ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1825/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5, довіреність № 25-01/2019, дата видачі: 25.01.19; свідоцтво серія ОД № 003606 дата видачі 16.01.19;
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області
на рішення господарського суду Одеської області
від18.12.2018 року (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_7; час і місце оголошення рішення: 18.12.2018 о 15:36, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 16)
у справі за позовом до відповідача за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: про№ 916/1825/18 ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА» стягнення

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області, звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» про стягнення збитків у розмірі 4 909 551 грн. 20 коп.

25 вересня 2018 року до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (вх. № 2-4845/18 від 25.09.2018 р.) про залучення до участі у справі у якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_9 Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та про залучення до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25 вересня 2018 р. зазначене клопотання ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» задоволено частково, залучено до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області відмовлено повністю.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що розглядаючи позовні вимоги ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області про стягнення з відповідача суми збитків в розмірі 4 909 551 грн. 20 коп., судом по-перше, встановлено належне виконання з боку ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» зобовязань за укладеним з позивачем ОСОБА_10, по-друге, відсутність складових ознак заподіяння позивачу збитків, а саме не підтверджено самого факту наявності збитків для позивача, вини відповідача у такому заподіянні, його протиправної поведінки під час виконання умов ОСОБА_10 з позивачем.

11.02.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 у справі № 916/1825/18, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 у справі № 916/1825/18, та постановити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області задовольнити у повному обсязі. Крім того, в апеляційній скарзі апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на неповне та неправильне встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів: акту ревізії від 21.06.2018 № 05-22/25, вимоги щодо усунення порушень законодавства від 26.07.2018 № 20-16-06-3-14/3937.

Апелянт зазначає, що за результатами проведення контрольного заходу встановлено фінансове порушення, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на суму 4 909 551,20грн. оплата ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області коштів за виконані будівельні роботи, виконання яких документально не підтверджено в обліку ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», внаслідок чого недотримано вимоги пп. 6.4.4.1, 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Апелянт наголошує, що здійснення господарської операції відображається в первинних документах (у тому числі і в актах ф. КБ-2в і довідках ф. КБ-3) у тому ж звітному періоді, у якому вони здійснюються. Проведеною зустрічною звіркою з ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» встановлено, що протягом періоду з 01.03.2015 по 28.02.2018 жодні ремонтно-будівельні роботи та здійснення витрат на замовлення ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області не виконувались.

Як зазначає апелянт, саме такий висновок було зроблено ОСОБА_9 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на підставі того, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» не було надано ані первинних документів, ані документів, які б підтверджували виконання ремонтно-будівельних робіт на замовлення ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області, підтверджуючих документів щодо понесених витрат ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ». Посадові особи ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» посилалися на те, що всі необхідні для всебічного і обєктивного проведення зустрічної звірки документи, були знищенні.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2019року поновлено ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018року у справі № 916/1825/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 року у справі № 916/1825/18.

26.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 року призначено справу № 916/1825/18 до розгляду на 19 березня 2019 року о 16:00 год.

У судове засідання 19.03.2019 зявилися представник відповідача ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ». У судове засідання 19.03.2019 не зявився представник позивача (апелянта) ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та третьої особи ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА». Рекомендовані повідомлення були направлені Південно-західним апеляційним господарським судом на відому адресу ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА», яка була зазначена в матеріалах справи, що підтверджується реєстром поштових відправлень апеляційного господарського суду та Роздруківкою з офіційного сайту Укрпошти про відстеження поштового відправлення, з яких вбачається вручення ухвали від 28.02.2019 представнику за довіреністю ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області 07.03.2019. Телефонограмою від 18.03.2019 секретар судового засідання повідомила ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА» про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2019року, якою було призначено справу № 916/1825/18 до розгляду на 19.03.2019 о 16:00год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 01.03.2019. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобовязані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 19.03.2019рік, не визнавалась апеляційним господарським судом обовязковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА», повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

23.05.2012 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області (Замовник) та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (Підрядник), за результатами проведеної процедури державних закупівель, укладено договір № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти (далі по тексту Договір).

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_10, Підрядник зобовязується у 2012 році надати Замовникові послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060), зазначені у Технічному завданні, а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно п. 3.1. ОСОБА_10, ціна цього ОСОБА_10 становить 7 606 884,00грн., у тому числі з ПДВ 20% - 1 267 814,00грн.

В п. 4.1. ОСОБА_10, сторони передбачили, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після предявлення Підрядником рахунку на оплату послуг або після підписання Сторонами акта (Типова форма № КБ-2в «ОСОБА_9 приймання виконаних будівельних робіт»);

або поетапної оплати Замовником наданих послуг (проміжними платежами на підставі форми КБ-2в «ОСОБА_9 приймання виконаних будівельних робіт»).

Як визначено п. 5.1. ОСОБА_10, строк (термін) надання послуг: до двох місяців 2012 року.

28.12.2012 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» укладено додаткову угоду №01 до договору від 23 травня 2012 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

Додатковою угодою № 01 сторони домовились викласти пункт 1.1. ОСОБА_10 в наступній редакції «Підрядник зобовязується у 2012-2013 роках надати Замовникові послуги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060), зазначені в Технічному завданні, а Замовник прийняти і оплатити такі послуги.»

24.05.2013 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» укладено додаткову угоду №02 до договору від 23 травня 2012 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

В п.1 Додаткової угоди № 02 зазначено, що відповідно до Постанови КМУ від 20.03.2013 № 219 «Про затвердження переліку обєктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсягів їх фінансування у 2013 році за кредитами, залученими під державні гарантії», Замовник за цією угодою бере на себе юридичні зобовязання на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060) на суму, що становить:

6 031 557,66грн., у тому числі з ПДВ 20%.

Договірна ціна робіт (послуг) визначається конкретною пропозицією і складає:

7 606 884,00грн. у тому числі з ПДВ 20% (п. 2 Додаткової угоди № 02).

27.12.2013 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» укладено додаткову угоду №03 до договору від 23 травня 2012 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

В п. 1 Додаткової угоди № 03 зазначено, що у звязку з недофінансуванням дорожнього господарства у 2013 році за рахунок коштів передбачених постановою КМУ від 13 листопада 2013 № 830 «Про затвердження обєктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсяги їх фінансування у 2013 році за кредитами, залученими під державні гарантії у 2012 році» та відповідно до пункту 3.2. основного ОСОБА_10 «Замовник» та «Підрядник» цією угодою, за взаємною згодою, зменшують юридичні зобовязання по ОСОБА_10 що підлягають виконанню у 2013 році на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060) на суму, що становить:

4 909 551,20грн., у тому числі з ПДВ 20%.

Обсяг робіт (послуг), відповідно до договірної ціни, за ОСОБА_10 з урахуванням цієї Додаткової угоди, що підлягає виконанню у 2013 році становить:

1 122 006,46грн., у тому числі ПДВ 20%.

Договірна ціна робіт (послуг) за ОСОБА_10 складає:

7 606 884,00грн., у тому числі з ПДВ 20%.

30.12.2014 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» укладено додаткову угоду №05 до договору від 23 травня 2012 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

В п. 2 Додаткової угоди № 05 сторони зазначили, що у звязку з недофінансуванням дорожнього господарства у 2014 році за рахунок коштів передбачених постановою КМУ від 12.02.2014 № 46 «Про затвердження переліку обєктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсяги їх фінансування у 2014 році за рахунок коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг» Сторони домовились продовжити строк дії ОСОБА_10 та виконання зобовязань щодо надання послуг на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060) до 31 грудня 2015 року.

03.12.2015 року між ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» укладено додаткову угоду №06 до договору від 23 травня 2012 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

В п. 1 Додаткової угоди № 06, сторони зазначили, що відповідно до Постанови КМУ від 17 червня 2015р. № 498 «Перелік робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення для реалізації спільних з міжнародними фінансовими організаціями проектів та обсяги їх фінансування у 2015-2017 роках за рахунок коштів, залучених у попередні роки під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг», Замовник за цією угодою бере на себе юридичні зобовязання по договору на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060) на суму, що становить:

4 909 551,20грн., у тому числі з ПДВ 20%.

Договірна ціна робіт (послуг) за ОСОБА_10 складає:

7 606 884,00грн., у тому числі з ПДВ 20%.

Пунктом 6.4.4 ОСОБА_10 визначено, що Підрядник має право залучати до виконання робіт (послуг) субпідрядників. Залучення субпідрядників здійснюється Підрядником за погодженням із Замовником за вибором Підрядника.

Листом від 23.05.2012року за № 01-12/168-1 на адресу відповідача ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області погоджено залучення субпідрядників, зокрема, на лот № 5 км 365+000 км 359+060 погоджено залучення ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА».

23.05.2012року за № 60-05-12/1 між ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (Підрядник) та ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА» (Субпідрядник) було укладено Договір субпідряду. В подальшому між сторонами також були укладені додаткові угоди, якими продовжено строк (термін) надання послуг до кінця 2014 року.

Як свідчать матеріали справи, послуги за ОСОБА_10 субпідряду і, відповідно, за ОСОБА_10 підряду надані у визначений строк протягом двох місяців 2012 року, що підтверджується копією загального журналу робіт, складеного ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «ПРОМЕНЕРГОБУД УКРАЇНА», актів на закриття прихованих робіт, актів на додаткові роботи.

На виконання умов укладених договорів між ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області 06 березня 2014 року було складено та підписано Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акт приймання виконаних робіт за обєктом будівництва.

03 грудня 2015 року між ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та позивачем було складено та підписано Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акт приймання виконаних робіт, які засвідчували передання наданих послуг від генпідрядника, відповідача у даній справі до замовника ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобовязань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статей 526 Цивільного кодексу України та 193 Господарського кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Договір є обовязковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статтею 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до частини 1 статті 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що ціна є істотною умовою господарського договору і її зміна у відповідності до частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України, після виконання договору не допускається. Про зменшення ціни роботи, в разі встановлення відступів від умов договору, сторонами має бути досягнута згода або спір з цього приводу може бути вирішеним у встановленому законом порядку.

Статтею 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як вже було зазначено вище, відповідно до Додаткової угоди № 06 до ОСОБА_10 підряду, сторони зазначили, що відповідно до Постанови КМУ від 17 червня 2015р. № 498 «Перелік робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення для реалізації спільних з міжнародними фінансовими організаціями проектів та обсяги їх фінансування у 2015-2017 роках за рахунок коштів, залучених у попередні роки під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг», Замовник за цією угодою бере на себе юридичні зобовязання по договору на «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення /М-03/ Київ-Харків-Довжанський в межах Полтавської області» (Лот № 5. км 356+000 км 359+060) на суму, що становить:

4 909 551,20грн., у тому числі з ПДВ 20%.

Також, в матеріалах справи міститься довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3), підписана Генпідрядником та Замовником та підписи скріплені печатками підприємств, відповідно до якої загальна вартість будівельних робіт становить 4 909 551,20грн.

Окрім того, в матеріалах справи наявний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), підписана Генпідрядником та Замовником та підписи скріплені печатками підприємств, в якому зазначено, що всього за актом виконано робіт на суму 4 909 551,20грн.

Згідно частини 1 статті 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Виходячи з пункту 4.1. ОСОБА_10, сторони передбачили, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після предявлення Підрядником рахунка на оплату послуг або після підписання Сторонами акта (Типова форма № КБ-2в «ОСОБА_9 приймання виконаних будівельних робіт»);

або поетапної оплати Замовником наданих послуг (проміжними платежами на підставі форми КБ-2в «ОСОБА_9 приймання виконаних будівельних робіт»).

На виконання умов договору відповідач виконав роботи на суму 4 909 551,20грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на суму 4 909 551,20грн., за які позивачем проведено розрахунки 07.12.2015 (відповідно до відзиву відповідача).

Отже, спірний договір виконаний сторонами в повному обсязі та матеріали справи не містять доказів виявлення позивачем допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків.

З огляду на те, що судом апеляційної інстанції не встановлено, а позивачем не доведено існування розбіжностей між вартістю будівельних робіт, зазначених у договорі, з вартістю виконаних робіт, яка зазначена в актах приймання виконаних підрядних робіт, та не виходить за межі договірних цін і довідки про вартість виконаних будівельних робіт, колегія суддів приходить до висновку про дотримання сторонами при виконанні ОСОБА_10 своїх зобовязань.

Відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони були вільними в укладенні договору на визначених ним умовах та погодили ціну договору, а підписавши акти виконаних будівельних робіт, довідки про їх вартість та провівши оплату - фактично підтвердили виконання робіт належним чином та відповідно до умов договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також враховує, що укладений між сторонами договір в частині визначення договірної ціни не визнано недійсними повністю або частково, в звязку з чим, в силу вимог статті 204 ЦК України презюмується правомірність цього договору в цілому, в тому числі і в частині такої істотної умови як ціна договору.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення з ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» збитків у розмірі 4 909 551,20грн., за виконані будівельні роботи, виконання яких документально не підтверджено в обліку відповідача.

За приписами частини 1 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушення (частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Обовязок по відшкодуванню збитків настає для субєктів господарювання у разі порушення господарського зобов'язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. ст. 224, 225 Господарського України, статті 623 Цивільного кодексу України) або внаслідок завдання шкоди без договірних правовідносин (глава 82 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на суму 4 909 551,20грн. підписані сторонами без зауважень.

Оскільки замовником жодних заперечень щодо виконаних робіт підряднику не викладено, акти приймання виконаних робіт підписані обома сторонами та скріплені печатками без будь-яких зауважень, та матеріали справи не містять жодних письмових претензій від замовника, повідомлень про відмову від виконання своїх зобовязань, про відмову від підписання актів приймання виконаних робіт з обовязковим наданням підряднику вмотивованої відмови, складання дефектних актів з переліком необхідних доробок (недоробок), дефектів та строків їх виконання, а отже, роботи вважаються виконаними та прийнятими у відповідності до умов договору підряду.

Факт виконання укладеного між сторонами ОСОБА_10 № 60-05-12 про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 23.05.2012 року, прийняття позивачем робіт за цим договором та проведення розрахунку за виконані роботи з відповідачем, свідчить про відсутність порушення господарського зобовязання.

Враховуючи надані сторонами докази та обставини справи колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами самого факту заподіяння матеріальних збитків позивачу (оплата відбулася за фактично виконані роботи), протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобовязання, яка спричинила шкідливий результат для зобовязаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний звязок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

За загальним правилом, закріпленим у статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Таким чином, для притягнення до цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді відшкодування заподіяних ним збитків є наявність складу правопорушення: протиправна поведінка особи, шкода, причинний звязок між протиправною поведінкою та шкодою. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків. При цьому чинне законодавство передбачає принцип вини контрагента або особи, яка завдала шкоду, як підставу для відшкодування заподіяних збитків (шкоди): за приписами частини 2 статті 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Як вже було зазначено, позивач обґрунтовує свої вимоги обставинами, визначеними в ОСОБА_9 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 21.06.2018року № 05-22/25 «Про результати планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області за період з 01.03.2015р. по 28.02.2018р.», керуючись правом, наданим статтею ч. 2 ст. 222 Господарського кодексу України, та просить стягнути на свою користь з відповідача суму збитків в розмірі 4 909 551 грн. 20 коп.

Надаючи правову оцінку твердженням позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 10 цього Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

- предявляти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Положенням «Про Державну аудиторську службу України», яке затверджене постановою КМУ № 43 від 03 лютого 2016 року визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно вищевказаного Положення, основними завданнями Держаудитслужби, зокрема, є забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю та здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Згідно пункту 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 (зі змінами і доповненнями), акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невідємною частиною акта.

Пунктом 50 вказаного Порядку передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників обєктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Стаття 74 того ж Кодексу встановлює обовязок доказування і подання доказів для сторін справи у господарському судочинстві:

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

2. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобовязати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

3. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 ГПК України встановлює правові норми для господарського суду щодо оцінки доказів:

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Отже, за оцінкою колегії суддів апеляційного господарського суду Акт Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 21.06.2018року № 05-22/25 «Про результати планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області за період з 01.03.2015р. по 28.02.2018р.», не встановлює в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України обставин нанесення збитків позивачу на суму 4 909 551,20грн. оплата ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області коштів за виконані будівельні роботи, виконання яких документально нібито не підтверджено, оскільки висновки ОСОБА_9 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, викладені в указаному ОСОБА_9, повністю спростовуються первісними документами та поясненнями підрядника та субпідрядника, які є в матеріалах даної справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відсутності складових ознак заподіяння позивачу збитків, а саме, не підтверджено самого факту безпідставної оплати позивачем відповідачу коштів на умовах ОСОБА_10 підряду, вини відповідача, його протиправної поведінки, та причинно-наслідкового звязку між протиправною поведінкою відповідача при виконанні умов ОСОБА_10 та збитками у вигляді оплати за виконані роботи.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 року у справі № 916/1825/18.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018 року у справі № 916/1825/18 без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 автомобільних доріг у Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2018року по справі № 916/1825/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 25.03.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

ОСОБА_3