ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. Справа№ 910/18673/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Буравльова С.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Торговельно-підприємницький центр"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 30.11.2017 ( повний текст рішення складено 05.12.2017)

у справі №910/18673/15 (суддя Усатенко І.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Торговельно-підприємницький центр"

до Приватного акціонерного товариства "Київводоканал"

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Торговельно-підприємницький центр" (далі - позивач, ПАТ "Торговельно-підприємницький центр") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Приватного акціонерного товариства "Київводоканал" (далі - відповідач, ПАТ "Київводоканал") про зобов'язання укласти договір у викладеній редакції (з урахуванням заяви про зміну предмету позову).

Позовні вимоги обґрунтовані законодавчо закріпленим обов'язком ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" укласти договір на водопостачання та приймання стічних вод та здійсненням ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" фактичних дій щодо такого постачання та приймання стічних вод.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що пунктом 3.8 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 190 від 27.06.2008, передбачено, що у разі запланованих змін у діяльності споживачів, якщо вони ведуть до зміни обсягів спожитої питної води та скиду стічних вод, споживачі в місячний строк до моменту виникнення змін надають виробнику заяву та відповідні документи для одержання додаткових технічних умов та внесення змін у договір. Статтею 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 4.1. Правил № 190 визначено, що підстави, що ставляться для отримання технічних умов, виробник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення видає замовнику технічні умови згідно з поданою заявою протягом 10 робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви. Позивачем було подано відповідачу заяву № 059 від 14.02.2012 з проханням видати технічні умови на водопостачання об'єкту по вул. Васильківська, 34, а також розробив технічні умови № 8026 на водопостачання об'єкта у м.Києві по вул. Васильківська, 34, тобто вихідні дані для проектної документації, а також технічні умови № 8051 на каналізування вказаного об'єкта, вимоги яких мають бути враховані при розробленні проектів будівництва (реконструкції) та обов'язково реалізовані по закінченню виконаних робіт, а також в силу приписів п. 4.4 Правил № 190 мають бути виконані при розробленні проектів на об'єкти будівництва. Відповідач вказував, що основною підставою для укладення договору на водопостачання та водовідведення з позивачем, є наявність технічної можливості в подальшому надавати послуги, що є предметом договору по водопостачанню та водовідведенню, передумовою до укладення якого є виконання позивачем технічних умов, оскільки на даний час по відповідним мережам відсутня будь-яка проектна документація.

Розгляд справи здійснювався неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Торговельно-підприємницький центр" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати та задовольнити позовні вимоги повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було ухвалено при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник посилався на те, що як вбачається з доказів, наявних в матеріалах справи та оцінку яким не надано судом першої інстанції, зокрема з листів № 192 від 21.04.2011 (№ 55934), № 277 від 30.05.2011 (№ 6140), № 08/4165 від 09.06.2011, № 343 від 21.06.2011, № 347 від 23.06.2011, № 4587/05.08-13/28-11 від 13.10.2011, № 595 від 16.11.2011, № 5278/05.08-13/28-11 від 13.12.2011, № 637 від 19.12.2011, № 638 від 19.12.2011, додаткової угоди від 29.06.2011 до договору № 09087/5-02 від 26.02.2011 між сторонами, позивач вчиняв усі дії з укладення з відповідачем договору на водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі. Відповідач, в свою чергу, для продовження правовідносин між сторонами вимагав у позивача серед іншого, акт технічного приймання водопроводу, акт розмежування балансової належності зовнішніх водопровідних мереж, акт технічного приймання каналізації, акт розмежування балансової належності каналізаційних мереж та експлуатаційної відповідальності сторін, технічні умови. При цьому, у вищенаведених листах позивач пояснював відсутність у нього затребуваних відповідачем актів, оскільки майновий комплекс у м.Києві по вул. Васильківська, 34 - не є новозбудованим об'єктом і був приєднаний до системи водопостачання до отримання позивачем права власності на вказаний об'єкт. Проте, об'єкт - майновий комплекс у м.Києві по вул. Васильківська, 34 - не є новозбудованим об'єктом, його приєднано до системи водопостачання, а договір на послуги водопостачання та водовідведення, укладений між підприємствами 25.02.2001. В свою чергу, 29.02.2012 відповідач розробив технічні умови № 8026 на водопостачання об'єкта у м.Києві по вул. Васильківська, 34, тобто вихідні дані для проектної документації, а також технічні умови № 8051 на каналізування вказаного об'єкта. 06.06.2012 позивач звернувся до відповідача з листом № 233 № 1182/0/13/22-12 (вх), в якому просив провести обстеження згідно технічних умов № 8026 на водопостачання об'єкта існуючих вводів, колодязів, запірної арматури, визначити їх технічний стан і пропускну спроможність на вводах при підключенні з Д-300 мм по вул. Васильківській, з Д-200 мм. по вул. Амурській та надати акт обстеження. Проте, скаржник наголошував, що для укладання договору на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через вже приєднані (підключені) мережі за відсутності змін обсягів спожитої питної води та скиду стічних вод не вимагається та законодавчо не обгрунтовано необхідності оформлення між сторонами такого договору акту розмежування та балансової належності водопровідних мереж об'єкта у м.Києві по вул. Васильківська, 34, а також розроблення та виконання технічних умов. З огляду на наведене, скаржник посилався на те, що витребувана відповідачем проектна документація не розроблялась, акт розмежування та балансової належності водопровідних мереж також не оформлявся.

Крім того, скаржник посилався на те, що на об'єкті у м.Києві по вул. Васильківська, 34 встановлені засоби обліку: тип водолічильника 405S, № , тип водолічильника СТ-5 № 00362, які опломбовані у встановленому порядку та щодо яких здійснена повірка, а матеріали справи не містять доказів, що відповідачем були виявлені будь-які порушення. Крім того, як матеріали справи, так і висновок судової будівельно - технічної експертизи № 12501/12502/16-42/16082-16097/17-42 від 30.08.2017 не свідчать про проведення позивачем реконструкції або капітального ремонту об'єкта в м. Києві по вул. Васильківська, 34, які б спричинили зміни обсягів спожитої питної води та скиду стічних вод. При цьому, висновок суду першої інстанції про приєднання позивача до мереж водопостачання та водовідведення здійснено з порушенням встановленого законом порядку - є безпідставним.

Також, скаржник наголошував, що в договорі на водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі на об'єкті у м.Києві по вул. Васильківська, 34, в редакції, запропонованій позивачем, встановлено як визначаються точки розподілу, в яких відбувається передача послуг від відповідача позивачу та які облаштовані засобами обліку, і умови договору відповідають як Правилам користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, так і Правилам приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України. Також, проект договору, запропонований позивачем, відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері водопостачання та водовідведення, зокрема, типовому договору, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005, в ньому наявні усі істотні умови , передбачені ст. 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», а отже, відмова відповідача від укладення такого договору - є безпідставною.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 апеляційну скаргу ПАТ "Торгівельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 - залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 08.05.2018 касаційну скаргу ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" - задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 у справі №910/18673/15 - скасовано, справу направлено на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

22.08.2018 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/18673/15 для здійснення апеляційного розгляду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ "Торгівельно-підприємницький центр" визначено колегію суддів у складі головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів Тарасенко К.В., Чорної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.08.2018 прийнято апеляційну скаргу ПАТ "Торгівельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва 30.11.2017 у справі №910/18673/15 до провадження визначеним складом суду та призначено справу до розгляду на 24.09.2018.

14.09.2018 через канцелярію суду апеляційної інстанції надійшов відзив ПАТ "Київводоканал" на апеляційну скаргу, в якому відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, а оскаржуване рішення просив залишити без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, відповідач у відзиві стосовно зміни обсягів водоспоживання посилався на те, що на об'єкті водоспоживання позивача, розташованого у м.Києві по вул. Васильківська, 34, відбулися зміни у обсягах водоспоживання, а також у кількості водо споживачів, що підтверджується нормативними розрахунками водоспоживання та водовідведення за 2011 рік та 2013-2014 роки, а тому у відповідності до п. 3.8 Правил № 190 це потребувало отримання додаткових технічних умов та внесення змін у договір. Також, позивачем було проведено капітальний ремонт об'єкта водопостачання по вул. Васильківській, 34, внаслідок чого змінилась площа об'єкта, у зв'язку з чим позивач і звернувся до відповідача за отриманням технічних умов, які у відповідності до статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є вихідними даними для проектування. При цьому, відповідачем на підставі заявки позивача № 059 від 14.02.2012 було видано технічні умови № 8026 та № 8051 від 29.02.2012, які містили чіткі умови на приєднання об'єкту по вул. Васильківській, 34 до водопостачання та водовідведення відповідачем, надання послуг з яких і є предметом договору. Таким чином, лише після виконання вимог, визначених технічними умовами, можливе погодження актів розмежування меж балансової належності водопровідних та каналізаційних мереж з визначенням точок розподілу, в яких відбувається передача послуг від відповідача до позивача, порядок їх обслуговування, розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту), які водночас закріплюють істотні умови договору у сфері водопостачання та водовідведення. Також, невиконання вимог технічних умов від 29.02.2012 свідчить про відсутність правових підстав для приєднання об'єкта до мереж комунального водопроводу, що унеможливлює виконання відповідачем зобов'язань по договору.

17.09.2018 через канцелярію суду апеляційної інстанції від позивача надійшли додаткові пояснення по суті спору з врахуванням висновків Верховного Суду від 08.05.2018, в яких позивач вказував на те, що в силу положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги» та ст. 179 Господарського кодексу України саме на відповідача покладено обов'язок надавати споживачу послуг проект договору для його укладення, що залишилось без належної оцінки, як і доводи стосовно фактичного приєднання позивача до мереж водопостачання та водовідведення, що зумовлює неправомірність вимог відповідача про надання позивачем технічної документації, що передбачена п. 14.2 Правил № 190. Проект договору, запропонований позивачем, відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері водопостачання та водовідведення, зокрема, типовому договору, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005, в ньому наявні усі істотні умови, передбачені ст. 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», зокрема щодо якості наданих послуг.

Судове засідання призначене на 24.09.2018 не відбулось у зв'язку з перебуванням суддів Чорної Л.В. та Тарасенко К.В. у відпустці, розпорядженням №09.1-08/3016/18 від 24.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/18673/15.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді: Сулім В.В., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 апеляційну скаргу ПАТ "Торгівельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва 30.11.2017 у справі №910/18673/15 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів Разіної Т.І., Суліма В.В., повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду у судовому засіданні на 05.11.2018.

24.09.2018 через канцелярію суду апеляційної інстанції від позивача надійшли:

- відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій позивач вказував на те, що з огляду на положення ст.ст. 76, 77, ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, п. 3.8 Правил № 190, висновки Верховного Суду у п. 23 його постанови від 08.05.2018 та п. 2.3 договору про надання послуг водопостачання та водовідведення від 26.02.2001 № 09087/5-02, п.п. 2.1.6 п. 2.1, пп. 2.2.2.п. 2.2, пп. 3.3.8 п. 3.3 додаткової угоди від 29.06.2011 до договору від 26.02.2001 № 09087/5-02, договору про надання послуг з водо постання та приймання стічних вод через приєднані мережі від 10.12.2013 № 11709/5-01, нормативні розрахунки водоспоживання та водовідведення на 2011 рік, 2013-214 роки - не є належними та допустимими доказами в підтвердження доводів останнього про зміну обсягів водоспоживання та зміну кількісного та якісного складу споживачів питної води на об'єкті водоспоживання позивача. Додатково позивач наголошував, що ним не проводилось реконструкції та капітального ремонту об'єкту по вул. Васильківській, 34 в м.Києві, які б спричинили зміну обсягів спожитої питної води та скиду стічних вод, і вказана обставина не спростовується наявними матеріалами справи;

- заява про стягнення з відповідача на користь позивача витрати понесені на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно п. 8 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

25.06.2018 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/18673/15 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Михальська Ю.Б., Скрипка І.М.

22.10.2018 судді Північного апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., суддя Михальська Ю.Б. заявили самовідвід, який обґрунтований тим, що вони брали участь у розгляді справи № 910/18673/15 у складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду: Гончаров С.А. - головуючий суддя, судді: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б. За результатами розгляду зазначеної справи винесено постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018, якою апеляційну скаргу ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 залишено без задоволення, рішення залишено без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 у справі №910/18673/15 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду головуючого судді Тищенко А.І., судді Михальської Ю.Б. про самовідвід від розгляду апеляційної скарги ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 - задоволено, справу №910/18673/15 передано до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду для заміни відведених суддів у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням Т.в.о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/7/18 від 25.10.2018 призначено повторний автоматичний розподіл справи №910/18673/15.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято справу №910/18673/15 за апеляційною скаргою ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 до провадження визначеним складом суду, розгляд апеляційної скарги ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" призначено на 29.11.2018.

22.11.2018 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив по справі, в яких відповідач наголошував, що неможливість укладення договору з позивачем також зумовлена недотриманням ним норм чинного законодавства в галузі будівництва, а саме положень Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності», що полягає у невиконанні технічних умов. Позивачем було проведено капітальний ремонт об'єкта водопостачання по вул. Васильківській, 34 у м.Києві, про що зазначено у експертному висновку при проведенні судової будівельно - технічної експертизи, а також даний факт підтверджується зміною площі об'єкта водоспоживання в бік зменшення, що прослідковується з свідоцтва про право власності на об'єкт станом на 2001 та 2014 рік.

В судовому засіданні 29.11.2018 судом оголошено перерву до 10.01.2019.

10.01.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові докази, які він просив залучити до матеріалів справи в обгрунтування своєї позиції по справі.

Під час підготовки справи до розгляду, колегією суду, яка сформована згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018, встановлено обставини, які виключають можливість участі судді Калатай Н.Ф. у розгляді цієї справи, в зв`язку з чим суддею Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), заявлено про самовідвід від розгляду справи №910/18673/15, яка мотивована наявністю обставин, які виключають можливість участі судді у розгляді цієї справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 заяву судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), про самовідвід у справі №910/18673/15 - задоволено, матеріали справи №910/18673/15 передано на повторний автоматизований розподіл для заміни судді Калатай Н.Ф. у складі визначеної колегії для розгляду справи №910/18673/15 відповідно до ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 для розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2019 справу №910/18673/15 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 прийнято до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Зубець Л.П., суддів: Мартюк А.І., Буравльов С.І., розгляд справи призначено на 25.02.2019.

21.02.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме: про витребування від Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у м.Києві копій всіх наявних документів, в тому числі і матеріалів перевірок, що стосуються проведення будівельних робіт ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" по вул. Васильківська, 34 у м. Києві з реконструкції приміщень.

Крім того, у вказаному клопотання відповідач просив залишити без розгляду клопотання відповідача про витребування доказів, подане 14.09.2018.

В судовому засіданні 25.02.2019 судом у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено протокольно ухвалу про перерву в судовому засіданні до 18.03.2019.

В судовому засіданні 18.03.2019 судом розглянуто клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, які він просив залучити до матеріалів справи в обгрунтування своєї позиції по справі, яке судом апеляційної інстанції задоволено.

Також, в судовому засіданні 18.03.2019 судом розглянуто клопотання відповідача про витребування доказів, а саме: про витребування від Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у м.Києві копій всіх наявних документів, в тому числі і матеріалів перевірок, що стосуються проведення будівельних робіт ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" по вул. Васильківська, 34 у м.Києві з реконструкції приміщень.

Клопотання мотивовано тим, що з наданих позивачем документів неможливо встановити факт проведення будь-яких робіт з реконструкції та ремонту об'єкта за адресою: м.Київ, вул. Васильківська, 34, а тому відповідні відомості можуть бути витребувані від Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у м.Києві.

Розглянувши заявлене клопотання, заслухавши думки присутніх представників учасників справи щодо заявленого клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України визначено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

В свою чергу, відповідачем не було надано належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України неможливості самостійно надати такі докази, а також вказане клопотання подано з пропуском строку, встановленого частиною 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України (разом з поданням відзиву), як не обгрунтовано і неможливість подання такого клопотання у встановлений строк з причин, які не залежали від відповідача. Крім того, заявлене клопотання не містить відомостей, передбачених частиною 2 статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції відхиляє як безпідставне та необґрунтоване клопотання відповідача про витребування від Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у м.Києві копій всіх наявних документів, в тому числі і матеріалів перевірок, що стосуються проведення будівельних робіт ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" по вул. Васильківська, 34 у м.Києві з реконструкції приміщень.

В судовому засіданні 18.03.2019 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.03.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26.02.2001 між ДКО "Київводоканал" та ВАТ "Торговельно-підприємницький центр" укладено договір № 9087/5-02 на послуги водопостачання та водовідведення, згідно якого постачальник зобов'язувався надавати абоненту послуги з постачання питної води та прийняття від абонента каналізаційних стоків.

10.12.2013 між ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" та ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" укладено договір на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі № 11709/5-01, за умовами якого відповідач зобов'язався надавати відповідачу послуги з постачання питної води та приймання від нього стічних вод у систему каналізації міста Києва, а позивач - здійснювати оплату послуг на умовах договору та дотримуватися порядку користування питною водою; термін дії договору встановлено до 31.12.2014.

16.12.2014 ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" звернулось до ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" з листом № 564 від 16.12.2014 про продовження договору на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі № 11709/5-01 від 10.12.2013 або укладення його на новий період.

Листом № 1181/08-13/30-15 від 30.01.2015 відповідач повідомив ПАТ "Торговельно-підприємницький центр", що продовження дії договору № 11709/5-01 від 10.12.2013 передбачає надання позивачем проектно-технічної документації на водопостачання та водовідведення об'єкту згідно вимог Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008, а саме: акту технічного приймання водопроводу та меж обслуговування зовнішніх водопровідних мереж з прив'язкою до місцевості.

12.02.2015 позивач звернувся до ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" з пропозицією № 071 укласти договір на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі на умовах, що містяться в запропонованому ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" проекті договору, що є додатком до пропозиції.

Листом № 2504/08-13/30-15 від 16.03.2015 ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" повідомило позивача про необхідність надання технічної документації, що передбачена п. 14.2. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190, а саме схеми або виконавчих креслень своїх мереж водопостачання та водовідведення, розміщених як у землі так і всередині будинків із зазначенням діаметра труб, місць розміщення арматури, санітарних приладів, вузлів обліку та інших приладів.

02.04.2015 позивач подав доповнення № 131 від 20.03.2015 до пропозиції укласти договір, у яких зазначає, що ненадання ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" вищенаведених документів не може бути підставою для відмови укласти договір на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод, однак з метою прискорення укладення договору, ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" надає завірені копії виконавчих креслень мереж водопостачання та водовідведення за адресою об'єкта водоспоживання - вул. Васильківська, 34 у місті Києві. В даному листі, позивач посилається на те, що ненадання ним схем або виконавчих креслень своїх мереж водопостачання та водовідведення не є підставою для відмови в укладенні договору.

Серед переліку додатків до доповнення до пропозиції укласти договір № 131 від 20.03.2015 вказано, зокрема, підписаний ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" проект договору, копії виконавчих креслень, копія акту розмежування балансової належності каналізаційних мереж та експлуатаційної відповідальності сторін, копія схеми каналізаційної мережі, що знаходиться на балансі абонента та копія довідки про прокладення каналізаційної мережі.

В матеріалах справи наявний генеральний план м. Києва (вул. Васильківська); акт розмежування балансової належності каналізаційних мереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 06.03.2006 та схема каналізаційних мереж, що знаходяться на балансі "абонента"; довідка № 307 для укладення договору на послуги водопостачання та водовідведення від 01.07.2011.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані документи були оформлені ще у 2006 та 2011 році та не є додатками до договору, з приводу укладення якого позивач до відповідача звертався у 2015 році.

Листом № 4415/8/8/02-15 від 19.05.2015 ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" повідомило про відсутність правових підстав для перегляду викладеної в листі № 2504/08-13/30-15 від 16.03.2015 правової позиції.

Листом від 23.06.2011 № 347 позивач звернувся до відповідача, в якому вказав про відсутність у ПАТ "ТПЦ" акта технічного приймання водопроводу та каналізації і акта розмежування балансової належності зовнішніх водопровідних мереж, в зв'язку з їх оформленням у департаменті експлуатації водопровідного господарства відповідача.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що доказів розроблення та надання відповідачу вищеперелічених документів матеріали справи не містять.

Крім того, в листі відповідача до позивача від 13.10.2011 № 4587/05.08-13/28-11 зазначено, що у нього відсутня технічна документація на водопровідні мережі до будівлі по вул. Васильківській, 34 у м. Києві. Акт меж обслуговування може бути наданий по існуючій схемі тільки після надання технічних умов та зобов'язання щодо їх реалізації.

Також, актів про розмежування балансової належності мереж, через які здійснюється водопостачання споживача, позивач не надавав відповідачу взагалі і вони не долучені до матеріалів справи.

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що необхідні для укладення договору технічні документи відсутні у позивача та не були долучені ним при надсиланні відповідачу пропозиції про укладення спірного договору.

В свою чергу, ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" вказувало про те, що відповідач неправомірно відмовляється від укладення договору на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод, оскілки такий обов'язок встановлений нормами чинного законодавства України та позивачем надано повний перелік документів, необхідних для укладення відповідного договору.

Відповідно до ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором, відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 6, ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 630 Цивільного кодексу України договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

За правилами ч. 3 ст. 638 Цивільного кодексу України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Статтею 174 Господарського кодексу України визначено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

У відповідності до ч.ч. 3, 4, 7 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Загальний порядок укладення договорів встановлений ст. 181 Господарського кодексу України, якою визначено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки визначаються Законом України "Про житлово-комунальні послуги" який визначає комунальні послуги як результат господарської діяльності, спрямованої на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", порядок надання житлово-комунальних послуг, їх якісні та кількісні показники мають відповідати умовам договору та вимогам законодавства.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Статтею 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено, що до обов'язків споживача віднесено в тому числі укладення договору на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування системи питного водопостачання, спрямовані на гарантоване забезпечення населення якісною та безпечною для здоров'я людини питною водою визначаються Законом України "Про питну воду та питне водопостачання" за змістом якого питне водопостачання - діяльність, пов'язана з виробництвом, транспортуванням та постачанням питної води споживачам питної води, охороною джерел та систем питного водопостачання.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання", послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням. Договір про надання послуг з питного водопостачання укладається безпосередньо між підприємством питного водопостачання або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем, визначеним у частині першій цієї статті.

Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.09.2009 № 933).

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України визначається Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. № 190 (далі - Правила № 190), відповідно до яких для приєднання до систем централізованого водопостачання та водовідведення замовнику таких послуг надаються технічні умови. Виконання технічних умов є обов'язковим при розробленні проектів на об'єкти будівництва.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.02.2012 ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" видано технічні умови № 8026 на водопостачання об'єкта по вул. Васильківській, 34 у місті Києві, у яких зазначається, що водопостачання та пожежогасіння може бути забезпечено з існуючих вводів, визначивши їх технічний стан та пропускну спроможність, при необхідності - перекласти; виконати реконструкцію колодязів та водопровідних вузлів зі зміною запірної арматури: на вводах при підключенні з Д=300 мм по вул. Васильківській, 34 та Д=200 мм по вул. Амурській; на водопровідній мережі Д=500 мм на розі вул. Амурської та Теслярської; для автоматичного пожежегасіння - передбачити комплекс споруд резервуарами по розрахунку; визначено, що технічні умови № 8026 від 29.02.2012, дійсні два роки.

Згідно п. 1.2, 3.8 Правил № 190 технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водопостачання, водовідведення. Замовник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення - споживач або суб'єкт господарювання, який має намір здійснити будівництво або реконструкцію об'єкта будівництва (далі - об'єкт будівництва) з подальшим його приєднанням до систем централізованого водопостачання та водовідведення. У разі запланованих змін у діяльності споживачів, якщо вони ведуть до зміни обсягів спожитої питної води та скиду стічних вод, споживачі в місячний строк до моменту виникнення змін надають виробнику заяву та відповідні документи для одержання додаткових технічних умов та внесення змін у договір.

Отже, технічні умови розробляються та виконуються споживачем у разі зміни діяльності споживача, що призводять до зміни обсягів споживання води та її скидів; реконструкції та будівництва об'єкту, що має бути підключений до мережі водовідведення та водоспоживання.

Згідно висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 30.08.2017 № 12501/12502/16-42/16082-16097/17-42 встановити чи проводилось нове будівництво та реконструкція об'єкта будівництва (майнового комплексу) за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 34 у період з 27.02.2001 по 27.01.2006 (для будівлі адмінкорпусу під літ. А) та у період з 27.02.2001 по 14.12.2007 (для всіх інших будівель), не вбачається за можливе у зв'язку з тим, що наданих матеріалів недостатньо для проведення досліджень у даних частинах питань, а витребувані додаткові матеріали надані не у повному обсязі, зокрема не надані матеріали технічної інвентаризації на даний об'єкт, складені станом на 27.02.2001 (або іншу найбільш наближену дату). Нове будівництво та реконструкція даного об'єкту у період з 27.01.2006 по 2016 для будівлі адмінкорпусу під літ. А) та з 14.12.2007 по 2016 (для всіх інших будівель), виходячи з наданих для дослідження матеріалів та результатів обстеження не проводилась. Встановити чи проводилось технічне переоснащення об'єкта будівництва (майнового комплексу) за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 34 у період з 27.02.2001 по 2016 рік не вбачається за можливе у зв'язку з тим, що надані на дослідження матеріали не містять детальні відомості щодо технічного оснащення даного об'єкта. Реставрація будівництва об'єкту (майнового комплексу) за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 34 в період з 27.02.2001 по 2016 рік, не проводилась, оскільки, даний комплекс та його складові частини не відносяться до об'єктів культурної спадщини. Встановити чи проводився капітальний ремонт об'єкта будівництва (майновий комплекс) за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 34, у період з 27.02.2001 по 2016 рік (окрім 2012) не вбачається за можливе у зв'язку з тим, що надані на дослідження матеріали не містять відповідні відомості. Згідно із річним звітом емітента ПАТ "ТПЦ" за 2012 рік у звітному періоді на об'єкті проводились роботи пов'язані з його капітальним ремонтом, зокрема виконувався ремонт фасадів, дахів та внутрішніх приміщень.

Отже з експертного висновку вбачається, що позивач не надав достатні матеріали для надання відповіді експертом з приводу того чи проводилось будівництво, реконструкція об'єкту по вул. Васильківській, 34 у м. Києві.

Натомість проведення капітального ремонту об'єкту по вул. Васильківській, 34 у м. Києві у 2012 році підтверджено матеріалами справи та експертним висновком. Згідно ДБН А2.2-3-2012, ДБН А2.2-3:2014 будівництво включає в себе такі поняття як нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та переоснащення об'єктів будівництва.

З експертного висновку не вбачається чи були підстави для виготовлення технічних умов та виконання їх позивачем в інші періоди ніж 2012 рік, оскільки саме позивач не надав належних та допустимих доказів в спростування обставин, щодо необхідності виконання технічних умов розроблених відповідачем, в зв'язку з будівництвом (реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єкта будівництва) об'єкту по вул. Васильківській, 34 у м. Києві. Проте проведення капітального ремонту (будівництва) у 2012 році підтверджено матеріалами справи (висновок судової експертизи від 30.08.2017 № 12501/12502/16-42/16082-16097/17-42).

Крім того, відповідно до п. 2.1.5. Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 № 30 приймання виробничих стічних вод у системи каналізації населених пунктів дозволяється лише у разі наявності погодженого і затвердженого у встановленому порядку проекту.

Положеннями п. 2.1.6. Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 № 30 передбачено, що технічна експлуатація систем водопостачання та каналізації повинна забезпечувати безперебійну і надійну роботу всіх споруд при високих техніко-економічних і якісних показниках з врахуванням вимог охорони водойм від забруднення стічними водами і раціонального використання водних ресурсів.

Тобто, видані ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" (як виробника послуг) технічні умови є підставою для виготовлення проекту водопостачання, на підставі якого у подальшому здійснюється підключення до централізованих мереж водопостачання та водовідведення.

Так, у виданих ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" технічних умовах № 8026 від 29.02.2012 р. вказується про необхідність надання на погодження позивача проектної документації об'єкта водоспоживання по вул. Васильківській, 34 у місті Києві.

З огляду на викладене, ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" визначено певні умови для укладення договору на водопостачання та приймання стічних вод.

Крім того, підставою для розроблення технічних умов та їх виконання є передбачуване споживачем збільшення обсягів водоспоживання та водовідведення.

Згідно листа відповідача від 29.12.2010 № 2177/15, ліміт використання води з міського водопроводу позивача на 2011 рік становить 25,203 тим куб м.

Згідно листа позивача від 19.12.2011 № 638 до відповідача, фактичне споживання води позивачем у 2013 році становило 14,8 тис куб м. ПАТ "ТПЦ" у вказаному листі просило збільшити його до 25,2 тис. куб м.

Так, лист позивача від 19.12.2011 № 638 доводить до відповідача нормативний розрахунок водоспоживання та водовідведення, що не є обсягом водоспоживання та водовідведення, який встановлюється умовами договору на послуги водопостачання та водовідведення.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 у даній справі зазначено, що листування між сторонами не свідчить про свідомий намір позивача збільшити водоспоживання та водовідведення у 2012 році, оскільки для цього необхідним є дослідження обсягів водоспоживання та водовідведення визначений у договорах між сторонами.

При цьому, матеріали справи містять також відомості про ліміт водоспоживання на 2012 рік в обсязі не більше 25 203 тис.м3 (лист відповідача від 22.12.2011 № 08/9216), на 2011 рік - не більше 25 203 тис.м3 (лист відповідача № 2177/15 від 29.12.2010).

В свою чергу, суд апеляційної інстанції на виконання вказівок суду касаційної інстанції, дослідивши саме умови запропонованого позивачем до укладення договору (який разом з додатками надано відповідачу листом № 071 від 12.01.2015), встановив, що він містить наступні умови стосовно обсягів водоспоживання та водовідведення:

- пункт 1.3.: обсяг води, що підлягає постачанню та прийняттю в систему каналізації, надається абонентом у вигляді нормативного розрахунку (погодинного, добового, помісячного, річного обсягу постачання послуг), який узгоджується з постачальником і є невід'ємною частиною договору; обсяг поставки води підлягає узгодженню з постачальником кожного наступного року з моменту укладення договору; загальний обсяг поставлених за цим договором послуг визначається загальною кількістю наданих абоненту протягом дії договору кубічних метрів води та прийнятих у міську каналізацію стічних вод;

- пункт 1.6.: постачальник за цим договором надає абоненту послуги з водовідведення додаткового об'єму стічних вод від об'єкта абонента за адресою: м.Київ, вул. Васильківська, 34, які потрапляють до комунальної каналізаційної мережі міста через зливоприймачі та люки каналізаційних колодязів в періоди дощів та сніготанення, в порядку, передбаченому Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України № 190, Правилами приймання стічних вод абонентів у систему каналізації м.Києва № 1879, Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України № 37 та даними гідрометеослужби і паспорту водного господарства абонента.

- додаток до договору, запропонованого позивачем до укладення, і який надано відповідачу з вищезазначеним листом № 071 від 12.01.2015, а саме нормативний розрахунок водоспоживання та водовідведення, містить відомості про запропонований річний обсяг водоспоживання , і відповідно, водовідведення - 22 216 м3 куб./рік, 74,40 м3/доба.

Також, суд апеляційної інстанції дослідивши на виконання вказівок суду касаційної інстанції саме договір щодо надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі № 11709/5-01 від 10.12.2013, який був змінений додатковою угодою від 01.02.2014, (п. 1.3), а також погоджений нормативний розрахунок, встановив, що запропонований щомісячний обсяг водоспоживання, і відповідно, водовідведення, становив станом на 2013 рік - 1851 куб./міс. (22 212 кубм/рік ).

При цьому, проект договору містить окрім умов щодо основного водопостачання та водовідведення, умови щодо водовідведення обсягів води, які складають додатковий об'єм стічних вод від об'єкта абонента за адресою: м.Київ, вул. Васильківська, 34, які потрапляють до комунальної каналізаційної мережі міста через зливоприймачі та люки каналізаційних колодязів в періоди дощів та сніготанення.

Таким чином, у запропонованій позивачем редакції договору та нормативному розрахунку водоспоживання, обсяги до споживання є збільшеними у порівнянні з договором на надання послуг з водопостачання та приймання стічних вод через приєднані мережі № 11709/5-01 від 10.12.2013, яким врегульовувались правовідносини учасників спору.

Відповідач заперечує необхідність виконання технічних умов на об'єкті по вул. Васильківській, 34 у місті Києві та стверджує, що вказаний об'єкт водоспоживання вже приєднаний до централізованих мереж водопостачання та водовідведення, що, на його думку, підтверджується укладеними між сторонами договорами у 2001-2013 роках.

Стосовно доводів позивача щодо фактичного приєднання позивача до мереж водопостачання та водовідведення, що зумовлює неправомірність вимог відповідача про надання позивачем технічної документації, що передбачена п. 14.2. Правил користування № 190 , суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що факт укладення сторонами договорів на здійснення водопостачання підтверджує фактичне приєднання позивача до мереж водопостачання та водовідведення, проте в жодному разі не свідчить про приєднання об'єкту водоспоживання до централізованих мереж у встановленому законом порядку з дотриманням всіх передбачених нормативними актами процедур.

Також, за Правилами № 190 таке приєднання можливе лише за попереднім погодженням з виробником, тобто, у даному випадку з Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал".

Однак, доказів такого погодження, або будь-яких інших документів, які б свідчили про підключення об'єкту водоспоживання по вул. Васильківській, 34 у місті Києві до централізованих мереж водопостачання та водовідведення у встановленому законом порядку, матеріали справи не містять, і таких доказів не було надано ні суду першої інстанції станом на момент вирішення спору, ні суду апеляційної інстанції станом на момент апеляційного провадження у справі.

Також, за Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 виробник обслуговує вуличні, квартальні та дворові мережі водопостачання та водовідведення, споруди і обладнання, а також технологічні прилади й пристрої на них, які перебувають у нього на балансі або на які є відповідний договір на обслуговування із споживачем.

З огляду на викладене, враховуючи те, що ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" має здійснювати обслуговування мережі водопостачання об'єкту по вул. Васильківській, 34 у місті Києві та, відповідно, нести відповідальність за їх функціонування та відповідність технічним умовам, цілком виправданими є вимоги відповідача про дотримання ПАТ "Торговельно-підприємницький центр" порядку підключення об'єкту водопостачання до мережі комунального водопроводу.

Щодо посилання відповідача на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.02.2014 № 826/19853/13-а, як на підтвердження обставин щодо здійснення будівництва по вул. Васильківській, 34 у м. Києві, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

В мотивувальній частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва зазначено: "заступник прокурора Голосіївського району м. Києва молодший радник юстиції Оліферчук А.А. постановив провести перевірку законності проведення будівельних робіт ПАТ «Торговельно-підприємницький центр» по вул. Васильківській, 34 у Голосіївському районі м. Києва з реконструкції приміщень, введення в експлуатацію збудованих ТОВ «НВФ «Реле» офісів на перетині вул. Васильківської та просп. Глушкова у Голосіївському районі м. Києва, законності реєстрації Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві дозвільних документів на проведення вказаних робіт та з інших питань, необхідність у визначенні яких виявиться в ході проведення перевірки."

Отже зі змісту постанови Окружного адміністративного суду міста Києва № 826/19853/13-а від 14.02.2014 не можливо встановити, які саме будівельні роботи виконувались на об'єкті по вул. Васильківській, 34 з реконструкції приміщень та у яких складових частинах об'єкта вони проводились. Крім того, з вказаної постанови неможливо встановити чи вірно були прокурором ідентифіковані дані роботи саме як "реконструкція".

Крім того, у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.02.2014 № 826/19853/13-а вказується про винесення прокурором Голосіївського району міста Києва постанови про проведення перевірки законності проведення будівельних робіт Публічним акціонерним товариством "Торговельно-підприємницький центр" по вул. Васильківській, 34 у місті Києві з реконструкції приміщень, однак у вказаній постанові не встановлено обставин щодо фактичного здійснення будівельних/ремонтних робіт, їх замовника та/або виконавця тощо.

Отже вказана постанова не містить встановлених обставин щодо проведення будівництва (реконструкції) на об'єкті по вул. Васильківська, 34 у м. Києві.

Щодо відповідності договору, який просить укласти позивач, умовам типового договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", істотними умовами договору на надання житлово-комунальних послуг є: 1) найменування сторін; 2) предмет договору; 3) вичерпний перелік житлово-комунальних послуг, тарифи та їх складові на кожну з цих послуг, загальна вартість послуг; 4) порядок оплати за спожиті житлово-комунальні послуги; 5) порядок перерахунків розміру плати за житлово-комунальні послуги в разі їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження їх якості; 6) права та обов'язки сторін; 7) порядок контролю та звіту сторін; 8) порядок вимірювання обсягів та визначення якості наданих послуг; 9) визначення точок розподілу, в яких відбувається передача послуг від виконавця/виробника споживачу; 10) порядок обслуговування мереж та розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту); 11) умови доступу в квартиру, будинок, приміщення, на земельну ділянку для усунення аварій, неполадок, огляду мереж, зняття контрольних показників засобів обліку; 12) порядок здійснення ремонту; 13) відповідальність сторін та штрафні санкції за невиконання умов договору; 14) порядок вирішення спорів; 15) перелік форс-мажорних обставин; 16) строк дії договору; 17) умови зміни, пролонгації, припинення дії договору; 18) дата і місце укладення договору. Крім істотних договір може містити інші умови за згодою сторін. Договір не може містити умов, що вводять додаткові види оплати послуг, не передбачені типовими договорами на надання житлово-комунальних послуг, затвердженими Кабінетом Міністрів України. Договір на надання житлово-комунальних послуг набирає чинності з моменту його укладення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з аналізу тексту договору, що є предметом спору, вбачається, що він не відповідає умовам типового договору та не містить всіх істотних умов, передбачених Законом України "Про житлово-комунальні послуги". Зокрема договір не містить умов щодо: порядку визначення якості наданих послуг; визначення точок розподілу, в яких відбувається передача послуг від виконавця/виробника споживачу; порядку обслуговування мереж та розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту); умов доступу в квартиру, будинок, приміщення, на земельну ділянку для усунення аварій, неполадок, огляду мереж; порядку здійснення ремонту. Крім того, договір не відповідає типовому договору щодо порядку повірки засобів обліку та зареєстровані відповідачем засоби обліку не вказані в тексті договору (додатках); також договір містить право споживача підключати нових об'єктів водоспоживання, що не передбачено типовим договором; крім того існує невідповідність між договором запропонованим позивачем та типовим договором щодо внесення змін щодо розмірів тарифів за спожиті послуги; також різниться порядок підключення субспоживачів.

Хоча договір не містить посилань на засоби обліку, як передбачено в типовому договорі, до матеріалів справи додано акти опломбування від 26.08.2009, від 09.10.2013 водолічильника СТ50Х № 00362, акти опломбування від 12.05.2011, від 11.08.2015 водолічильника 4053 № , свідоцтва про повірку лічильників та акти обстеження водопостачання та водовідведення. Отже, облік споживання води позивачем здійснюється на підставі опломбованих відповідачем водолічильників, які мали бути вказані в тексті договору або додатках до нього.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що договір, запропонований позивачем, не містить всіх істотних умов договору про надання житлово-комунальних послуг та деякі його умови не відповідають умовам типового договору.

Доводи позивача про те, що з аналізу норм чинного законодавства та системного аналізу пунктів договору можна дійти висновку про те, що сторонами визначено точки розподілу, в яких відбувається передача послуг від виконавця до споживача, - обгрунтовано відхилені судом першої інстанції з огляду на те, що вказана умова є істотною для договору про надання житлово-комунальних послуг, а тому має бути чітко визначена умовами договору або визначена у його додатках, що також є невід'ємною частиною договору.

Крім того, суд апеляційної інстанції, враховуючи вказівки Верховного Суду, висловлені у постанові від 08.05.2018, які в силу приписів ст. 316 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи, зазначає наступне.

Судом касаційної інстанції зауважено, що враховуючи положення статей 5, 10 Закону України «Про природні монополії», той факт, що відповідач є суб'єктом природної монополії, беручи до уваги конституційну засаду свободи підприємницької діяльності та очевидність укладення відповідачем договорів з іншими споживачами послуг, судова колегія суду касаційної інстанції відзначила про дискримінаційність дій відповідача стосовно прав та інтересів позивача на укладення договору.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари); суб'єкт природної монополії - це суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії; суміжний ринок - це товарний ринок, що не перебуває у стані природної монополії, для суб'єктів якого реалізація вироблених товарів або використання товарів інших суб'єктів господарювання неможливе без безпосереднього використання товарів, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, в контексті спірних правовідносин сторін, відзначає, що статус відповідача, як суб'єкта природної монополії, дійсно породжує у нього обов'язок укласти договір стосовно наявних у нього монопольних послуг, які можуть надаватися виключно ним, як суб'єктом природної монополії. Проте, вказане становище не спростовує обов'язок учасників правочину, як учасників спірних правовідносин, дотриматись вимог закону щодо предмету такого договору та його документального підтвердження.

Позивачем неодноразово зазначалося при розгляді справи, що в силу положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги» та статті 179 Господарського кодексу України саме на відповідача покладено обов'язок надавати споживачеві послуг проект договору для його укладення, але вказаний обов'язок відповідачем не виконано.

Щодо вказаного доводу, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не позбавлений права звернутися до відповідача в установленому порядку з вимогами про спонукання надання відповідного проекту договору. Проте, предметом спору у справі № 910/18673/15 є вимоги позивача стосовно запропонованого ним до укладення проекту договору, і вимоги якого є предметом розгляду у даній справі з урахуванням принципу диспозитивності господарського судочинства, закріпленого у статті 14 Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції оцінивши наявні у справи докази в сукупності, дослідивши матеріали справи, погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову повністю.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 - відсутні.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене Північний апеляційний господарський суд визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника. Крім того, судом першої інстанції вірно здійснено розподіл судових витрат за наслідками розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 13, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Торговельно-підприємницький центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №910/18673/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017 у справі №91018673/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/18673/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04.04.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

С.І. Буравльов