ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"28" березня 2019 р. Cправа № 902/714/18

Суддя Господарського суду Вінницької області Колбасов Ф.Ф., при секретарі судового засідання Вознюк К.В., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" (вул. О. Кобилянської, буд. 4, м. Вінниця, 21010)

до 1. Фізичної особи - підприємця Аветисяна Артура Аветиковича (АДРЕСА_1);

до 2. Тульчинської міської ради (вул. М. Леонтовича, 1, м. Тульчин Вінницької області, 23600),

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт, -

за участю представників сторін:

позивача: Медончак М.М. - адвокат, згідно довіреності від 01.02.2019 р.;

відповідача 1 (Фізичної особи підприємця Аветисяна А.А.): Кучерява І.В. - адвокат, діє на підставі ордеру серії ВН № 050427 від 04.02.2019 р.;

відповідача 2 (Тульчинської міської ради) - Когутяк І.В., діє за довіреністю №04-04-1769 від 05.12.2018 р.;

відповідача 2 (Тульчинської міської ради) - Бояр В.В., за довіреністю №04-04-1770 від 05.12.2018 р., Грох Т.А. за довіреністю № 04-04-1768 від 05.12.2018 р.

В С Т А Н О В И В :

05.11.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" звернулося в Господарський суд Вінницької області із позовом до фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича (відповідач 1) та Тульчинської міської ради (відповідач 2) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м.Тульчині Вінницької області" фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, яке оформлене протоколом від 26.10.2018 р. № 158 та визнання недійсним договору підряду №17/10, укладеного 26.10.2018 р. між Тульчинською міською радою та фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачами вимог законодавства під час проведення закупівлі через систему електронних закупівель щодо будівельних робіт.

Позивач стверджує, що в ході проведення закупівлі робіт мали місце порушення з боку відповідача 2 під час кваліфікації та визначення переможця процедури, а саме переможцем торгів відповідачем 1 - фізичною особою-підприємцем Аветисяном А.А. - не було подано замовнику Атестату виробництва на асфальтобетонний завод.

Позивач, наводячи підстави для дискваліфікації учасника - відповідача 1 - ФОП Аветисяна Артура Аветиковича, як такого, що подав пропозицію, яка не відповідала умовам закупівлі, стверджує, що у випадку дискваліфікації учасника, Система автоматично визначить наступного учасника, пропозицію якого має розглядати Замовник. При наявності двох учасників, один з яких має бути дискваліфікований, ТОВ "Шляхбудматеріали" залишиться єдиним зареєстрованим Учасником процедури закупівлі робіт.

Ухвалою суду від 06.11.2018 р. за правилами спрощеного позовного провадження відкрито справу 902/714/18 за даним позовом; судове засідання призначено на 06.12.2018 р.

30.11.2018 р. до суду від відповідача 1 - фізичної особи - підприємця Аветисяна Артура Аветиковича надійшов відзив на позов, в якому відповідач 1 проти позову заперечував, зокрема посилаючись на те, що відповідно вимог до тендерної документації, копія Атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована підписом Уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою, подається за її наявності.

Також 30.11.2018 р. до суду від відповідача 1 - фізичної особи - підприємця Аветисяна Артура Аветиковича надійшла заява із запереченнями щодо можливості розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та клопотанням про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

В судовому засіданні 06.12.2018 р. судом постановлено ухвалу про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 06.02.2019 р.

11.12.2018 р. від позивача до суду надійшла відповідь на відзив відповідача 1, у якій позивач просив суд відхилити доводи відповідача 1.

Ухвалою від 12.12.2018 р. було задоволено заяву позивача про забезпечення позову, подану до суду 11.12.2018 р. Заборонено фізичній особі - підприємцю Аветисяну Артуру Аветиковичу та Тульчинський міській раді вчиняти дії щодо виконання зобов'язань, передбачених договором підряду №17/10, який укладено 26.10.2018 року між фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем та Тульчинською міською радою.

21.12.2018 р. від позивача до суду надійшла відповідь від 20.12.2018 р. на відзив відповідача 2, в якій позивач просив суд відхилити доводи відповідача 2, а позов задовольнити.

06.02.2019 р. від представника відповідача 1 до суду надійшло клопотання від 06.02.2019 р. про огляд електронних доказів, яке було задоволено судом.

Ухвалою від 06.02.2019 р. було продовжено строк підготовчого провадження по справі № 902/714/18 на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 06.03.2019 р.

06.03.2019 р. судом було постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 902/714/18 для судового розгляду по суті на 28.03.2019 р.

Також в судовому засіданні 06.03.2019 р. шляхом відкриття веб-сайту в мережі "Інтернет" https://prozorro.gov.ua, на якому опубліковано оголошення про проведення допорогової закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області", замовник - Тульчинська міська рада, судом здійснено огляд електронних доказів в частині відкриття Додатку № 4 до оголошення та в частині реєстру пропозицій - пропозиції учасника - фізичної особи - підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, поданої під час проведення закупівлі робіт.

Представник позивача у судовому засіданні 28.03.2019 р. підтримав вимоги, викладені в позовній заяві та просив їх задовольнити у повному обсязі. При цьому позивач вказував на те, що укладений між відповідачем-2 та відповідачем-1 договір підряду та процедура допорогової закупівлі, в цілому суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"

Представники відповідачів у судовому засіданні 28.03.2019 р. проти позову заперечували з підстав дотримання ними всіх вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі.

Заслухавши доводи представників сторін, дослідивши матеріали справи, у тому числі письмові пояснення учасників справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив, що 02.10.2018 р. на офіційному сайті публічних закупівель https://prozorro.gov.ua було опубліковано оголошення про проведення допорогової закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Успенська (буд. №4 до буд. № 8) у м.Тульчин Вінницької області", замовник - Тульчинська міська рада, кінцевий строк надання тендерних пропозицій - до 09.10.2018 р., початок аукціону - 10.10.2018 р., очікувана вартість предмета закупівлі - 969237,60 грн. з ПДВ.

До оголошення додано тендерну документацію: Додаток № 1 "Форма цінової пропозиції", Додаток № 2 "Технічний опис предмета закупівлі", Додаток № 3 "Проект договору закупівлі", Додаток № 4 "Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження".

Учасниками даної процедури закупівлі стали позивач - ТОВ "Шляхбудматеріали" та відповідач 1 - фізична особа - підприємець Аветисян Артур Аветиковнч.

Згідно Додатку № 4 до оголошення "Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження" встановлено такі вимоги про надання учасниками наступних документів:

1) Документи, які підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка у вигляді таблиці про наявність в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг, що є предметом закупівлі, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою (в разі наявності).

2) Документи, які підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- довідка у вигляді таблиці про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідній сфері, зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади печаткою (в разі наявності).

3) Документи, які підтверджують досвід виконання аналогічного договору: довідка, складена Учасником у довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного договору зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою (в разі наявності);

- копія виконаного аналогічного договору або лист-відгук про виконання договору.

4) Цінова Пропозиція Згідно Додатку № 1.

5) Копії ліцензій необхідних для виконання робіт з капітального ремонту доріг.

6). Договірна ціна. До складу договірної цінової пропозиції додати (в форматі pdf) локальний кошторисний розрахунок з розрахунком одиничної вартості, підсумкову відомість ресурсів, розрaxyнoк загально-виробничих та адміністративних витрат згідно Додатку № 2.

7). Доставка асфальтобетонної суміші від заводу - виробника до місця проведення робіт не повинна перевищувати 60 км, а термін зберігання і доставки не повинен перевищувати двох годин.

8). Копії Атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована підписом Уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою (у разі наявності).

9). Копія сертифікату відповідності асфальтобетонних сумішей згідно ДСТУ.

Згідно з даними з офіційного сайту закупівель, 09.10.2018 р. - відповідачем 1 ФОП Аветисян А.А. у складі тендерної пропозиції було надано, ряд файлів із вкладеннями електронних документів, зокрема:

- "Лист про завод.рdf" - в якому повідомлено, що "асфальтний завод з якого будуть використовувались асфальтобетонні суміші знаходиться за адресою: Вінницька область, Тульчинський район, с. Суворовське, директор Аветісян Армен Аветикович. Відстань від асфальтобетонного заводу до місця виконання робіт не перевищує 60 км., а час зберігання та доставки не перевищуватиме двох годин";

"Атестат виробництва. сертифікати.рdf" - до тендерної документації додано:

- Сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу за №СВ.ОДС-044.058-17 від 29.12.2017 р. та дійсний до 28.12.2018 р.;

- Сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу за №СВ.ОДС-044.059-17 від 29.12.2017 р. та дійсний до 28.12.2018 р.;

- Сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу за №СВ.ОДС-044.060-17 від 29.12.2017 . та дійсний до 28.12.2018 р.;

- Сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу за №СВ.ОДС-044.061-17 від 29.12.2017 р. та дійсний до 28.12.2018 р.;

- Сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі органу за №СВ.ОДС-044.062-17 від 29.12.2017 р. та дійсний до 28.12.2018 р.

Сертифікати відповідності видані фізичній особі - підприємцю Аветісяну Армену Аветиковичу на асфальтобетонні суміші, що виготовляються на заводі, який знаходиться за адресою: Вінницька область, Тульчинський район, с. Суворовське.

Відповідач 1 - фізична особа - підприємець Аветисян Артур Аветикович, на момент участі у закупівлі, використовував асфальтобетонний завод в с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області згідно з Договором № 5 про оренду асфальтобетонного заводу від 01.04.2018 р., укладеним між фізичною особою - підприємцем Аветісяном Арменом Аветиковичем (орендодавець) та фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем (орендар), предметом якого, згідно із п.1.1 договору, є користування асфальтобетонним заводом в с. Суворовське, Тульчинського району Вінницької для використання в господарській діяльності.

У "Листі про завод", повідомлено, що "асфальтний завод, з якого будуть використовувались асфальтобетонні суміші знаходиться за адресою: Вінницька область, Тульчинський район, с. Суворовське, директор Аветісян Армен Аветикович".

В ході розгляду справи судом досліджено документи, які наявні в матеріалах справи та були подані відповідачем під час проведення процедури закупівлі робіт відповідачем 2, зокрема:

- атестат виробництва, зареєстрований в реєстрі №АВ.ОДС.044.227-17;

- сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №СВ.ОДС-044.062-17;

- сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №СВ.ОДС-044.060-17;

- сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №СВ.ОДС-044.058-17;

- сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №СВ.ОДС-044.059-17;

- сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі №СВ.ОДС-044.061-17;

- договір № 190/17 на науково-технічні послуги від 26.12.2017 р.;

- акт від 29.12.2017р. до договору №190/17 від 26.12.2017р.;

- календарний план робіт на науково-технічні послуги (додаток № 1 до договору від 26.12.2017 р. № 190/17);

- протокол про договірну ціну на надання науково-технічних послуг (додаток №2 до договору від 26.12.2017 р. №190/17);

- платіжне доручення № 69 від 02.03.2018 р.;

- договір №189/17 на науково-технічні послуги від 26.12.2017 р.;

- акт від 29.12.2017р. до договору №189/17 від 26.12.2017 р.;

- календарний план робіт на науково-технічні послуги (додаток №1 до договору від 26.12.2017 р. №189/17);

- протокол про договірну ціну на надання науково-технічних послуг (додаток №2 до договору від 26.12.2017 р. №189/17);

- платіжне доручення № 66 від 26.02.2018 р.

Сертифікати відповідності видані на ім'я Аветісяна Армена Аветиковича на асфальтобетонний завод, який використовував відповідач 1 - фізична особа - підприємець Аветисян Артур Аветикович.

При огляді електронних доказів шляхом відкриття веб-сайту в мережі "Інтернет" https://prozorro.gov.ua, на якому опубліковано оголошення про проведення допорогової закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області", замовник - Тульчинська міська рада, при відкритті Додатку № 4 до оголошення та в частині реєстру пропозицій - пропозиції учасника - фізичної особи - підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, поданої під час проведення закупівлі робіт, судом було встановлено, що копія Атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована підписом Уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою у момент формування відповідачем своєї пропозиції відповідачем подана не була.

Саме даною обставиною позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, вказуючи що через цей недолік тендерної документації пропозиція відповідача як учасника процедури закупівлі робіт мала бути відхилена Замовником і відповідно, переможцем оспорюваної процедури закупівлі робіт мав стати позивач.

Проаналізувавши все вищевикладене, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (із наступними змінами до нього). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/ приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положення частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як встановлено судом, Тульчинською міською радою, як замовником, 02.10.2018 р. було розміщено через автоматизоване робоче місце на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" електронної системи закупівель ProZorro оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель будівельних робіт - "Капітальний ремонт дороги по вул. Успенська (від буд.№ 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-02-001491-а).

Позивач та відповідач 1 прийняли участь в закупівлі і подали свої пропозиції шляхом заповнення форми в Системі та завантажили в Систему документацію, яка вимагалась Замовником, у електронному вигляді.

Учасниками стали позивач - ТОВ "Шляхбудматеріали" та відповідач 1 ФОП Аветисян Артур Аветикович.

Початок Аукціону було призначено на 10.10.2018 р.

16.10.2018 р. за результатами розгляду тендерних пропозицій двох учасників, тендерний комітет Тульчинської міської ради визнав переможцем відповідача 1 - фізичну особу - підприємця Аветияна Артура Аветиковича.

Рішення мотивовано тим, що фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем було запропоновано найменшу ціну робіт - 887907,77 грн.

Таким чином, Тендерним комітетом прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 158 засідання тендерного комітету Тульчинської міської ради від 16.10.2018 р., згідно з яким переможцем торгів визнано фізичну особу - підприємця Аветисяна А.А.

За наслідками реалізації вищезазначеного рішення, між відповідачем 1 - фізичною особою - підприємцем Аветисяном А.А. та відповідачем 2 - Тульчинською міською радою 26 жовтня 2018 року було укладено оспорюваний договір підряду за №17/10.

З приводу встановлених обставин суд відзначає наступне.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до абзацу 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою КМУ від 24.02.2016 р. № 166, розроблено та затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель.

Вартість робіт, які замовила Тульчинська міська рада, становила 969237,60 грн з ПДВ, що менше визначеної ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тому застосовуванню підлягають як положення Закону України "Про публічні закупівлі", так і Порядок здійснення допорогових закупівель при проведенні замовником відбору виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель робіт, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" (допорогова закупівля).

В п.1.1. вказаного вище Порядку зазначено, що цей Порядок розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Порядок здійснення допорогових закупівель застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель (далі Системи) під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону.

Згідно п. 1.2. У цьому Порядку наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

- допорогова закупівля (далі Закупівля) закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону;

замовник допорогових закупівель (далі Замовник) це замовник у розумінні Закону, а також державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об'єднання, в яких державна чи комунальна частка у статутному капіталі складає 50 і більше відсотків;

- переможець учасник, що пройшов етап кваліфікації та був визначений Замовником як переможець Закупівлі;

- процедура закупівлі здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг), виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель для укладення договору про Закупівлю;

- пропозиція учасника пропозиція щодо предмета Закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає для участі у Закупівлі відповідно до вимог, визначених Замовником;

- учасник фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, яка подала в електронному вигляді пропозицію для участі в Закупівлях, оголошених Замовником відповідно до цього Порядку.

Інші терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі та Порядку функціонування Системи.

В пунктах 1.7 та 1.8 Порядку зазначено, що усі документи і відомості, пов'язані з проведенням закупівель, у тому числі з поданням пропозицій, надаються в електронному вигляді через Систему. Замовник може вимагати копії документів у паперовому вигляді, що були надані в електронному вигляді, лише в Учасника, який перебуває у статусі Кваліфікація або Переможець.

Згідно розділу 5 Порядок проведення Закупівель передбачає такі етапи закупівлі:

- оголошення Закупівлі;

- період уточнень;

- подання пропозицій;

- аукціон;

- кваліфікація, визначення переможця та завершення Закупівлі.

Алгоритм проведення Закупівлі наведено у Додатку 1 до цього Порядку.

Закупівлі проводяться з метою відбору постачальників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг для потреб Замовника та укладення з ними відповідних договорів (п. 6.1 Порядку).

Пунктом 6.2.Порядку передбачено, що під час здійснення закупівель замовники повинні дотримуватися таких принципів здійснення закупівель:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Під час оголошення закупівлі замовник розміщує в Системі інформацію про предмет, очікувану вартість закупівлі, умови договору, порядок і умови проведення закупівлі, строк подання пропозицій, а також вимоги до учасника та іншу інформацію, яка, на його думку, є необхідною для проведення закупівлі. Інформація, зазначена під час оголошення закупівлі, повинна збігатися з інформацією, що зазначена у прикріплених документах (за наявності). У разі невідповідності пріоритетною вважається інформація, зазначена замовником під час оголошення Закупівлі (п. 6.3 Порядку).

Замовникам забороняється вказувати потенційним Учасникам, який з Авторизованих електронних майданчиків вони мають використовувати для подання своїх пропозицій.

Усі файли, що прикріплені під час оголошення Закупівлі, а також до пропозицій Учасників повинні мати розширення .doc, .docx, .ppt, .pptx, .pdf, .jpeg, .png та/або розширення програм, що здійснюють архівацію даних. Забороняється обмежувати перегляд цих файлів шляхом встановлення на них паролів або у будь-який інший спосіб. Забороняється додавати документи, що безпосередньо не стосуються Закупівлі.

Пунктом 6.4.Порядку передбачено, що вимоги до предмета Закупівлі можуть встановлюватися Замовником у доданих файлах або в екранних формах Закупівлі. У вимогах до предмета Закупівлі, що містять посилання на певну торговельну марку (знак для товарів і послуг) або виробника, Замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти прийматимуться у пропозиціях Учасників.

При визначенні умов Закупівлі Замовник має визначити такі параметри Закупівлі:

- очікувану вартість Закупівлі, що не може бути меншою, ніж 3000 гривень;

- тривалість періоду уточнень, що має становити не менше 1-го робочого дня, якщо очікувана вартість Закупівлі становить від 3000 гривень до 50000 гривень, та не менше 3-х робочих днів, якщо очікувана вартість Закупівлі перевищує 50000 гривень;

- тривалість періоду подання пропозицій, що має становити не менше 1-го робочого дня, якщо очікувана вартість Закупівлі становить від 3000 гривень до 50000 гривень, та не менше 2-х робочих днів, якщо очікувана вартість Закупівлі перевищує 50000 гривень;

- крок аукціону, який зазначається у гривнях і вираховується як відсоткове відношення до очікуваної вартості Закупівлі, та має знаходитись у діапазоні від 0,5% до 3% від очікуваної вартості Закупівлі;

- нецінові критерії та їхню питому вагу, що сумарно не може перевищувати 30%, якщо Замовник має намір застосувати процедуру оцінки за критеріями іншими, ніж ціна.

Замовник може додатково вимагати забезпечення Пропозиції, у вигляді гарантії виконання зобов'язань Учасника перед Замовником. Розмір забезпечення Пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 % від очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 % у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених Документацією.

Відповідно до п. 6.7 Порядку для участі в закупівлі учасник подає пропозицію шляхом заповнення екранної форми в Системі, доступ до якої здійснюється через авторизовані електронні майданчики, і, за потреби, завантаження в систему електронних документів та документів у електронному вигляді.

Пропозиція повинна відповідати вимогам, зазначеним замовником під час оголошення закупівлі (п. 6.9 Порядку).

Замовник розглядає Учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення Закупівлі (п. 9.1 Порядку).

Пунктом 9.3 Порядку передбачено, що якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в Системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом закупівлі є підписання договору.

Договір за результатами проведення закупівлі підписується між замовником та переможцем поза Системою згідно чинного законодавства не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про Переможця Закупівлі. Договір між замовником та переможцем має бути підписаний на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої переможцем в аукціоні.

Договір розміщується в Системі замовником протягом 2 робочих днів з дня його укладання та перебуває у вільному доступі для перегляду користувачами Системи (п. 9.4 Порядку).

Замовник зобов'язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або відміни закупівлі протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій (п. 9.5 Порядку).

Розділом 13 Порядку передбачений порядок вирішення спорів, пов'язаних із проведенням Закупівлі.

Так, в пункті 13.1 Порядку зазначено, що усі спори між учасником та замовником, що виникли при проведенні закупівлі, вирішуються згідно з положеннями, наведеними у цьому Порядку, або згідно діючого законодавства України.

Відповідно до п. 14.1 Порядку, вимога на рішення по кваліфікації може бути подана протягом двох робочих днів. Для проведення повторної оцінки достатньо факту подачі вимоги, після чого замовник може скасувати своє рішення по відповідному учаснику.

Після проведення повторної оцінки, замовник може відреагувати на вимогу, аналогічно до відповіді на неї під час періоду уточнень, зазначивши також рішення по ній (Задоволено, Не задоволено або Відхилено).

Користувач звертається до замовника із вимогою про усунення порушення у процесі проведення закупівлі (далі Вимога) через відповідну електронну форму.

Вимога повинна містити таку інформацію:

- найменування замовника, рішення, дії або бездіяльність, щодо якого (яких) ініціюється вимога;

- номер повідомлення про проведення закупівлі, щодо якого ініціюється вимога;

- підстави подання вимоги, посилання на порушення у процесі проведення закупівель, фактичні обставини, що можуть це підтверджувати;

- зміст вимог до замовника та їхнє обґрунтування;

- дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка звернулася (для юридичних осіб найменування, код ЄДРПОУ (за наявності) та місцезнаходження або місце реєстрації юридичної особи, для фізичних осіб П. І. Б., ідентифікаційний номер / реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності) та місце проживання або місце реєстрації особи). Для забезпечення рівних умов для всіх Учасників зазначені дані до моменту розкриття пропозицій недоступні замовнику, і відображаються після розкриття пропозицій.

Вимога може містити також іншу інформацію про особу, що звернулася.

Уся інформація щодо процесу звернення доступна всім Користувачам з усіх Авторизованих електронних майданчиків та на веб-порталі Уповноваженого органу.

Інформація про користувача, який звернувся з Вимогою, є закритою.

В пункті 14.2 Порядку вказано, що замовник протягом 3 днів розглядає вимогу, приймає і оприлюднює рішення щодо неї. За цей період замовник повинен опублікувати відповідь на вимогу і (у випадку задоволення Вимоги) внести відповідні зміни до умов закупівлі або переглянути рішення про дискваліфікацію та/або рішення про визначення переможця. Перегляд таких рішень можливий лише в період до підписання договору. Після обрання статусу рішення щодо вимоги Задоволено, Відхилено або Не задоволено замовник в обов'язковому порядку оприлюднює обґрунтування щодо свого рішення.

Позовні вимоги з підстав, зазначених позивачем, а саме: ненадання відповідачем 2 документів, які встановлені замовником у додатку до оголошення (зокрема, копії Атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована підписом Уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою, подається Учасником) не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки дані обставини не суперечать встановленим п. 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель, затверджених наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 № 35 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" принципам здійснення закупівель, зокрема, максимальної економії та ефективності.

Крім того, судом враховано, що на дотримання вимог до тендерної документації, всупереч твердженням позивача, відповідачем-1 як учасником-переможцем надано відповідачу-2, як замовнику допорогових закупівель, обов'язкову документацію.

На переконання суду, за викладеним Замовником змістом вимог до тендерної документації, копія Атестату виробництва на асфальтобетонний завод, зареєстрована підписом Уповноваженої особи учасника із зазначенням посади та скріплена печаткою, подається Учасником у разі її наявності.

Тобто, якщо такий документ наявний в Учасника, то він подається разом з іншими документами. Якщо ж такого документа немає, то його неподання не свідчить про недотримання відповідачем 1, як Учасником, вимог процедури закупівлі.

Суд погоджуються з правовою позицією відповідача 1, що вимога, визначена у п. 8 Додатку № 4 до оголошення, має рекомендаційний характер. При цьому відповідач 1 - фізична особа-підприємець Аветисян А.А., згодом надіслав на електронну адресу відповідача 2 з листом-повідомленням Атестат виробництва на асфальтобетонний завод.

Крім того, як вбачається з пояснень відповідача, договір підряду №17/10 від 26.10.2018 р., який був укладений за результатами проведених відкритих торгів, ним виконано, відбулось завершення всіх будівельних робіт, передбачених спірною закупівлею, у грудні 2018 року.

Враховуючи вищевикладені обставини щодо проведення відповідачем 2 процедури відкритих торгів на предмет закупівлі підрядних робіт, суд дійшов висновку, що недоліки тендерної документації відповідача 1, на які посилається позивач, є формальними.

Позивачем, не доведено того, що відповідачем-2 при проведенні закупівлі було порушено приписи Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак - не доведено того, що останнім порушено права позивача, як учасника допорогової закупівлі.

Також приймаючи до уваги, що процедура закупівлі закінчена, вимога позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області" фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, яке оформлене протоколом від 26.10.2018 р. № 158 є безпідставною. Відтак суд відмовляє в даній частині позову.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 03.05.2018 р. у справі № 922/3393/17.

Стосовно позовних вимог про визнання недійсним укладеного відповідачами договору підряду №17/10 від 26.10.2018 р., суд відзначає наступне.

На підставу своєї вимоги про визнання вказаного вище договору підряду недійсним, позивач посилається на ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

В даному випадку спірний договір був укладений за результатами проведення закупівлі і позивач просить визнати його недійсним з підстав наявності порушень у процесі закупівлі.

В розумінні статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", на яку посилається позивач, передбачається звернення в судовому порядку однієї зі сторін договору або іншої зацікавленої особи з вимогою про визнання укладеного договору недійсним, якщо він був укладений без дотримання встановлених законодавством вимог.

Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України та глави 20 Господарського кодексу України, укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частина 1 ст. 202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

При цьому, як підтверджується матеріалами справи, учасник спірної процедури закупівлі - фізична особа - підприємець Аветисян А.А., надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору підряду № 17/10 від 26.10.2018 р. відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору поставки підряду № 17/10 від 26.10.2018 р. узгоджується з вимогами законодавства.

Матеріалами справи підтверджено, що договір підряду № 17/10 від 26.10.2018 р., був укладений між відповідачами за результатами проведеного аукціону на закупівлю робіт, тобто на підставі рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області" фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, яке оформлене протоколом від 26.10.2018 р. № 158.

Підставою визнання недійсним договору підряду № 17/10 від 26.10.2018 р. позивач називає його невідповідність Закону з посиланням на порушення відповідачами процедури тендерної закупівлі.

Судом встановлено відповідність оскаржуваного рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, яке оформлене протоколом від 26.10.2018 р. № 158, вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Вимоги про визнання недійсним договору підряду № 17/10 від 26.10.2018 р. мають похідний характер від вимоги щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Тульчинської міської ради про визнання переможцем закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вулиці Успенська (від буд. № 4 до буд. № 8) у м. Тульчині Вінницької області" фізичної особи-підприємця Аветисяна Артура Аветиковича, оформленого протоколом від 26.10.2018 р. № 158, яким тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця Аветисяна А.А. визнано переможцем.

При проведені оспорюваної тендерної закупівлі відповідачами не було допущено порушень Закону. Підстави для визнання недійсним спірного договору відсутні.

З цих підстав, суд, враховуючи приписи ст. 202, 215, 203 Цивільного кодексу України, також відмовляє у задоволенні позову в цій частині

За ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Позивачем належними та допустимими доказами не доведено обґрунтованість своїх вимог, а відтак відповідні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 9 ст. 145 ГПК України, у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Враховуючи, що судом ухвалено рішення про відмову у задоволенні позову, підлягають скасуванню вжиті відповідно до ухвали суду від 12.12.2018 р. заходи забезпечення позову, якими було заборонено фізичній особі - підприємцю Аветисяну Артуру Аветиковичу та Тульчинський міській раді вчиняти дії щодо виконання зобов'язань, передбачених договором підряду №17/10, який укладено 26.10.2018 року між фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем та Тульчинською міською радою.

Відповідно до положень частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України суд покладає на позивача витрати по сплаті судового збору.

Керуючись ст. ст. 13, 18, 42, 46, 73, 76, 77, 78, 86, 123, 129, 145, 165, 178, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В позові відмовити.

2. Скасувати вжиті відповідно до ухвали суду від 12.12.2018 р. заходи забезпечення позову шляхом заборони фізичній особі - підприємцю Аветисяну Артуру Аветиковичу та Тульчинський міській раді вчиняти дії щодо виконання зобов'язань, передбачених договором підряду №17/10, який укладено 26.10.2018 року між фізичною особою - підприємцем Аветисяном Артуром Аветиковичем та Тульчинською міською радою.

3. Копію рішення направити сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Частиною 4 ст. 240 ГПК України передбачено, що у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Відповідно до ч. 5 ст. 240 ГПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Рівненського апеляційного господарського суду через Господарський суд Вінницької області (п. 8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено 04 квітня 2019 р.

Суддя Колбасов Ф.Ф.

віддруковано 4 примірники:

1 - до справи;

2 - позивачу Товариству з обмеженою відповідальністю "Шляхбудматеріали" (вул. О. Кобилянської, 4, м.Вінниця, 21010);

3 - відповідачу 1 ФОП Аветисяну А.А. (АДРЕСА_1);

4 - відповідачу 2 Тульчинській міській раді (вул. М. Леонтовича, 1, м. Тульчин Вінницької області, 23600)