ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. Справа№ 910/9241/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018

у справі №910/9241/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ»

до Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про стягнення 4 228 181,12 грн,

за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» (далі - ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 14.08.2018 №ГКБ/358) до Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» (далі - КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло»), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - третя особа, Департамент), про стягнення 4 228 181,12 грн, з яких: 3 024 234,71 грн за договором підряду №АДО-КР-5, 454 215,09 грн пені, 76 061,56 грн 3% річних, 224 398,16 грн інфляційних втрат (нарахованих на суму основного боргу); 408 456,21 грн гарантійного внеску за договором забезпечення №АДО-ЗБ-5, 30 307,44 грн інфляційних втрат, 10 507,95 грн 3% річних (нарахованих на суму гарантійного внеску); 30 000,00 грн за надання правової допомоги та 66 249,34 грн судового збору за подання позовної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем договору підряду від 09.06.2017 №АДО-КР-5 в частині розрахунків за виконані позивачем роботи.

Господарський суд міста Києва рішенням від 21.11.2018 у справі №910/9241/18 позов задовольнив повністю. Стягнув з відповідача на користь позивача 3 432 690,92 грн заборгованості, 454 215,09 грн пені, 86 569,51 грн 3% річних, 254 705,60 грн інфляційних втрат, 30 000,00 грн витрат на правову допомогу та 66 249,34 грн судового збору.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції визнав доведеним факт виконання позивачем підрядних робіт та встановив правомірність вимоги про стягнення з відповідача боргу за виконані роботи; суд відхилив доводи відповідача щодо виявлення дефектів у виконаній роботі; встановив, що позивачем обґрунтовано заявлено вимогу про повернення суми гарантійного платежу та нарахування на неї 3% річних та інфляційних втрат; а також визнав докази понесення позивачем витрат на правову допомогу належними.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач вказав, що оскаржуване рішення постановлено на недостовірних доказах з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку відповідача, суд не звернув увагу на те, що в порушення вимог ч.5 ст.882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та п.4.1 ч.4 розділу 4 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів та СОУ-НЕЕ 20.402:2007 «Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів електричних мереж напругою від 0,38 кВ до 110(150) кВ. Настанова», об'єкт попередньо, до підписання акта готовності об'єкта до експлуатації, не був прийнятий з капітального ремонту з перевіркою в роботі під навантаженням відповідною робочою комісією підприємства, проте акт готовності об'єкта в експлуатацію був підписаний, а на його підставі Державною архітектурно-будівельною інспекцією України видано сертифікат від 15.09.2017. З огляду на порушення порядку прийняття закінчених робіт (без доказів попереднього випробування об'єкта під навантаженням) акт готовності об'єкта в експлуатацію не є достовірним та достатнім доказом для прийняття рішення про задоволення позову. Апелянт зазначив, що виконані підрядні роботи не відповідають проектній документації та умовам договору. В апеляційній скарзі наведено ряд розбіжностей у кількості запланованої та фактично використаної та змонтованої мережі, світильників, прожекторів.

Відповідач зазначає, що суд безпідставно відмовив у призначенні судової експертизи, оскільки акти виконаних робіт та довідки вартості виконаних робіт належним чином не перевірялись відповідачем, характер виявлених недоліків свідчить про їх наявність на дату підписання акта готовності об'єкта до експлуатації, що могло бути достовірно підтверджено судовою експертизою, у разі проведення якої могли бути підтверджені факти недотримання позивачем проектної документації та умов договору. Також, на думку відповідача, суд не надав належної оцінки наявності кримінального провадження №№0002273. В апеляційній скарзі відповідач звернув увагу суду апеляційної інстанції на неправомірне задоволення вимог про повернення суми гарантійного платежу за наявності неналежного виконання робіт; нарахування 3% річних та інфляційних втрат на суму гарантійного платежу є безпідставним. У рішенні також не зазначено порядок і строк виконання рішення з урахуванням того, що роботи проводились на виконання розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 06.02.2017 №122 відповідно до видатків бюджету, передбачених бюджетом міста Києва на 2017 рік.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 21.01.2019 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло», справу призначив до розгляду на 25.02.2019, встановив ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» та Департаменту строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшли: 13.02.2019 - від позивача відзив на апеляційну скаргу, 21.02.2019 від відповідача - клопотання про відмову у поновленні строку позивачеві на подання відзиву на апеляційну скаргу та клопотання про відкладення судового засідання, 22.02.2019 від позивача - клопотання про приєднання доказів, заява про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції та 25.02.2019 надійшли доповнення до вказаної заяви.

Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 25.02.2019 відклав розгляд апеляційної скарги на 18.03.2018.

14.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло пояснення по справі.

18.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, від відповідача - клопотання про заміну доказів та додаткові пояснення по справі. Клопотання відповідача про заміну доказів залишено колегією суддів без розгляду, оскільки ГПК України не передбачено такої дії.

У судовому засіданні 18.03.2019 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 - скасувати, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги відповідача, просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, оскаржуване рішення - скасувати.

18.03.2019 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 09.06.2017 між КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло» (замовник) та ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» (підрядник) укладено договір підряду №АДО-КР-5 (надалі - договір підряду), за умовами якого договору підряду, в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник бере на себе зобов'язання власними і залученими силами та засобами, з використанням власних матеріальних ресурсів, на власний ризик виконати і здати в обумовлений цим договором строк роботи (далі - роботи) за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт мережі архітектурно-декоративного освітлення мосту ім. Є.О.Патона через річку Дніпро у м. Києві» відповідно до ДСТУ БД.1.1-1:2013 (ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідно до вимог замовника, які містяться в проектній документації, a замовник зобов'язується прийняти роботи та оплати їх вартість (п.1.2 договору підряду) (т.1 а.с.46-54).

Об'єкт будівництва, згідно з п. 1.2. договору: мережа архітектурно-декоративного освітлення мосту Є.О.Патона через річку Дніпро у м. Києві (далі - об'єкт).

Пунктом 1.3 договору передбачено, що виконання робіт по договору здійснюється за рахунок коштів спеціального фонду міського бюджету відповідно до рішення Київської міської ради «Про Програму економічного і соціального розвитку м. Києва на 2017 рік» від 12.12.2016 №553/1557 зі змінами та доповненнями, в межах доведених бюджетних асигнувань.

Відповідно до п. п. 1.4., 1.5. договору, умови цього договору визначені відповідно до тендерної документації замовника та тендерної пропозиції підрядника. Склад та обсяги робіт, терміни їх виконання та передачі результатів робіт замовнику визначені в проектній документації та з урахуванням обсягів бюджетних асигнувань, доведених замовнику в 2017 році, в календарному графіку виконання робіт, який є невід'ємним додатком до договору (додаток 1).

Пунктами 3.1-3.6 договору (п. п. 3.1., 3.2. в редакції додаткової угоди від 01.12.2017 №3 (т.1 а.с.71) передбачено, що договірна ціна (вартість) робіт за цим договором визначена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 і становить 13 382 475,54 грн, у тому числі 20% ПДВ у сумі 2 230 214,59 грн. та фінансується із спеціального фонду місцевого бюджету міста Києва в повному обсязі. Договірна ціна разом з кошторисними розрахунками підрядника є невід'ємною частиною договору (додаток 2). Кошторисна документація підрядника складена в межах інвесторської кошторисної документації. Договірна ціна робіт за цим договором уточнюється сторонами за результатами державної експертизи кошторисної документації замовника і обмежується її розміром, про що сторонами буде підписано відповідну додаткову угоду до договору. Договірна ціна є твердою на весь обсяг робіт і не уточнюється та не змінюється, за винятком випадків, що не суперечать Закону України «Про публічні закупівлі». Якщо фактична вартість закінчених робіт перевищує вартість, яка визначена пунктом 3.1. договору, всі пов'язані з цим витрати несе за свій рахунок підрядник. Взаєморозрахунки по договору проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості згідно твердої договірної ціни.

Пунктами 4.1-4.4 договору визначено, що розрахунки по договору здійснюються у національній валюті України шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточний рахунок підрядника. Оплата вартості виконаних робіт за цим договором фінансується із спеціального фонду місцевого бюджету міста Києва і оплачується виходячи з фактичних надходжень цих коштів замовнику на реєстраційний рахунок замовника.

Протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання сторонами договору замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від договірної ціни, що становить - 4 084 562,10 грн. з ПДВ на придбання матеріальних ресурсів. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт по договору, і повернути невикористані суми замовнику в порядку і строки згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» із змінами та доповненнями. Розрахунки по договору здійснюються з урахуванням авансу поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт за кожний окремий календарний місяць, який є звітним, - в межах не більше 80% загальної вартості виконаних робіт за договірною ціною шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточний рахунок підрядника.

Згідно з п.п. 4.5-4.9 договору, підставою для здійснення проміжних розрахунків є підписані сторонами акт КВ-2в та довідка КБ-3, які складаються підрядником в двох примірниках і передаються до 28 числа звітного місяця уповноваженому представнику замовника, що здійснює технічний нагляд. Уповноважений представник замовника, що здійснює технічний нагляд, до 1 числа місяця, наступного за звітним, перевіряє результат виконаних робіт та, у разі відсутності зауважень, візує передані підрядником акт КБ-2в та довідку КБ-3 і подає їх на підпис замовнику. Проміжний платіж за звітний місяць в межах, визначених п. 4.4 договору, проводиться протягом 10 (десяти) банківських днів з дати підписання сторонами акта КБ-2в та довідки КБ-3 за звітний місяць.

Після здійснення приймання закінченого обсягу виконаних робіт, що підтверджується підписаними сторонами актом КБ-2в на завершений обсяг робіт по об'єкту та довідкою КБ-3 із зазначенням вартості всього обсягу виконаних робіт по об'єкту (при позитивних результатах випробувань під навантаженням), замовник проводить остаточний розрахунок за фактично виконані роботи по об'єкту протягом 10 (десяти) банківських днів від дати підписання сторонами акта готовності об'єкта до експлуатації.

У разі затримки бюджетного фінансування проміжні та остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 2 (двох) банківських днів з дати отримання замовником відповідного фінансування на свій реєстраційний рахунок. Загальна вартість виконаних робіт підлягає уточненню та перерахунку у разі виявлення у кошторисах виконаних робіт (акти КБ-2в та довідки КБ-3), які були оформлені і оплачені) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва.

За умовами п.п.10.1-10.3 договору, прийняття замовником закінчених на об'єкті робіт від підрядника здійснюється шляхом підписання акта готовності об'єкта до експлуатації. Підрядник не пізніше 3 робочих днів з дати закінчення робіт на об'єкті та готовності закінчених робіт до експлуатації за результатами випробувань під навантаженням письмово повідомляє про це замовника, для чого готує та забезпечує підписання акта готовності об'єкта до експлуатації всіма уповноваженими представниками підписантів і передає для підписання замовнику разом з виконавчими схемами, іншою виконавчою документацією, технічними паспортами, сертифікатами відповідності, деклараціями відповідності та іншою документацією, що підтверджує вартість, якість та експлуатаційну характеристику використаних матеріалів та обладнання та зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів характеристику використаних матеріалів та обладнання та зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів звільнити фронт робіт (очистити від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тощо).

У разі виявлення в процесі приймання закінчених робіт недоліків у роботах, які неможливо усунути і наявність яких погіршує показники об'єкта, замовник має право не приймати роботи і вимагати від підрядника компенсації збитків, або зменшення кінцевого розрахунку на розмір збитків заподіяних підрядником. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє по 31.12.2017, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором, у тому числі гарантійних зобов'язань (п.14.1 договору).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.2 ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч.1 ст.843 ЦК України).

Частиною 1 ст. 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Частина 4 статті 882 ЦК України передбачає, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до листа Державного комітету статистики України та Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 03.03.1998 №7/98 акт приймання виконаних підрядних робіт є документом первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт і є основою для складання довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат.

Згідно п.п.91,96,98 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач виконав роботи за договором, про що свідчать підписані обома сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт №1 (форми КБ-2в) за серпень та вересень 2017 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) за серпень та вересень 2017, без зауважень та заперечень (т.1 а.с.85-97).

07.09.2017 КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло», ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ», ТОВ «ЕТЕ-Консалтінг» і ДП «Науково-дослідна виробничо-технічна агенція Стратегія регіонального розвитку» складено та підписано акт готовності до експлуатації об'єкта «Капітальний ремонт мережі архітектурного освітлення мосту імені Є.О.Патона через річку Дніпро у місті Києві» та 15.09.2017 Державна архітектурно-будівельна інспекція України видала сертифікат серії ІУ №76, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації (т.1 а.с.98-103).

Виконані позивачем роботи оплачені відповідачем частково, на загальну суму 10 358 240,83 грн, в результаті чого, у відповідача виник борг в сумі 3 024 234,71 грн, що відображено також у листі Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 26.02.2018 №008-275 (т.1 а.с.280).

22.11.2017 позивач направив відповідачу претензію з вимогами щодо погашення заборгованості, яка відповідачем залишена без задоволення.

Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій відповідач не надав належних доказів повної оплати виконаних підрядних робіт, тому з огляду на викладене вище, враховуючи відсутність доказів погашення відповідачем суми боргу, колегія суддів вважає, що строк оплати виконаних робіт вже настав, тому судом першої інстанції правомірно стягнуто з відповідача 3 024 234,71 грн боргу.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказав, що підрядні роботи виконані позивачем виявились неякісними, відповідачем було встановлено суттєві розбіжності між інформацією в актах виконаних будівельних робіт та фактичною наявністю на об'єктах матеріалів та обладнання, про що складено звіряльну відомість від 07.03.2018; акти виконаних будівельних робіт за серпень та вересень 2017 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, належним чином не перевірені представниками технічного та авторського нагляду відповідача, що ввело в оману КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло» щодо відповідності виконаних робіт, в результаті чого було підписано акт готовності об'єкта до експлуатації.

Проте суд апеляційної інстанції ставиться до таких доводів відповідача критично, оскільки за умовами п. 10.3 договору, у разі виявлення в процесі приймання закінчених робіт недоліків у роботах, які неможливо усунути і наявність яких погіршує показники об'єкта, замовник має право не приймати роботи і вимагати від підрядника компенсації збитків, або зменшення кінцевого розрахунку на розмір збитків заподіяних підрядником. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються.

Таким чином, умовами договору передбачено обов'язок замовника перевірити наявність недоліків виконаних підрядником робіт до моменту підписання акта готовності об'єкта до експлуатації.

За приписами ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 статті 882 ЦК України на замовника покладено обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків - негайно про них заявити.

Замовник, який своєчасно не заявив про недоліки у виконанні робіт (за наявності таких) не звільнений від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду (лист Вищого господарського суду від 18.02.2013 №01-06/374/2013).

До матеріалів справи не надано будь-яких доказів наявності у відповідача зауважень щодо виконаних позивачем робіт за договором до підписання акта готовності об'єкта до експлуатації та видачі Державною архітектурно-будівельною інспекцією України сертифіката від 15.09.2017 серії ІУ №76, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.

З врахуванням зазначеного вище, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи і твердження відповідача про відсутність підстав для сплати коштів за виконані позивачем роботи після підписання акта готовності об'єкта до експлуатації.

Питання щодо якості проведених підрядних робіт позивачем та виявлення недоліків (дефектів) на об'єкті (в тому числі за результатами ймовірного проведення судової експертизи) не може вирішуватись в межах даної справи, оскільки у справі №910/9241/18 розглядається вимога про стягнення грошових коштів за виконані роботи.

Також, місцевий господарський суд вірно зазначив, що у разі встановлення в межах кримінального провадження №0002273 будь-яких обставин, що можуть вплинути на результат вирішення даної справи, зацікавлена особа не позбавлена права звернутись до суду із заявою про перегляд даного рішення у встановленому законом порядку.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 ст. 612 ЦК України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч.1,3 ст.549 ЦК України).

У відповідності до ст.625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Дана стаття визначає загальні правила відповідальності за порушення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу, враховуючи індекс інфляції та відсотки річних, є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Частина 6 статті 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачає, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 11.2 договору передбачено, що замовник за порушення строків проведення розрахунків виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пені, від суми заборгованості за кожний день прострочення оплати виконаних робіт. Замовник звільняється від сплати штрафних санкцій у випадку затримки надходження на реєстраційний рахунок замовника у ГУ ДКСУ у м. Києві відповідного бюджетного фінансування.

Позивач навів розрахунок та просить стягнути 454215,09 грн пені (з врахуванням ч.6 ст.232 ГК України), 76061,56 грн 3% річних та 224398,16 грн інфляційних втрат, нарахованих на суму боргу 3024234,71 грн за договором підряду №АДО-КР-5.

Оскільки останні підрядні роботи виконані у вересні 2017 року, то 14.10.2017 можна вважати належним моментом початку періоду нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних.

Перевіривши розрахунки пені, інфляційних втрат та 3% річних, надані позивачем, колегія суддів вважає їх правильними та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно вимоги відповідача в апеляційній скарзі надати роз'яснення щодо зазначення порядку і строку виконання судового рішення з урахуванням того, що роботи проводились на виконання розпорядження Київської міської ради від 06.02.2017 №122 відповідно до видатків бюджету, передбачених бюджетом міста Києва на 2017 рік, колегія суддів зазначає, що порядок і строки виконання рішення органами місцевого самоврядування зазначені у Законі України «Про виконавче провадження», Законі України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», постанові Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 №845, якою затверджено «Порядок виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників» тощо. Відповідно до п.1 Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконань рішень суду.

Відповідно до ст.546 ЦК України та п.32 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 виконання зобов'язань за договором підряду забезпечується гарантією, порукою, неустойкою, заставою, притриманням, завдатком, іншими видами забезпечення виконання зобов'язань, визначеними договором підряду. Договором підряду можуть бути визначені інші умови забезпечення виконання зобов'язань відповідно до закону. Договір про забезпечення виконання зобов'язань укладається у письмовій формі. Договір про забезпечення виконання зобов'язань, укладений в іншій формі, є нікчемним.

Згідно з п. п. 15.1, 15.2 договору підряду під час укладання договору підрядник вносить забезпечення виконання цього договору у вигляді забезпечувального грошового платежу у розмірі 3% від загальної суми предмету закупівлі по договору, що складе 408 456,21 грн, та укладає договір забезпечення. Строк, умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю товарів визначені в тендерній документації та окремому договорі забезпечення.

09.06.2017 між сторонами укладено договір забезпечення №АДО-ЗБ-5, відповідно до якого забезпеченням виконання договору підряду є гарантія у вигляді забезпечувального грошового платежу, а саме грошові кошти в сумі 408 456,21 грн, що становить 3% вартості договору підряду (т.1 а.с.108-110).

Позивачем на рахунок відповідача було перераховано гарантійний платіж в сумі 408 356,21 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 08.06.2017 №478 (т.1 а.с.111).

Відповідно до п. 3.6 договору забезпечення, замовник повертає забезпечення виконання договору підряду на поточний рахунок учасника, після належного виконання учасником договору підряду в повному обсязі та належним чином. Факт належного виконання учасником договору підряду в повному обсязі та належним чином підтверджується актом готовності об'єкта до експлуатації, підписаним відповідно до умов договору підряду. Відповідна сума забезпечення перераховується учаснику в строк не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня підписання акта готовності об'єкта до експлуатації відповідно до умов договору підряду.

Оскільки суд встановив факт підписання акта готовності об'єкта до експлуатації, у відповідача виник обов'язок з повернення позивачу гарантійного платежу в сумі 408 456,21 грн після виконання договору підряду, яка станом на момент розгляду справи в суді відповідачем не повернена, а отже вимога в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, позивач наводить розрахунок та просить стягнути 30307,44 грн 3% річних та 10507,95 грн інфляційних втрат, нарахованих на суму забезпечувального платежу в сумі 408 456,21 грн за договором №АДО-ЗБ-5.

У пункті 4.1 договору забезпечення вказано, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором забезпечення сторонами несуть відповідальність, передбачену законодавством України та договором забезпечення.

Судом першої інстанції задоволено нараховані позивачем суми 3% річних та інфляційних втрат, з чим суд апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на безпідставність нарахування позивачем на суму гарантійного платежу 3% річних та інфляційних втрат на підставі ст.625 ЦК України.

Грошовим, за змістом статей 524, 533-535, 625 ЦК України, є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору (п.1.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14).

Стягнення з відповідача суми гарантійного платежу за договором не є наслідком порушення ним грошового зобов'язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав - повернення сплаченого забезпечувального платежу. За своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як забезпечувальний (гарантійний) платіж, не може розцінюватись як грошове зобов'язання в розумінні ст.625 ЦК України. Так як повернення суми забезпечувального платежу не є грошовим зобов'язанням, на нього можуть нараховуватись лише проценти, передбачені ст.536 ЦК України (зазначений правовий висновок відображений в постанові Верховного Суду України від 16.09.2016 у справі №921/266/13-г/17).

Таким чином, позовна вимога про стягнення 30307,44 грн 3% річних та 10507,95 грн інфляційних втрат, нарахованих на забезпечувальний платіж в сумі 408 456,21 грн за договором №АДО-ЗБ-5 підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції в цій частині - скасуванню.

Також позивач у позовній заяві та в заяві від 21.02.2019 №ГКБ/622 просить суд, стягнути з відповідача по 30000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, надану адвокатом Олійником О.С. під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції в сумі 30000,00 грн позивач надав:

договір від 06.11.2017 №361/17 про надання правової допомоги, додаток №5 від 22.12.2018 до договору №361/17, акт від 29.12.2017 про виконання договору про надання правової допомоги, та банківську виписку по рахунку станом на 16.02.2018, згідно якої ТОВ «ГК БЕТІ» перерахувало адвокату Олійнику О.С. 33050,00 грн на підставі договору №361/17 та договору поруки від 06.11.2017.

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 30000,00 грн позивач надав:

додаток №14 від 08.01.2019 до договору №361/17, платіжне доручення від 30.01.2018 №1608 про перерахування ТОВ «БЕТІ» на рахунок Олійника О.С. 37500,00 грн, договір поруки від 06.11.2017, відповідно до якого ТОВ «БЕТІ» є поручителем перед Олійником О.С. на виконання ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» грошових зобов'язань за договором №361/17.

Суд першої інстанції в рішенні дійшов висновку про правомірність відшкодування позивачу 30000,00 грн понесених витрат на правничу допомогу, надану адвокатом під час розгляду справи в суді першої інстанції, з чим суд апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.123, ч.1-4 ст.126 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно зі ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За змістом наведених законодавчих приписів необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Місцевий господарський суд при задоволення вимоги позивача про відшкодування витрат на правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої інстанції не врахував, що витрати позивача не підтверджені належними фінансовими документами (видатковим касовим ордером або платіжним дорученням про передачу коштів адвокату Олійнику О.С.) та не встановлено й не зазначено, якими доказами підтверджується фактичне понесення позивачем витрат на правову допомогу (їх оплати). Виписка по рахунку з банківської установи не є документом первинного бухгалтерського обліку та не може бути належним доказом передачі коштів адвокату.

Згідно з ч.3 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У додатках №5 та №14 вказано, що факт та обсяг надання правової допомоги клієнту фіксується актом, підписаним обома сторонами (п.5 додатків). Позивач надав акт від 29.12.2017 про надання правничої допомоги в суді першої інстанції, з якого не вбачається обсяг наданих послуг, а на виконання п.5 додатку №14 акта не надано.

З наданих позивачем документів, не можливо встановити, які послуги з правничої допомоги фактично надані адвокатом, вартість таких послуг та чи була така сума обґрунтованою.

За відсутності доказів фактично наданих послуг, їх неминучості та обґрунтованої вартості суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача по 30000,00 грн витрат на правничу допомогу, надану під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» в частині стягнення 3024234,71 грн боргу, сум пені, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на суму боргу за договором підряду №АДО-КР-5; 408456,21 грн гарантійного внеску за договором забезпечення №АДО-ЗБ-5. В іншій частині позову слід відмовити з огляду на викладене вище.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга КП ЕЗО м.Києва «Київміськсвітло» підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/9241/18 - частковому скасуванню, з постановленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.126, 129, 253, 254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м.Києва «Київміськсвітло» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/9241/18 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/9241/18 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» задовольнити частково.

Стягнути з Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м.Києва «Київміськсвітло» (03067, м.Київ, вул..Машинобудівна, 40, код 03360905) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» (03061, просп.Відрадний, 95, код 37739429):

3 024 234 (три мільйони двадцять чотири тисячі двісті тридцять чотири) грн 71 коп. боргу за договором підряду №АДО-КР-5,

454 215 (чотириста п'ятдесят чотири тисячі двісті п'ятнадцять) грн 09 коп. пені,

76 061 (сімдесят шість тисяч шістдесят одна) грн. 56 коп. 3% річних,

224 398 (двісті двадцять чотири тисячі триста дев'яносто вісім) грн. 16 коп. інфляційних втрат,

408 456 (чотириста вісім тисяч чотириста п'ятдесят шість) грн. 21 коп. гарантійного внеску за договором забезпечення №АДО-ЗБ-5,

65 609 (шістдесят п'ять тисяч шістсот дев'ять) грн. 86 коп. судового збору за подання позовної заяви.

В іншій частині позову відмовити».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУПА КОМПАНІЙ БЕТІ» (03061, просп.Відрадний, 95, код 37739429) на користь Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м.Києва «Київміськсвітло» (03067, м.Київ, вул.Машинобудівна, 40, код 03360905) 959 (дев'ятсот п'ятдесят дев'ять) грн. 28 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи №910/9241/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.03.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська