ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3727/15
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

Від відповідача - Купріянчук А.П., довіреність № 16, дата видачі : 19.01.18; Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер;

Від Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області - Давидова К.І., довіреність № 28117, дата видачі : 23.08.18;

Інші представники в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер
на ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2018 (головуючий суддя Лічман Л.В., судді Волков Р.В., Літвінов С.В.)

у справі №916/3727/15

за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер на постанову від 03.01.2018р. про відкриття виконавчого провадження №55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем,

за позовом: Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Військової частини НОМЕР_1 в особі ІНФОРМАЦІЯ_1

до відповідачів: Ізмаїльської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Кабінет Міністрів України, Відділ Держгеокадастру в місті Ізмаїл Одеської області,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2

про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки та витребування земельної ділянки,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.09.2017 р. по справі №916/3727/15, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 р. та постановою Верховного Суду від 12.06.2018 р., позовні вимоги Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України задоволено.

Визнано недійсним договір оренди земельної ділянки від 15.11.2004р. площею 2, 3881 га, розташована за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Нахімова 258, укладений Ізмаїльською міською радою Одеської області (68609, Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Суворова, 62, ) з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайбункер" (04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б ).

Витребувано з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайбункер" (04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б ) на користь Держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, 26, ) земельну ділянку площею 2,3881 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

29.09.2017 р. Господарським судом Одеської області на виконання вказаного рішення видано відповідний наказ.

Товариством з обмеженою відповідальністю ,,Дунайбункер подано до суду скаргу (зареєстрована 22.01.2018 р. за вх. № 2-382/18) на постанову від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем, згідно якої просить:

- визнати неправомірною постанову від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем;

- визнати неправомірними дії державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулі Дениса Анатолійовича по винесенню постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887;

- зобов`язати державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулю Дениса Анатолійовича не вчиняти ніяких виконавчих дій, спрямованих на виконання постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887;

- зобов`язати Ізмаїльський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області не вчиняти ніяких дій, спрямованих на виконання постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.11.2018 (головуючий суддя Лічман Л.В., судді Волков Р.В., Літвінов С.В.) у справі №916/3727/15 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Дунайбункер (зареєстрована 22.01.2018 р. за вх. № 2-382/18) на постанову від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження №55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем, відмовлено.

Ухвала мотивована тим, що наказ Господарського суду Одеської області від 29.09.2017 р. № 916/3727/15 про витребування майна у вигляді земельної ділянки видано відповідно до вимог процесуального законодавства, в т.ч. після спливу строку на апеляційне оскарження, в зв`язку з чим державний виконавець Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області мав усі підстави для винесення постанови про відкриття виконавчого провадження № 55462887.

Факт правильності дій державного виконавця визнається на теперішній час боржником, що підтверджується неоскарженою ним постановою про закінчення виконавчого провадження від 26.07.2018 р., згідно якої наказ суду виконано та витребувано майно з незаконного володіння.

18.12.2018 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер (вх. №1577/18) на ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2018р., в якій апелянт просить скасувати Ухвалу Господарського суду Одеської області від 16 листопада 2018 р. по справі № 916/3727/15, ухвалити судове рішення, яким:

Визнати неправомірною Постанову про відкриття виконавчого провадження від 03 січня 2018 р. по виконавчому провадженню № 55462887, винесену Державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем.

Визнати неправомірними дії Державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулі Дениса Анатолійовича по винесенню Постанови про відкриття виконавчого провадження від 03 січня 2018 р. по виконавчому провадженню № 55462887.

Зобов`язати Державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулю Дениса Анатолійовича не вчиняти ніяких виконавчих дій, направлених на виконання Постанови про відкриття виконавчого провадження від 03 січня 2018 р. по виконавчому провадженню № 55462887.

Зобов`язати Ізмаїльський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області не вчиняти ніяких дій, направлених на виконання Постанови про відкриття виконавчого провадження від 03 січня 2018 р. по виконавчому провадженню А» 5546288.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що наказ № 916/3727/15, виданий 29.09.2017 р., Господарським судом Одеської області, на підставі якого буда винесена Постанова від 03.01.2018 р., був виданий на виконання рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2017 р. по справі №916/3727/15, однак, на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2017 р. по справі 916/3727/15 була подана апеляційна скарга.

Постанова за зазначеною апеляційною скаргою була постановлена тільки 01 листопада 2017 р., що підтверджується даними з Єдиного державного реєстре судових рішень. Таким чином, на думку апелянта, наказ № 916/3727/15 не міг бути виданий раніше 01 листопада 2017 р., коли була розглянута апеляційна скарга на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2017 р.

Відповідно, апелянт вважає, що вищезазначений наказ не відповідає нормам ч. 1 ст. 116 ГПК України, оскільки був виданий ще до розгляду справи апеляційним господарським судом, яке відбулося 01 листопада 2017 р.

Крім того, апелянт зауважує, що в Постанові від 03.01.2018 р. відсутні будь-які дані про межі та координати на місцевості та межові знаки зазначеної в ній земельної ділянки, і таким чином - відсутня інформація про фактичне граничне розташування земельної ділянки, про яку зазначено в Постанові від 03.01.2018 р. Кадастрових даних, щодо земельної ділянки, і зокрема - кадастрового номеру земельної ділянки. Постанова від 03.01.2018 р. - не містить.

Відповідно, Постанову від 03.01.2018 р. не можливо виконати не примусово, не добровільно, оскільки в ній відсутня інформація про Фактичне граничне розташування земельної ділянки, про яку зазначено в Постанові від 03.01.2018 р.

Також в Постанові від 03.01.2018 р. не зазначено будь-яких дій (зобов`язань), які зобов`язані виконати Боржник ГГОВ «Дунайбункер») чи/та її посадові особи чи співробітники. Оскільки земельна ділянка є об`єктом нерухомості і не може бути переміщена у просторі, то відповідно не має можливості вчинити жодних дій щодо її «витребування», тобто зміни її місцезнаходження.

Крім того, скаржник зазначає, що в оскаржуваній постанові від 03.01.2018 р. зазначено про те, що з Боржника стягнуто виконавчий збір у розмірі 10 відсотків майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом (п. 4 Постанови від 03.01.2018 р.). Однак, ніякого майна, яке б належало боржнику, відповідно до Постанови від 03.01.2018 р. стягувачу не передається.

Оскільки Постанову від 03.01.2018 р. не можливо виконати ні примусово, ні добровільно, оскільки в ній відсутні дані про зобов`язання вчинити певні дії, які б могли вчинити Боржник, чи державний виконавець, то відповідно в межах даного виконавчого провадження не може бути стягнутий і виконавчий збір у розмірі 10 % суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувану за виконавчим документом.

Враховуючи все вищевикладене, апелянт вважає, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 03 січня 2018 р. по виконавчому провадженню № 55462887, винесена Державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем є неправомірним рішенням, яке не відповідає нормам закону та порушує права ТОВ «Дунайбункер», як сторони виконавчого провадження.

Скаржник вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання правильності дій державного виконавця Боржником, що підтверджується неоскарженою ним постановою про закінчення виконавчого провадження від 26.07.2018 р., зауважує, що неправомірність зазначених дій державного виконавця змусила Боржника звернутись до суду зі скаргою.

Щодо питання про підсудність справ про стягнення виконавчого збору, апелянт вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив шо частина вимог боржника не підлягає розгляду в межах господарського судочинства, однак дослідив, проаналізував та по суті розглянув зазначені вимоги, і відмовив у їх задоволенні, що є порушенням норм процесуального права.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року та від 28.01.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер на ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2018 по справі №916/3727/15 - залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 року прийнято до свого провадження у новому складі колегії суддів Ярош А.І., суддів: Разюк Г.П.. Савицький Я.Ф. справу № 916/3727/15, відкрито апеляційне провадження по справі №916/3727/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер на ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2018. Додаткових заяв чи клопотань, відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надійшло.

В судове засідання 12.03.2019 року не з`явились представники Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, Військової частини НОМЕР_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Ізмаїльської міської ради, Кабінету Міністрів України, Відділу Держгеокадастру в місті Ізмаїл Одеської області, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .

Зазначені особи повідомлялись належним чином про час, дату та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення про вручення ухвал суду уповноваженим представникам учасників процесу, поштовий реєстр про направлення ухвали суду.

Враховуючи обмежений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, а також те, що явка сторін не визнавалась обов`язковою, враховуючи, що вищезазначені учасники процесу не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі їх представників за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Заступник військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону в інтересах держави, в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України, в особі військової частини НОМЕР_1 звернувся до відповідача Ізмаїльської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Кабінет Міністрів України, Відділ Держгеокадастру в місті Ізмаїл Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 із позовом про визнання недійсним договору оренди та витребування земельної ділянки, посилаючись на те, що рішенням Ізмаїльської міської ради від 28.09.2004 № 738-ІУ «Про надання земельної ділянки в довгострокову оренду строком на 49 років товариству з обмеженою відповідальністю «Дунайбункер» для експлуатації адміністративної будівлі, ремонтних майстерень і відстою маломірних суден по вул. Нахімова, 258» припинено право постійного користування земельною ділянкою площею 2,3881 га по вул. Нахімова, 258, що належала Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.09.2017 р. по справі №916/3727/15, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 р. та постановою Верховного Суду від 12.06.2018 р., позовні вимоги Заступника військового прокурора Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України задоволено.

Визнано недійсним договір оренди земельної ділянки від 15.11.2004р. площею 2, 3881 га, розташована за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Нахімова 258, укладений Ізмаїльською міською радою Одеської області (68609, Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Суворова, 62, ) з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дунайбункер" (04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б ).

Витребувано з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунайбункер" (04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б ) на користь Держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, 26, ) земельну ділянку площею 2,3881 га, яка розташована за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 258.

29.09.2017 р. Господарським судом Одеської області на виконання вказаного рішення видано відповідний наказ.

03.01.2018 р. державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 55462887 з виконання наказу Господарського суду Одеської області від 29.09.2017 р. по справі № 916/3727/15 про витребування з незаконного володіння ТОВ «Дунайбункер» на користь держави в особі Адміністрації Державної прикордонної служби України земельну ділянку площею 2,3881 га, яка розташована за адресою Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Нахімова, 258.

Пунктом 2 постанови стягнуто з боржника виконавчий збір у розмірі 10 відсотків вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Товариством з обмеженою відповідальністю ,,Дунайбункер подано до суду скаргу (зареєстрована 22.01.2018 р. за вх. № 2-382/18) на постанову від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем, згідно якої просить:

- визнати неправомірною постанову від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887, винесену державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулею Денисом Анатолійовичем;

- визнати неправомірними дії державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулі Дениса Анатолійовича по винесенню постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887;

- зобов`язати державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Карабулю Дениса Анатолійовича не вчиняти ніяких виконавчих дій, спрямованих на виконання постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887;

- зобов`язати Ізмаїльський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області не вчиняти ніяких дій, спрямованих на виконання постанови від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887.

В обґрунтування зазначеної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Дунайбункер посилається на: видачу наказу Господарського суду Одеської області від 29.09.2017 р. на виконання рішення суду до його перегляду Одеським апеляційним господарським судом; відсутність в постанові від 03.01.2018 р. про відкриття виконавчого провадження № 55462887 інформації про фактичне граничне розташування земельної ділянки, яка підлягає витребуванню, та дії боржника, які він має вчинити; неправомірність стягнення з боржника виконавчого збору.

Згідно ст.339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави. Провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження; виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, серед іншого, захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Саме на державу покладається обов`язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (рішення Європейського суду з прав людини від 05.07.2012 у справі Глоба проти України).

Європейський суд з прав людини в рішенні від 20.07.2004 у справі Шмалько проти України вказав, що право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду.

Право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення Європейського суду з прав людини від 19.03.1997 у справі Горнсбі проти Греції).

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 ГПК України в редакції, чинній на момент прийняття рішення суду в даній справі, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом № 1404-VIII.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом № 1404-VIII. Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій виконавця.

Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі рішення) сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст. 1 Закону № 1404-VIII).

Законодавцем передбачений чіткий порядок здійснення дій у виконавчому провадженні. Враховуючи те, що державний виконавець наділений владними повноваженнями, він повинен дотримуватись указаних вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених ст. 2 Закону: верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, об`єктивності, гласності та відкритості виконавчого провадження; порушення зазначених засад має наслідком порушення безпосередньо прав сторін виконавчого провадження.

При цьому здійснення державним виконавцем комплексу дій, визначених Законом, вважається належним у разі вжиття останнім усіх необхідних (можливих) заходів у їх передбаченій нормативно-правовим актом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки, з дотриманням прав учасників виконавчого провадження стягувача та боржника.

Рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/3727/15 було прийнято 13.09.2017 року, повний текст складено 18.09.2017 року.

Відповідно до ст.85 ГПК України, в редакції станом на момент винесення рішення (до 15.12.2017р.), рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Згідно ст.93 ГПК України в редакції до 15.12.17р., апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів, а на ухвалу місцевого господарського суду - протягом п`яти днів з дня їх оголошення місцевим господарським судом. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Отже, строк оскарження судового рішення закінчився 28.09.2017 року.

Судове рішення набрало законної сили 29.09.2017 року, в той же день видано наказ суду про примусове виконання рішення.

Відповідно до ст.12 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Строки, зазначені в частині першій цієї статті, встановлюються для виконання рішення з наступного дня після набрання ним законної сили чи закінчення строку, встановленого в разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а якщо рішення підлягає негайному виконанню - з наступного дня після його прийняття.

Отже, судова колегія не вбачає порушень державного виконавця щодо строків відкриття провадження у справі, оскільки наказ було видано в день набрання судовим рішенням законної сили.

При цьому, слід зазначити, що в апеляційній скарзі, як і в скарзі на дії ДВС скаржник фактично зазначає про порушення вимог процесуального законодавства судом, а не державним виконавцем.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.10.2017 року апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайбункер» та Ізмаїльської міської ради на рішення господарського суду Одеської області від 13.09.2017 були прийняті до провадження.

При цьому, статтею 38 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження зупиняється виконавцем у разі поновлення судом строку подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, або прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню).

Про зупинення виконавчого провадження виконавець виносить постанову не пізніше наступного робочого дня з дня отримання судового рішення.

Судова колегія роз`яснює, що боржник мав право надати державному виконавцю постанову про відкриття виконавчого провадження з метою зупинення виконавчого провадження.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що наказ Господарського суду Одеської області від 29.09.2017 р. № 916/3727/15 про витребування майна у вигляді земельної ділянки видано відповідно до вимог процесуального законодавства, в т.ч. після спливу строку на апеляційне оскарження, в зв`язку з чим державний виконавець Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області мав усі підстави для винесення постанови про відкриття виконавчого провадження № 55462887.

Таким чином, доводи апелянта про невідповідність наказу суду нормам ч. 1 ст. 116 ГПК України, спростовуються наявними матеріалами та відомостями с Єдиного державного реєстру судових рішень.

Розглянувши доводи апелянта про відсутність у постанові державного виконавця від 03.01.2018 р. будь-яких даних про межі та координати на місцевості та межових знаків зазначеної в ній земельної ділянки, відсутність інформації про фактичне граничне розташування земельної ділянки, кадастрових даних щодо земельної ділянки, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з пунктом 7 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № №12/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5 та чинній на момент винесення постанови), постанова як окремий документ містить такі обов`язкові реквізити:

- номер виконавчого провадження;

- вступну частину із зазначенням:

- назви постанови, дати видачі постанови та місця її винесення;

- найменування органу державної виконавчої служби, прізвища, імені та по батькові державного виконавця, який виніс постанову або прізвища, імені та по батькові приватного виконавця, який виніс постанову, найменування виконавчого округу, в якому він здійснює діяльність;

- назви виконавчого документа, коли та ким виданий, резолютивної частини документа (далі - реквізити виконавчого документа);
- за зведеним виконавчим провадженням - прізвища, імені та по батькові боржника - фізичної особи, повного найменування боржника - юридичної особи та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене;

- мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на норму закону, на підставі якого винесено постанову;

- резолютивну частину із зазначенням:

- прийнятого виконавцем рішення;

- строку і порядку оскарження постанови.

Отже, оскільки одним з обов`язкових реквізитів постанови про відкриття виконавчого провадження є вступна частина із зазначенням назви виконавчого документа, дати та суб`єкта його видачі, резолютивної частини документа, наведене дає підстави для висновку про відсутність у державного виконавця можливості альтернативного викладення резолютивної частини наказу суду в своїй редакції.

Крім того, вищенаведені доводи скаржника судова колегія вважає такими, що втратили свою актуальність, оскільки, як вбачається з відзиву на скаргу від 15.11.2018 року, 24.01.2018 земельна ділянка, вказана у виконавчому документі, була передана Адміністрації Державної прикордонної служби України, про що складено відповідний Акт державного виконавця. Представник боржника при проведенні виконавчих дій присутній не був, хоча і був повідомлений належним чином листом від 17.01.2018 № 1661.

Тобто рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/3727/15 було прийнято 13.09.2017 року вже виконано.
Що стосується доводів скаржника про неправомірне та незаконне зазначення державним виконавцем в оскаржуваній постанові про стягнення виконавчого збору у розмірі 10 % вартості майна боржника, судова колегія зауважує, що зазначені доводи були предметом розгляду у справі №1540/3424/18.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року у справі №1540/3424/18 у задоволенні адміністративного позову ТОВ «Дунайбункер» до Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 01.06.2018 року по виконавчому провадженню №55462887 відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.02.2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Дунайбункер» задоволено, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2018 року у справі №1540/3424/18 скасовано, ухвалено нову постанову, якою частково задоволено позов.

Визнано протиправною та скасовано постанову головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області Діордієвої Н.В. про стягнення виконавчого збору від 01.06.2018 року.

Таким чином, внаслідок скасування вищенаведеної постанови державного виконавця від 01.06.2018 року боржник звільнений від сплати виконавчого збору за проведення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55462887.

Отже, доводи апелянта про неправомірність стягнення виконавчого збору вже були предметом розгляду в іншій справі та їм надано правову оцінку.

Крім того, рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/3727/15 було прийнято 13.09.2017 року вже виконано.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції , колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги, у зв`язку з чим оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 270, п. 1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288, 339-345 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Дунайбункер залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2018 у справі №916/3727/15 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено 14.03.2019 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький