ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року

м. Київ

Справа № 922/1679/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (далі - ПАТ "Укрбудтрансгаз") - Чайки Я.В.,

відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Данилова К.О.,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") - не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відділення

на рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 (суддя Добреля Н.С.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 [колегія суддів: Хачатрян В.С. (головуючий), Склярук О.І., Слободін М.М.]

зі справи № 922/1679/18

за позовом ПАТ "Укрбудтрансгаз"

до Відділення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - АТ "Укртрансгаз",

про визнання рішення недійсним.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ПАТ "Укрбудтрансгаз" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Відділення від 12.04.2018 № 34-р/к у справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ПАТ "Укрбудтрансгаз".

1.2. Позовна заява мотивована тим, що висновки Відділення, наведені у справі № 1/01-61-17 щодо порушення ПАТ "Укрбудтрансгаз" і товариством з обмеженою відповідальністю "Турборемонт" (далі - ТОВ "Турборемонт") законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, а накладення штрафу суперечить чинному законодавству.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, позов задоволено повністю.

2.2. Прийняті судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 50, 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано тим, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури торгів, а Рішення АМК щодо позивача є протиправним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. Надання учасниками конкурсних торгів пропозицій конкурсних торгів з невеликим проміжком часу, а також довідок, одержаних від державних та інших органів і установ в один день за запитами учасників торгів, за наявності у них більше двох місяців для подання документів, свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів.

4.1.2. Враховуючи те, що ПАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстровано в місті Києві, ТОВ "Турборемонт" у місті Харкові, звернення до одного й того ж нотаріуса у місті Києві за наявності конкурентного ринку нотаріальних послуг у Київській та Харківській областях свідчить про узгодженість їх дій.

4.1.3. Попередніми судовими інстанціями на порушення приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, не досліджено докази, надані Відділенням на підтвердження законності Рішення АМК, висновки судів ґрунтуються виключно на поясненнях ПАТ "Укрбудтрансгаз" без будь-якого підтвердження.

4.1.4. Наведені у Рішенні АМК обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувалися кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними.

4.1.5. У Рішенні АМК, окрім схожостей у конкурсних пропозиціях, відображено й інші докази, які в сукупності підтверджують антиконкурентні узгоджені дії ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт".

4.1.6. Ринок банківських послуг є конкурентним, тоді як обслуговування учасниками торгів у одному банку є одним із доказів узгодженої поведінки учасників торгів.

4.1.7. ПАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт" надали повноваження на отримання довідок одним і тим самим особам.

4.1.8. Між ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку послуг з реконструкції газопроводу, а саме, щодо надання/отримання безвідсоткових позик - "фінансової допомоги", відступлення права вимоги, що свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

4.2. Доводи ПАТ "Укрбудтрансгаз" і АТ "Укртрансгаз"

ПАТ "Укрбудтрансгаз" і АТ "Укртрансгаз", кожне окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередніми судовими інстанціями у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (АТ "Укртрансгаз") щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна ДУ 700 на ДУ 500, кВ 1,1- 68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Законом № 2210, у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

за вчинення зазначених порушень на ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз" накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3);

5.2. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:

в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.09.2015 № 327 АТ "Укртрансгаз" як замовником опубліковане оголошення про проведення торгів щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)";

зазначена закупівля відбулася шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз";

згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів, цінових пропозицій від 12.11.2015 переможцем торгів за критерієм "Ціна" визначено ТОВ "Трубремонт", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною;

під час проведення Відділенням аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, наданих ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", встановлено, що документи вказаних учасників торгів, подані для участі в торгах, мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;

пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015, з невеликою різницею у часі - 10 хвилин (незважаючи на те, що строк для подачі конкурсних пропозицій складав 63 дні), що свідчить про спільність їх подання;

реєстри документів, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст;

копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відбитків їх печаток, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я., що свідчить про узгодженість дій учасників, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним (хоча ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а ПАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване в м. Києві);

витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, сформовані в один день, 30.10.2015, з невеликою різницею в часі - 18 хвилин, а виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані обома учасниками 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин, хоча з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо часу для отримання зазначених документів;

в один день (13.10.2015) для ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини. Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17, 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено;

відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або в іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників Відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прямі витрати підрядника, пов'язані з устаткуванням, - 244, 0206 тис. грн.;

на момент подачі своєї пропозиції ПАТ "Укрбудтрансгаз" на відміну від ТОВ "Трубремонт" не мало у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а тому витрати на заробітну плату ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" не могли бути однаковими;

в обох учасників торгів відкриті рахунки в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому виписки з особових рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних торгів в один день - 15.10.2015 та одним виконавцем Манойліною А.Г. Платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день (15.10.2015);

АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 повідомив Відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в тому числі на отримання виписок з особових рахунків та платіжних документів, ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" видані довіреності одним і тим же представникам. Зазначені представники у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно) не перебували у трудових відносинах ані з ТОВ "Трубремонт", ані з ПАТ "Укрбудтрансгаз";

листом від 04.09.2017 № БТ-2382 АБ "Укргазбанк" надано інформацію щодо операцій між рахунками ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у період з 01.01.2015 до 01.08.2017. Так, у вказаний період між рахунками учасників здійснено 26 операцій;

між учасниками торгів існували господарські відносини, а саме укладені договори: покупки від 30.11.2015, про відступлення права вимоги від 06.04.2016, продажу товарно-матеріальних цінностей від 22.06.2016, про відступлення права вимоги від 27.07.2016, про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 та від 15.09.2016;

характер та кількість виявлених спільних рис та наявність господарських відносин свідчить про те, що під час участі у торгах конкурсні пропозиції ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними;

погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів;

5.3. Рішення АМК було направлено на адресу позивача листом від 17.04.2018 та отримано останнім 25.04.2018.

6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

6.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

6.2. Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права;

6.3. ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності;

частина перша статті 14:

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина перша статті 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 2 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

частина шоста статті 310:

- підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.1. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.2. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

7.3 Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

7.4. До того ж відповідно до частини третьої статті 86 ГПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.5. Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

7.6. При цьому попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

7.7. Разом з тим посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

- подання учасниками торгів документів в останній день не суперечить чинному законодавству, у зв'язку з чим подання учасниками торгів конкурсних пропозицій в один і той самий день не може свідчити про узгодженість дій останніх;

- подання учасниками ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015 року) може бути наслідком співпадіння встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- ПАТ "Укрбудтрансгаз" було подано запити (заявки) на отримання виписок і витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій, тоді як позивач не має змоги впливати на строк опрацювання та видачі довідок державними органами;

- довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, були отримані 13.10.2015, проте відповідні дії конкурсантів щодо їх отримання в одну дату не суперечать нормам чинного законодавства та не можуть свідчити про обмін інформацією;

- послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- обрання одного й того ж нотаріуса для здійснення нотаріальних дій учасниками торгів для завірення картки із зразками підписів і відбитком печатки пояснюється, зокрема, тим що, приватний нотаріус Ганчук Ю.Я. 06.10.2015 засвідчував статут ПАТ "Укрбудтрансгаз", у зв'язку з чим обрання відповідного нотаріуса для здійснення нотаріальних дій - завірення картки із зразками підпису та відбитком печатки ПАТ "Укрбудтрансгаз", є обґрунтованим та вказана обставина не може розцінюватись як узгодження дій конкурсантів;

- кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, були складені позивачем станом на 22.10.2015, тобто в останній день з метою формування найбільш актуальних даних на момент подачі документації на конкурсні торги;

- у разі перемоги в конкурсних торгах ПАТ "Укрбудтрансгаз" останній міг залучити до виконання робіт робітників необхідної кваліфікації на умовах цивільно-правових договорів, а не лише користуватися працею робітників на умовах трудового найму, що не суперечить умовам торгів та чинному законодавству;

- цінова пропозиція ПАТ "Укбудтрансгаз" формувалася в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі, що пояснює невелику різницю між ціновими пропозиціями, поданими різними учасниками конкурсних торгів;

- пропозиції конкурсних торгів ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Трубремонт" мають деякі збіги щодо найменування доданих документів, але й мають і розбіжності;

- при підготовці довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів ПАТ "Укрбудтрансгаз" було переписано зміст статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" лише із зазначенням відсутності відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі;

- станом на момент подачі конкурсних пропозицій у позивача був в наявності лише один робочий банківський рахунок, відкритий в АБ "Укргазбанк", тоді як позивач не може впливати на вибір іншими суб'єктами господарювання банківських установ, в яких ті бажають отримувати послуги, а також не має впливу на те, який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта;

- Відділенням не доведено належними доказами того, яким чином залучення третіх осіб на підставі цивільно-правових відносин для отримання виписок з банківського рахунку та подання відповідних запитів на отримання довідок свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів;

- перебування позивача та ТОВ "Трубремонт" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів, крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами;

- співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки під час проведення торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок, а тому учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- зі змісту Рішення АМК не випливає, що обмін інформацією поширювався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення, -

певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

7.8. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

7.9. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.

7.10. Посилання місцевого суду на постанову Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 є безпідставним з огляду на те, що таку постанову прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у зазначеній справі, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняте відповідне судове рішення.

7.11. З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ПАТ "Укрбудтрансгаз" і АТ "Укртрансгаз", викладені у відзивах на касаційну скаргу, про законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій і про правильне застосування цими судами норм матеріального та процесуального права.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Касаційна скарга Відділення підлягає частковому задоволенню.

8.2. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

8.4. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 зі справи № 922/1679/18 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Ю. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко