ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2019 р. Справа№ 910/16280/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

секретар судового засідання Реуцька Т.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця»

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 28.12.2018

у справі №910/16280/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

«Універсальні інформаційні технології»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в

особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця»

Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртуальні Технології

і системи»

про визнання недійсним договору і рішення тендерного комітету

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.12.2018 відмовлено у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про зустрічне забезпечення.

Не погодившись із згаданою ухвалою суду, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» оскаржило її в апеляційному порядку й просило скасувати ухвалу та постановити нову про зустрічне забезпечення позову шляхом внесення ТОВ «Універсальні інформаційні технології» грошових коштів в розмірі 7 988 160, 00 грн. на депозитний рахунок суду. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржувана ухвала прийнята внаслідок невірної оцінки доказів та неправильного з'ясування обставин справи. За твердженнями апелянта, його клопотання про зустрічне забезпечення мотивоване тим, що внаслідок вжиття заходів забезпечення позову відповідачі не мають можливості продовжувати виконання зобов'язань за договором №ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018, відтак існує велика імовірність у відмові в роботі вже впроваджених компонентів Системи, окремих робочих станцій і мережного устаткування, що призведе до збою та руйнування даних і позначиться на працездатності Системи у цілому, що у свою чергу не дасть змоги забезпечити технічну підтримку Системи, її гарантійне обслуговування, а також унеможливить оформлення квитків пасажирами та призведе до зупинення руху рейкового потягу за визначеним маршрутом. Апелянт стверджував, що на підтвердження наведеного в клопотанні про зустрічне забезпечення ним надано розрахунок доходів від продажу квитків за маршрутом Київ-Пасажирський - Бориспіль-Аеропорт, які за 60 днів становлять 7 988 160, 00 грн., що підтверджується відповідними зведеними таблицями, доданими до цього клопотання. Крім цього, заходи зустрічного забезпечення позову шляхом внесення позивачем грошових коштів в розмірі 7 988 160, 00 грн. на депозитний рахунок суду є співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач-1 в зв'язку із забезпеченням позову. Проте суд першої інстанції не надав належної оцінки вищезазначеним обставинам та в оскаржуваній ухвалі безпідставно зазначив, що відповідачем-1 жодним чином не доведено можливості заподіяння збитків, які можуть бути спричинені забезпеченням позову у справі, як і не надано доказів неможливості здійснення господарської діяльності тощо.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач подав відзив на апеляційну скаргу, де вказав на безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін й провадження у справі закрити. Зокрема, зазначив, що від імені відповідача-1 подану скаргу підписано Стоян М.М. як адвокатом на правах представника, на підтвердження чого додано копію ордеру, виданого на підставі укладеного між ним та AT «Укрзалізниця» того ж дня договору про надання правової допомоги. Однак за текстом нотаріально посвідченої довіреності, пред'явленої господарському суду, Стоян М.М. уповноважена на представництво на підставі акту органу юридичної особи в зв'язку з виконанням нею трудового договору за посадою заступника начальника юридичної служби регіональної філії «Південно-Західна залізниця» AT «Укрзалізниці», що може призвести до реального конфлікту інтересів. Підписання апеляційної скарги адвокатом, яка за принципом уникнення конфлікту інтересів не мала права її підписувати, а також відсутність належним чином підтверджених повноважень на ведення саме цієї господарської справи в суді в інтересах відповідача АТ «Укрзалізниця», повинно мати своїм наслідком закриття апеляційного провадження на підставі ст. 264 ГПК України. Крім цього, позивач звертав увагу, що інтереси відповідача-замовника за умовами п.п. 13.1, 13.2 Договору вже забезпечено банківською гарантією, що збігається із способом зустрічного забезпечення, який згідно ст. 141 ГПК України застосовується за умови наявності достатніх даних вважати наявними не будь-які підприємницькі ризики відповідача, а лише і виключно пов'язані із забезпеченням позову ризики. Обґрунтовуючи можливість упущеної вигоди від потенційного простою рейкового автобусу, відповідач навів лише гіпотетичну необхідність гарантійного обслуговування на випадок несправностей компонентів Системи тощо.

Представник апелянта подав відповідь на відзив, в якому заперечив вищенаведені позивачем доводи.

В судове засідання апеляційної інстанції 26.03.2019 з'явились представники позивача та відповідача-1, представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, хоча про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, в попередніх судових засіданнях приймав участь та надавав свої пояснення з приводу апеляційної скарги відповідача-1. Разом з тим, про причини своєї неявки в дане судове засідання апеляційний суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не надіслав, відтак апеляційний суд вважав за доцільне справу розглядати за відсутності цього представника за наявними матеріалами справи.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні апеляційної інстанції надав пояснення, в яких підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити за наведених в ній підстав та оскаржувану ухвалу скасувати, проте заяву про зустрічне забезпечення не розглядати по суті, адже на сьогодні вирішення цього питання є неактуальним для нього.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції надав пояснення, в яких заперечив доводи апеляційної скарги, просив не брати їх до уваги, оскаржувану ухвалу як законну та обґрунтовану залишити без змін. Одночасно наголосив на наявності підстав для закриття апеляційного провадження на підставі ст. 264 ГПК України.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено матеріалами справи, ТОВ «Універсальні інформаційні технології» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ «Українська залізниця» в особі РФ «Південно-Західна залізниця» та ТОВ «Віртуальні технології і системи» про визнання недійсним оформленого протоколом № 881 рішення тендерного комітету регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» від 26.10.2018 про намір укласти Договір про закупівлю інформаційної системи за кодом ДК 021:2015:48810000-9; визнання недійсним укладеного АТ «Українська залізниця» за місцезнаходженням його відокремленої регіональної філії «Південно-Західна залізниця» договору № ПЗ/ДН-6-1841 з ТОВ «Віртуальні технології і системи» про закупівлю організації залізничного пасажирського сполучення м. Київ міжнародний аеропорт «Бориспіль» із спеціалізованою пасажирською інформаційною системою з оформлення квитків за маршрутом Київ-Пасажирський-Бориспіль-Аеропорт, засобами АСК ПП УЗ, в тому числі через ЕКО, з використанням довідкового серверу (включаючи розробку необхідної НДІ та інших АРМів), - з моменту його укладення за переговорною процедурою 26.11.2018. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що відповідачем-1 проведено публічну закупівлю з істотним порушенням галузевого законодавства, а вчинений за її результатами Договір про закупівлю, як наслідок неспроможності процедури закупівлі має вади свого змісту і підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 236 ЦК України.

Разом з позовною заявою ТОВ «Універсальні інформаційні технології» подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд заборонити Регіональній філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» і ТОВ «Віртуальні технології і системи» та їх службовим особам вчиняти дії, спрямовані на виконання обов'язків за договором, в тому числі щодо виконання будь-яких робіт, поставки будь-яких матеріалів, програмного забезпечення чи надання будь-яких послуг, виконання будь-яких грошових розрахунків, обумовлених договором про закупівлю № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018, зупинивши дію договору, укладеного за переговорною процедурою закупівлі № UA-2018-10-26-001603-с до моменту розв'язання судом позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі № 910/16280/18 заяву ТОВ «Універсальні інформаційні технології» про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено частково. Вжито заходи до забезпечення позову шляхом заборони АТ «Українська залізниця» в особі РФ «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» та ТОВ «Віртуальні технології і системи» та їх службовим особам вчиняти дії, спрямовані на виконання обов'язків за договором № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018, в тому числі щодо виконання будь-яких робіт, поставки будь-яких матеріалів, програмного забезпечення чи надання будь-яких послуг, виконання будь-яких грошових розрахунків, обумовлених договором № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018. В задоволенні заяви ТОВ «Універсальні інформаційні технології» в іншій частині відмовлено.

11.12.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання АТ «Українська залізниця» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі № 910/16280/18.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2018.

21.12.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання АТ «Українська залізниця» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 у справі № 910/16280/18.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.12.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2018.

27.12.2018 до Господарського суду міста Києва надійшла заява АТ «Українська залізниця» про зустрічне забезпечення, відповідно до якої заявник просив суд постановити ухвалу про зустрічне забезпечення позову шляхом внесення Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» грошових коштів в розмірі 7 988 160, 00 грн. на депозитний рахунок суду. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що внаслідок вжиття заходів забезпечення позову відповідачі не мають можливості продовжувати виконання зобов'язань за договором № ПЗ/ДН-6-1841 від 26.11.2018, існує велика імовірність у відмові в роботі вже впроваджених компонентів Системи, окремих робочих станцій і мережного устаткування, що призведе до збою та руйнування даних і позначиться на працездатності Системи у цілому, що у свою чергу не дасть змоги забезпечити технічну підтримку Системи, її гарантійне обслуговування, а також унеможливить оформлення квитків пасажирами та призведе до зупинення руху рейкового потягу за визначеним маршрутом.

За приписами ст. 141 ГПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом:

1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів;

2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов'язаних із забезпеченням позову.

Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.

При вирішенні питання про зустрічне забезпечення господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідного заходу з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо зустрічного забезпечення; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу.

В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення.

З аналізу положень згаданої норми закону вбачається, що метою застосування заходів зустрічного забезпечення є забезпечення відшкодування можливих збитків відповідача-1, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

Заходи до зустрічного забезпечення повинні бути співмірними із заходами забезпечення позову. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до зустрічного забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів.

Збитками є втрати, яких особа зазнала в зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ст. 22 ЦК України).

Під збитками в розумінні ч. 2 ст. 224 ГК України передбачаються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, що допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст. 225 ГК України).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому, саме на заявника чинним законодавством покладено доведення факту наявності порушення, наявність та розмір понесених можливих збитків, а також причинно-наслідковий зв'язок між правопорушенням і можливими збитками.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності збитків (упущеної вигоди). Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. При цьому такий зв'язок між порушенням та можливими збитками має бути прямим та безпосереднім.

За змістом ч. 1 ст. 74 ГПК України обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, яка бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, що мають значення для справи.

Належними згідно ст. 76 ГПК України є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Проте станом на день розгляду даної заяви відповідачем-1 жодним чином не доведено можливості заподіяння збитків та не надано доказів неможливості здійснення господарської діяльності, відтак відсутні підстави стверджувати про можливі збитки Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця», які будуть понесені в майбутньому.

З огляду на наведене та те, що заявником не надано достатніх обґрунтувань та не доведено належними доказами того факту, що невжиття заходів зустрічного забезпечення позову може призвести до заподіяння відповідачу-1 збитків, місцевий суд дійшов правомірного висновку про відмову у задоволенні заяви Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про зустрічне забезпечення позову.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.12.2018 про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі скасовано, як наслідок в задоволенні заяви ТОВ «Універсальні інформаційні технології» про забезпечення позову відмовлено повністю, отже підстав для розгляду апеляційним судом питання щодо зустрічного забезпечення не має.

Разом з цим, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для закриття апеляційного провадження на підставі ст. 264 ГПК України, на чому наполягав позивач у відзиві на апеляційну скаргу та в своїх поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, адже ордер представника апелянта містить всі необхідні реквізити, його оформлено з дотриманням Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 36 від 17.12.2012, та положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Не зазначення в цьому ордері про надання правової допомоги саме по даній справі, жодним чином не свідчить про відсутність у представника, адвоката Стоян М.М., процесуальної дієздатності на підписання апеляційної скарги, а подання довіреності на підтвердження повноважень на представництво інтересів АТ «Українська залізниця» повністю узгоджується з приписами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та чинного ГПК України та не свідчить про наявність конфлікту інтересів, про що зазначав позивач.

Керуючись ст.ст. 255, 269-270, 275-276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.12.2018 у справі № 910/16280/18 - без змін.

Матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 28.12.2018 у справі № 910/16280/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 01.04.2019

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук