ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/3948/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря,

секретар судового засідання О.В. Клименко,

за участю представників:

від позивача: не зявився,

від відповідача: ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна"

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 (головуючий суддя Волков Р.В., суддя Літвінов С.В., суддя Цісельський О.В., м. Одеса, повний текст складено 26.12.2018)

у справі № 916/3948/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна"

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення останнього від 24.06.2014 №169-р/к по справі № 120-02/2013.

Позов обґрунтовано тим, що викладені в оскаржуваному рішенні відповідача твердження є недоведеними. Позивач також наголошує, що оскаржуване рішення не отримував, а про його зміст йому стало відомо внаслідок ознайомлення з матеріалами справи №910/4590/15-г, тому датою отримання інформації про зміст оскаржуваного рішення є 02.09.2015, а, отже, двомісячний строк, встановлений ч.1 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, не є пропущеним.

23.09.2015 ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна" звернулося до місцевого господарського суду з заявою про забезпечення позову, в якій просило заборонити ОСОБА_3 обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України, їх структурним підрозділам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, повязанні зі стягненням з ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна" грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68000,00 грн. та пені у розмірі 68000,00 грн., накладених рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 №169-р/к по справі №120-02/2013.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2015 вказану заяву позивача задоволено.

02.10.2015 ТОВ „ОСОБА_2 Пі еС Україна знову звернулось до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просило зупинити виконання рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 № 169-р/к по справі № 120-02/2013 на час розгляду даної справи.

02.10.2015 ухвалою суду також було задоволено вказану заяву позивача.

У ході розгляду справи № 916/3948/15 господарським судом першої інстанції неодноразово призначалась судова почеркознавча експертиза.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 у справі № 916/3948/15 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що доводи позивача не спростовують обставин, встановлених у оскаржуваному рішенні відповідача від 24.06.2014 №169-р/к.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.12.2018 скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалами даного суду від 28.09.2015 та від 02.10.2015 у справі № 916/3948/15.

Не погодившись із рішенням суду, ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального права (ст.ст. 7, 11, 13, 86, 236 ГПК України) та неправильне застосування норм матеріального права (ст.ст. 5, 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), а також на невідповідність висновків суду обставинам справи. Так, скаржник зазначив, зокрема, що судом першої інстанції проігноровано, що матеріали справи містять спростування обміну інформації між учасниками торгів та заперечення такого обміну з боку позивача.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 у справі № 916/3948/15 та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна" і встановлено відповідачу строк до 21.02.2019 для подання відзиву на апеляційну скаргу.

20.02.2019 до канцелярії суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна", в якому відповідач просив залишити рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 у справі №916/3948/15 без змін, а апеляційну скаргу даного товариства без задоволення. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.02.2019 розгляд справи №916/3948/15 призначено на 12.03.2019 о 10:00 год.

07.03.2019 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в Подільському районному суді міста Києва або в Київському апеляційному господарському суді, у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.03.2019 через відсутність технічної можливості провести судове засідання в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 12.03.2019 представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Представник позивача не скористався своїм правом на участь у даному судовому засіданні.

Заслухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Департаментом транспорту, звязку та організації дорожнього руху ОСОБА_3 міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (бюлетень «Вісник Державних Закупівель» 76/4 (678/4) від 26.06.2012). Найменування предмету закупівлі, з урахуванням внесених виправлень: апаратура електрозвязку (автоматизована система диспетчерського управління рухомими обєктами міського автомобільного та електричного транспорту).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 07.08.2012. Учасниками Торгів були: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 Пі еС Україна» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник Секюріті».

За результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) комітет з конкурсних торгів вирішив визнати найбільш економічно вигідною пропозицію, яка була надана позивачем, що підтверджується протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу ціна пропозиції позивача становить 1487000,00 грн., ціна пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник-Секюріті» становить 1498100,00 грн. Інші учасники у торгах участі не брали.

Внаслідок проведених торгів 07.09.2012 між позивачем та Департаментом транспорту, звязку та організації дорожнього руху ОСОБА_3 міської ради укладено Договір №1053/П/BFT/12 про закупівлю товарів за державні кошти.

У подальшому Управлінням Служби безпеки України в Одеській області було направлено подання до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення вищезгаданих торгів.

На підставі розпорядження Адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.05.2013 № 121-р була порушена справа №120-02/2013.

24.06.2014 Адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи №120-02/2013 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 Пі еС Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Супутник-Секюріті» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) було прийнято рішення №169-р/к, яким постановлено:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 Пі еС Україна» () та Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник Секюріті» () вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі: «апаратури електрозвязку (автоматизована система диспетчерського управління рухомими обєктами міського автомобільного та електричного транспорту)», які проводились Департаментом транспорту, звязку та організації дорожнього руху ОСОБА_3 міської ради у 2012 році.

2. За вчинене порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 Пі еС Україна» у розмірі 68 000 гривень.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник Секюріті» у розмірі 68 000 гривень.

Згідно з ч.3 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня отримання рішення.

Згідно з ч.1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення може бути оскаржене до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

Згідно з ч.8 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом пяти днів з дня сплати штрафу надіслати до ОСОБА_3 обласного територіального відділення АМК України документи, що підтверджують сплату штрафу.

Розпорядженням Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення АМКУ №185-рп/к від 26.08.2014 було виправлено описку в п. 2 резолютивної частини рішення №169-р/к та вказано:

«За вчинене порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_2 Пі еС Україна» у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Супутник Секюріті» у розмірі 15886 (пятнадцять тисяч вісімсот вісімдесят шість) гривень.».

Рішення №169-р/к було відправлено ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» листом №02-03/2678 від 25.06.2014, який не було вручено останньому, що не заперечується сторонами.

Листом від 25.06.2014 № 02-03/2677 дане рішення було направлено на фактичну адресу відповідача: 04071, м. Київ, вул. Ярославська, 56-А. Підпис про отримання рекомендованого відправлення №962 від імені ОСОБА_4 проставлено 01.07.2014.

Відповідно до ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок:

відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації);

відсутності посадових осіб чи уповноважених представників субєкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, -

рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий курєр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон) заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, закінчення присічного строку, передбаченого частиною першою статті 60 Закону, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) органу Антимонопольного комітету України.

Поряд з тим, господарським судом не можуть братися до уваги доводи особи, стосовно якої прийнято рішення, з приводу незаконності та/або необґрунтованості цього рішення, якщо такі доводи заявлено після закінчення строку, встановленого частиною першою статті 60 Закону, оскільки дана особа не скористалася своїм правом на оскарження відповідного акта державного органу, а перебіг зазначеного строку виключає можливість перевірки законності та обґрунтованості рішення органу Антимонопольного комітету України (постанова пленуму Вищого господарського суду України від 26.11.2015 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Як свідчать матеріали справи, 12.05.2014 між позивачем та УДППЗ «Укрпошта» було укладено договір про надання послуг звязку з доставки пошти обєктом поштового звязку Київ-71. Пунктом 2.2.2. цього договору визначені уповноважені, яким доручається отримання відправлень, зазначених у розділі 1 Договору. Під порядковим номером « 2» в цьому пункті зазначений «ОСОБА_4М.» та наведений зразок його підпису». Строк дії договору встановлено з 12.05.2014 по 31.12.2016.

04.03.2014 між ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» (замовник) та ОСОБА_5 (виконавець) укладено договір про надання послуг, за умовами якого виконавець надає замовнику курєрські послуги; послуги з отримання поштової кореспонденції та кореспонденції курєрських служб достави за адресою: м. Київ, 04071, вул. Ярославська, 56-А, у виключних випадках за умовою відсутності секретаря або іншої уповноваженої особи замовника. Строк дії договору встановлений по 04.06.2014.

Листом від 06.06.2014 позивачем надано УДППЗ «УКРПОШТА» лист про необхідність внесення змін у Договір про надання послуг звязку з доставки пошти обєктом поштового звязку від 12.05.2014 шляхом виключення із переліку уповноважених осіб, яким доручається вчиняти підпис щодо одержання відправлень, наступних осіб: ОСОБА_5, ОСОБА_6

Відповідач наголошував на наявності преюдиційного рішення суду у справі №910/4590/15-г, яким, на його думку, встановлено факт вручення представнику ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» рішення № 169-р/к відповідно до рекомендованого повідомлення 962.

З цього приводу слід зазначити, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (у тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (пункт 2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції"). Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 27.11.2018 у справі №916/3388/15.

Оцінюючи наявні в матеріалах даної справи докази, суд апеляційної інстанції виходить з того, що, по-перше, з дослідженого рекомендованого повідомлення №962 (т.1 а.с. 59) не вбачається наявність ініціалів особи, яка прийняла кореспонденцію.

По-друге, на час вручення вказаного повідомлення (01.07.2014) строк дії зазначеного вище договору, укладеного 04.03.2014 між ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» та ОСОБА_5 (виконавець), вже закінчився (04.06.2014), тому останній не мав повноважень на отримання поштової кореспонденції позивача станом на 01.07.2014.

Більш того, згідно з висновком судової почеркознавчої експертизи ОНДІСЕ від 01.08.2018 №17-3493 підпис від імені ОСОБА_5 у «Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу №962» виконаний не ОСОБА_5, а іншою особою.

Як обґрунтовано зазначив місцевий господарський суд, вказаний висновок судової почеркознавчої експертизи є належним доказом у даній справі.

Відтак, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу №962, не є достовірним доказом вручення оскаржуваного рішення відповідача ОСОБА_5, як особі, уповноваженій ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» отримувати поштову кореспонденцію останнього.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять належних, достовірних та допустимих доказів вручення позивачеві рішення № 169-р/к від 24.06.2014, то господарський суд першої інстанції підставно розглянув даний спір по суті.

Так, оскаржене позивачем рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2014 №169-р/к мотивоване наступним:

1. Вся документація конкурсних торгів обох підприємств-учасників надрукована на фірмових бланках з зазначенням в нижньому колонтитулі «П.І.Б. та посада особи, яка уповноважена Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, чого не було заявлено Замовником.

2. В реєстрах пропозицій конкурсних торгів обох Учасників є спільні особливості оформлення:

- однакова назва реєстру «Реєстр наданих документів»;

- реєстри надруковані на бланках;

- реєстри наданих документів складаються майже з однакового переліку документів та мають схожості в зовнішньому оформленні;

- в п.6 реєстру однаково допущена орфографічна помилка «…зкомплексу…».

3. Учасниками були надані наступні довідки з однаковим оформленням, однаковим змістом, в деяких випадках з однаковими частинами тексту, хоча довідки згідно документації конкурсних торгів Учасники повинні були надати в довільній формі:

- про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- про наявність працівників відповідних кваліфікацій, які мають необхідні знання та досвід;

- про службових осіб Учасника, яких уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

4. В істотних умовах договору обидва Учасники додали однаковий текст, відсутній в істотних умовах договору Замовника, а саме: «…Ми ознайомились з істотними умовами договору та погоджуємося з включенням їх до договору про закупівлю, якщо наша пропозиція буде акцептована…».

5. Учасниками було направлено листи в обслуговуючі Банки з проханням надати довідку щодо відкриття депозитного рахунку. Листи є ідентичними за змістом та зареєстровані від однієї вихідної дати: 03.08.2012 р.

6. ТОВ «Супутник Секюріті» є офіційним дилером ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» і володіє правом реалізації, встановлення та обслуговування обладнання Benish Fleet TM UAB TELTONIKA.

7. Технічні вимоги до предмету закупівлі ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» та ТОВ «Супутник Секюріті» оформлені ідентично з використанням схожих шрифтів, відступів, розміщенням тексту, відмінні від запропонованих технічних вимог Замовника, а саме:

- має однакову назву «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»;

- Учасники в першому абзаці додали однаковий текст «…ТОВ «…» пропонує в пропозиції конкурсних торгів впровадження автоматизованої системи диспетчерського управління рухомими обєктами міського автомобільного та електричного транспорту, які за своїм складом відповідають всім вимогам та характеристикам по предмету закупівлі документації конкурсних торгів…»;

- п.11 у Учасників має назву «… кількісні характеристики товару відповідають наступним вимогам:…», а у Замовника «… кількісні характеристики товару…»;

- п.12 у Учасників має назву «… поставка, встановлення та вводу в експлуатацію відповідають наступним вимогам…», а у Замовника «… вимоги до поставки, встановлення обладнання та вводу в експлуатацію…»;

- п.12 у Учасників має назву «…гарантійні зобовязання та технічна підтримка відповідають наступним вимогам:…», а у Замовника «… вимоги до гарантійних зобовязань та технічної підтримки…»;

- п.13 у Учасників має назву «… якісні характеристики предмету закупівлі відповідають наступним вимогам:…», а у Замовника «… вимоги до якісних характеристик предмету закупівлі…».

8. Учасникам надані довідки Управління інформаційних технологій ГУМВС України в м. Києві щодо перевірки: ОСОБА_7 (провідний інженер електрозвязку ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна») довідка №1735890 (станом на 03.08.2012 р.), ОСОБА_8 (директор ТОВ «Супутник Секюріті») довідка №1735910 (станом на 03.08.2012 р.) та ОСОБА_9 (менеджер проектів ТОВ «Супутник Секюріті») довідка №1735893 (станом на 03.08.2012 р.).

Згідно інформації, яка надійшла до Тервідділення листом Управління Служби безпеки України в Одеській області №3/2-1535нт від 17.05.2013 (вх.№1707/2013 від 18.04.2013), було встановлено, що заяви до Управління інформаційних технологій ГУМВС України в м. Києві від Учасників згідно з випискою журналу надійшли від однієї дати та за послідовними номерами: ОСОБА_9 від 02.08.2012 №20, ОСОБА_10 від 02.08.2012 №21, ОСОБА_11 від 02.08.2012 №22. Текст заяви Учасників на отримання Довідок має однаковий зміст, крім того, отримання довідок ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» та ТОВ «Супутник Секюріті» доручає ОСОБА_12

9. Довідки про підприємство Учасників є ідентичними за змістом, розміщенням тексту на аркуші.

10. Титульні листи пропозицій Учасників мають схожості в зовнішньому оформленні, в обох випадках надруковані на бланках та зареєстровані від однієї вихідної дати: 06.08.2012.

11. Учасниками надані довіреності з однаковим текстом та однаковими помилками.

12. Відповідно до інформації, яка надійшла до Тервідділення листом Управління Служби безпеки України в Одеській області №3/2-1535нт від 17.05.2013 (вх.№1707/2013 від 18.04.2013) було встановлено, що для отримання Довідок Головного управління юстиції у м. Києві довіреність ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна» видало ОСОБА_9, яка працює на посаді менеджера проектів ТОВ «Супутник Секюріті», а ТОВ «Супутник Секюріті» видало ОСОБА_13, який працює провідним інженером з автоматизованих систем керування ТОВ «ОСОБА_2 Пі еС Україна».

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єктами правопорушення у сфері захисту конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є учасники узгоджених дій, тобто особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії.

Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слідує, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються: укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі; створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об'єктивно порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до п. 14 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обовязковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як конкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 Закону в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення відповідача).

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення, наведені відповідачем в рішенні № 169-р/к від 24.06.2014, судова колегія вважає обґрунтованими та достатніми для прийняття такого рішення.

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач посилається на те, що 10.02.2012 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія «Барс-Будінвест» (Виконавець) укладено договір №КС-28/12, за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобовязання надати такі послуги:

- консультування Замовника з питань його участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг за рахунок державних, бюджетних, комунальних коштів;

- забезпечення юридичного супроводу діяльності Замовника з питань, передбачених договором;

- підготовка проектів документів для реалізації завдань з питань, передбачених договором.

Строк дії договору встановлено до 10.12.2012.

11.12.2012 сторонами підписано акт виконаних робіт, відповідно до якого Замовник доручив, а Виконавець надав такі послуги:

1.1. консультування з питань його участі у конкурсних відкритих торгах:

1.1.1. щодо закупівлі «Апаратура електрозвязку (автоматизована система диспетчерського управління рухомими обєктами міського автомобільного та електричного транспорту)», м. Одеса;

1.2. забезпечення юридичного супроводу діяльності Замовника з питань його участі у конкурсних відкритих торгах, передбачених п.1.1. акта, та його представництво перед третіми особами;

1.3. підготовка проектів документів пропозицій конкурсних торгів, що подані для участі Замовника у конкурсних відкритих торгах, передбачених п.1.1. акта.

Посилання позивача на те, що не існує жодної норми чинного законодавства України із вимогою до форми відповідних документів, що передбачає можливість їх наповнення на основі шаблонів документів, що розміщені в широкому доступі, а також на те, що в чинному законодавстві немає заборони на використання учасниками торгів послуг одного чи кількох повязаних між собою зовнішніх фахівців у галузі права, до компетенції яких може входити надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань без порушення умов участі у конкурсі, обґрунтовано не прийняті до уваги господарським судом першої інстанції, оскільки дані посилання не спростовують обставини, встановлені у рішенні відповідача №169-р/к від 24.06.2014.

Доводи ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна" про те, що наведена відповідачем схожість в діях позивача та ТОВ «Супутник Секюріті» обумовлена не спільною підготовкою пропозицій конкурсних торгів їх учасниками, а саме результатом звернення позивачем до контрагента, який, очевидно, надавав аналогічні послуги й іншим учасникам конкурсних торгів, не підтверджені позивачем жодними доказами.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зібрані ОСОБА_3 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України докази у справі № 120-02/2013 свідчать про узгоджену поведінка учасників торгів, що призвело до спотворення результатів цих торгів, а тому підстави для визнання недійсним рішення відповідача №169-р/к від 24.06.2014 відсутні.

Викладені скаржником в апеляційній скарзі доводи не спростовують обґрунтованого висновку господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову ТОВ "ОСОБА_2 Пі еС Україна".

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі еС Україна" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 13.12.2018 у справі №916/3948/15 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.03.2019.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир