ст.57 ЗУ «Про виконавче провадження» визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження( ч.1).

У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника( ч.2).

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки нерухомого майна виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ( ч.3).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що виконавець здійснював опис нерухомого майна за місцем його знаходження, при цьому до двох приміщень (площею 73,2 кв.м та 67,1 кв.м) не було надано доступу, вони були оглянуті лише ззовні, третє приміщення ( площею 140,6 кв.м) оглянуте виконавцем ззовні і всередині. У постанові від 30.10.2018 на підставі технічної документації вказана загальна площа приміщень, поверх, на якому розташовані приміщення, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, інформація про підсобні приміщення. Постанова від 30.10.2018 про опис і арешт нежитлових приміщень, в якій зазначено про можливість сторін виконавчого провадження протягом 10 днів з дня винесення постанови досягти згоди щодо вартості майна, була надіслана боржнику 09.11.2018 та не отримана ним. На пятий день після надіслання вказаної постанови, 14.11.2018 приватний виконавець виніс постанову про призначення субєкта оціночної діяльності.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України "Про виконавче провадження" порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення виконавцем процедури опису приміщень площею 73,2 кв.м та 67,1 кв.м та призначення субєкта оціночної діяльності, передбаченої законодавством, оскільки виконавець зобовязаний провести фактичну перевірку майна, на яке в подальшому може бути звернено стягнення, в той час як нежитлові приміщення площею 73,2 кв.м та 67,1 кв.м (колишні квартири № 52 та №37) були оглянуті лише ззовні, а їх площа , кількість кімнат (приміщень) тощо вказані виконавцем у постанові від 30.10.2018 на підставі технічної документації, дата виготовлення якої та ким вона виготовлена не вказано, як і не вказано якої саме технічної документації на нежитлові приміщення площею 73,2 кв.м та 67,1 кв.м чи на квартири № 52 та №37. Не пересвідчившись про обізнаність боржника щодо постанови про опис та арешт майна від 30.10.2018, яка надіслана божнику лише 09.11.2018, виконавець 14.11.2018 виніс постанову про призначення субєкта оціночної діяльності, чим позбавив боржника права на узгодження спільно зі стягувачем вартості майна, передбаченого ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження».

В апеляційній скарзі боржник стверджує про неправомірність звернення стягнення на нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою:м. Київ, вул. Глазунова, 3, посилаючись на ч.1 ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження», перебування приміщень в іпотеці та відсутність судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, виконавчого напису нотаріуса чи договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

За приписами ч.1 ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.

Вказана норма визначає умови, за яких може бути звернено стягнення на заставлене майно боржника для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями.

Відтак апеляційний суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з висновком першої інстанції, що положення ч.1 ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження» не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вказаною нормою врегульовано звернення стягнення на заставлене майно боржника для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, в той час як АТ «ОСОБА_1 Аваль» згідно з договором іпотеки від 22.12.2006 №3223 є заставодержателем ( іпотекодержателем) нежитлових приміщень боржника площею 73,2кв.м, 67,1 кв.м та 140,6 кв.м, що знаходяться за адресою:м. Київ, вул. Глазунова, 3. Крім того, банк надав згоду приватному виконавцю на звернення стягнення на ці приміщення для погашення кредитної заборгованості, присудженої до стягнення з боржника на його користь.

Відповідно до частини першої статті 46 ЗУ "Про виконавче провадження" у разі якщо під час розподілу грошових сум у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 45 цього Закону, стягнутої суми недостатньо для задоволення вимог стягувачів за виконавчими документами, у першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Отже, норми Закону України "Про виконавче провадження" допускають звернення стягнення на предмет іпотеки у виконавчому провадженні в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №911/494/17 та від 18.10.2018 у справі №903/145/18, яка в силу вимог ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується судом.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає такими, що суперечать закону, доводи скаржника про те, що виконавчий документ мав бути повернений стягувачу на підставі п. 2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» у звязку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення.

Доводи скаржника про те, що виконавцем не було встановлено наявності чи відсутності у боржника коштів або інших цінностей для задоволення вимог стягувача у виконавчому провадженні, спростовуються повідомленнями ПАТ «Кредобанк», ПАТ «ОСОБА_1 Аваль», АТ КБ «Приватбанк» АТ «ОТП ОСОБА_1» ПАТ «Укргазбанк» про відсутність коштів на рахунках боржника, відкритих у цих банках, витягом з Державного реєстру обтяжень рухомого майна , а також листом клопотанням боржника від 07.05.2018, в якому він сам вказав про відсутність у нього коштів та іншого майна, на яке може бути звернено стягнення.

Щодо доводів скаржника про неповідомлення його про проведення опису і арешту майна, то, як вказав суд першої інстанції, закон не передбачає обов'язку виконавця попереджати боржника про здійснення ним опису та арешту майна.

Суд першої інстанції також вірно вказав, що дії виконавця отримують своє вираження у прийнятих ним постановах і саме по собі визнання таких дій неправомірними не є належним захистом прав сторони виконавчого провадження

На підставі викладеного апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника та не бере до уваги доводи стягувача щодо необгрунтованого задоволення судом першої інстанції частини вимог боржника, викладені стягувачем у відзиві на апеляційну скаргу боржника.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу від 09.01.2019 у справі №914/712/13-г з додержанням норм матеріального і процесуального права. Боржником не доведено наявності підстав, визначених законом, для скасування ухвали та для задоволення апеляційної скарги. Отже, ухвалу суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу- без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений скаржником за подання апеляційної скарги, покладається на скаржника .

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 339 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 09.01.2019 у справі № 914/712/13-г залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд ухвали апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, визначені ст. 286-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повна постанова складена 28.03.2019.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.І. Матущак

Суддя Г.Г. Якімець