ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року Справа №903/14/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання - Вавринчук А.І.

За участю представників:

позивач 1 - не з'явився

позивач 2 - не з'явився

відповідача - ОСОБА_1 (посвідчення №106 від 08.09.2017р., довір. №4 від 27.02.2019р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" на рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 (колегія суддів у складі: головуючого судді Слободян О.Г., судді Якушевої І.О., судді Лівандовського Т.Г., повний текст рішення складено 17.12.2018 року)

позивач 1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент"

позивач 2: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС"

відповідач: Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22 від 31 жовтня 2017 року.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачами не спростовано доводів та не доведено необгрунтованість обставин, викладених у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України № 22 від 31 жовтня 2017 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариствао з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення антимонопольного комітету №22 від 31.10.2017 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" на рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 04 березня 2019 р. об 12:00 год.

22.02.2019 року до суду надійшло клопотання Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні 04.03.2019 року по справі №903/14/18 в режимі відеоконференції, з дорученням її проведення на господарському суду Волинської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 р. клопотання Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні 04.03.2019 року по справі №903/14/18 в режимі відеоконференції задоволено, доручено забезпечити проведення відеоконференції господарському суду Волинської області.

01.03.2019 року від Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ТзОВ "Віріліс" залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

04.03.2019 року від директора ТзОВ "ВІРІЛІС" надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату, для надання можливості забезпечити явку в судове засідання уповноваденого представника ТзОВ "ВІРІЛІС" для належного захисту його законних прав та інтересів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 25.03.2019 року.

В судове засідання 25.03.2019 року з'явився представник відповідача, позивачі не забезпечили явку в судове засідання уповноважених представників.

Сторони по справі були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, що підтверджується долученими до матеріалів справи рекомендованими повідомленнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши відзиви на апеляційну скаргу, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 22 від 31 жовтня 2017 року по справі №06-17 визнано, що ТОВ "Віріліс" та ТОВ "Госпітальний менеджмент", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів ОСОБА_2 цінових пропозицій із закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (прання медичної білизни" код 96.01.1 ДК 016:2010"), проведених 22.12.2015р. Нововолинською центральною міською лікарнею. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Віріліс" штраф у розмірі 40 000 грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено ТОВ "Госпітальний менеджмент" штраф у розмірі 20 000 грн. (І том а.с. 4-17).

07.11.2017р. позивач-1 та 03.11.2017р. позивач-2 отримали відповідне рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2017р. за №22, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (І том а.с. 21).

Вказаним рішенням (справа №06-17) адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступні обставини.

07.12.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів Нововолинської центральної міської лікарні (далі - Лікарня) вирішено провести процедуру запиту цінових пропозицій відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Замовник листами від 07.12.2015 №№ 4454, 4456, 4458/01-17 направив запрошення для участі в процедурі ОСОБА_2 цінових пропозицій таким суб'єктам господарювання: ТОВ "Євро Клін" (м.Львів), ТОВ "Медклін" (Львівська область, м.Червоноград), ТОВ "ВІРІЛІС" (м.Луцьк).

07.12.2015 на офіційному веб - порталі "Державні закупівлі" оприлюднена інформація про запит цінових пропозицій щодо предмета закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010" (далі - ОСОБА_2). Очікувана вартість закупівлі становила 410 000,00 грн. Кінцевим строком для подання цінових пропозицій було визначено 22.12.2015 до 10:00 год.

Згідно з реєстром 22.12.2015р. пропозицію подано від субєктів господарювання: ТОВ "Віріліс", пропозицію подано особисто о 9год. 50хв; ТОВ "Госпітальний менеджмент", спосіб подання пропозиції не зазначено, пропозицію подано о 9год. 55хв.

У Лікарні відсутні поштовий конверт або конверти служби доставки, які б засвідчили пересилання ТОВ "Госпітальний менеджмент", своїх пропозицій. Зазначене підтверджує одночасне подання представником ТОВ "Віріліс" пропозицій від обох учасників.

22.12.2015 Лікарнею отримано цінові пропозиції від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС". Ними запропоновано такі ціни: ТОВ "ВІРІЛІС" - 405 000,00 грн., ТОВ "Госпітальний менеджмент" - 408 000,00 грн.;

Проведення оцінки цінових пропозицій згідно з протоколом від 24.12.2015 відбулося об 11:00 год.

За результатами проведеного ОСОБА_2 переможцем визнано ТОВ "ВІРІЛІС", пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною.

Між Лікарнею та ТОВ "ВІРІЛІС" укладено договір про надання послуг за державні кошти від 05.01.2016 № 03/2016. Загальна сума договору становила 405 000,00 грн., вартість прання 1 кг білизни склала 13,50 грн./кг.

Відділенням за результатами аналізу документів, наданих Лікарнею, встановлено, що документи, які були надані ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" у складі цінових пропозицій замовнику, мали однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, допущених помилках.

У гарантійному листі ТОВ "Госпітальний менеджмент" на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо "відсутності підстав у ТОВ "Волиньфармімпекс" про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначене свідчить про те, що для ТОВ "Госпітальний менеджмент" гарантійний лист було створено на основі документа, що готувався ТОВ "Волиньфармімпекс", яке знаходиться у тривалих господарських відносинах з ТОВ "ВІРІЛІС".

У ТОВ "ВІРІЛІС" на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси.

У ТОВ "Госпітальний менеджмент" була відсутня можливість надати послуги з прання білизни Лікарні у грудні 2015 року.

Також Відділенням встановлено, що ТОВ "ВІРІЛІС" під час участі у тендерах на закупівлю бюджетними медичними установами м. Луцька послуг з прання та хімічного чищення виробів пропонувалися значно нижчі ціни, ніж були запропоновані для Лікарні на 2016 рік.

Втрати для бюджету Лікарні від отримання послуги за завищеною ціною склали від 21 000,00 грн. до 165 000,00 грн.

Таким чином, під час підготовки цінових пропозицій між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" відбувався обмін інформацією з метою узгодження цінових пропозицій та інших умов участі у ОСОБА_2

Внаслідок наведеного не було дотримано умови щодо самостійного (незалежно один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

ТОВ "Госпітальний менеджмент" повідомило Відділення про те, що при підготовці цінових пропозицій для участі у ОСОБА_2 було залучено ФОП ОСОБА_3 та укладено з останнім договір від 16.12.2015 № 16/12-п про надання юридичних послуг з погодженою сумою оплати згідно з актом передачі - приймання юридичних послуг - 2200,00 грн. Посилання у гарантійному листі на ТОВ "Волиньфармімпекс" ТОВ "Госпітальний менеджмент" пояснило тим, що ФОП ОСОБА_3 міг раніше надавати послуги зазначеному товариству при підготовці документів, відповідно, в гарантійному листі не змінив назву товариства.

Крім цього, Відділенням встановлено те, що банківські установи, які обслуговують банківські рахунки ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП ОСОБА_3, а також органи державної фіскальної служби не підтвердили здійснення оплати за будь-які послуги ФОП ОСОБА_3 від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Волиньфармімпекс" на час прийняття оскаржуваного рішення.

Встановлені Відділенням обставини, стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Не прогоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Віріліс" звернулись в суд з позовом про визнання недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушеня законодаства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 31.10.2017р. №22, вказуючи, що відповідачем було неповно зясовано обставини, які мають значення для справи при винесенні рішення, допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.03.2018 р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у справі №903/14/18 позов задоволено. Постановлено: визнати недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22 від 31.10.2017р. про порушеня ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Віріліс" законодаства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу; стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в користь ТОВ "Госпітальний менеджмент" 800 грн. сплати судового збору; стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в користь ТОВ "Віріліс" 800грн. сплати судового збору.

Постановою Верховного Суду від 07.08.2018р. рішення господарського суду Волинської області від 05.03.2018р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у справі за № 903/14/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Скасовуючи рішення господарського суду Волинської області. та постанову Рівненського апеляційного господарського судуВерховний суд зазначив, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Також, попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків викладених у Рішенні АМК.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Розглянвши позовні вимоги з врахуванням вказівок Верховного суду, господарський суд Волинської області відмовив позивачам в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову враховуючи наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Одним із видів порушень економічної конкуренції є вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Матеріали справи свідчать, що обгрунтовуючи позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" посилалися на те, що доводи Антимонопольного комітету при винесенні оспорюваного рішення грунтуються на допущеній схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, допущених помилках під час підготовки документів для у часті в тендерних закупівлях.

Однак, за результатами дослідження документів - цінових пропозицій ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент було встановлено, зокрема, однакове розміщення тексту та однакові помилки в наступних документах.

Конверти учасників, у яких було подано цінові пропозиції, містили однаково розміщений текст з однаковим виділенням та підкресленням тексту, допущенням однакових граматичних та пунктуаційних помилок. А саме, учасники однаково розмістили текст: назва учасника - зверху зліва, назва цінової пропозиції по центру, назва замовника - внизу справа. У обох учасників назва учасника виділена жирним шрифтом, код ЄДРПОУ написано з підкресленням. У назві цінової пропозиції слова Цінова пропозиція та назва предмета закупівлі Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010 виділено жирним курсивом. Інформація щодо кінцевого терміну подання пропозиції та заборони відкривати конверт до 11 год. 30 хв. 22.12.2015 року надруковано шрифтом з підкресленням.

Крім того, при зазначенні кінцевого терміну подання пропозиції учасниками допущено однакові помилки:

- у даті 22.12.2015 після місяця зроблено пробіл, між скороченням слова рік та прийменником до відсутній пробіл, між числом 10 та скороченням слова година відсутній пробіл, скорочення слова година закінчено двома крапками ..,

- аналогічні помилки щодо пробілу у даті 22.12. 2015, між скороченням слова рік і прийменником до, між числом 11 та скороченням слова година допущено при зазначенні терміну, до якого не потрібно відкривати конверт з ціновими пропозиціями. При зазначенні години учасниками після скорочення слова година перед хвилинами поставлено знаки крапка та кома (11год., 30 хв.),

При зазначенні замовника ОСОБА_2 слова Нововолинська центральна міська лікарня виділено жирним шрифтом, при зазначенні адреси Замовника після слова Адреса двічі поставлено знак двокрапка, після слова Україна перед знаком кома зроблено пробіл. При зазначені номерів телефонів Замовника після номеру 4-91-98 поставлено знак кома з крапкою, після номеру 4-90-97 зроблено два пробіли, після знаку кома перед номером 2-29-61 не зроблено пробілу.

Цінові пропозиції ОСОБА_2 позивачів містять однакові граматичні помилки. Зокрема: у обох учасників слова Ми, та назва учасника товариство з обмеженою відповідальністю написано з помилкою, без пробілів; при зазначенні у таблиці кінцевої ціни цінової пропозиції допущено однакову граматичну помилку: словосполучення гривень, 00 написано разом без пробілів.

Також, замовником у ОСОБА_2 не вимагалось та не надавалось форм листів про виправлення арифметичних описок та листів про повідомлення учасників про результати розкриття конкурсних пропозицій.

Водночас, обидва учасники підготували та подали до Замовника у складі своєї документації зазначені листи, які були ідентичні за змістом та розміщенням тексту.

У Листі-згоді на виправлення арифметичних помилок обома учасниками застосовано ідентичний текст. У Листі розкриття цінових пропозицій ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент також використали однаковий за змістом та розміщенням абзаців ідентичний текст.

Даним листом (назва учасника) висловлює своє погодження на виправлення арифметичних помилок у ціновій пропозиції ( у пропозиції конкурсних торгів), у разі їх виявлення під час проведення процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів та процедури оцінки

(назва учасника) просить надати копію протоколу розкриття конкурсних пропозицій (та додатків до нього) на Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (послуги з прання медичної білизни) код 96.01.1.

Розкриття відбудеться 22.12.2015 р.

Оголошення № 243017 у Інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 397 від 10.12.2015р.

При оформленні останньої сторінки цінових пропозицій обоє учасників розмістили ідентичний текст з однаковими помилками. Зокрема, після слова Прошито зроблено пробіл та поставлено знак коми, слово пронумеровано написано разом зі знаком кома, слово Скріплено у середині речення написано з великої букви. При зазначенні кількості сторінок учасниками допущено помилку у відмінюванні слова сторінки, а саме : у ТОВ Госпітальний менеджмент з цифрою 66 невірно написано слово сторінки, необхідно 66 сторінок, у ТОВ Віріліс невірно написано 58 сторінки, правильне написання 58 сторінок.

З вище викладеного вбачається, що позивачами були допущенні однакові помилки при оформленні документів цінових пропозицій (на стадії прошиття підготовлених документів), при оформленні конвертів (у які вкладались цінові пропозиції), використання однакових конвертів на завершальній стадії підготовки, що свідчить про порушення таємності інформації при формуванні цінових пропозицій учасниками, що не відповідає суті конкурсу.

Враховуючи приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені антимонопольним комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Крім того, відповідно до вимог статті 17 Закону України Про здійснення державних закупівель від 10.04.2014 року № 1197-VІІ кожен учасник був зобовязаний повідомити про відсутність щодо нього підстав для відмови в участі у процедурі ОСОБА_2 Лікарня не визначала форми подання довідки (відомості) щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі запиту цінових пропозицій .

У гарантійному листі ТОВ Госпітальний менеджмент (ст.53 цінових пропозицій) на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо відсутності підстав у ТОВ Волиньфармімпекс про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі ст.17 Закону України Про здійснення державних закупівель.

Вказане свідчить, що для ТОВ Госпітальний менеджмент гарантійний лист було створено на основі документу, що готувався для ТОВ Волиньфармімпекс.

ТОВ Волиньфармімпекс зареєстроване за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, . Основним видами діяльності ТОВ Волиньфармімпекс, згідно витягу з ЄДРПОУ, за КВЕД є 46.46 - оптова торгівля фармацевтичними товарами.

ТОВ Волиньфармімпекс та ТОВ Віріліс є конкурентами на ринку оптової торгівлі фармацевтичними товарами, з ТОВ Госпітальний менеджмент - діють на ринках неспеціалізованої оптової торгівлі та роздрібної торгівлі фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах та відповідно також є конкурентами на зазначених ринках.

Також, при аналізі господарської діяльності територіальним відділенням антимонопольного комітету України підтверджено постійні та тривалі господарські звязки між ТОВ Волиньфармімпекс та ТОВ Віріліс.

Зокрема, керівник ТОВ Віріліс ОСОБА_4 у попередні періоди був працевлаштований на ТОВ Волиньфармімпекс та займав керівні посади, товариства користується одними засобами звязку. Зазначений номер телефону вказано ТОВ Віріліс у цінових пропозиціях до Замовника. Використання цього ж номеру телефону ТОВ Волиньфармімпекс засвідчено ПАТ ДАТАГРУП.

На інтернет-сайті Світ золотих сторінок за посиланням http://goldenpages.lutsk.ua/information/2608%D0%B2%D1%96%D1%80%D1%96%D0%BB%D1%96%D1%81%D1%82%D0%BE%D0%B2/#map зазначено про місцезнаходження ТОВ Віріліс та ТОВ Волиньфармімпекс за однією адресою м. Луцьк, вул. Гордіюк, 36. Відповідно до договорів поставки протягом 2014-2017 років ТОВ Віріліс здійснює закупівлю засобів для прання білизни виключно у ТОВ Волиньфармімпекс.

В свою чергу, ТОВ Волиньфармімпекс та ТОВ Госпітальний менеджмент є постійними спільними учасниками публічних закупівель товарів для лікувальних установ України через систему PROZORRO.

При цьому, за участі цих субєктів господарювання ТОВ Госпітальний менеджмент за результатами оцінки пропозицій завжди є переможцем, його цінова пропозиція є меншою на 1% від цінової пропозиції ТОВ Волиньфармімпекс (том 1 а.с.193-198).

Наявність вищезазначених схожостей у цінових пропозиціях ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент, посилання у гарантійному листі ТОВ Госпітальний менеджмент на свого постійного конкурента - ТОВ Волиньфармімпекс, що використовує одні і ті ж засоби звязку що і ТОВ Віріліс свідчить, що документи для участі у ОСОБА_2 готувались обома учасниками спільно та узгоджено з використанням одних і тих же файлів або про те, що документи готувались одним із учасників, однією особою.

Водночас, ТОВ Госпітальний менеджмент зазначає, що при підготовці цінових пропозицій для участі у ОСОБА_2 щодо послуг прання медичної білизни було залучено третю особу - фізичну особу підприємця ОСОБА_3 (інд.код НОМЕР_1) на підставі договору про надання юридичних послуг від 16.12.2015 року №16/12-п ( том 1 а.с.22-24). Зазначений договір передбачав оплатність надання послуг.

Проте, згідно з інформацією Державної податкової інспекції у Печерському районі ГУ ДФС у м.Києві від 29.08.2017р. (том 1 а.с.140) та Головного управління ДФС у Волинській області від 31.08.2017р. (том 1 а.с.141) за результатами аналізу податкової звітності ТОВ Госпітальний менеджмент (щодо податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку у формі 1-ДФ) та ФОП ОСОБА_3 нарахування оплати між субєктами господарювання за ІV квартал 2015 року та І квартал 2016 року не здійснювалось. Що також підтверджується листами ПАТ ОТП Банк від 05.10.2017р. та ПАТ Кредобанк від 09.10.2017р. (том 1 а.с.142, 143)

Як вбачається з рахунку-фактури №10 від 24.11.2017р. (том 1 а.с. 25) та платіжного доручення №1 від 08.12.2017р. про оплату за юридичні послуги згідно договору №16/12-п від 16.12.2015р., оплату за надані послуги ТОВ Госпітальний менеджмент було проведено лише після прийняття рішення у справі № 06-17 (або через 2 роки після підписання договору). Укладення договору за відсутності доказів про виконання не може свідчити про виконання зобовязань передбачених договором. При цьому, послугу було замовлено у особи, що повязана трудовими відносинами з товариством з обмеженою відповідальністю Волиньфармімпекс, про що свідчить розміщення ТОВ Волиньфармімпекс інформації на офіційному порталі про публічні закупівлі України PROZORRO про те, що ОСОБА_3 є працівником цього товариства.

Крім того, ФОП ОСОБА_3 при звітуванні до податкових органів у 2015 2016 роках не повідомляв про отримання доходів від надання юридичних послуг, відповідно не здійснював діяльність у сфері права. Відповідно до Податкової декларації про майновий стан і доходи за 2015 рік (річна) (І том а.с.216-217) ФОП ОСОБА_3 було отримано дохід у сумі 18729,98 грн. (рядок 10.7 декларації), зазначений дохід відповідно до додатку Ф4 Розрахунок податкових зобовязань з податку на доходи фізичних осіб та війського збору з доходів, отриманих самозайнятою особою було отримано виключно від діяльності за КВЕД 47.74 на ринку роздрібної торгівлі медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах. Аналогічно за результатами аналізу Податкової декларації про майновий стан і доходи за 2016 рік ФОП ОСОБА_3 засвідчив про отримання доходів від здійснення діяльності за КВЕД 47.74.

Вказана обставина також підтверджує відсутність діяльності у сфері права протягом 2015 - 2016 років та відсутність зобовязань перед ТОВ Госпітальний менеджмент з підготовки цінових пропозицій для участі у тендері проведеному Лікарнею.

Враховуючи вище викладене, на час підготовки цінових пропозицій ТзОВ Госпітальний менеджмент та ТОВ Віріліс не існувало договору №16/12-п щодо надання ФОП ОСОБА_3 юридичних послуг від 16 грудня 2015 року, оскільки зазначений договір було підготовлено позивачами для надання пояснень системних збігів та помилок, після участі у засіданні колегії антимонопольного комітету 25 липня 2017 року.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази, що до 25 липня 2017 року ТОВ Госпітальний менеджмент подавав інформацію про залучення інших сторонніх осіб для підготовки цінової пропозиції.

Матеріали справи свідчать, що для встановлення дійсних обставин справи разом з повідомленням про початок розгляду справи антимонопольний комітет листом від 13.03.2017 року №26/1.34-354 направив вимогу позивачам про надання інформації (том 1 а.с.134-136).

У пункті 4 Вимоги про надання інформації було зобовязано позивачів надати відомості про осіб товариства, які готували та / або будь-яким чином залучались до підготовки та збору документів, що були подані у складі конкурсних пропозицій для участі у ОСОБА_2 цінових пропозицій. Запитувану інформацію пропонувалось надати до 05 квітня 2017 року.

ТОВ Госпітальний менеджмент двічі переносив строк надання запитуваної інформації, вказуючи на великий обєм запитуваної інформації, що підтверджується листами від 05.04.2017 року № 04-02/04/449 та від 11.05.2017 року № 04-02/04/682.

При наданні інформації листом від 08.06.2017 року № 04-02-04-827 (через 2 місяці після встановленого строку) (том 1 а.с. 144-153) ТОВ Госпітальний менеджмент не надав інформації про залучення особи для підготовки документів, що були подані для участі у ОСОБА_2 цінових пропозицій, тобто не подав будь-яких відомостей щодо ФОП ОСОБА_3.

Отже, під час розгляду справи про порушення позивачами антиконкурентного законодавства, ТОВ Віріліс жодного разу не повідомляв територіальне відділення Антимонопольного комітету України про отримання юридичних послуг від ФОП ОСОБА_3

Надаючи на вимогу антимонопольного комітету інформацію (лист від 25.04.2017 року № 26/1.34-613) щодо переліку осіб, які готували та / або будь-яким чином залучались до підготовки та збору документів, що були подані у складі конкурсних пропозицій для участі у ОСОБА_2 цінових пропозицій, ТОВ Віріліс повідомило, що єдиною особою, що здійснювала підготовку та збір документів був директор ОСОБА_4 (том 1 а.с.156-158).

Також, під час розгляду справи антимонопольним комітетом, ТОВ Віріліс не надав будь-якого договору, що засвідчував наявність господарських відносин між товариством та ФОП ОСОБА_3 з надання будь-яких послуг, в т.ч. з підготовки цінових пропозицій для участі у ОСОБА_2

Враховуючи відсутність протягом грудня 2015 року - січня 2016 року документів, що підтверджують оплату по договору про надання юридичних послуг між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП ОСОБА_3, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів позивачів про укладення з субєктом підприємницької діяльності договорів про надання таких послуг.

Ще одним з доказів узгодженості (координації) поведінки ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент, є відсутність належної матеріальної бази та людських ресурсів у ТОВ Госпітальний менеджмент для надання послуг та наявність таких ресурсів у другого конкурсанта - ТОВ Віріліс.

При заповненні Загальних відомостей про учасника ТОВ Госпітальний менеджмент не вказало жодної інформації щодо напрямків діяльності, оскільки не здійснювало діяльності повязаної з пранням та чищенням текстильних та хутряних виробів.

З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань вбачається, що станом на 10.08.2015р. ТОВ Віріліс здійснювало діяльність на ринку за КВЕД 96.01 - прання та хімічне чищення текстильних і хутряних виробів та могло бути учасником цієї тендерної закупівлі.

Основним видом діяльності ТОВ Госпітальний менеджмент, згідно виписки з ЄДРПОУ станом на 21.12.2015р., за КВЕД є 47.73 - роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

У ТОВ Віріліс на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси.

Зокрема, згідно з договором оренди від 10.01.2014 року №2 ТОВ Віріліс орендує у Ковельського міськрайонного територіального медичного обєднання приміщення площею 120 м2 для надання послуг прання та прасування білизни лікувально-профілактичним закладам. На ТОВ Віріліс працевлаштовані 9 осіб, з яких 7 на посаду машиніста по пранню та ремонту білизни. У власності товариства наявні дві пральні машини з загальною загрузкою 28 кг, сушильна машина та прасувальний каландр.

ТОВ Госпітальний менеджмент відповідно до договору оренди від 30.04.2015 року орендує у ТОВ ІНТЕРНЕШЕНЕЛ ДЕВЕЛОПМЕНТ ЦЕНТР-ПЕЧЕРСЬК нежитлове офісне приміщення площею 5 м2 за адресою м. Київ, пров. Новопечерський 19/3 корп. 1 кім. №4.

Також, на час подання пропозиції конкурсних торгів у ТОВ Госпітальний менеджмент були відсутні власні матеріальні, людські та технічні ресурси для надання послуг з прання білизни. ТОВ Госпітальний менеджмент вказує, що для виконання таких послуг товариство планувало залучати третіх осіб як субпідрядників з відповідною кваліфікацією, однак у своїй відповіді товариство не підтвердило реалізації цих намірів.

Відсутність у розпорядженні ТОВ Госпітальний менеджмент необхідних організаційних та матеріально-технічних засобів для виконання послуги з прання 30000 кг медичної білизни та поставки такої послуги за місцем знаходження замовника, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання зобовязань, які покладались на учасника у разі його перемоги у процедурі закупівлі та наявність таких ресурсів та можливостей у ТОВ Віріліс свідчать, що зазначені субєкти господарювання попередньо узгодили участь обох конкурсантів для досягнення перемоги ТОВ Віріліс.

Вище викладені обставини також вказують на узгодженість поведінки ТОВ Госпітальний менеджмент та ТОВ Віріліс для забезпечення перемоги останнього у ОСОБА_2

Колегія суддів звертає увагу на те, що Вищий господарський суд України, розглядаючи аналогічну справу у постанові від 15.06.2016 року у справі №909/1080/15, дійшов висновку про вагомість доказу про відсутність у власному розпорядженні необхідних організаційних та матеріально-технічних засобів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання зобовязань, які покладаються на учасника у разі його перемоги у процедурі закупівлі.

Отже, за результатами аналізу документації проведення Лікарнею ОСОБА_2 цінових пропозицій (надалі - ОСОБА_2) з закупівлі послуг з прання медичної білизни у грудні 2015 року було встановлено узгодження дій між ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент, спрямованих на досягнення перемоги ТОВ Віріліс у тендерних закупівлях послуг за бюджетні кошти та порушення принципу добросовісної конкуренції між учасниками.

Внаслідок цього, ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданої процедури закупівлі зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З вище викладеного вбачається, що позивачами не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну.

У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що правове значення для кваліфікації дій субєкта господарювання учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, а не доведення Територіальним відділенням антимонопольного комітету факту змови між учасниками торгів в тій чи іншій формі.

Долучені до матеріалів справи докази, а також обставини встановлені у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України №22 від 31 жовтня 2017 року свідчать, що учасники торгів при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, у зв'язку з чим конкуренція між ними була відсутня.

Тобто право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, що є необхідною умовою визначення переможця торгів.

А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що зазначені антиконкурентні узгоджені дії ТОВ Віріліс та ТОВ Госпітальний менеджмент є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Окрім того, статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оскільки позивачами не доведено належними та допустимими доказами необгрунтованість обставин, викладених у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2017 року №22 не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі, а також доводи ТОВ "Госпітальний менеджмент" викладені у відзиві на апеляційну скаргу, обгрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв'язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18.

Згідно ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з врахуванням обставин справи, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Судові витрати за подання апеляційної скарги, у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС" на рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 07.12.2018 року по справі №903/14/18 залишити без змін.

3. Справу №903/14/18 повернути до господарського суду Волинської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "26" березня 2019 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Савченко Г.І.