СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2019 р. Справа № 905/1352/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В. , суддя Шевель О.В.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу прокуратури Харківської області (вх.№112 Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18 (суддя Чернова О.В., повний текст рішення складено 10.12.2018)

за позовом Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, м.Маріуполь Донецької області, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, м.Краматорськ Донецької області,

до 1.Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, м.Маріуполь Донецької області,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”, м. Донецьк,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Маріупольська місцева прокуратура №1 в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант” про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів на суму 7970461,20 грн з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” та ТОВ “АКМ-Гарант”, та припинення його виконання на майбутнє. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на той факт, що рішення про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою та договором про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017 за результатами проведених тендерних торгів прийняті з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання їх недійсними. За твердженням прокурора укладений незаконний правочин порушує інтереси держави. Нормативно свої вимоги прокурор обґрунтував ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України “Про прокуратуру”, ст.207 Господарського кодексу України, ст.207, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, ст.4, 53, 55, 162, 163, 173 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18 у задоволенні позовних вимог Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” та Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”.

Господарський суд, мотивуючи прийняте рішення, урахував те, що річний фінансовий план КП “Компанія “Вода Донбасу” на 2018 рік затверджено лише 13.12.2017, що унеможливило дотримання першим відповідачем строків для проведення тендеру, взявши до уваги необхідність забезпечення безперервної охорони водних об’єктів КП “Компанія “Вода Донбасу” з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води у Донецькій області, дійшов висновку, що останнім правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об’єктів на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі”. Суд встановив, що Комунальне підприємство “Компанія “Вода Донбасу”, забезпечуючи гарантовані права людини, правомірно уклало договір про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017 з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води, застосовуючи переговорну процедуру, оскільки в іншому разі, настання надзвичайних ситуацій було б неминучим. Суд також зазначив, що, звертаючись з даним позовом у серпні 2018 року, тоді як процедура закупівлі послуг з охорони мала місце в грудні 2017 року і укладений договір частково виконано, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів від 26.12.2017, отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено, які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об’єктів за спірним договором без охорони, як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території, призведе до негативних наслідків. Господарським судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017, вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, та відсутність підстав для визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів від 26.12.2017.

Прокуратура Харківської області з рішенням не погодилася та звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18 скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача у справі.

В обгрунтування доводів апеялційної скарги прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального (ст.193 Господарського кожексу України, ст.2 Кодексу цивільного захисту України, ст.16,35 Закону України «Про публічні закупівлі») та процесуального права (ст.76,86,236 Господарського процесуального кодексу України). Прокурор зазначає, що замовником документально не підтверджено наслідків надзвичайної ситуації та не визначено заходів, які необхідно вжити для їх ліквідації, в обгрунтуванні замовника відсутня така обовязкова умова переговорної процедури закупівлі як негайна ліквідація саме наслідків надзвичайної ситуації будь-якого характеру. Прокурор посилається на лист Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, в якому зазначено, що надзвичайних ситуацій, які повязані із діяльністю КП «Компанія «Вода Донбасу» та виникли за період з 01.11.2017 по 22.12.2017, не зареєстровано. Як стверджує прокурор, тендерний комітет КП Донецької обласної ради «Компанія «Вода Донбасу» діє всупереч інтересам держави та територіальної громади, що полягає у порушенні Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні самої процедури закупівліт а відповідно при укладенні договору №10-17-119Т від 26.12.2017, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави та територіальної громади щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, що закріплені у ст.3 цього Закону. Також прокурор вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням ст.236 Господарського процесуального кодексу України, а тому у відповідності до вимог ст.275, 277 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 апеляційну скаргу прокуратури Харківської області залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2019 поновлено прокуратурі Харківської області строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокуратури Харківської області (вх.№112Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 28.02.2019 о 10:00 год. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

14.02.2019 від КП “Компанія “Вода Донбасу” до суду надійшов відзив (вх.№1603) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що суд першої інстанції дослідив наявні у матеріалах спарви докази та дійшов обгрунтованого висновку, що на дату проведення переговорної процедури КП «Компанія «Вода Донбасу» надзвичайна ситуація у Донецькій області була підтверджена на державному рівні та визначено її класифікаційні ознаки. Комісією з надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу», утвореною на підставі наказу підприємства №65 від 08.04.2014, визначено, що для створення умов для успішного подолання наслідків надзвичайних ситуацій виникає потреба у здійсненні заходів, направлених на їх запобігання, зокрема, це стосується забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних обєктів КП «Компанія «Вода Донбасу». Послуги з охорони потрібні об`єктам підприємства по усій території Донецької області, при цьому велику кількість водних об`єктів розташовано у населених пунктах (або поблизу них), перелік яких визначено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 №1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення». Крім того, зазначає, що в КП «Компанія «Вода Донбасу» відсутній тендерний комітет, згідно з Законом України «Про публічні торги» наказом від 23.05.2016 №95 «Про призначення відповідальних осіб» відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель на підприємстві визанчено уповноважених осіб. Закупівля послуг з охорони об`єктів відповідно до спірного договору здійснювалась за власні кошти підприємства, а тому ніяких порушень або загрози порушень інтересів держави у вигляді незаконного витрачання бюджетних коштів, нераціонального та неефективного використання місцевих коштів при укладенні спірного договору з боку відповідачів не було.

25.02.2019 від ТОВ “АКМ-Гарант” до суду надійшов відзив (вх.№2086) на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на ст.4, 10, 11, 12, 21, 28, 32, 35-37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.2, 4, 14 Кодексу цивільного захисту України, зазначає, що Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» забезпечено гарантовані права людини та правомірно прийнято рішення про проведення проведури закупівлі за переговорною процедурою, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання спірного догвору недійсним.

У судовому засіданні 28.02.2019 прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Представники першого та другого відповідачів проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вважають її безпідставною та необґрунтованою, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Після заслуховування учасників справи у судовому засіданні оголошено перерву до 14.03.2019 до 14:00 год., про що Східним апеляційним господарським судом постановлено ухвалу.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2019 у зв'язку з відпусткою судді Фоміної В.О. для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Пуль О.А., суддя Тарасова І.В, суддя Шевель О.В.

У судове засідання 14.03.2019 з`явились прокурор, представники першого та другого відповідачів, інші представники учасників справи у судове засідання не з’явились, відзивів на апеляційну скаргу не надали, повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення та повідомленням про розгляд справи на офіціному сайті суду.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, заслухавши учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Відповідно до статуту Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” підприємство є об’єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради. Органом управління підприємством є Донецька обласна рада.

Згідно з пунктами 7.1., 7.2. статті 7 статуту управління підприємством здійснює генеральний директор. Генеральний директор підприємства призначається на посаду і звільняється з посади розпорядженням голови обласної ради.

Наказом №65 від 08.04.2014 Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” створено комісію з питань надзвичайної ситуації КП “Компанія “Вода Донбасу” (а.с.108, том 1).

23.05.2016 наказом №95 “Про призначення уповноважених осіб” Комунальне підприємство “Компанія “Вода Донбасу” призначено працівників відділу з конкурсних торгів департаменту закупівель дирекції по забезпеченню виробництва апарату управління КП “Компанія “Вода Донбасу” уповноваженими особами з питань організації проведення процедур закупівель (а.с.121, том 1).

27.10.2017 розпорядженням голови Обласної державної адміністрації, керівника Обласної військово – цивільної адміністрації №1367/5-17 “Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради” затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради (далі - Порядок).

За приписами пункту 4 Порядку проект фінансового плану подається комунальним підприємством на розгляд та погодження структурному підрозділу облдержадміністрації, до сфери якого воно належить до 15 листопада року, що передує плановому.

Згідно з пунктом 7 Порядку після затвердження заступником голови облдержадміністрації фінансового плану комунального підприємства, подає його копію з додатками, завіреними в установленому порядку, разом із пояснювальною запискою у паперовому та електронному вигляді департаменту економіки облдержадміністрації.

Листом №08/1276 від 31.10.2017 “Про надання на затвердження фінансового плану на 2018 рік” КП «Компанія «Вода Донбасу» надало виконуючому обов’язки директора департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації на затвердження фінансовий план КП Компанія “Вода Донбасу” на 2018 рік.

22.11.2017 наказом Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” Донецької обласної ради №195 “Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2018 рік” за результатом розгляду уповноваженими особами підприємства у сфері державних закупівель затверджено річний план закупівель підприємства на 2018 рік у строк до 13.12.2017.

Протоколом засідання уповноважених осіб КП “Компанія “Вода Донбасу” №292 від 13.12.2017 вирішено прийняти за основу попередній річний план закупівель КП “Компанія “Вода Донбасу” на 2018 рік, про затвердження якого розмістити інформацію в системі prozorro.gov.ua (а.с.170, том 2).

Відповідно до річного плану закупівель на 2018 рік вартість, зокрема, предмету закупівлі – послуги з охорони об’єктів, складає 7970461,20 грн (а.с.171-174, том 2).

14.12.2017 протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП “Компанія “Вода Донбасу” №4 вирішено забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об’єктів та зобов’язано уповноважених осіб компанії провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об’єктів відповідно до пункту 3 частини 2 статті 35 Закону для укладання договору на період 2018 року (а.с.109-110, том 1).

Листом №18/2-156 від 18.12.2017 “Про участь у переговорах щодо закупівлі послуг з охорони об’єктів” Комунальне підприємство “Компанія “Вода Донбасу” звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ – Гарант” з пропозицією взяти участь у проведенні переговорної процедури закупівлі, джерело фінансування: власні кошти; предмет закупівлі: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)”; строк надання послуг: з 01.01.2018 по 31.12.2018.

19.12.2017 протоколом засідання уповноважених осіб Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” №297 прийнято рішення про застосування та проведення закупівлі по предмету: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)” шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог пункту 3 частини 2 ст.35 Закону. За результатами проведених переговорів з ТОВ “АКМ – Гарант” затверджено рішення про намір укласти договір з ТОВ “АКМ – Гарант” на закупівлю по предмету: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)” В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у протоколі, зокрема, зазначено: “На цей час на території Донецької області відповідно до розпорядження КМУ від 26.01.2015 №47-р “Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації” введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня. Відповідно до пункту 24 частини 1 ст.2 Кодексу цивільного захисту України від 02.10.2012 №5403-VІ надзвичайна ситуація – обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності. В умовах надзвичайної ситуації першочерговими є заходи щодо забезпечення безпеки та охорони об’єктів, які знаходяться на балансі КП “Компанія “Вода Донбасу”. Товариство з обмеженою відповідальністю “АКМ – Гарант” вже багато років плідно співпрацює з КП “Компанія “Вода Донбасу” щодо надання послуг з охорони об’єктів. Якість послуг та умови їх надання повністю відповідають вимогам замовника. У зв’язку з виникненням особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме, нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об’єктів, які знаходяться на балансі КП “Компанія “Вода Донбасу”, застосування переговорної процедури закупівлі у даному випадку є єдино можливою. Таким чином, в умовах надзвичайної ситуації не укладання договору з ТОВ “АКМ – Гарант” на закупівлю по предмету: “Охоронні послуги – за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об’єктів)” може призвести до розкрадання майна або порушення його цілісності, з подальшим загостренням санітарно-епідеміологічної ситуації та створення реальної загрози екологічної катастрофи”(а.с.52-54, том 1).

19.12.2017 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2017-12-19-003213-с з учасником – Товариством з обмеженою відповідальністю “АКМ – Гарант” (а.с.89, том 1).

За результатами проведення переговорної процедуру закупівлі, 26.12.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю “АКМ – Гарант” (виконавець) та Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” (замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т, згідно з пунктом 1.1. якого предметом договору є надання виконавцем платних послуг з охорони об’єктів замовника, визначених у дислокації – розрахунку на період з 01.01.2018 по 31.12.2018 (додаток №1), який є невід’ємною частиною договору. Код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 – охоронні послуги.

Ціна за надані послуги встановлюються у розмірі 23,33 грн (без ПДВ) за годину роботи одного охоронця, залученого виконавцем (пункт 5.4. договору).

Згідно з пунктом 8.1. даний договір діє з моменту підписання його сторонами та до 31.12.2018, а у частині фінансових розрахунків - до їх повного виконання (а.с.55-59, том 1).

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Дислокацією – розрахунком за період з 01.01.2018 по 31.12.2018, складеним та підписаним сторонами, визначений перелік та місцезнаходження об’єктів охорони на загальну суму 7970461,20 грн (а.с.60-61, том 1).

27.12.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі “Prozzoro” замовником опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі з зазначенням учасника, з яким укладено договір та сумою, визначеною у договорі про закупівлю – 7970461,20 грн з ПДВ.

07.08.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю “АКМ – Гарант” та Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” укладено додаткову угоду №1 до договору про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017, відповідно до якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі згідно з договором, відповідно вартість охорони на період з 01.01.2018 по 31.12.2018 зменшити на суму 205602,62 грн з ПДВ, усього годин на рік зменшити на 7344 годин. Пунктом 2 додаткової угоди, сторони узгодили внесення змін до дислокації – розрахунку додатку №1 до договору та викладення його у новій редакції (а.с.226-228, том 1).

Згідно з дислокацією – розрахунку додатку №1 до договору загальна вартість послуг складає 7764858, 58 грн.

07.08.2018 Комунальне підприємство “Компанія “Вода Донбасу” опублікувало повідомлення про внесення змін до договору (а.с.229, том 1).

Посилаючись на прийняття рішення про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою з порушенням вимог ст.3, пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання договору про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017 недійсним, прокурор звернувся до суду з позовом.

При зверненні з даним позовом в інтересах держави в особі Донецької обласної ради та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, прокурор, посилаючись на ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України “Про прокуратуру”, ст.53 Господарського процесуального кодексу України, зазначив про порушення першим та другим відповідачами вимог ст.3, частин 1, 2, 3 ст.16 та частини 1 та пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі”, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину. Доводи позовної заяви підтримала Донецька обласна рада у відповіді на відзив на позону заяву (а.с.212-213, том 1).

З огляду на те, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України “Про публічні закупівлі”, а у разі порушення вимог цього Закону, не убачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, колегя суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо дотримання прокурором вимог Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, заслухавши пояснення прокурора та відповідачів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду апеляційного господарського суду встановила таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 9 частини 1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень .

Ураховуючи, що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000,00 грн, до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі пункту 1 частини 1 ст.2 Закону.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 11 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

За приписами частини 1 ст.4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з для їх затвердження.

Планування закупівлі, складання та затвердження річного плану закупівель належить виключно до повноважень тендерного комітету або уповноваженої особи (осіб) (частина 3 ст.11 Закону).

Наказом Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” Донецької обласної ради №195 від “Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2018 рік” затверджено річний план закупівель підприємства на 2018 рік у строк до 13.12.2017.

Протоколом засідання уповноважених осіб КП “Компанія “Вода Донбасу” №292 від 13.12.2017 затверджено річний план закупівель КП “Компанія “Вода Донбасу” на 2018 рік, відповідно до якого вартість предмету закупівлі, зокрема, з послуг з охорони об’єктів склала 7970461,20 грн.

Згідно з частиною 1 ст.12 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина 1 статті 35 Закону).

Як убачається з матеріалів справи, в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі перший відповідач посилається на виникнення особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме: нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об’єктів, які знаходяться на балансі КП “Компанія “Вода Донбасу”, у зв’язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 ЗУ “Про публічні закупівлі” у даному випадку є єдино можливою.

Натомість прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що замовником документально не підтверджено наслідків надзвичайної ситуації та не визначено заходів, які необхідно вжити для їх ліквідації, в обгрунтуванні замовника відсутня така обовязкова умова переговорної процедури закупівлі як негайна ліквідація саме наслідків надзвичайної ситуації будь-якого характеру.

Колегія суддів вважає, що таке твердження безпіставиними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України “Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації” №47-р від 26.01.2015 встановлено режим надзвичайної ситуації у Донецькій та Луганській областях (а.с.91, том 1).

У листі Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, на який посилається прокурор, зазначено, що надзвичайних ситуацій, які повязані із діяльністю КП «Компанія «Вода Донбасу» та виникли за період з 01.11.2017 по 22.12.2017, не зареєстровано. Разом з цим у 2015 році зареєстрована надзвичайна ситуація, що склалася на території Луганської та Донецької областей, спричинена протиправними діями терористичного спрямування, що здійснюються незаконними воєнізованими формуваннями. Зазначена ситуація класифікована на засіданні Експертної комісії ДСНС України з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій як соціальна надзвичайна ситуація державного рівня. Станом на лютий 2018 зазначена надзвичайна ситуація знаходитья на обліку як не ліквідавана. Ураховуючи, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р на території Донецької та Луганської області з метою координації дій державних органів, спрямованих на подолання наслідків зазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, встановлено режим надзвичайної ситуації функціонування територіальних підсистем єдиної системи цивільного захисту, ДСНС, починаючи з січня 2015 року, вважає усі надзвичайні події та ситуації на території областей, що були спричинені протиправними діями терористичного спрямування та призвели до руйнування житлових будинків, обєктів інфраструктури, життєзабезпечення та соціальної сфери, порушення нормальних умов життєдіяльності населення на тривалий час, складовими вищезазначеної надзвичайної ситуації державного рівня, яка знаходиться на обліку з січня 2015 року (а.с.62-63, том 1).

Згідно з висновком Донецької торгово-промислової палати від 03.07.2014 №2005/12.12-03 за результатом розгляду запиту КП «Компанія «Вода Донбаса» про надання висновку про обставини форс-мажора. Зокрема, зазначено, що у результаті проведення антитерористичної операції 10.06.2014 Семенівській ділянці Слав`янського району пошкоджена насосна станція 1-го підйому каналу Сіверський Донець Донбас, загинули працівники підприємства. Донецька торгово-промислова палата дійшла висновку про наявність форс-мажоних обставин при здійсненні КП «Компанія «Вода Донбаса» договірних зобов`язань з надання послуг централізованого водопостачання та водовідведення (а.с.92-94, том 1).

Матеріали справи також містять сертифікат (висновок) №31735, №1736 про настання обставин непереборної сили, довідку щодо класифікації надзвичайних ситуацій, протокол засідання №17/06-14 від 15.07.2014 Експерної комісії з визначення рівнів та класів надзвичацних ситуацій, довідку про порушення нормальних умов життєдіяльності населення Донецької області щодо забезпечення питного водопостачання, довідку Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області щодо класифікації надзвичайної ситуації тощо (а.с.95-100, 105, том 1).

Таким чином, на дату проведення переговорної процедури КП «Компанія «Вода Донбасу» надзвичайна ситуація у Донецькій області підтверджена на державному рівні та визначено її класифікаційні ознаки.

Протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП “Компанія “Вода Донбасу” №4 від 14.12.2017, приймаючи до уваги, що станом на 2017 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов’язати уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» провести у найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об’єктів на період 2018 року (а.с.109, том 1).

За приписами пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі” замовником застосовується переговорна процедура закупівлі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

З положень пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі” убачається, що застосування переговорної процедури можливо у випадках: - виникнення особливих економічних чи соціальних обставин; - унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру; - при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків; - у зв’язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

Підставою застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об’єктах КП «Компанія «Вода Донбасу», які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об’єктів КП “Компанія “Вода Донбасу” у період часу, що унеможливило дотримання замовниками строків для проведення тендеру.

Відповідно до частини 1 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення (частини 3, 4 ст. 21 Закону).

Частиною 5 ст.28 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до частини 4 ст.10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

За приписами частини 2 ст.32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Разом з тим, ураховуючи те, що річний фінансовий план КП “Компанія “Вода Донбасу” на 2018 рік затверджено лише 13.12.2017, що унеможливило дотримання КП «Компнія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» (на порушення вимог якої прокурор не вказує), беручи до уваги необхідність забезпечення безперервної охорони водних об’єктів КП “Компанія “Вода Донбасу” з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, господарський суд дійшов правильного висновку про правомірність застосовання переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об’єктів на підставі пункту 3 частини 2 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі”.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що тенденрний комітет КП «Компанія «Вода Донбасу» при проведенні оскаржуваної процедури закупівлі та укладенні договору №10-17-119 від 26.12.2017 порушив інтереси держави та територіальної громади щодо раціонального та ефективного використання бджетних коштів, однак таке твердження спростовується матеріалами справи.

У ході судового розгляду справи перший відповідач зазначив, що у КП «Компанія «Вода Донбасу» при проведенні процедури закупівлі послуг з охорони обєктів підприємства був відсутній тендерний комітет, адже у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» наказом від 23.05.2016 №95 «Про призначення відповідальних осіб» виначено уповноважених осіб, відповідальних за організацію та проведення процедур закупівель на підприємстві. Закупівля послуг з охорони обєктів відповідно до оспорюваного договору здійснювалась за власні кошти підприємтсва, оскільки КП «Компанія «Вода Донбасу» скористалося правом вільного розпорядження прибутком (доходом), що залишається післясплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом, не отримуючи при цьому будь-яких бюджетних коштів на послуги з охорони.

Матеріали справи не містять доказів які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та взагалі наявності такої шкоди.

Як свідчать матеріали спарви, КП “Компанія “Вода Донбасу” створено з метою централізованого забезпечення технічною та питною водою населення, підприємств, міст, інших населених пунктів та споживачів води.

Забезпечення кожної людини питною водою нормативної якості в межах науково обґрунтованих нормативів питного водопостачання залежно від району та умов проживання гарантовано в Україні у відповідності до ст.7 Закону України “Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення”.

Статтею 3 Конституції України встанволено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення.

Отже, Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” з метою забезпечення гарантованих прав людини правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017 з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води, застосовуючи переговорну процедуру.

Крім того, звертаючись з даним позовом у серпні 2018 року, тоді як процедура закупівлі послуг з охорони мала місце у грудні 2017 року і укладений договір виконано, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів від 26.12.2017. Отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено, які цілі будуть досягнуті, ураховуючи, що залишення об’єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території, призведе до негативних наслідків.

Ураховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов обгрунтвоаного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендернрго комітету Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017.

Статтею 36 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 ст.202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

З огляду на встановлення господарським судом відповідності рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017 вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об’єктів від 26.12.2017.

Отже, доводи апелянта не грунтуються на матеріалах справи та не узгоджуються з нормами чинного законодавтства.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд ураховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з’ясовані та правильно оцінені обставини у справі та прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв’язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275-276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд; –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокуратури Харківської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 29.11.2018 у справі №905/1352/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.03.2019.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова

Суддя О.В. Шевель