ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2623/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2,

від відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол»

на ухвалу господарського суду Одеської області від 07.02.2019, постановлену суддею Погребною К.Ф., м. Одеса, повний текст складено 08.02.2019 про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи та зупинення провадження

у справі № 916/2623/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол»

до Публічного акціонерного товариства «Одеський машинобудівельний завод»

про стягнення 93362,49 грн.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Лєкол» (далі ТОВ «Лєкол») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Одеський машинобудівельний завод» (далі ПАТ «ОМЗ») про стягнення з останнього 93362,49 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Між позивачем (оператор) та відповідачем (абонент) укладено договір про надання телекомунікаційних послуг №03041517 від 03.04.2015, відповідно до умов якого оператор приймає на себе зобовязання надавати абоненту телекомунікаційні послуги, зазначені п.п. 1.3. договору та додатках, які є невідємною його частиною, в обсягах замовлених абонентом, а абонент зобовязується приймати надані послуги та своєчасно оплачувати їх у вигляді передоплати та відповідно до умов договору.

В липні 2018 року на виконання умов договору позивачем була нарахована абонентна плата, зокрема, за здійснені відповідачем міжміські/міжнародні телефонні переговори на загальну суму 89960,46 грн.

09.08.2018 позивач направив відповідачу рахунок-фактуру № 000046150 на загальну суму 90761,46, яка складається із абонентської плати та за міжнародні і міжміські переговори у липні 2018 року у розмірі 89960,46 грн.

Проте в рахунок погашення боргу за міжміські та міжнародні телефонні дзвінки відповідачем було перераховано лише 480,64 грн., таким чином, основна заборгованість відповідача перед позивачем за оплату зазначених телефонних дзвінків складає 89479,82 грн.

У звязку з неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобовязань за договором про надання телекомунікаційних послуг №03041517 від 03.04.2015 в частині повної та своєчасної сплати вартості отриманих від позивача телекомунікаційних послуг ТОВ «Лєкол» також нараховано до стягнення з ПАТ «ОМЗ» 3250,18 грн. інфляційних втрат та 632,49 грн. 3% річних.

У відзиві на позову відповідач зазначив наступне.

З отриманої від позивача роздруківки дзвінків за липень 2018 вбачається, що в період з 14:35 год. 04.07.2018 по 16:00 год. 10.07.2018 за телефонним номером 750-52-83 зареєстровані системні багатогодинні сеанси міжнародних телефонних зєднань з абонентами за кодами Тунісу (216), Зімбабве (263), Тогну (676) , Мальдіви (960) різної тривалості в різні періоди часу на протязі доби, у тому числі в позаробочий час та в ночі, з інтервалами розєднання від декількох секунд до декількох хвилин, фактично заповнюючи собою усі інтервали бездіяльності телефонного номеру відповідача.

Такі дзвінки не могли здійснюватись працівниками відповідача, оскільки вони здійснювались не тільки у робочі, а і у вихідні дні.

Відповідачем проведено внутрішню перевірку за результатами якої складенено Акт від 12.09.2018, яким встановлено, що таке телефонування є наслідком стороннього несанкціонованого втручання в роботу комунікаційної мережі, з якою був пов'язаний телефонний номер відповідача 750-52-83.

Позивач мав усі технічні можливості не допустити, або своєчасно відстежити та припинити таке втручання, проте цього зроблено не було.

Відповідачем не допущено жодного порушення умов договору, всі отримані послуги сплачені в повному обсязі, заборгованість відсутня, у звязку з чим, просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Заперечуючи проти доводів викладених у відзиві на позов, ТОВ «Лєкол» зазначило, що доводи позивача про те, що працівниками відповідача не могли здійснюватись міжнародні дзвінки не можуть прийматись до уваги, оскільки вони ґрунтуються виключно на припущеннях. Щодо доводів відповідача про те, що такі телефонування є наслідком стороннього несанкціонованого втручання в роботу телекомунікаційної мережі, позивач зазначив, що такі доводи не підтверджені належними та допустимими доказами. Послуги надавали відповідачу своєчасно, якісно та в повному обсязі, з постійним наданням консультацій відповідальному працівнику відповідача.

31.01.2019 від відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

1. Чи інстальовано на жорсткому диску, наданому на дослідження, програмне забезпечення, яке дозволяє реалізувати функції ІР-телефонія? Якщо так, то яке?

2. Чи підтверджується за лог-файлами факт здійснення зєднань з сервером VоІР?

3. Чи присутні на наданому накопичувані свідчення застосування методу підбору паролів типу Брутфорс (Brute force) відносно внутрішніх номерів або SІР-номерів програмного забезпечення Asterisk? Якщо так, у який період? У разі наявності свідчень атаки методом Брутфорс (Brute force) надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та комп'ютерів, які використовувались з даною метою.

4. Чи налаштовано звітування ПЗ Asterisk через web-інтерфейс? Якщо так, то з якого часу почалася робота цього інтерфейсу? Якщо так, то чи присутні свідчення видаленого керування та зєднання у час інсталяції цього програмного забезпечення?

5. Чи налаштоване видалене керування сервером? Якщо так, то за допомогою якого протоколу? Чи присутні в лог-файлах дані щодо підключення до серверу, з якого часу, коли, з яких ІР-адрес та під яким обліковим записом? Якщо присутні ІР-адреси не із локальної мережі, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та компютерів, які використовувались з даною метою.

6. Чи налаштований захист серверу? Якщо так, чи можливо надати інформацію з якого часу та які сервіси захищені? Яким чином відбувається захист? Як налагоджено моніторинг та чи присутнє інформування про інциденти? Чи є в файлах конфігурацій або лог-файлах інформація стосовно чогось (ІР-адреси, наприклад), що ігнорується системами захисту? Якщо так, надати наявну інформацію відносно ІР-адрес та компютерів, які використовувались з даною метою.

7. Чи налаштовано звітування про функціонування серверу та сервісів? Якщо так, якім чином? У разі наявності свідчень про інформування, надати адреси електронної пошти або номери телефону, та інше. У разі наявності адрес електронної пошти або номерів телефону, надати інформацію кому вони належать. У разі звітування шляхом електронної пошти, надати інформацію відносно яких поштових серверів було налаштоване відправлення пошти та на які адреси.

8. Чи присутні у лог-файлах та файлах конфігурацій, які є на наданому накопичувані, свідчення використання внутрішніх номерів (рееr), які не були наданні у Додатку? Чи не були ці номери залучені для здійснення несанкціонованих зєднань з зовнішніх ІР-адрес? Якщо так, то визначити з яких ІР-адрес та їх приналежність. Чи не здійснялися спроби підключення до цих номерів також з використанням методів підбору паролю (брутфорс)? Якщо так, то коли були виконані спроби підключення, несанкціонованого здійснення дзвінків на номери, розташовані за межами країни, та коли припинилося несанкціоноване використання цих номерів?

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.02.2019 вирішено розглядати справу № 916/2623/18 в порядку загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі, клопотання відповідача про призначення експертизи задоволено частково, призначено у справі № 916/2623/18 судову телекомунікаційну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, які викладені у вищезазначеному клопотанні. Проведення судової телекомунікаційної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Витрати по оплаті судової експертизи покладено на відповідача. Попереджено експертів та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно статтей 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на експерта обов'язків. Зауважено експертам, що судова експертиза має бути проведена у відповідності до п.1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5. Провадження у справі №916/2623/18 зупинено.

Ухвала суду мотивована тим, що Актом відповідача від 12.09.2018 було встановлено несанкціоноване втручання в роботу телекомунікаційних мереж, за яким позивач надавав телекомунікаційні послуги. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні. Таким чином, враховуючи відсутність у суду спеціальних знань в сфері надання телекомунікаційних послуг, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що для повного та всебічного встановлення обставин справи, для розяснення питань, що виникли при вирішенні спору та потребують спеціальних знань, виникла необхідність для правильного вирішення справи призначити судову телекомунікаційну експертизу.

Не погодившись з постановленою ухвалою суду, позивач подав на неї апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

У договорі про надання телекомунікаційних послуг №03041517 від 03.04.2015 відсутні умови обслуговування обладнання відповідача, його налаштування, умови захисту обладнання від втручання третіх осіб або від ризику невірного його налаштування відповідачем. У цьому договорі йдеться лише про надання послуг телекомунікаційного звязку, які включають в себе підключення кінцевого обладнання абонента до обладнання (телекомунікаційної мережі) оператора.

Договором про надання телекомунікаційних послуг не передбачено налаштування та/або обслуговування обладнання, яке перебуває у власності абонента. Ризик щодо його пошкодження, злому, неналежного налаштування або втрати несе власник цього обладнання, в даному випадку ПАТ «ОМЗ».

В клопотанні про призначення експертизи відповідач просить провести експертизу свого обладнання, його налаштувань, наявності свідчення атаки, встановлених на ньому програмних забезпечень та спроби несанкціонованого до нього підключення сторонніх осіб (злому). При цьому докази несанкціонованого втручання до системи та мережі електрозвязку розслідуються департаментом кіберполіції Національної поліції України, основним завданням якої є участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики щодо попередження та протидії кримінальним правопорушенням, механізм підготовки, вчинення або приховування яких передбачає використання електронно-обчислювальних машин (компютерів), систем та компютерних мереж і мереж електрозвязку.

Обставини щодо особистого обладнання абонента не стосуються спору про надання послуг та їх оплати за договором. Суд не може брати докази, що не стосуються предмета доказування.

Враховуючи викладене, скаржник зазначив, що висновок експерта, незалежно від того, яким він буде, не може бути доказом, що має значення для правильного вирішення спору у даній справі.

Відзив на апеляційну скаргу від відповідача не надходив.

В судове засідання 28.03.2019 зявились представники учасників справи.

Представники позивача просили апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу господарського суду Одеської області від 07.02.2019 про призначення у справі № 916/2623/18 судової телекомунікаційної експертизи скасувати, справу передати до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, ухвалу місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників учасників справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 1 Закону України Про судову експертизу передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо обєктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об'єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України Про судову експертизу).

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Відповідно частин 3-6 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Питання, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобовязаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Частиною першою ст. 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Предметом спору у даній справі є стягнення з ПАТ «ОМЗ» заборгованості за отримані від ТОВ «Лєкол» телекомунікаційні послуги, зокрема, за міжміські/міжнародні телефонні переговори.

В свою чергу відповідач, заперечуючи проти задоволення позову посилається на те, що такі дзвінки не могли здійснюватись працівниками відповідача, а також на те, що таке телефонування є наслідком стороннього несанкціонованого втручання в роботу комунікаційної мережі, з якою був пов'язаний телефонний номер відповідача.

Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2012 визначено:

Аномальна інтенсивність викликів - спрямування міжнародних та/або національних (міжміських та місцевих) викликів на мережі інших операторів телекомунікацій тривалістю більше однієї години на одному і тому ж напрямку;

Зловмисні виклики - поодинокі, повторювані або масові зєднання, в тому числі з телефонними номерами служб екстреної допомоги, інформаційно-довідкових, сервісних служб оператора, провайдера, а також надсилання повідомлень про проведення акцій, розіграшів, конкурсів, надання послуг, продуктів, товарів, які не замовлялися, повідомлень із пропозиціями щодо поповнення особового рахунка, що надходять не від оператора, які неможливо зупинити і якими завдається моральна та/або матеріальна шкода споживачеві та/або операторові, провайдерові.

Несанкціоноване втручання в роботу та/або використання телекомунікаційних мереж - дії, що зафіксовані актом про порушення правил надання і отримання телекомунікаційних послуг і призвели до витоку, втрати, підробки, блокування, перекручення чи знищення інформації; порушення порядку маршрутизації трафіку голосової телефонії; отримання послуг безоплатно або за тарифами, нижчими від тих, що встановлені; розповсюдження компютерних вірусів (шкідливих програмних засобів); рефайлу; аномальної інтенсивності викликів; непродуктивного трафіку; хибного або помилкового автовідповідача; зациклення трафіку; відмови в обслуговуванні.

В матеріалах даної справи містись Акт від 12.09.2018, складений відповідачем за результатом проведення внутрішньої перевірки, яким встановлено, що здійснення спірних телефонних дзвінків відбулось шляхом стороннього несанкціонованого втручання в роботу комунікаційної мережі, з якою був пов'язаний телефонний номер відповідача 750-52-83.

Судова колегія зазначає про те, що встановлення вищезазначених обставин входить до предмета доказування у даній справі та потребує спеціальних знань.

Щодо переліку питань, поставлених на вирішення експерту, то їх зміст є доволі чітким, всі запитання спрямовані на встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у даному господарському спорі, а визначені судом питання відповідають вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Щодо доводів скаржника про те, що висновок експерта, незалежно від того, яким він буде, не може бути доказом, що має значення для правильного вирішення спору у даній справі, судова колегія зазначає, що оскільки дану справу в суді першої інстанції ще не вирішено по суті, суд апеляційної інстанції позбавлений права надати будь-які висновки з приводу необхідного шляху дослідження та зясування обставин цієї справи, а також визначити необхідний обсяг доказів по справі та здійснити їх оцінку.

Свою незгоду, зокрема, щодо визнання доказів належними, достатніми та допустимими, учасник справи може викласти в майбутній апеляційній скарзі на рішення суду у разі його оскарження. Оцінку діям суду щодо розгляду справи в межах предмета та підстав позову можливо надати також тільки при вирішення справи по суті та в межах розгляду відповідної апеляційної скарги.

Будь-яких порушень норм процесуального права в діях суду першої інстанції при винесенні ним оскаржуваної ухвали судовою колегією не встановлено.

Ухвала господарського суду Одеської області від 07.02.2019 у справі № 916/2623/18 про призначення судової телекомунікаційної експертизи відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції, отже не можуть бути підставою для її задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 240, 269, 270, 271, 275, 281, 282, 283 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лєкол» залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 07.02.2019 у справі № 916/2623/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Лєкол».

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 01.04.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя В.В. Бєляновський