ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2019 р. Справа №926/542/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

при секретарі судового засідання Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації за № 01-13-1220 від 20.09.2018 року

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.06.2018 року (повний текст рішення складено 21.06.2018 року, м. Чернівці, суддя Швець М.В.)

у справі № 926/542/18

за позовом: заступника прокурора Чернівецької області, м. Чернівці, в інтересах держави

до відповідача-1: Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації, м.Хотин Чернівецької області

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Пістружака Олега Михайловича, с.Зарожани Хотинського району Чернівецької області

про визнання недійними результатів відкритих торгів та договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти на загальну суму 1 847 000,00 грн.

за участю представників:

прокурор Куцик В.Б. - посвідчення № 048029 від 27.09.2017 року;

від відповідача-1: не з'явився;

від відповідача-2: не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Чернівецької області в інтересах держави звернувся до Господарського суду Чернівецької області із позовом до Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації та Фізичної особи-підприємця Пістружака Олега Михайловича про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про визнання ФОП Пістружака О.М. переможцем відкритих торгів, яке оформлене протоколом № 27 від 07.12.2016;

- визнання недійсним договору поставки шкільних автобусів у кількості 2 (дві) одиниці за № 562 від 20.12.2016, укладеного між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації та ФОП Пістружаком О.М. на суму 1 847 000,00 грн.;

- зобов'язання ФОП Пістружака Олега Михайловича повернути Управлінню освіти Хотинської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 1 847 000,00 грн., перераховані платіжним дорученням № 34 від 20.12.2016;

- зобов'язання Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації повернути ФОП Пістружаку Олегу Михайловичу автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 516 CDI, 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_3, та автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 519 CDI, 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2, державний номерний знак НОМЕР_4, поставлених на виконання договору поставки № 562 від 20.12.2016.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 15.06.2018 у справі № 926/542/18 позов заступника прокурора Чернівецької області в інтересах держави задоволено. Суд прийняв рішення, яким визнав недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про визнання фізичної особи - підприємця Пістружака Олега Михайловича переможцем відкритих торгів, яке оформлене протоколом № 27 від 07.12.2016; визнав недійсним договір поставки шкільних автобусів у кількості 2 (дві) одиниці за № 562 від 20.12.2016, укладений між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації та фізичною особою - підприємцем Пістружаком Олегом Михайловичем на суму 1847000 грн.; зобов'язав фізичну особу - підприємця Пістружака Олега Михайловича повернути Управлінню освіти Хотинської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 1847000 грн., перераховані платіжним дорученням № 34 від 20.12.2016; зобов'язав Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації повернути фізичній особі - підприємцю Пістружаку Олегу Михайловичу автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 516 CDI, 2010 р.в., номер кузова номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_3, та автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 519 CDI, 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2, державний номерний знак НОМЕР_4, поставлених на виконання договору поставки № 562 від 20.12.2016.

Рішення суду першої інстанції мотивовані тим, що прийняття тендерним комітетом Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації спірного рішення та укладення на підставі нього договору поставки за бюджетні кошти суперечить нормам Закону "Про публічні закупівлі" та актам органів державної влади України, є прямим порушенням законності в бюджетній системі, що сприяє проявам корупції у цій сфері, негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що не може не відобразитись на державних інтересах. У зв'язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову у даній справі.

Суд першої інстанції в рішенні суду зазначив, що підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок прийняття тендерним комітетом незаконного рішення та укладення оспорюваного правочину, чим завдано шкоду бюджету у вигляді незаконних витрат.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації подало апеляційну скаргу за № 01-13-1220 від 20.09.2018 року, в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.06.2018 в частині задоволення вимог щодо Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації - скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що суд першої інстанції при вирішенні питання про прийняття позовної заяви до розгляду зобов'язаний був залишити позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Скаржник зазначає, що згідно ст. 53 ГПК України прокурор має право звертатись до суду у визначених законом випадках. Зазначений випадок, на думку скаржника, не передбачений Законом України «Про прокуратуру», як такий що надає право прокурору звертатись із позовною заявою у спірних відносинах.

Скаржник стверджує, що суд першої інстанції у рішенні не навів жодного мотивованого аргументу невідповідності договору вимогам закону.

Заступником прокурора Чернівецької області подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 08-1604-18 від 12.10.2018, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.06.2018 залишити без змін.

Відповідачем 2 подано до суду письмові пояснення б/н від 04.12.2018, в яких стверджує, що прокурором безпідставно при поданні позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель.

Відповідачі не забезпечили явку уповноважених представників у судове засідання, хоча про час, місце, дату розгляду справи були належним чином повідомлені.

Відповідач 1 подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника у судове засідання. Дане клопотання колегією суддів відхилене, оскільки не є документально обґрунтованим.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Управління освіти Хотинської РДА (замовник) № 11 від 14.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення закупівлі по предмету за кодом 29.10.3 - Автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30.-00.00;034120000 - мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) Шкільний автобус у кількості 2 одиниці.

Відповідно до тендерної документації (Розділ VI "Укладання договору про закупівлю") до основних умов договору замовником віднесено зобов'язання учасника передати замовнику у власність товар, зазначений у тендерній документації, який відповідає умовам ДСТУ 7013:2009.

На веб-сайті «Офіційний загальнодержавний веб-портал «Державні закупівлі». 15.11.2016 оприлюднено оголошення Управління освіти Хотинської РДА про проведення відкритих торгів на закупівлю мототранспортного засобу на перевезення 10 і більше осіб UA-2016-11-15-000231-b (а.с. 43 Т.1). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено 01.12.2016 до 10:00 год.

Дата та час проведення електронного аукціону та дата і час розкриття тендерних пропозицій були визначені - 02.12.2016 на 11:00 год.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі запропоновано пропозиції наступних учасників: ПП «Віп-транс-07» - 1850000 грн. та ФОП Пістружак О.М. - 1847000 грн.

Документи тендерної пропозиції, завантажені ФОП Пістружаком О.М. (відповідач 2) в електронну систему закупівель до початку аукціону, який відбувся 02.12.2016, не відкривались. Повторно тендерна пропозиція ФОП Пістружаком О.М. дозавантажена в систему лише 05.12.2016.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ФОП Пістружака О.М.

20.12.2016 між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації (покупець) та ФОП Пістружаком О.М. (постачальник) було укладено договір поставки № 562. Згідно умов договору постачальник зобов'язався поставити та передати у власність замовника товар, згідно предмету закупівлі Код 29.10.3 - автомобілі для перевезення не менше 10 людей (29.10.30-00.00; 34120000-4 мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) (Шкільний автобус жовтого кольору з написом «Шкілький автобус» 2 од). Ціна договору 1 847 000,00 грн.

Також 20.12.2016 між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації та ФОП Пістружаком О.М. було підписано Акт прийняття-передачі № 1 до договору поставки № 562 від 20.12.2016, згідно якого постачальник поставив, а покупець прийняв автобуси: марки Mersedes-Benz Sprinter б.в 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1, та марки Mersedes-Benz Sprinter б.в., 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2.

Водночас, 20.12.2016 Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації було перераховано на рахунок ФОП Пістружака О.М. кошти в сумі 1 847 000,00 грн. за шкільні автобуси, згідно договору № 462 від 20.12.2016, що підтверджується платіжним дорученням.

Прокурор звертаючись до суду першої інстанції стверджує, що Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації зобов'язане було у відповідності до положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель за бюджетні кошти відхилити пропозицію ФОП Пістружака О.М, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та відмінити відкриті торги, у зв'язку з тим, що запропонований учасником предмет закупівлі не відповідає вимогам Національного стандарту України ДСТУ 7013:2009 та наказу Міністерства освіти і науки України від 22.09.2015 № 966.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Предметом даного позову є вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації щодо визнання ФОП Пістружака О.М. переможцем відкритих торгів, оформленого протоколом № 27 від 07.12.2016; про визнання недійсним договору поставки шкільних автобусів у кількості 2 (дві) одиниці за № 562 від 20.12.2016, укладеного між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації та ФОП Пістружаком О.М. на суму 1 847 000,00 грн.; про зобов'язання ФОП Пістружака Олега Михайловича повернути Управлінню освіти Хотинської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 1 847 000,00 грн., перераховані згідно платіжного доручення № 34 від 20.12.2016; про зобов'язання Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації повернути ФОП Пістружаку Олегу Михайловичу автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 516 CDI, 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_1, державний номерний знак НОМЕР_3, та автобус марки Mersedes-Benz Sprinter 519 CDI, 2010 р.в., номер кузова НОМЕР_2, державний номерний знак НОМЕР_4, поставлених на виконання договору поставки № 562 від 20.12.2016.

Підставою для звернення прокурора з даним позовом є недотримання під час зазначеної закупівлі чинного законодавства у сфері публічних закупівель за бюджетні кошти, з тих підстав, що пропозиція ФОП Пістружака О.М, не відповідала умовам тендерної документації. А відтак, на думку прокурора рішення тендерного комітету Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації про визнання ФОП Пістружака О.М. переможцем відкритих торгів (яке оформлене протоколом № 27 від 07.12.2016) та договір поставки шкільних автобусів у кількості 2 (дві) одиниці за № 562 від 20.12.2016, укладений між Управлінням освіти Хотинської районної державної адміністрації та ФОП Пістружаком О.М. на суму 1 847 000,00 грн. слід визнати недійсними.

Прокурор зазначає, що у даних правовідносинах відсутній орган, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача, оскільки дії органу державної влади під час проведення закупівель призвели до порушення вимог чинного законодавства, принципів максимальної ефективності та економії, добросовісної конкуренції серед учасників та як наслідок неправомірного витрачення бюджетних коштів.

Згідно ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

П. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Згідно ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець:відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Так. в даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави ст. ст. 22, 25, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на думку його, пропозиція ФОП Пістружака О.М, не відповідала умовам тендерної документації, дії органу державної влади під час проведення зазначеної закупівлі призвели до порушення вимог чинного законодавства, принципів максимальної ефективності та економії, добросовісної конкуренції серед учасників та як наслідок неправомірного витрачення бюджетних коштів.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Дані недопрацювання прокурора оцінюються судом як необґрунтованість підстав для представництва інтересів держави в суді.

Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Враховуючи вищенаведене прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі. На зазначене суд першої інстанції не звернув уваги.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 921/1256/17.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації за № 01-13-1220 від 20.09.2018 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.06.2018 року у справі № 926/542/18 скасувати. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

3. Стягнути з прокуратури Чернівецької області (м. Чернівці, вул. Кордуби, 21; код 02910120) на користь Управління освіти Хотинської районної державної адміністрації (60000, Чернівецька область, м. Хотин, вул. Незалежності, 30, ) 49 486,50 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 19.03.2019.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.