ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/13967/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Разіної Т.І.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Західного регіону України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.12.2018р. (дата складання ухвали 28.12.2018р.)

у справі № 910/13967/18 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Заступника військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група»

про стягнення 298 402,25 грн.

В С Т А Н О В И В :

Заступник військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про стягнення 298 402,25 грн. попередньої оплати за договором підряду та стягнення штрафних санкцій.

Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність передбачених законом виключних випадків, коли прокурор може звернутися до суду із захистом інтересів держави.

Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, Заступник військового прокурора Західного регіону звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.12.2018р. по справі №910/13967/18, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу Заступник прокурора посилається на направлення та отримання сторонами листа прокуратури регіону №10/2/3-644вих. від 09.10.2018р., що підтверджується реєстром №126 на кореспонденцію від 12.10.2018р. та копією листа з відміткою про отримання ЗахТерКЕУ 12.10.2018р.

Щодо представництва інтересів держави в особі Міністерства оборони України, то відкриваючи провадження у даній справі, на думку апелянта, суд першої інстанції визнав, що пред'явлення даного позову викликане саме захистом інтересів держави в суді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника військового прокурора Західного регіону України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.12.2018р. у справі № 910/13967/18.

Товариство обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» заперечує проти апеляційної скарги, посилаючись на обґрунтованість залишення без розгляду позову прокурора на підставі ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з цим, відповідач просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018р. у справі №910/13967/18 щодо відмови у задоволенні заяви відповідача про продовження (поновлення) строків на подачу відзиву на позовну заяву та прийняття рішення про її задоволення та скасувати ухвалу щодо повернення зустрічного позову.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду звертає увагу відповідача на положення Господарського процесуального кодексу України, за яким ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається. (ч. 2 ст. 254 ГПКУ).

За змістом вказаної норми вбачається, що рішення, ухвали оскаржуються за апеляційної скаргою, яка подана з дотриманням вимог чинного Господарського процесуального кодексу України, а не по відзиву.

Також відповідачем подані доповнення до відзиву, в якому останній посилається на судову практику.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» заявила клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи та витребування доказів.

Враховуючи те, що клопотання про витребування доказів не було подано у строки, встановлені ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, зазначене клопотання підлягає залишенню без задоволення в порядку ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, то відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи.

Міністерство оборони України, Західне територіально квартирно-експлуатаційне управління своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

31.05.2018р. між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (генпідрядник) було укладено договір підряду на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування за адресою: м. Рівне, вул. Соборна, 364, військове містечко №2. /а.с. 16, т.1/.

Згідно п. 1.2. договору Генпідрядник зобов'язується у строку, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, виконати роботи з будівництва об'єкту та передати їх замовнику, а Замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Згідно п. 3.1. договору договірна ціна за договором становить 15 112 000,00 грн.

Пунктом 4.1.4. договору сторони погодили, що Замовник може надати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об'єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. №117 «Про здійснення попередньої оплати товарі, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1764 за таких умов:

а) аванс надається Генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкції, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30 (тридцяти) % вартості від річного обсягу робіт;

г) Генпідрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористанні суми попередньої оплати повертаються Замовнику;

д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до Замовника та узгодити з ним перелік витрати, на які передбачено використати отримані кошти.

Розділом V договору передбачено, що термін завершення виконання робіт по об'єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 27.12.2018р., у тому числі за етапами: 1 етап: не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 14.07.2018р.; другий етап: не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 19.08.2018р.

На вимогу відповідача №55-161 від 05.06.2018р. позивачем 2 було перераховано 1 511 200,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №261 від 19.06.2018р. /а.с. 37, 37, т.1/.

02.10.2018р. позивач 2 листом №303/23/3/4469 просив відповідача надати письмовий звіт щодо використання попередньої оплати та повернення невикористаної суми авансу, а саме 55 224,11 грн. /а.с. 43, т.1/.

03.10.2018р. позивач 2 листом №303/23/3/4499 просив відповідача надати акти приймання виконаних будівельних робіт та повернути невикористану суму авансу, а саме 55 224,11 грн. /а.с. 45, т.1/.

Зазначене свідчить, що позивачем 2 вживались заходи досудового врегулювання.

Як зазначено у позовній заяві, станом на 03.10.2018р. відповідачем не виконано зобов'язання щодо завершення робіт першого етапу на суму 583 450,45 грн. та другого етапу на суму 1 054 067,59 грн., що визначено відомістю обсягів робіт.

Заступник військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління з посиланням на п. 3 ст. 131-1 Конституції України, ст.ст. 23, 24 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Таким чином, згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Прокурор обґрунтовує своє представництво тим, що органи, в особі яких він виступає, не здійснюють захист інтересів держави.

Згідно з Указом Президента України від 15.12.1999р. № 1572/99 «Про систему центральних органів виконавчої влади» до системи центральної виконавчої влади України входять міністерства, державні комітети (державні служби) та центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом. Міністерство є головним (провідним) органом у системі центральних виконавчої влади в забезпеченні впровадження державної політики у визначеній сфері діяльності. Центральні органи виконавчої влади можуть мати свої територіальні органи, що утворюються, реорганізуються і ліквідовуються в порядку, встановленому законодавством.

Статтею 2 Закону України «Про оборону України» передбачено, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Статтею 326 Цивільного кодексу України визначено, що у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна.

Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади.

Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб'єктами.

Міністерство оборони України, відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» та п. 3 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Указом Президента України № 406/2011 від 06.04.2011р., є центральним органом виконавчої влади і головним органом у сфері оборони і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України - це військова державна структура, яка організаційно складається з військових об'єднань, з'єднань, частин, підрозділів, військових установ і навчальних закладів.

Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджених Законом України «Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999р. надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.

З метою реалізації повноважень, визначених ст. 10 Закону України «Про Збройні Сили України», у сфері квартирно-експлуатаційного забезпечення військ, Міністром оборони України видано наказ № 448 від 03.07.2013р. «Про затвердження Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України».

Квартирно-експлуатаційні управління ЗСУ є територіальним органом військового управління ЗСУ і призначені для реалізації у військах, дислокованих у межах відповідальності державної військово-технічної політики з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення з метою підтримання військ у стані високої бойової та мобілізаційної готовності (п. 2.3 Положення).

Відповідно до п. 1 Положення про Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, затверджене наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 09.11.2016р. №300, Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління є територіальним органом військового управління Збройних Сил України призначеним для реалізації у військах державної військово-технічної політики з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення, реалізації пріоритетних напрямків розвитку військової інфраструктури, будівництва (реконструкції) та капітального ремонту військових об'єктів, з метою підтримання військ (сил) у стані бойової та мобілізаційної підготовки. В порушення вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України прокурор не навів та не довів належними та допустимими доказами бездіяльність позивача 2.

Матеріали справи містять листи-вимоги позивача 2 про повернення попередньої оплати, що спростовує доводи прокуратури про бездіяльність позивача 2.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень.

Листом від 09.10.2018р. №10/2/3-644 вих. - 18 прокурор повідомив позивачів про намір здійснювати заходи представницького характеру для захисту порушених інтересів держави.

Доказів надсилання зазначеного листа матеріали справи не містять.

Апелянтом до апеляційної скарги подано докази надсилання вказаного листа, а саме реєстр №126. Обґрунтованого клопотання про неможливість подання вказаного доказу до суду першої інстанції в порушення ст. 269 Господарського процесуального кодексу України апелянтом не заявлено, а тому судом апеляційної інстанції вказані докази до уваги не приймається.

Слід зазначити, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор.

ЄСПЛ в низці справ роз'яснював, що одна лише участь («активна» чи «пасивна») прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (рішення у справі Martinie v., application no. 58675/00, 12.04.2006, § 53,). Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі Kress v. France, application no. 39594/98, 07.06.2001, § 81; рішення у справі F.W. v. France, application no. 61517/00, 31.03.2005, § 27).

Слід також звернути увагу на позицію Європейського суду з прав людини стосовно того, що принцип рівності сторін є одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції. Останній потребує «справедливої рівноваги сторін»: кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення ЄСПЛ від 24.07.2003 у справі Yvon v. France, application no. 44962/98, рішення ЄСПЛ від 18.02.1997 у справі Niderost-Huber v. Switzerland, application no. 18890/91, рішення ЄСПЛ від 07.06.2001 у справі Kress v. France, application no. 39594/98).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно залишив без розгляду позов прокурора.

Посилання апелянта на те, що суд відкриваючи провадження у справі, тим самим визнав правомірним звернення прокурора, судом апеляційної інстанції оцінюється критично, оскільки суд першої інстанції після відкриття провадження у справі у разі виявлення, що позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності залишає позов без розгляду.

Дослідивши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, Північний апеляційний господарський суд доходить до висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 28.12.2018р. у справі №910/13967/18.

керуючись ст.ст. 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.12.2018р. у справі №910/13967/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи №910/13967/18 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Т.І. Разіна

І.А. Іоннікова