ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2019 р. Справа№ 910/1231/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Жук Г.А.

Чорногуза М.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 07.03.2019

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський акумуляторний завод «Владар»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 (повне рішення складено 02.07.2018)

у справі №910/1231/18 (суддя - Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський акумуляторний завод «Владар»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Новабуд-Інвест»

про скасування рішення Антимонопольного комітету України,

розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У лютому 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» (далі - ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) про визнання недійсним та скасування рішення від 30.11.2017 №668-р.

Позовні вимоги про визнання недійсними та скасування рішення АМКУ обґрунтовані тим, що відповідач, ухвалюючи оскаржуване рішення, неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новабуд-Інвест» (далі - ТОВ «Новабуд-Інвест»), внаслідок чого виніс протиправне рішення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 в позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції умотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 27.20.2 акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) за лотами № 2 та № 3 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 119933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 40 (886) від 19.05.2014), проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту «Укрзалізничпостач», та правомірно наклав на позивача штраф у розмірі 7 035 570, 00 грн.

Крім того, суд зазначив, що відповідно до п. 3 за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення АМКУ, штраф накладено на ТОВ «Новабуд-Інвест» штраф у розмірі 339 999 гривень. Водночас, позивачем не доведено та не обґрунтовано, яким чином накладення штрафу на третю особу порушує права позивача чи яким чином впливає на саме охоронюваний законом інтерес позивача.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Крім того, скаржником в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018, встановлено строк учасникам судового процесу для подання відзиву. Справу призначено до розгляду.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 було прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі № 910/1231/18 до провадження; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 09.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 відкладено розгляд апеляційної скарги ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар» до 30.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 оголошено перерву у розгляді справи № 910/1231/18 Господарського суду міста Києва до 20.02.2019.

20.02.2019 ухвалою суду апеляційної інстанції оголошено перерву в судовому засіданні до 07.03.2019.

Також письмовою ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 у задоволенні клопотання ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар» про призначення судово-економічної експертизи відмовлено.

07.03.2019, в день судового засідання, на адресу суд апеляційної інстанції від ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення проведення ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса дослідження на замовлення позивача. В якості доказів на підтвердження наведеного, скаржником додано копію листа за вих. №5 від 26.02.2019, адресатом в якому зазначено директора ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса - Клюєва О.М.

У судове засідання 07.03.2019 з'явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином у порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України. Однак, поштова кореспонденція, надіслана на адресу третьої особи за адресою: 14000, м. Чернігів, пр-т. Миру, 49 (адреса зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) повертається з відміткою «за закінченням терміну зберігання», «інші причини». Водночас, поштова кореспонденція, надіслана судом на адресу керівника третьої особи - ОСОБА_5: АДРЕСА_1, згідно відмітки в поштовому повідомленні про вручення отримане особисто. Згідно з відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_5 є єдиним засновником та керівником третьої особи. Отже, матеріали справи містять докази належного повідомлення керівника третьої особи (витяг наявний в матеріалах справи).

Стосовно заявленого скаржником клопотання про зупинення провадження, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Так, приймаючи апеляційну скаргу ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар» до провадження, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 20.11.2018, зокрема, встановив учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі.

Розгляд справи відкладався неодноразово.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції, 02.05.2018 від позивача надійшло клопотання про надання додаткового часу для подання доказів, оскільки позивач звернувся до Державної установи «Державний інститут праці та соціально-економічних досліджень» та замовив проведення наукового дослідження. На підставі викладеного заявник просив суд першої інстанції надати додатковий час для надання доказів до 25.05.2018.

Водночас, скаржником, ані до ухвалення оскаржуваного рішення від 19.06.2018 (після 25.05.2018), ані на моменту ухвалення даної постанови, наукового дослідження до матеріалів справи не додано, неможливість такого подання (виконання) з травня 2018 року (понад дев'ять місяців) з причин, що не залежали від сторони не наведено.

До того ж, скаржником в якості підтвердження вчинення дій із замовлення (обґрунтування зупинення провадження) додано копію листа з вихідним номером 5 від 26.02.2019. Доказів надсилання вказаного листа адресату, як то фіскальний чек, накладну, відмітка про вручення нарочно, тощо, взагалі не надано. А тому така копія листа, в розумінні ст. 73, 74, 76, 77 ГПК України взагалі не може вважатися належним доказом, який би підтвердив факт вчинення скаржником реальних дій із отримання необхідного дослідження.

Перебіг, зупинення, наслідки пропуску та можливість поновлення процесуального строку врегульовано Главою 6 Розділу І ГПК України.

За приписами ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 ГПК України).

Водночас, скаржником не наведено об'єктивних причин неможливості подачі такого дослідження до суду першої інстанції, не зазначено, що перешкоджало зробити це протягом дев'яти місяців (з моменту першого заявлення в суді першої інстанції до ухвалення даної постанови) та належних доказів, в розумінні ст. 73, 74, 76, 77 ГПК України, щодо вчинення дій з отримання такого дослідження не надано.

Крім того, приписи ст. 227, 228 ГПК України (право та обов'язок зупинити провадження), не містять такої підстави для зупинення провадження у справі, як отримання стороною результатів дослідження.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання скаржника про зупинення провадження у справі.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, на підставі ст. 118, 207 ГПК України, дійшов висновку про залишення клопотання скаржника про зупинення провадження без розгляду.

У судовому засіданні учасники справи надали свої пояснення, представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

В судовому засіданні судом оглянуто матеріали справи та двадцять томів оригіналів антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест», зокрема, лист Головного слідчого управлінням Служби безпеки України (на необхідності огляду якого наголошував скаржник). Копії двадцяти томів антимонопольної справи було долучено до матеріалів даної справи.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Апеляційна скарга вмотивована тим, що судом першої інстанції, на думку скаржника, неповно та неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи та неправильно надано оцінку доказам з огляду на таке.

Скаржник вказує, що однакові умови постачання запропоновані ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» пояснюються відтермінуванням платежу у 75 банківських днів, а строк поставки 30 календарних днів, оскільки такі умови були максимально допустимі відповідно до конкурсної документації.

Те, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» (учасники процедури закупівлі) запропонували продукцію ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», на думку скаржника, жодним чином не свідчить про будь-які узгоджені дії.

Скаржник зазначає, що запропоновані ним ціни відповідали ринковим цінам. Переможець конкурсу уклав договір, який недійсним не визнався. Відтак, скаржник вважає, що ним не порушувалося вимог антиконкурентного законодавства, оскільки порушення норм Закону України «Про здійснення державних закупівель» не встановлено.

Крім того, скаржник посилається на кримінальне провадження, яке порушено Головним слідчим управлінням Служби безпеки України та зазначає, що результати такого кримінального провадження відсутні (вирок, закриття).

Також, скаржник вважає помилковим висновок суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного рішення АМКУ, оскільки останнє було ухвалено на підставі співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів, що не може свідчити про антиконкурентні дії.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Відповідач зазначає про правильне застосування судом першої інстанції положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» та підтвердженні наявності антиконкурентних дій з боку позивача.

Відповідач зазначає, що узгодженість дій підтверджується таким: встановлення однакових умов оплати; під час підготовки документів ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» обмінювалися документам, що підтверджується наявністю печаток обох товариств на поданих до конкурсу документах (листи ДП «Укрзалізниця»; позивач подав цінову пропозицію по товару вищу ніж конкурент (ТОВ «Новабуд-Інвест»), хоча саме позивач є виробником продукції.

Посилання на те, що інші учасники (потенційні) могли також звернутися до участі в конкурсі, на думку АМКУ, не може свідчити та підтверджувати про відсутність антиконкурентних дій.

Також відповідач зазначив, що питання збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно комітету (АМКУ), який самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Можливість використання АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.

Стосовно порушення процесу щодо подання дослідження та заявлення про необхідність проведення експертизи, АМКУ зазначив, що скаржником не наведено причин неможливість самостійної подачі таких доказів, а наявний час був достатнім для подачі відповідних доказів самостійно.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Суд першої інстанції встановив, що 30.11.2017 АМКУ прийнято рішення №668-р у справі № 20-26.12/1-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення), яким, зокрема: визнано, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 27.20.2 акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) за лотами № 2 та № 3 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 119933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 40 (886) від 19.05.2014), проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту «Укрзалізничпостач» (п. 1 резолютивної частини рішення); за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» штраф у розмірі 7 035 570 грн.

Так, ухвалюючи рішення, АМКУ виходив з такого.

Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту «Укрзалізничпостач» (далі - замовник) проводило відкриті торги за кодом ДК 27.20.2 на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) (3 лоти).

ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» брали участь у торгах за лотами № 2 та №3.

За лотом № 2 щодо закупівлі акумуляторів електричних та частин до них свої пропозиції конкурсних торгів (далі - пропозиції) подали два учасники: ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», цінова пропозиція - 36 924 550, 51 грн з ПДВ; ТОВ «Новабуд-Інвест», цінова пропозиція - 32 011 104, 42 грн з ПДВ.

За лотом № 3 щодо закупівлі акумуляторів електричних та частин до них свої пропозиції подали два учасники: ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» - 7 462 706, 40 грн з ПДВ; ТОВ «Новабуд-Інвест» - 6 489 279, 02 грн. з ПДВ.

За лотами № 2 і № 3 пропозиції від інших учасників до замовника не надходили.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником, зокрема, за лотами 2 і 3 було акцептовано 29.07.2014 пропозиції ТОВ «Новабуд-Інвест», з яким 23.09.2014 укладено договір № ЦХП-07-019/4-01 на загальну суму 38 500 383, 44 грн з ПДВ (загальна сума 32 083 652, 87 грн без ПДВ), невід'ємною частиною якого є специфікація № 1 з переліком продукції, що підлягає постачанню з ціною за одиницю товару.

До цього договору 24.09.2014 були внесені зміни додатковою угодою № 1. Відповідно до цієї додаткової угоди специфікація № 1 була анульована і включена до договору від 23.09.2014 № ЦХП-07-019/4-01; специфікація № 2, відповідно до якої найменування продукції та її кількість залишилися без змін, а зменшені ціни за одиницю двох акумуляторних батарей і, відповідно, зменшена загальна вартість продукції, що становить 38 431 354, 02 грн з ПДВ (сума зменшена на 69 029, 42 грн з ПДВ).

АМКУ у рішенні зазначив, що аналіз матеріалів торгів свідчить, що ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» діяли узгоджено під час підготовки та участі в торгах із закупівлі акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних). Зазначене підтверджується таким.

У своїх пропозиціях обидва учасники запропонували акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) одного й того ж виробника - ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», що підтверджується матеріалами справи АМКУ (копії яких у двадцяти томах долучено до матеріалів справи).

ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» у складі своїх пропозицій зазначили однакові умови оплати: відтермінування платежу у 75 банківських днів, строки поставки - 30 календарних днів.

Оскільки учасники самі мали визначити строки поставки і відтермінування платежу, зазначення ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» у своїх пропозиціях однакових умов оплати може свідчити про узгодження змісту своїх пропозицій зазначеними учасниками торгів.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищенаведена інформація, подана у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», мала б відрізнятись одна від одної, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Наявність договірних відносин стосовно поставки акумуляторів між ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» спостерігається до проведення тендеру, договір від 02.06.2014 № 39/1 (далі - договір) був укладений безпосередньо для участі ТОВ «Новабуд-Інвест» у торгах за декілька днів до подання пропозицій.

У складі своєї пропозиції ТОВ «Новабуд-Інвест» надало договір купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6, укладений з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», та лист представництва інтересів ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» від 02.06.2014 №39/1.

Предметом є поставка товару в кількості та якості, які повністю збігаються з вимогами тендерної документації. При цьому матеріали справи свідчать, що після виграшу в тендері, крім зазначеного договору купівлі-продажу, ТОВ «Новабуд- Інвест» не укладало з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» інших договорів стосовно поставки акумуляторів та частин до них.

Лист представництва інтересів ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» від 02.06.2014 № 39/1 підтверджує, що ТОВ «Новабуд-Інвест» є офіційним представником з реалізації продукції виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» для ДП «Укрзалізничпостач».

Такі документи ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», на підтвердження статусу ТОВ «Новабуд-Інвест» як офіційного представника, надали ТОВ «Новабуд-Інвест» змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки замовником пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до п. 2.6. договору купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 вхідний контроль товару проводиться кінцевим вантажоодержувачем.

ДП «Укрзалізничпостач» також у п. 4.1. договору зазначено, що поставка товару здійснюється партіями автомобільним транспортом на умовах DDP, згідно з правилами ІНКОТЕРМС у редакції 2010 року за рахунок постачальника (ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР») до пункту призначення: склад ДП «Укрзалізничпостач» (м. Фастів, Київська обл.), про що зазначено у специфікаціях № 1 та № 2 до договору.

Вказану продукцію ДП «Укрзалізничпостач» купує виключно на тендерах, у цей час інших тендерів на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них ДП «Укрзалізничпостач» оголошено не було, тобто ця продукція була потрібна ТОВ «Новабуд-Інвест» для участі в тендері.

Відповідно до специфікацій № 1 від 19.06.2014, № 2 від 01.09.2014 до цього договору ТОВ «Новабуд-Інвест» придбавало у ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» відповідну продукцію.

За висновками АМКУ, з якими правомірно погодився суд першої інстанції, наведені специфікації свідчать про те, що ще на стадії підготовки своїх пропозицій учасники торгів узгодили свої дії, а саме ТОВ «Новабуд-Інвест» уклало з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» договір купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 на придбання товару (акумуляторних батарей), що був предметом закупівлі в торгах, у такі ж самі строки (протягом 2014 року) та практично в такій самій кількості, які були визначені документацією торгів.

Отже, виробник акумуляторних батарей - ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ТОВ «Новабуд-Інвест», про участь якого був обізнаний.

Крім того АМКУ встановлено, що ТОВ «Новабуд-Інвест» надало у складі своїх пропозицій документи, а саме листи від ДП «Укрзалізниця», адресовані директору ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР»: від 25.06.2014 № ЦЛ-11/1181 щодо використання акумуляторних батарей виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР»; від 23.06.2014 № ЦТ - 8/339 щодо участі в процедурі конкурсних торгів на постачання у 2014 році акумуляторних батарей виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР»; від 23.06.2014 № ЦШ - 14/277 щодо дозволу до застосування в пристроях залізничної автоматики та зв'язку залізниць України продукції ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

АМКУ дійшов висновку, що зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі в Торгах ТОВ «Новабуд-Інвест» отримувало від ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» документи, які ТОВ «Новабуд-Інвест» включило до складу своїх пропозицій.

Також відповідач, в оскаржуваному рішенні встановив, ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» запропонувало на торги акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) власного виробництва за ціною вищою, ніж запропонувало цей товар іншому учаснику торгів - ТОВ «Новабуд-Інвест», що також підтверджує відсутність наміру отримання ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» перемоги в торгах. Так, зазвичай перепродаж будь-якого товару збільшує його ціну. У цьому випадку ціна покупця (посередника) акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних), які були предметом закупівлі, виявилася нижчою за ціни виробника (продавця) на цій же процедурі закупівлі. З цього випливає, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» свідомо подало цінову пропозицію вищу, ніж реалізувало цей же товар іншому учаснику торгів - ТОВ «Новабуд-Інвест», будучи при цьому обізнаним про наміри участі ТОВ «Новабуд-Інвест» у торгах. Зазначене також свідчить про узгодженість дій відповідачів з метою забезпечення перемоги в торгах ТОВ «Новабуд-Інвест».

АМКУ вказав, що про узгодженість дій ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» під час підготовки та участі в торгах свідчить також наступний факт.

Акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) за договором № ЦХП-07-01914-01 від 23.09.2014, укладеним замовником за результатами торгів з переможцем, тобто ТОВ «Новабуд-Інвест», постачав безпосередньо виробник, тобто ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» Про викладене також свідчить інформація, надана Комітету ТОВ «Новабуд-Інвест» листом від 15.07.2015 № 150715, а саме: «Поставка «товару» здійснюється партіями автомобільним транспортом на умови DDP, згідно з Правилами ІНКОТЕРМС в редакції 2010 р., за рахунок Постачальника, якщо інше не передбачено у відповідних специфікаціях до договору. Пункт призначення вказується в специфікаціях до договору згідно з п. 4.1 договору купівлі-продажу від 19.06.2014 за № 19/6».

Тобто, товар поставлявся на склад ДП «Укрзалізничпостач» (замовника) (м. Фастів, Київська обл.), що підтверджується специфікаціями № 1 і № 2 до договору № 19/6 від 19.06.2014, безпосередньо ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

Отже, відповідно до договору від 19.06.2014 № 19/6, укладеного між ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест», ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» повинно було поставити акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) за тими ж адресами і в тій же кількості, що й за договором, укладеним між ТОВ «Новабуд-Інвест» і замовником.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

З матеріалів справи вбачається, що правовідносини, що виникли між сторонами стосуються питання адміністративно-господарського управління та контролю за захистом економічної конкуренції.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначено Законом України «Про захист економічної конкуренції», який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до основних завдань Антимонопольного комітету України передбачено участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За приписами ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з якими кореспондується п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

При розгляді спорів пов'язаних з антиконкурентним законодавством слід з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМКУ докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч 1 - 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), суд з'ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Положеннями ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, суд першої інстанції встановив, що діяльність ТОВ «Новабуд-Інвест» полягає лише у продажу товарів ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» на торгах. Наведене підтверджується матеріалами у двадцяти томах та зафіксовано в рішенні АМКУ, в якому встановлено, що у листі від 15.07.2015 № 150715 ТОВ «Новабуд-Інвест» зазначило: «Протягом 2011 - 2014 років ні у кого не закуповувало, крім ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», і нікому, крім на торгах, не реалізовувало акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні), що були предметом закупівлі на торгах».

Отже, ТОВ «Новабуд-Інвест» підтвердило, що не здійснює постійної господарської діяльності на відповідному товарному ринку, а його участь у торгах була ситуативною та обумовлювалась попередньою узгодженістю дій з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

Товари, які ТОВ «Новабуд-Інвест» продавало на торгах, фактично поставляло лише ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

До того ж, акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) за договором № ЦХП-07-01914-01 від 23.09.2014, укладеним замовником за результатами торгів із переможцем, тобто ТОВ «Новабуд-Інвест», постачав безпосередньо виробник, тобто TOB «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», про що свідчить інформація, надана АМКУ ТОВ «Новабуд-Інвест» листом від 15.07.2015 № 150715. А саме: «Поставка «товару» здійснюється партіями автомобільним транспортом на умови DDP, згідно з Правилами ІНКОТЕРМС в редакції 2010 р., за рахунок постачальника, якщо інше не передбачено у відповідних специфікаціях до договору. Пункт призначення вказується в специфікаціях до договору згідно з п. 4.1. договору купівлі-продажу від 19.06.2014 за № 19/6». Тобто, товар поставлявся на склад ДП «Укрзалізничпостач» (замовника) (м. Фастів, Київська обл.), що підтверджується специфікаціями № 1 і № 2 до договору № 19/6 від 19.06.2014, безпосередньо ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

Отже, відповідно до договору від 19.06.2014 № 19/6, укладеного між ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест», ТОВ ХАЗ "ВЛАДАР" повинно було поставити акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) за тими ж адресами і в тій же кількості, що й за договором, укладеним між ТОВ «Новабуд-Інвест» і замовником.

Крім цього, як зазначено у рішенні АМКУ, Головним слідчим управлінням Служби безпеки України в рамках розслідування кримінального провадження № 0000941 проведено допит ОСОБА_6 - заступника директора з комерційних питань ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР». Так, у протоколі допиту від 18.11.2014 ОСОБА_6 надав таке пояснення: «Участь у тендері була ініціатива ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР». ОСОБА_7 - директор ТОВ «Новабуд-Інвест» повідомив, що він також хотів би взяти участь у тендері із нашою продукцією. З цією метою на прохання ОСОБА_7 ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» надав ТОВ «Новабуд-Інвест» пакет технічної документації на акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, для тягового рухомого складу та автоблокувальних батарей. 19.06.2014 між ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» та ТОВ «Новабуд-Інвест» було укладено договір № 19/6 щодо поставки на адресу товариства акумуляторних батарей. Із ОСОБА_7 були погоджені ціни на продукцію. Зазначив, що на момент укладання договору нами були обговорені одні ціни, за якими ми і почали поставляти продукцію, а пізніше ми підвищили ціну на продукцію приблизно на 10% у зв'язку з тим, що стара ціна була для нас вже збитковою».

Зазначені факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники були обізнані про конкурсні пропозиції один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певного суб'єкта господарювання, а саме ТОВ «Новабуд-Інвест».

Отже, доводи скаржника стосовного того, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» не узгоджувало з жодним суб'єктом господарювання факт своєї участі з торгах по закупівлі ДП «Укрзалізничпостач» акумуляторів, не повідомляло інших суб'єктів господарювання про ціни, які пропонуються для участі в закупівлі, не узгоджувало ціни, а також інші умови можливої закупівлі ДП «Укрзалізничпостач» спростовується викладеним вище, а тому відхиляються судом як безпідставні.

Північний апеляційний господарський суд відхиляє посилання на недопустимість доказів, які було зібрано під час досудового розслідування Головним слідчим управлінням Служби безпеки України з огляду на таке.

Як вбачається зі справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 20-26.13/1-16 (стосовно ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР») Головне слідче управлінням Служби безпеки України листом від 19.01.2015 №6/589 звернулося до АМКУ з проханням провести перевірку, зокрема, стосовно ТОВ «Новабуд-Інвест» щодо участі у тендері. Листом від 15.05.2018 Головне слідче управлінням Служби безпеки України, в додаток до попереднього листа, надіслало копії документів, що можуть свідчити про ознаки антиконкурентних домовленостей, зокрема, ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» та ТОВ «Новабуд-Інвест».

Відповідно ч. ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Також, названою статтею встановлено, що може бути доказами. Основні положення про докази в господарському судочинстві викладено в параграфі 1 Глави 5 Розділу І ГПК України.

Проте, яким саме вимогам не відповідають докази, які були предметом розгляду АМКУ в рішенні стосовно скаржника, останнім не зазначено. Доказів, стосовно наявності будь-яких обмежень щодо відомостей, якими обґрунтовано рішення АМКУ, заборони щодо їх використання скаржником не надано, як і не зазначено, яким положенням кримінального законодавства суперечать надані Службою безпеки України АМКУ відомості. А тому посилання скаржника на неналежність доказів відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про антимонопольний комітет України» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, як встановлено в рішенні АМКУ, у своїх пропозиціях ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» запропонували акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) одного й того ж виробника - ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР». ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» у складі своїх пропозицій зазначили однакові умови оплати: відтермінування платежу у 75 банківських днів, строки поставки - 30 календарних днів.

Так, враховуючи встановлені вище обставини, що стосуються дій ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» на торгах, АМКУ, поміж іншого, дослідив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів, учасники торгів самі мали визначити строки поставки і відтермінування платежу. А тому відповідач підставно (як один із доказів) дійшов висновку про те, що зазначення ТОВ «Новабуд- Інвест» і TOB «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» у своїх пропозиціях однакових умов оплати може свідчити про узгодження змісту своїх пропозицій зазначеними учасниками торгів.

Відтак, АМКУ дійшов обґрунтованих висновків, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищенаведена інформація, подана у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Новабуд-Інвест» і ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», мала б відрізнятись одна від одної, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, оскільки кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Крім того, у складі своєї пропозиції ТОВ «Новабуд-Інвест» надало, зокрема, лист представництва інтересів ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» від 02.06.2014 № 39/1. Вказанийлист підтверджує, що ТОВ «Новабуд-Інвест» є офіційним представником з реалізації продукції виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» саме для ДП «Укрзалізничпостач».

Даний документ ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», на підтвердження статусу ТОВ «Новабуд-Інвест» як офіційного представника, надав останньому змогу взяти участь у торгах та бути допущеним до оцінки пропозицій Замовником.

Також, згідно з п. 3.5. договору № 19/6 від 19.06.2018, укладеного між ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест», вбачається, що оплата за партію товару здійснюється покупцем в наступному порядку: 50% передплата згідно виставленому рахунку; 50% з моменту отримання покупцем письмового повідомлення від Постачальника про готовність партії товару до поставки. Дата платежу вважається дата списання коштів з рахунку покупця.

Відповідно до п. 4.3. зазначеного договору строк поставки партії товару - протягом 20 робочих днів з моменту отримання постачальником передплати від покупця згідно пп. 3.5.1 цього договору, якщо інше не передбачено у відповідних специфікаціях до договору.

Тобто, ТОВ «Новабуд-Інвест» перерахувало передплату за продукцію ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» 24.07.2014, тобто вже після розкриття пропозицій конкурсних торгів, які відбулися 01.07.2014 о 13.00, коли ТОВ «Новабуд-Інвест» вже знало про свою перемогу. Так, згідно з наданими ТОВ «Новабуд-Інвест» копіями податкової накладної № 32 від 24.07.2014 та випискою з банківського рахунку від 24.07.2014, ТОВ «Новабуд-Інвест» здійснило оплату зі свого поточного рахунку в сумі 500 000 грн з ПДВ за акумуляторну батарею згідно з договором № 19/6 від 19.06.2014 на рахунок ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції, що враховуючи викладене, твердження позивача стосовно надання листа про представництво ТОВ «Новабуд-Інвест» «як і багатьом іншим покупцям», а також наявності передплати від ТОВ «Новабуд-Інвест» на спростування узгоджених дій між скаржником та ТОВ «Новабуд-Інвест», є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Крім того, Північний апеляційний господарський суд відхиляє доводи скаржника стосовно того, що той факт, що обидва учасники процедури закупівлю запропонували продукцію ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», на постачання якої раніше було укладено відповідний офіційний договір, жодним чином не свідчить про будь-які узгоджені дії, оскільки суд АМКУ обґрунтовано зазначено, що наявність договірних відносин стосовно поставки акумуляторів TOB «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» спостерігається до проведення тендеру, договір був укладений безпосередньо для участі ТОВ «Новабуд-Інвест» у торгах за декілька днів до подання пропозицій.

Так, у складі своєї пропозиції ТОВ «Новабуд-Інвест» надало, зокрема, договір купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6, укладений з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР». Предметом договору є поставка товару в кількості та якості, які повністю збігаються з вимогами тендерної документації. При цьому, матеріали справи свідчать, що після виграшу в тендері, крім зазначеного договору купівлі-продажу, ТОВ «Новабуд-Інвест» не укладало з ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» інших договорів стосовно поставки акумуляторів та частин до них.

Відповідно до п. 2.6. договору купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 вхідний контроль товару проводиться кінцевим вантажоодержувачем - ДП «Укрзалізничпостач». У п. 4.1. договору зазначено, що поставка товару здійснюється партіями автомобільним транспортом на умовах DDP, згідно з правилами ІНКОТЕРМС у редакції 2010 року за рахунок постачальника (ТОВ «ХАЗ «ВЛАДАР») до пункту призначення: склад ДП «Укрзалізничпостач» (м. Фастів, Київська обл.), про що зазначено у специфікаціях № 1 та № 2 до договору.

АМКУ встановлено, що вказану продукцію ДП «Укрзалізничпостач» купує виключно на тендерах, у цей час інших тендерів на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них ДП «Укрзалізничпостач» оголошено не було, тобто ця продукція була потрібна ТОВ «Новабуд-Інвест» для участі в тендері.

Специфікації №1 та №2 свідчать про те, що ще на стадії підготовки своїх пропозицій учасники торгів узгодили свої дії, а саме ТОВ «Новабуд-Інвест» уклало з ТОВ «ХАЗ «ВЛАДАР» договір купівлі-продажу від 19.06.2014 №19/6 на придбання товару (акумуляторних батарей), що був предметом закупівлі в торгах, у такі ж самі строки (протягом 2014 року) та практично в такій самій кількості, які були визначені документацією торгів.

Єдність інтересів суб'єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така ж правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16 та від 13.03.2018 № 924/381/17, висновки у яких є обов'язковими для застосування згідно ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції про те, що виробник акумуляторних батарей ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ТОВ «Новабуд-Інвест», про участь якого було обізнане.

До того ж, ТОВ «Новабуд-Інвест» надало у складі своїх пропозицій документи, а саме листи від ДП «Укрзалізниця», адресовані директору ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР»: від 25.06.2014 № ЦЛ-11/1181 щодо використання акумуляторних батарей виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР»; від 23.06.2014 № ЦТ - 8/339 щодо участі в процедурі конкурсних торгів на постачання у 2014 році акумуляторних батарей виробництва ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР»; від 23.06.2014 № ЦШ - 14/277 щодо дозволу до застосування в пристроях залізничної автоматики та зв'язку залізниць України продукції ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР».

Отже правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що під час підготовки до участі в торгах ТОВ «Новабуд-Інвест» отримувало від ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» документи, які ТОВ «Новабуд-Інвест» включило до складу своїх пропозицій. При цьому, ці документи вимагались документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Новабуд-Інвест», і про це знав виробник - ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», незважаючи на що надав конкуренту такі документи.

Отже, надання ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» цих документів іншому учаснику торгів - ТОВ «Новабуд-Інвест» свідчить про зацікавленість ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» в участі ТОВ «Новабуд-Інвест» у торгах. А тому обґрунтованим є висновок суду про те, що участь у торгах представника виробника предметів закупівлі ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» - ТОВ «Новабуд-Інвест» обумовлена домовленістю між цими учасниками Торгів щодо їх результатів.

Необґрунтованим є посилання скаржника щодо того, що порушень при проведенні процедури закупівлі АМКУ не виявив: торги не відмінені, з переможцем торгів укладено договір, який виконано в повному обсязі, жодна посадова особа не притягнута до юридичної відповідальності, договір про закупівлю недійсним не визнавався та навіть не оскаржувався, а замовником змови учасників виявлено не було.

Наведені обставини не можуть бути визначальним підставою, що свідчить про відсутність у діях ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки предметом розгляду судової справи є визнання недійсним рішення АМКУ № 668-р про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення суб'єктами господарювання антиконкуретних узгоджених дій на торгах, а не порушення ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР», ТОВ «Новабуд-Інвест» та замовником Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно з абзацом 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Рішенням також встановлено, що відповідно до інформації, наданої Східною об'єднаною державною податковою інспекцією м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, дохід (виручка) ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік становив 105 533 546 грн. З огляду на наведене, на позивача накладено штраф у розмірі 7035570,00 грн.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов'язковою для застосування.

За таких обставин, вірним є висновок суду першої інстанції, що відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 27.20.2 акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) за лотами № 2 та № 3 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 119933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 40 (886) від 19.05.2014), проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту «Укрзалізничпостач», та правомірно наклав на позивача штраф у розмірі 7035570,00 грн.

Господарський суд міста Києва дійшов правомірного висновку про те, що АМКУ дотримано вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Доказів на спростування скаржником не надано.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмовлено в позові в частині оскарження рішення АМКУ, а саме п. 3 резолютивної частини, оскільки позивачем не доведено та не обґрунтовано, яким чином накладення штрафу на третю особу порушує права позивача, чи яким чином таке впливає саме на охоронюваний законом інтерес позивача.

Доводи скаржника про ненадання АМКУ до суду першої інстанції оригіналів антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Харківський акумуляторний завод «ВЛАДАР» і ТОВ «Новабуд-Інвест» спростовується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, листом АМКУ до суду першої інстанції про повернення таких матеріалів з відповідними відмітками та про огляд таких документів зазначено безпосередньо в оскаржуваному рішенні. Право на ознайомленням з такими матеріалами, крім ГПК України передбачено також спеціальним - антиконкурентним законодавством, доказів порушення прав сторони матеріали справи не містять.

За таких обставин, суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 73, 74, 76, 77, 79 ГПК України, дійшов правомірного висновку про те, що оскаржуване рішення АМКУ прийнято з дотриманням процедурних правил, правильним застосуванням норм права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «Харківський акумуляторний завод «Владар».

Отже, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

9.1. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський акумуляторний завод «Владар» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі № 910/1231/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 у справі №910/1231/18 - залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківський акумуляторний завод «Владар».

4. Матеріали справи № 910/1231/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 14.03.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Г.А. Жук

М.Г. Чорногуз