ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4288/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засіданні: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін у судове засідання не з'явилися

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року (повний текст складено 13.12.2018 року, суддя Назаренко Н.Г.) у справі №904/4288/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про стягнення заборгованості у сумі 544 945,36 грн. за договором підряду

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" про стягнення заборгованості у сумі 544 945,36 грн. за договором підряду № 07-17 від 17.07.2017 р.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду № 07-17 від 17.07.2017р. в частині повної та своєчасної оплати вартості наданих послуг.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у даній справі позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" про стягнення суми основного боргу у розмірі 423 682,00 грн., 3% річних у розмірі 8 363,00 грн., інфляційних втрат у розмірі 15 412,66 грн. та пені у сумі 97 214,70 грн. - задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" (50005, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 5, офіс 13/1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" (50006, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ) суму основного боргу у розмірі 423 682,00 грн. (чотириста двадцять три тисячі шістсот вісімдесят дві грн. 00 коп.), 3% річних - 8 636,00 грн. (вісім тисяч шістсот тридцять шість грн. 00 коп.), інфляційних втрат - 8 923,58 грн. (вісім тисяч дев'ятсот двадцять три грн. 58 коп.), пеню - 70 273,17 грн. (сімдесят тисяч двісті сімдесят три грн. 17 коп.) та витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 672,72 грн. (сім тисяч шістсот сімдесят дві грн. 72 коп.). В частині відмови у задоволенні позову рішення суду не оскаржується.

Рішення мотивовано тим, що відповідачем не надано доказів добровільної сплати заборгованості, а тому задовольнив позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу та в частині 3% річних. Позовні вимоги в частині стягнення інфляційних витрат та пені суд задовольнив частково, оскільки позивачем було здійснено неправильний розрахунок цих сум.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням господарського суду, до апеляційної інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року по справі №904/4288/18 і постановити нове рішення, яким змінити суму стягнення з Товариство з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" суму основного боргу у розмірі 124 002,00 грн., 3% річних - 2528,00 грн., інфляційних втрат - 6952,68 грн., пеню - 20 448,44 грн.

В апеляційній скарзі зазначає:

2.1. Про відкриття провадження у справі Господарським судом Дніпропетровської області відповідачеві стало відомо 23 листопада 2018 року з ухвали суду від 19 жовтня 2018 року, надісланої судом на його адресу 23 жовтня 2018 року, тобто з суттєвим порушенням строків, що підтверджується документами про поштове відправлення.

Про судовий розгляд Відповідач взагалі не повідомлявся. Жодних інших повідомлень, про судовий розгляд, на адресу Відповідача не надходило.

Таким чином, Відповідач об'єктивно не мав жодної можливості надати до суду, ані відзив на позовну заяву, ані надати документи про те, що більша частина робіт, які, як стверджує Позивач він належно виконав, фактично не виконувались ним, або якщо виконувались, то не були передбачені укладеним договором підряду, та відповідно не мають оплачуватись.

Оскільки рішення судом першої інстанції прийняте без належного повідомлення Відповідача та, відповідно, без вивчення всіх необхідних доказів, вважаємо, що суд припустився порушення норм процесуального права, а саме ч. 4 ст. 120 ГПК України.

2.2.Суд першої інстанції у своєму рішенні посилається на доведеність факту належного виконання робіт за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року укладеного між Сторонами спору та у якості документального підтвердження виконання робіт використовує акти приймання виконаних будівельних робіт № 181-10, 182-10, 183-10, 200-12, 201-12, 204-12 з відповідними рахунками на сукупну суму 423 682,82 гривень.

Всі ці документи було підписано колишнім директором Відповідача ОСОБА_1.

При цьому, після зміни директора Відповідача та проведення відповідних змірянь з кінцевим отримувачем послуг з технічного переоснащення системи енергозабезпечення сушильних барабанів - ПАТ «ХайдельбергЦемент Україна» виявилось, що більшість робіт за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року з боку ТОВ «НВП Криворіжцемремонт» фактично не виконувались та на даний момент виконуються Відповідачем самостійно.

Фактичне невиконання Позивачем робіт підтверджується наданими Позивачем актами приймання виконаних робіт. Господарський суд першої інстанції не звернув уваги на те, що більшість робіт, перелічених у договорі не виконувалась Позивачем навіть згідно наданих ним документів.

Вартість фактично виконаних Позивачем за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року робіт, як слідує з укладеного Сторонами договору підряду складає 149 002,00 гривень.

Фактично, Позивачем не виконані такі роботи (передбачені додатком №1 до договору підряду №07-17 від 17 липня 2017 року):

Назва або опис робіт (російською мовою)За договоромВартість робітФактично не виконано
Изготовление опорной рамы под бункерные весы1 (вагою 250 кг)3 750,001
Монтаж плющилки119 360,00]
Монтаж шнекового конвейера 10 т/час длинной 4 м.116 800,001
Монтаж опорной конструкции оперативного бункера твердого топлива320 160,002
Монтаж оперативного бункера твердого топлива326 880,002
Монтаж горелки ПВГ-3500, 4000360 760,002
Монтаж вентиляторов горелки663 360,004
Монтаж весов бункерных13 840,001
Монтаж опорной рамы бункерных весов1 (вагою 250 кг)11 670,001
Монтаж клапана перекидного электрического12 380,001
Монтаж реечных задвижек под оперативными бункерами21 540,002
ВСЬОГО 149 002,0018
Позивачем, фактично не виконано монтаж та/або виготовлення 18 (вісімнадцяти) з 28 позицій перелічених у додатку № 1 до Договору підряду, що підтверджується наданими Позивачем актами приймання виконаних робіт.

Правовідносини за укладеним між сторонами правочином - договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року регулюються главою 61 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ). Стосовно ціни роботи за договором підряду, частина 1 статті 843 ЦКУ зазначає, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Пунктом 2.2. договору підряду №07-17 від 17 липня 2017 року встановлено, що вартість та перелік робіт за договором встановлені Додатком №1 до договору підряду. Жодних інших умов, щодо можливості зміни ціни або вартості робіт договором не встановлено.

Враховуючи суть договору та наміри його сторін, Додаток №1 Договору підряду можна вважати кошторисом, яким визначено загальний опис робіт, що провадяться за договором, вартість за одиницю виміру таких робіт, та їх загальна вартість.

В договорі підряду укладеному між сторонами спору не встановлено, що зазначений у Додатку №1 кошторис є приблизним, тобто кошторис треба вважати твердим, в силу норм частини 2 статті 844 ЦКУ.

Абзац 2 частини 3 статті 844 ЦКУ, в свою чергу встановлює імперативну норму, щодо наслідків перевищення твердого кошторису: «У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом».

Таким чином, суму різниці між погодженою сторонами договору підряду вартістю фактично виконаних робіт та вартістю робіт заявленою Позивачем слід вважати перевищенням Позивачем кошторису за договором підряду.

Сума такого перевищення складає 299 680,82 гривень та обчислюється шляхом віднімання від суми витрат Позивача на виконання договору підряду, яка слідує з наданих Позивачем документів (423 682,82 гривень) вартості фактично виконаних робіт встановленої договором підряду, яка слідує з наданих Позивачем документів (149 002,00 гривень) зменшеної на суму передоплати здійсненої 05 вересня 2017 року (25 000,00 гривень).

Слід звернути увагу на те, що частина 5 статті 844 ЦКУ прямо забороняє підряднику вимагати збільшення твердого кошторису, навіть у разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

Таким чином, сума заборгованості Відповідача перед Позивачем за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року складає 124 002 гривень.

2.3. Також скаржником надано розрахунок неустойки, 3% та інфляційних втрат, враховуючи, що сума боргу складає 124 002,00 грн.

3.Узагальнені доводи та заперечення інших учасників процесу

Позивач не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/4288/18 до розгляду у судовому засіданні на 13.03.2019 року.

13.03.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Представники сторін не скористалися своїм правом бути присутніми у судовому засідання, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Від представника позивача надійшло клопотання про перенесення слухання справи, у зв'язку із його зайнятістю в інших судових засіданнях. Колегією суддів відхиляється дане клопотання, оскільки явка позивача у судове засідання не визнавалася обов'язковою і матеріали справи містять достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/4288/18 слід скасувати та прийняти нове рішення.

5.Встановлені та неоспорені обставини справи і відповідні їм правовідносини

17.07.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" (підрядник - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" (замовник-відповідач) укладено договір підряду №07-17.

Відповідно до п. 1.1 договору, підрядник зобов'язується здійснити монтажні роботи з установки обладнання на об'єкті «Технічне переоснащення системи енергопостачання сушильних барабанів №№1,2,3» на підприємстві ПАТ «ХайдельбергЦемент Україна», а замовник зобов'язується прийняти та здійснити оплату за виконані роботи. Найменування обладнання, перелік робіт, строк виконання, вартість робіт, вимоги до якості, яким повинні відповідати виконані роботи, визначаються сторонами у додатку №1, які є невід'ємною частиною цього договору.

У випадку виникнення необхідності проведення додаткових робіт, не вказаних у цьому договорі, підрядник не має право приступати до виконання таких робіт до підписання сторонами відповідних додаткових угод, які будуть невід'ємною частиною цього договору (п. 1.2. договору).

Згідно з п. 2.2. договору, в редакції додаткової угоди №1 від 10.09.2017, загальна вартість договору складає 641 738,83 грн., в тому числі ПДВ 20% - 106 956,47 грн.

У відповідності до п. 2.2. договору, загальна вартість робіт визначається додатком №1 даного договору.

Строк виконання робіт складає 25 робочих днів з моменту готовності об'єкту для монтажу обладнання та передачі підряднику площадки під монтаж обладнання за актом приймання-передачі (п. 2.3. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору, оплата робіт підрядника, виконаних у відповідності до умов договору, здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника прямим платежем на протязі 10 банківських днів після виконання робіт при наданні наступних документів:

- акта виконаних робіт форми КБ2в, підписаного замовником і підрядником;

- довідки про вартість робіт форми КБ-3;

- рахунку -фактури.

Договір вступає в дію з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2017, але в будь-якому разі до виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 10.4. договору).

27.12.2017 між сторонами укладено додаткову угоду №2, якою сторони прийшли до згоди продовжити дію договору №07-17 від 17.07.2017 строком до 31.12.2018.

На виконання умов договору між сторонами підписано специфікації № 1, 2, 3.

05.09.2017 відповідач здійснив оплату за технічне переснащення системи енергозабезпечення сушильних барабанів, згідно специфікації №2 на суму 25 000 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №227 від 05.09.2017 (а.с.33).

На виконання умов договору позивач виконав роботи на загальну суму 448 682,82 грн., а відповідач прийняв передбачені умовами договору роботи без заперечень, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт № 181-10 за жовтень 2017 на суму 5 135,72 грн., № 182-10 за жовтень 2017 на суму 45 718,28 грн., № 183-10 за жовтень 2017 на суму 127 536,00 грн., № 200-12 за грудень 2017 на суму 77 280,00 грн., № 201-12 за грудень 2017 на суму 69 805,87 грн., № 204-12 за грудень 2017 на суму 123 206,95 грн. та відповідними довідками про вартість виконаних робіт.

На оплату виконаних робіт позивач виставив відповідачу рахунки № 212 від 26.10.2017 на суму 5 135,72 грн., № 213 від 26.10.2017 на суму 45 718,28 грн., № 214 від 26.10.2017 на суму 127 536,00 грн., № 249 від 29.12.2017 на суму 77 280,00 грн., № 250 від 29.12.2017 на суму 69 805,87 грн., № 251 від 29.12.2017 на суму 123 206,95 грн.

Відповідач у повному обсязі, за виконані позивачем роботи на суму 423 682,82 грн. не розрахувався, у зв'язку з чим позивач направив відповідачу претензію вих. №34 від 19.02.2018, якою просив відповідача сплатити заборгованість. Разом з претензією, позивач додатково направив відповідачу копії вже підписаних актів виконаних робіт форми КБ2в, рахунків на оплату підрядних робіт, довідки про вартість робіт форми КБ-3, що підтверджується описом вкладення від 20.02.2018.

Відповідач заборгованість у розмірі 423 682,82 грн. не сплатив, що стало причиною виникнення цього спору.

Відповідно до п. 6.2. договору, в разі порушення строків оплати, замовник несе майнову відповідальність у вигляді пені у розмірі 0,5% від простроченої до сплати суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період нарахування пені.

6. Доводи, за якими апеляційний суд погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України зазначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (стаття 174 Господарського кодексу України).

Статтями 525 та 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова вiд зобов'язання або одностороння змiна його умов не допускається, якщо iнше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином вiдповiдно до умов договору та вимог цього Кодексу, iнших актiв цивiльного законодавства.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Позивачем в якості доказів виконання робіт надано Акти приймання виконаних будівельних робіт № 181-10 за жовтень 2017 на суму 5 135,72 грн., № 182-10 за жовтень 2017 на суму 45 718,28 грн., № 183-10 за жовтень 2017 на суму 127 536,00 грн., № 200-12 за грудень 2017 на суму 77 280,00 грн., № 201-12 за грудень 2017 на суму 69 805,87 грн., № 204-12 за грудень 2017 на суму 123 206,95 грн., вказані акти підписані повноважними представниками сторін без зауважень та заперечень та апеляціною скаргою не спростовані.

На час розгляду спору відповідач не надав суду доказів добровільної сплати спірної суми заборгованості, обставин, наведених позивачем в обґрунтування позовних вимог, не спростував.

З урахуванням викладеного господарський суд Дніпропетровської області дійшов правильного висновку, що позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 423 682,00 грн. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Також, позивачем нараховано 3% річних за період з 13.01.2018 по 18.09.2018 у сумі 8 636,00 грн. та інфляційні втрати - 15 412,66 грн. за період з січня 2018 по серпень 2018.

Згідно з ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунки 3 % річних за період з 13.01.2018 по 18.09.2018 судом встановлено, що їх сума становить 8 670,97 грн., однак суд не може вийти за межі позовних вимог, тому до стягнення підлягає сума 3% річних заявлена позивачем - 8 636,00 грн.

Щодо вимог про стягнення інфляційних втрат суд зазначає наступне.

Так, п. 3.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" згідно з Законом України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. На даний час індекс інфляції розраховується Державною службою статистики України і щомісячно публікується, зокрема, в газеті "Урядовий кур'єр". Отже, повідомлені друкованими засобами масової інформації з посиланням на зазначений державний орган відповідні показники згідно з статтями 17, 18 Закону України "Про інформацію" є офіційними і можуть використовуватися господарським судом і учасниками судового процесу для визначення суми боргу.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Таким чином, застосований позивачем розрахунок інфляційних втрат суперечить вищевикладеним приписам Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань".

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції, інфляційні втрати, що підлягають до стягнення за період з лютого по серпень 2018, становлять 8 923,58 грн.

В частині стягнення інфляційних втрат у сумі 6 489,08 грн. відмовлено правомірно.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 97 214,70 грн. за період з 13.01.2018 по 18.09.2018, слід зазначити наступне.

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно до положень ч. 2 ст. 551 Цивільного кодексу України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

В силу п.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

У відповідності з п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 6.2. договору, в разі порушення строків оплати, замовник несе майнову відповідальність у вигляді пені у розмірі 0,5% від простроченої до сплати суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період нарахування пені.

Перевіривши розрахунки надані позивачем, судом встановлено, що пеня нарахована не вірно - за весь період прострочення оплати - з 13.01.2018 по 18.09.2018.

Колегія суддів зазначає, що відносно пені за порушення грошових зобов'язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Умова п.6.2 договору про оплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Враховуючи, викладене, пеня повинна розраховуватись за період з 13.01.2018 по 13.07.2018 та сума пені, що підлягає до стягнення, становить 70 273,17 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають частковому задоволенню, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача суми основного боргу у розмірі 423 682,00 грн., 3% річних у розмірі 8 636,00 грн., інфляційних втрат - 8 923,58грн. та пені - 70 273,17 грн.

7.Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу

Довід скаржника, про те що вартість фактично виконаних позивачем за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року робіт, як слідує з укладеного Сторонами договору підряду складає 149 002,00 гривень, є не обґрунтованим та спростовується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт № 181-10, 182-10, 183-10, 200-12, 201-12, 204-12 з відповідними рахунками на сукупну суму 448 682,82 гривень.

З наявного в матеріалах справи акту приймання виконаних будівельних робіт № 183-10 за жовтень 2017 року на суму 127 536,00 грн. та акту № 200-12 грудень 2017 року на суму 77 280,00 грн. вбачається, що відповідач прийняв роботи визначені в додатку № 1 до договору підряду № 07-17 від 17.07.2017 року. Позивачем були виконані наступні роботи визначені в п.п. 2.1, 2.2, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.13 додатку № 1 до договору підряду № 07-17 від 17.07.2017 року.

З актів приймання виконаних будівельних робіт № 181-10 за жовтень 2017 на суму 5 135,72 грн., № 182-10 за жовтень 2017 на суму 45 718,28 грн., № 201-12 за грудень 2017 на суму 69 805,87 грн. вбачається, що відповідач прийняв роботи визначені специфікаціями № 1,2,3 (підписані сторонами) до договору підряду № 07.17. від 17.07.2017 року.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт № 204-12 за грудень 2017 на суму 123 206,95 грн. вбачається, що відповідач прийняв роботи, які не визначені умовами договору. Проте, відповідно до ч.1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Оскільки в матеріалах справи відсутні заяви замовника щодо відступів від умов договору, роботи, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт № 204-12 за грудень 2017 на суму 123 206,95 грн., вважаються прийнятими відповідачем, в силу ч.1 ст. 853 ЦК України.

Зазначені вище акти приймання виконаних будівельних робіт підписані повноважними представниками сторін без зауважень та заперечень, чим спростовуються доводи скаржника, про те, що вартість фактично виконаних позивачем за договором підряду №07-17 від 17 липня 2017 року робіт, складає 149 002,00 гривень.

Також необґрунтованим є довід скаржника стосовно того, що позивачем перевищено вартість фактично виконаних робіт, оскільки згідно п.2.2. в редакції додаткової угоди №1 від 10.09.2017, загальна вартість договору складає 641 738,83 грн., в тому числі ПДВ 20% - 106 956,47 грн., а позивачем виконані роботи за договором підряду на суму 448 682, 82 грн., тобто в межах ціни визначеної договором.

Також колегія суддів не приймає до уваги надані скаржником розрахунок неустойки, 3% та інфляційних втрат, оскільки останнім не доведено, що сума заборгованості відповідача перед позивачем за договором підряду "07-17 від 17 07.2017 року складає 149 002,00.

Однак, колегія суддів погоджується з доводом скаржника, про те, що судом порушено норми процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, а саме щодо не повідомлення відповідача про час, дату та місце судового засідання.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 120 ГПК України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п'ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).

Згідно ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначає, що відповідач про час дату та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями (а.с. 103,104).

З матеріалів справи вбачається, що ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 19.10.2018 року про відкриття провадження у справі відповідачем отримано 23 листопада 2018 року.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази з урахуванням приписів ст. 120, 242 ГПК України, які б свідчили про належне повідомлення відповідача про судове засідання, яке відбулося 10.12.2018 року.

Відповідно до п.3 ч.3 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси позивача

Відповідачем були порушені права позивача на отримання оплати за виконані роботи за договором підряду.

9.Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року по справі № 904/4288/18 ухвалене з порушенням норм процесуального права, що згідно ст. 277 ГПК України є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення. Оскільки суд першої інстанції, спір по суті заявлених позовних вирішив правильно, необхідно прийняти таке ж саме рішення.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/4288/18 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/4288/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" про стягнення суми основного боргу у розмірі 423 682,00 грн., 3% річних у розмірі 8 363,00 грн., інфляційних втрат у розмірі 15 412,66 грн. та пені у сумі 97 214,70 грн. - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМС ЕКО" (50005, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 5, офіс 13/1, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Криворіжцемремонт" (50006, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, ) суму основного боргу у розмірі 423 682,00 грн. (чотириста двадцять три тисячі шістсот вісімдесят дві грн. 00 коп.), 3% річних - 8 636,00 грн. (вісім тисяч шістсот тридцять шість грн. 00 коп.), інфляційних втрат - 8 923,58 грн. (вісім тисяч дев'ятсот двадцять три грн. 58 коп.), пеню - 70 273,17 грн. (сімдесят тисяч двісті сімдесят три грн. 17 коп.) та витрати по сплаті судового збору у розмірі 7 672,72 грн. (сім тисяч шістсот сімдесят дві грн. 72 коп.).

У задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат у розмірі 6 489,08 грн., пені - 26 941,53 грн. - відмовити.

Судові витрати у сумі 501,46 грн. покласти на позивача.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 18.03.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд