ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/1269/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Бринцева О.В.

при секретарі судового засідання Гула Д.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (49000, м. Дніпро, вул. Квітки-Основ'яненка, 5)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, кім. 35)
про визнання частково недійсним рішення
за участю представників:

позивача - не з'явився;

відповідача - ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

15.05.2018 ТОВ "ДЗСОМ" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ХОТВ Антимонопольного комітету України.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ПОЗИВАЧА

В позовній заяві позивач просить суд визнати недійсним пункт 1 та 3 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 №13-р/к у справі 2/01-33-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Фактичними підставами позову позивач вказує на такі обставини:

- неповне з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи № 2/01-33-17 і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи.

Представник позивача в судове засідання по суті 28.03.2018 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Будь-яких заяв по суті справи та заяв з процесуальних питань від позивача не надходило.

Суд зазначає, що всі ухвали Господарського суду Харківської області від 13.02.2019, від 05.03.2019, від 19.03.2019 у справі №922/1269/18 були направлені на юридичну адресу ТОВ "ДЗСОМ", а також оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень, а тому позивач не був позбавлений права та можливості ознайомитись з ними.

Європейський суд з прав людини у пункті 41 свого рішення від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

За таких обставин, судом враховано, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки. Позивачі (заявники), які звертаються до суду із відповідними заявами, є зацікавленими особами і, враховуючи принцип диспозитивності, не позбавлені можливості вільно користуватись своїми процесуальними правами та отримувати інформацію, пов'язану розглядом судом ініційованої ними справи, що оприлюднюється відповідно до вимог закону та є у вільному доступі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку про розгляд справи за відсутністю представника позивача, за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що:

- докази на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "ДМЗ", які не є зовнішніми ознаками, вбачаються зі змісту Рішення № 13-р/к;

- позивач та ТОВ "ДМЗ", зазначивши у своїх конкурсних пропозиціях завідомо завищені ціни на предмет закупівлі, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за меншими цінами, що є свідченням їх попередньої домовленості та не відповідає суті конкурсу, як наслідок, призвело до спотворення його результатів;

- позивачем не зазначено жодної з підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визначення недійсним рішення № 13-р/к.

Представник відповідача в судовому засіданні по суті 28.03.2019 проти задоволення позову заперечує.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши подання другого відділу досліджень і розслідувань від 07.02.2018 №37 про попередні висновки у справі №2/01-33-17, розпочатої за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (далі - ТОВ "ДМЗ") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (далі - ТОВ "ДЗСОМ") порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та матеріали цієї справи, встановила, що дії ТОВ "ДМЗ"" та ТОВ "ДЗСОМ" полягають у погодженні ними під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ДМЗ".

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.02.2018 №13-р/к у справі 2/01-33-17:

1. Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (ідентифікаційний код - 37004519) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ідентифікаційний код - 35268574), погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), відповідно до оголошення про заплановану закупівлю № 048570, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 № 12 (755), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровський механічний завод" (ідентифікаційний код - 37004519) штраф у розмірі 68.000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ідентифікаційний код - 35268574) штраф у розмірі 68.000,00 грн.

В рішенні зазначається, що дії ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" полягають у погодженні ними під час підготовки та участі у торгах на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), проведених Державним підприємством "Південна залізниця" у квітні 2013 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ДМЗ".

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, наступними обставинами.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 11.02.2013 №12 (755) Державним підприємством "Південна залізниця" опубліковано оголошення №048570 про проведення у квітні 2013 року торгів на закупівлю деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла), код ДК 016:2010:25.73.4. Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, що діяла на час проведення торгів.

Відповідно до протоколу № 32/3 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 14.03.2013 для участі у торгах до тендерного комітету були подані конкурсні пропозиції від:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Інструментальний союз" (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи від 01.08.2016, а саме: повне та скорочене найменування юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Інструментальний союз" (ідентифікаційний код - 35268574) змінено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (ТОВ "ДЗСОМ", ідентифікаційний код 35268574);

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ДМЗ";

- Приватного акціонерного товариства "Харківський інструментальний завод".

Відповідно до протоколу №32/4 засідання Комітету з конкурсних торгів пропозицію конкурсних торгів ПрАТ "ХІЗ" було відхилено згідно з пунктом 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 21.05.2013 №048570 найбільш економічно вигідну вартість по лотам мала пропозиція конкурсних торгів ТОВ "ДМЗ" загальною вартістю 3.210.226,20 грн. Між ТОВ "ДМЗ" та ДП "Південна залізниця" було укладено договір поставки від 07.05.2013 №П/НХ-13756/НЮ на суму 3.210.226,20 грн. з ПДВ (по лотах № 1-3).

За результатами аналізу інформації та матеріалів, зібраних під час розгляду справи, а також наданих Харківською місцевою прокуратурою № 1 (лист від 04.04.2017 №04-26-4201-15), управлінням Служби безпеки України в Харківській області (лист від 27.02.2015 №70/8-2900), адміністративна колегія виявила обставини, які, на її думку, свідчать про вчинення ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, з огляду на таке:

- офісні приміщення ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" фактично знаходяться за однією адресою, а саме: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, 97-Б;

- у період проведення торгів головним бухгалтером ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" була одна особа ОСОБА_2;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" подано витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців №16009480 та №16009273 відповідно, які видано в один день 05.03.2013, на запит однієї особи ОСОБА_2;

- за інформацією ПАТ "ПУМБ" (лист від 27.11.2017 №DN/676) при відкритті та обслуговуванні розрахункового рахунку ТОВ "ДЗСОМ" зазначався контактний номер телефону: 056-372-20-88, у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05.03.2017 №16009480 та №16009273, поданих у складі тендерних пропозицій ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" відповідно, у графі "Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою" значиться номер телефону 056-372-20-88;

- за інформацією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (лист від 16.11.2017 № 34039/10/04-36-17-01-14) довідку від 06.03.2013 №5123/10/19-051 стосовно ТОВ "ДМЗ" отримано 07.03.2013 особисто головним бухгалтером ОСОБА_2 При цьому, згідно з інформацією, наданою управлінням Служби безпеки України в Харківській області (лист від 27.02.2015 № 70/8-2900), ОСОБА_2 одночасно працювала головним бухгалтером в ТОВ "ДЗСОМ";

- ПАТ "Діамантбанк" надавались ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" гарантії про виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією учасника торгів від 13.03.2013 №171/002-001 та від 13.03.2013 №172/002-001 відповідно. Тобто, зазначені гарантії видані учасникам торгів в один день, а саме 13.03.2013 за послідовними вихідними номерами №171/002-001 і №172/002-001 та послідовними номерами бланків 024908 та 024909 відповідно;

- згідно з інформацією, наданою ПАТ КБ "Приватбанк" (лист від 27.12.2017 №Е30.0.0.0/4-164010 БТ), зокрема відповідно до виписок по рахункам ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" у періоді 2013-2014 років між ними існували сталі господарські відносини, пов'язані з наданням/отриманням фінансової допомоги, оренди та поставки товарів;

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- усі листи та довідки довільної форми, подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" на торги, однаково складені з допущенням нетипового порушення правил українського ділового мовлення;

- довідки ТОВ "ДМЗ" від 06.03.2013 №0284 та ТОВ "ДЗСОМ" від 28.02.2013 №28022013/7 про рух коштів складено з допущенням ідентичної, не типової помилки в написанні назви нормативно-правового акту, а саме, ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" "Довідка щодо предмету закупівлі Технічна специфікація на закупівлю2 та інші документи мають ознаки спільної підготовки, а саме: зайві пробіли (відступи), невідповідність загальноприйнятим правилам правопису скорочень значень метричних мір, невірно розставлені розділові знаки;

- у складі тендерних пропозицій ТОВ "ДМЗ" подано лист-погодження з основними умовами, ТОВ "ДЗСОМ" подано лист-погодження, які однаково відрізняються від проекту договору, зразок якого встановлено документацією.

На думку адміністративної колегії, вищенаведене свідчить про обмін інформацією між ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" ще на стадії підготовки до участі в торгах внаслідок існування сталих господарських відносин між учасниками торгів.

В свою чергу, позивач з даними рішенням адміністративної колегії не погодився, та звернувся до суду із заявою про визнання недійсним згаданого рішення в частині, що стосується позивача, у зв'язку з його необґрунтованістю та незаконністю.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За змістом статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина перша статті 74 зазначеного Кодексу).

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН І ВИСНОВОК СУДУ

На підставі встановлених обставин справи та з урахуванням наведених вище правових норм, суд прийшов до наступних висновків.

ХОТВ Антимонопольного комітету України встановлено наявність між ТОВ «ДМЗ» та ТОВ "ДЗСОМ" сталих господарських відносин.

Так, згідно з інформацією, наданою ПАТ КБ "Приватбанк" (лист від 27.12.2017 №Е30.0.0.0/4-164010 БТ), зокрема відповідно до виписок по рахункам ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" у періоді 2013-2014 років між ними існували сталі господарські відносини, пов'язані з наданням/отриманням фінансової допомоги, оренди та поставки товарів.

Сталі господарські відносини між вказаними товариствами, ведення ними спільної господарської діяльності підтверджується також тим, що у період проведення торгів головним бухгалтером ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" була одна особа ОСОБА_2

Крім того, ХОТВ Антимонопольного комітету України встановлено, що ТОВ «ДМЗ» та ТОВ "ДЗСОМ" фактично знаходяться за однією адресою, спільно використовують телефонні номери внаслідок ведення ними спільної господарської діяльності.

Так, за інформацією ПАТ "ПУМБ" (лист від 27.11.2017 №DN/676) при відкритті та обслуговуванні розрахункового рахунку ТОВ "ДЗСОМ" зазначався контактний номер телефону: 056-372-20-88, у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05.03.2017 №16009480 та №16009273, поданих у складі тендерних пропозицій ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" відповідно, у графі "Інформація про здійснення зв'язку з юридичною особою" значиться номер телефону 056-372-20-88.

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок ХОТВ Антимонопольного комітету України про те, що наявність у Товариств трудових відносин з однією й тою ж фізичною особою, розміщення за однією адресою та спільне використання телефонів є свідченням того, що ТОВ «ДМЗ» та ТОВ "ДЗСОМ" спільно (узгоджено) здійснюють свою господарську діяльність, що також підтверджується наявністю сталих господарських відносин між ними.

З оскаржуваного рішення вбачається, що ХОТВ Антимонопольного комітету України виявлені спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема:

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

- усі листи та довідки довільної форми, подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" на торги, однаково складені з допущенням нетипового порушення правил українського ділового мовлення;

- довідки ТОВ "ДМЗ" від 06.03.2013 №0284 та ТОВ "ДЗСОМ" від 28.02.2013 №28022013/7 про рух коштів складено з допущенням ідентичної, не типової помилки в написанні назви нормативно-правового акту, а саме, ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Подані ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ" "Довідка щодо предмету закупівлі Технічна специфікація на закупівлю2 та інші документи мають ознаки спільної підготовки, а саме: зайві пробіли (відступи), невідповідність загальноприйнятим правилам правопису скорочень значень метричних мір, невірно розставлені розділові знаки.

Характер та кількість наведених у оскаржуваному рішенні співпадінь свідчать про те, що документи, які були подані у складі пропозицій ТОВ "ДМЗ" та ТОВ "ДЗСОМ", готувалися одним із учасників та/або з обміном інформацією між ними (узгоджено).

Водночас, суд критично оцінює твердження позивача у позовній заяві про те, що схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій свідчить про те, що особи, уповноважені на підготовку таких документів, в процесі підготовки документації використовували один і той самий зразок певного документу.

Як зазначалось, справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається, а отже, виявлені Відділенням спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

З оскаржуваного рішення також вбачається одночасне отримання документів ПАТ "Діамантбанк", яким надавались ТОВ "ДЗСОМ" та ТОВ "ДМЗ" гарантії про виконання зобов'язань за конкурсною пропозицією учасника торгів від 13.03.2013 №171/002-001 та від 13.03.2013 №172/002-001 відповідно. Тобто, зазначені гарантії видані учасникам торгів в один день, а саме 13.03.2013 за послідовними вихідними номерами №171/002-001 і №172/002-001 та послідовними номерами бланків 024908 та 024909 відповідно.

Окрім того, за інформацією Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (лист від 16.11.2017 № 34039/10/04-36-17-01-14) довідку від 06.03.2013 №5123/10/19-051 стосовно ТОВ "ДМЗ" отримано 07.03.2013 особисто головним бухгалтером ОСОБА_2 При цьому, згідно з інформацією, наданою управлінням Служби безпеки України в Харківській області (лист від 27.02.2015 № 70/8-2900), ОСОБА_2 одночасно працювала головним бухгалтером в ТОВ "ДЗСОМ".

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок ХОТВ Антимонопольного комітету України, що в даному випадку учасники торгів (позивач і ТОВ "ДМЗ") не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули між собою конкуренцію.

Всі інші доводи та заперечення позивача судом не приймаються на підставі статей 76, 77 ГПК України, оскільки вони не мають значення для справи.

За таких обставин, враховуючи все вищевикладене, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що вищевказаними діями ТОВ "ДЗСОМ" фактично узгодило свою конкурентну поведінку з ТОВ "ДМЗ" під час участі у відкритих торгах на закупівлю Державним підприємством "Південна залізниця" деталей змінних до ручних інструментів з механічним урухомлювачем/приводом чи без нього, або до верстатів (свердла) у зв'язку з чим вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції є підставою для скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 27.02.2018 №13-р/к у справі 2/01-33-17, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

СУДОВІ ВИТРАТИ

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (пункт 4.4. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України").

Відповідно до статей 123, 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги в розмірі 7.048,00грн. суд покладає на позивача. Витрати зі сплати судового забору за подання позовної заяви залишаються за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів" (49000, м. Дніпро, вул. Квітки-Основ'яненка, 5, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, кім. 35, ) витрати зі сплати судового збори за подання касаційної скарги в розмірі 7.048,00грн.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суду Харківської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 29.03.2019.

Суддя ОСОБА_3