ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. Справа№ 911/1497/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Козир Т.П.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Денисюк І.Г.

за участю представників

прокуратури: Ющенко М.А.;

позивача-1: не з'явився;

позивача-2: Горжий А.В.;

відповідача-1: не з'явився;

відповідача-2: Липовой І.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Комунального підприємства "Бучанське управління

житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс"

на рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 (повне

рішення складено 20.12.2018)

у справі №911/1497/18 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Прокурора - заступника керівника Києво-Святошинської

місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

1) Бучанської міської ради

2) Північного офісу Держаудитслужби

до 1) Комунального підприємства "Бучанське управління житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс"

про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі та договору про надання послуг з розміщення побутових відходів

ВСТАНОВИВ:

Прокурор-заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури (далі за текстом - прокуратура) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом в інтересах держави в особі Бучанської міської ради (далі за текстом - позивач-1) та Північного офісу Держаудитслужби (далі за текстом - позивач-2) до Комунального підприємства "Бучанське управління житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради (далі за текстом - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс" (далі за текстом - відповідач-2), в якому просив визнати недійсними результати проведення процедури закупівлі, оформлені протоколом №20 від 01.03.2018 проведення переговорів з відповідачем-2 щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів, та визнати недійсним договір про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018, укладений між відповідачами.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що подана відповідачем-2 пропозиція конкурсних торгів не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та документації конкурсних торгів по закупівлі послуг утилізації сміття, а тому вона мала бути відхилена. Зокрема, у відповідача-2 відсутні такі кваліфікаційні критерії для проведення процедури закупівель, як матеріально-технічна база для надання послуг з розміщення твердих побутових відходів, а саме земельна ділянка для розміщення побутових відходів. Факт відсутності у відповідача-2 земельної ділянки встановлено рішенням Господарського суду Київської області у справі № 911/2797/17.

Позивач вважає, що при укладенні договору №66 від 07.03.2018 були порушені норми Закону України "Про публічні закупівлі" і відповідачі, укладаючи цей договір, діяли умисно всупереч інтересам держави та суспільства, що є підставою для визнання його недійсним в порядку ст. ст. 203, 215, 228 ЦК України.

Відповідач-1 проти позову заперечував, зазначаючи про те, що відсутність документів, непередбачених законодавством для учасника у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для відхилення замовником такої пропозиції. Кваліфікаційні критерії визначаються самим замовником та саме ним встановлюється відповідність поданих документів тендерній документації. За твердженням відповідача-1, відповідач-2 в довільній формі надав інформацію про наявність матеріально-технічного забезпечення на розміщення, зберігання та сортування твердих побутових відходів, копії витягів з Державних реєстрів, копії паспортів місця видалення відходів (МВВ), інформацію про наявність основних засобів, устаткування та обладнання для виконання договору. На думку відповідача-1, пропозиція конкурсних торгів відповідача-2 відповідає умовам документації конкурсних торгів, а безпосередньо при проведенні процедури закупівлі відповідачем-1 дотримано вимог законодавства. Також відповідач-1 вважає, що позивачами не надано доказів, які б свідчили про встановлення у судовому порядку факту використання відповідачем-2 землі всупереч земельному законодавству України.

Відповідач-2 також позов не визнав, зазначивши про те, що згідно з відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у відповідача-2 знаходиться в оренді земельна ділянка з кадастровим номером :05:001:0741, площею 13 га, строком користування до 31.12.2021, що свідчить про наявність у відповідача-2 такого критерію, як матеріально-технічна база. Також відповідач-1 наголошував на тому, що прокурором не доведено наявність передбачених законом підстав для звернення до суду із відповідним позовом, зокрема, відсутністю порушення інтересів держави, у зв'язку з чим позов має бути залишений без розгляду.

Рішенням Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 позов задоволено повністю. Визнано недійсними результати проведення процедури закупівлі, що оформлені протоколом №20 від 01.03.2018 проведення переговорів з відповідачем-2 щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні. Визнано недійсним Договір про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018, укладений між відповідачами. Окрім того, стягнуто з відповідачів по 1 762,00 грн. судового збору на користь прокуратури Київської області.

Задовольняючи позов в частині визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, місцевий господарський суд виходив з того, що тендерною документацією передбачалося наявність в учасника, серед іншого, матеріально-технічної бази, як кваліфікаційного критерію для проведення процедури закупівлі. Однак подана відповідачем-2 тендерна пропозиція не відповідала критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та тендерній документації, а тому відповідна пропозиція в силу положень ст. 30 названого Закону підлягала відхиленню, як така, що суперечить законодавчо встановленим принципам відкритості та прозорості, зокрема, щодо використання земельної ділянки територіальної громади для реалізації предмета закупівлі без отримання згоди цієї громади.

В іншій частині вимог суд зазначив про те, що наведені прокурором обставини укладення Договору № 66 про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні від 07.03.2018 не є такими, що порушують публічний порядок у розумінні ч.1 ст. 228 ЦК України, а тому даний правочин є оспорюваним у розумінні ч.3 ст. 228 ЦК України, а не нікчемним в силу закону. Оскільки Договір №66 від 07.03.2018 укладений відповідачами в процедурі закупівлі, результати проведення якої в частині визначення відповідача-2 переможцем торгів (переговорної процедури) визнані недійсними, вказаний договір також підлягає визнанню недійсним з підстав ст. ст. 203, 215 ЦК України, як такий, що суперечить актам законодавства, а також інтересам держави і суспільства.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідачі звернулися до суду з апеляційними скаргам, у яких просили скасувати рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 та прийняти нове рішення про відмову у позові повністю.

Вимоги та доводи апеляційних скарг обґрунтовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття невірного по суті заявлених вимог рішення. Зокрема, відповідачі звертали увагу суду апеляційної інстанції на наступне:

- суду не надано доказів, які б свідчили про обізнаність відповідачів з обставинами, що унеможливлюють виконання оспорюваного договору, а саме про відсутність матеріально-технічної бази для виконання договору;

- посилання на судові рішення у справі № 911/2797/17 є недоречними, оскільки відповідач-1 не був учасником у вказаній справі, а також у названих рішеннях не вказано кадастровий номер земельної ділянки, щодо якої існував спір. Окрім того, постанова Київського апеляційного господарського суду у справі №911/2797/17 була оприлюднена на порталі судової влади лише 13.03.2018, тобто після підписання спірного договору, що свідчить про неможливість передбачення відповідачем-1, яке саме рішення буде прийнято судом у вказаній справі, при визначені переможця процедури закупівлі;

- посилання суду на рішення у справі №911/2797/17, як на підтвердження відсутності у відповідача-2 матеріально-технічної бази є неправомірним, оскільки встановлення факту неукладеності договорів є лише правовою позицією суду і гне може вважатися преюдицією;

- відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було надано витяг з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 24.05.2017, який підтверджував реєстрацію договору оренди земельної ділянки площею 13 га строком до 31.12.2021. На сьогоднішній день вказана реєстрація не скасована;

- посилання на рішення Бородянської районної ради Київської області 15 сесії 7 скликання "Про заборону приймання, розміщення та захоронення твердих побутових відходів на сміттєзвалищі твердих побутових відходів на території Новозаліської сільської ради Бородянського району Київської області" є недоречним, оскільки заборона носить тимчасовий характер та стосується сіл і селищ Бородянського району. Заборона щодо інших адміністративних одиниць України діє до оформлення правовстановлюючих документів на використання земельної ділянки. Крім того, у рішенні не прописано, кому адресована заборона з приймання, розміщення та захоронення твердих побутових відходів;

- прокурором не обґрунтовано представлення інтересів позивачів у даній справі та порушення інтересів держави;

- судом не досліджувалося питання наявності у сторін правочину мети, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина у формі умислу, на вчинення його саме з такою метою (намір порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін).

06.03.2019 до суду від відповідача-2 надійшли:

- клопотання про недопущення до участі в розгляді справи та в судових засіданнях прокурорів, які не наділені правами учасника справи, а також залучення до матеріалів справи копії висновку науково-правової експертизи №126/19-е від 11.02.2019;

- заява про залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226, ч.1 ст. 278 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України);

- заява про залишення позову без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226, ч.1 ст. 278 ГПК України.

Вказані клопотання та заяви, які фактично дублюють частину доводів апеляційної скарги відповідача-2, вирішуватимуться судом за результатами розгляду справи.

В судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав апеляційні скарги з викладених у них підстав, просив суд скарги задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 та залишити позов прокуратури без розгляду або прийняти рішення про відмову у позові.

В судовому засіданні представники прокуратури та позивача-2 заперечували проти апеляційних скарг, просили суд залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, як таке, що було прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

28.02.2018 відповідач-1 направив відповідачу-2 запрошення на участь у скороченій переговорній процедурі закупівлі, в якому повідомив про те, що він планує здійснити закупівлю послуг з утилізації побутових відходів (розміщення твердих побутових відходів на полігоні) в кількості 27024 м3. Закупівля послуг на полігоні буде здійснюватися за кошти підприємства в прогнозованій сумі 905 000,00 грн. в період з березня 2018 року до 31.12.2018. Обрано процедуру закупівлі - скорочена переговорна процедура закупівлі.

01.03.2018 відбулися переговори тендерного комітету відповідача-1, як замовника, та відповідача-2, як учасника, щодо проведення переговорної процедури, за результатами яких замовник та представник учасника дійшли згоди про предмет закупівлі, обсяги та вартість закупівлі, умови оплати, строк і місце надання послуг, що відображено в протоколі №20 від 01.03.2018.

В матеріалах справи наявне повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-03-01-000622-b, оприлюднене 01.03.2018, згідно з яким замовником предмета закупівлі - розміщення твердих побутових відходів на полігоні (ДК 021:2015:90513100-7, послуги з утилізації побутових відходів), є відповідач-1, учасником є відповідач-2, ціна пропозиції - 905 000,00 грн., умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

07.03.2018 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-01-000622-b, в якому наведено інформацію про укладення між відповідачами договору про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні, а також зазначено про відповідність наданих відповідачем-2 документів учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

07.03.2018 між відповідачем-1, як замовником, та відповідачем-2, як учасником, укладено договір №66 про надання послуг з розміщення побутових відходів на полігоні (далі - Договір), за умовами якого (п.п.1.1, 1.2) учасник зобов'язується надати замовнику послуги з розміщення безпечних відходів в кількості 24 328 куб. м., а замовник прийняти та оплатити такі послуги. Закупівля послуг здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Предметом спору у даній справі є питання щодо того, чи було дотримано вимоги чинного законодавства, зокрема, Закону України "Про здійснення державних закупівель" при проведенні процедури закупівлі, оформленої протоколом №20 від 01.03.2018, та, як наслідок, дійсності Договору №66 від 07.03.2018, укладеного за результатами вказаної процедури закупівлі послуг.

Насамперед, колегія суддів вважає за необхідне розглянути питання щодо наявності у прокуратури повноважень звертатися до суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів, оскільки відповідачами в апеляційних скаргах заперечуються відповідні повноваження прокуратури.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру", відповідно до ч.ч.3 ст. 23 якого прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Порядок участі у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, визначений в ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України). Згідно з частинами 3-5 названої статті у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

При цьому, слід зазначити, що Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

З огляду на викладене можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Як вбачається з матеріалів справи, спір у справі стосується встановлення дотримання процедури закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів, та питання щодо дійсності договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженим органом та органом оскарження у сфері публічних закупівель виступає Антимонопольний комітет України.

При цьому, хоча Антимонопольний комітет України є органом, який забезпечує захист економічної конкуренції, але ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані Законом України «Про Антимонопольний комітет України» названий орган не уповноважено здійснювати захист інтересів держави у випадку невідповідності проведених процедур закупівлі за бюджетні кошти вимогам законодавства України у судовому порядку.

Ірпінський відділ Києво-Святошинської місцевої прокуратури звернувся до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Антимонопольного комітету України (лист №301вих18 від 03.04.2018) щодо порушення Комунальним підприємством "Бучанське управління житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури із закупівлі «Розміщення твердих побутових відходів на полігоні», яка проводилася за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-03-01-000622-b.

Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом №60-02/1362 від 18.08.2018 повідомило прокуратуру про те, що встановлення порушень закону про закупівлі поза процедурою розгляду скарг, передбаченої ст. 18 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не належить до компетенції Антимонопольного комітету України (т.с.1, а.с.75-77).

Наведене свідчить про те, що Антимонопольний комітет України, як уповноважений державою орган на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, не може бути позивачем у судах та захистити порушені інтереси держави у сфері публічних закупівель.

Відповідачі в апеляційних скаргах та відповідач-2 у клопотанні про залишення позову без розгляду наголошували на тому, що позивачі у даній справі наділені повноваженнями самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення порушень у сфері закупівель.

Однак аналіз ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Як вбачається з позовної заяви, необхідність здійснення представництва законних інтересів держави у суді прокуратура обґрунтовує тим, що згідно зі ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки та моніторингу державних закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Однак згідно з інформацією позивача-2, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, контрольні заходи щодо відповідача-1 протягом 2017 та січня-травня 2018 не проводились (лист позивача-2 від 08.06.2018 №26-11-17-17/5378 на звернення прокуратури від 05.06.2018 №9559вих-18 - т.с.1, а.с.93), у зв'язку з чим прокуратурою здійснюється представництво в суді інтересів держави в особі позивача-2 через порушення інтересів держави, що виражається в порушенні норм законодавства під час проведення тендерних процедур, неналежного здійснення позивачем-2 своїх обов'язків щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань.

Що стосується позивача-1, то він, як орган місцевого самоврядування, наділений повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені громади. Відповідач-1, згідно з п.1.2 Статуту, є комунальним унітарним підприємством, заснованим на комунальній власності територіальної громади міста Буча і в силу вимог ст. 136 Господарського кодексу України власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.

В даному випадку прокуратура здійснює представництво інтересів держави в особі позивача-1 у зв'язку з неналежним контролем позивачем-1 за використанням фінансових і матеріальних ресурсів підпорядкованого йому комунального підприємства відповідача-1. При цьому прокуратура зазначає про те, що в результаті протиправних дій відповідачів було порушено принципи здійснення публічних закупівель, передбачених в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», порядок укладення договорів за результатами проведених закупівель та інтереси держави.

Окрім того, апеляційним господарським судом досліджено та встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду, а саме: лист №648вих(ж)18 від 02.08.2018, адресований Бучанській міській раді (позивач-1), лист №649вих(ж)18 від 02.07.2018, адресований Північному офісу Держаудитслужби, в яких позивачі повідомлялися про те, що прокуратурою буде подано позовну заяву в інтересах держави в особі позивачів до ТОВ "Утілсервіс" та Комунального підприємства "Бучанське управління житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлених протоколом №20 від 01.03.2018 проведення переговорів з ТОВ "Утілсервіс" щодо закупівлі послуг з розміщення твердих побутових відходів, та визнати недійсним договір про надання послуг з розміщення твердих побутових відходів на полігоні №66 від 07.03.2018.

Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіривши обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, суд першої інстанції вірно встановив, що з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокуратурою належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення до суду прокурора.

Заперечення відповідачів з цього приводу, наведені в апеляційних скаргах, колегією суддів відхиляються, як непереконливі та непідтверджені належними доказами.

Заява відповідача-2 про залишення позову без розгляду на підставі п.1 ч.1 ст. 226, ч.1 ст. 278 ГПК України також не підлягає задоволенню з підстав, наведених вище.

Окрім того, відповідач-2 просив суд залишити позов без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226, ч.1 ст. 278 ГПК України, посилаючись на те, що позов підписаний від імені заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Демченко Д. Однак при цьому не зазначено ім'я та по-батькові прокурора, яким підписано позов і відсутні докази на підтвердження повноважень названої особи, як прокурора.

З метою з'ясування даного питання, на вимогу суду прокуратурою Київської області було надано копію наказу Прокурора Київської області №249к від 08.09.2017 про призначення радника юстиції Демченка Дмитра Анатолійовича на посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 11.09.2017. Наведеним підтверджується наявність у особи, що підписала позов у даній справі, необхідних повноважень для цього. Докази, які б свідчили про протилежне, в матеріалах справи відсутні.

При цьому колегією суддів враховано посилання відповідача-2 на висновок науково-правової експертизи від 11.02.2019 №126/19-е, складений Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького, але відповідно до ст. 109 ГПК України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення заяви відповідача про залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226, ч.1 ст. 278 ГПК України та клопотання про недопущення до участі в розгляді справи та в судових засіданнях прокурорів.

По суті спору судом було з'ясовано наступне.

Здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі», відповідно до ст. ст. 12, 35 якого закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Нормами ч.ч.1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Підставами для відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, є невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а також невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи тендерної документації, одним із встановлених відповідачем-1 кваліфікаційних критеріїв є наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

З тендерною документацією відповідач-2 надав відповідачу-1, зокрема, гарантійний лист щодо погодження технічного завдання на закупівлю послуг з розміщення твердих побутових відходів, довідку про характеристику полігону, інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, та паспорт місця видалення відходів, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, витяг з Державного земельного кадастру.

Зі змісту вищевказаних документів слідує, що відповідач-2 на підтвердження наявності необхідної для надання послуг матеріально-технічної бази вказав про перебування у нього в довгостроковій оренді земельної ділянки площею 13,0 га, відведеної згідно з Тимчасовим договором оренди від 05.11.2004 для розміщення твердих побутових відходів (полігон ТПВ), що знаходиться за межами смт. Бородянка.

Однак рішенням Господарського суду Київської області від 13.10.2017 у справі №911/2797/17, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 та Верховного Суду від 15.05.2018, витребувано з незаконного користування у Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс" на користь територіальної громади села Нове Залісся в особі Новозаліської сільської ради земельну ділянку площею 13,0 га, що знаходиться на території Новозаліської сільської ради. До того ж, під час розгляду вказаної справи встановлено, що тимчасовий договір оренди земельної ділянки від 05.11.2004 та додаткова угода №1 від 16.09.2011 до тимчасового договору від 05.11.2004 не зареєстровані у встановленому законом порядку. Акт прийому-передачі земельної ділянки сторонами договору не складався і розробка технічної документації не здійснювалася, а тому тимчасовий договір оренди земельної ділянки від 05.11.2004 та додаткова угода № 1 від 16.09.2011 є неукладеними.

Доводи відповідачів про недоречність посилання місцевого господарського суду на судові рішення у справі №911/2797/17 не відповідають положенням ст. 75 ГПК України, згідно з якою обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В даному випадку обставини, встановлені щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс" (відповідача-2 у справі №911/1497/18), як користувача земельної ділянки площею 13,0 га за Тимчасовим договором оренди від 05.11.2004, є преюдиційними та не потребують повторного доведення під час розгляду справи №911/1497/18.

Відносно посилання в апеляційній скарзі відповідача-1 на те, що у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 було надано витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 24.05.2017, який підтверджував реєстрацію договору оренди земельної ділянки площею 13 га строком до 31.12.2021, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Процедура закупівлі та надання відповідачем-2 необхідної документації відбувалися вже за наявності постанови Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі №911/2797/17, яка відповідно до ст. 284 ГПК України набрала законної сили з дня її прийняття. Вказаною постановою було встановлено, що тимчасовий договір оренди земельної ділянки від 05.11.2004 та додаткова угода №1 від 16.09.2011 до названого договору є неукладеними, а відтак у відповідача-2 не виникло право користування вищезгаданою земельною ділянкою в силу закону.

Колегією суддів враховано посилання відповідача-1 в апеляційній скарзі на те, що він не був стороною у справі №911/2797/17, а тому не міг знати про прийняті судові рішення. Водночас відповідач-2 був стороною у справі №911/2797/17, безпосередньо приймав участь у судовому розгляді та відповідно був обізнаний із прийнятими судовими рішеннями, надаючи відповідачу документацію для участі у процедурі закупівлі та повідомляючи інформацію щодо наявності у його користуванні земельної ділянки, хоча згідно з прийнятими у справі №911/2797/17 судовими рішеннями таке користування було визнано незаконним.

Доводи апеляційної скарги відповідача-1 щодо недоведеності використання відповідачем-2 землі всупереч земельному законодавству України також спростовуються наявністю судових рішень у справі № 911/2797/17.

Таким чином, вищенаведені обставини справи їх сукупності свідчать про відсутність у відповідача-2 матеріально-технічної бази для надання послуг з вивезення побутового сміття, а саме місця видалення відходів - полігону площею 13,0 га, що в свою чергу суперечить тендерній документації та не відповідає кваліфікаційним критеріям для проведення процедури закупівлі.

Твердження відповідача-1 про те, що законодавством не визначено спосіб документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв, тоді як встановлені відповідачем-1 критерії виконані відповідачем-2 шляхом подання відповідної інформації у довільній формі, судом оцінюються критично, оскільки дотримання учасником визначеної замовником форми кваліфікаційних критеріїв не спростовує встановлену судом відсутність у відповідача-2, як учасника процедури закупівлі, вищевказаного кваліфікаційного критерію.

Враховуючи, що наслідком невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, визначеним згідно зі ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", та тендерній документації є відхилення цієї пропозиції на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як такої, що суперечить законодавчо встановленим принципам відкритості та прозорості, зокрема, відносно використання земельної ділянки територіальної громади для реалізації предмета закупівлі без отримання на це згоди громади, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовної вимоги щодо визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлених протоколом № 20 від 01.03.2018.

Відносно позовної вимоги про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору №66 від 07.03.2018, судом було встановлено наступне.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, наведені в ст. 203 ЦК України.

Згідно з ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як вбачається з позовної заяви, прокуратура просила суд визнати недійсним Договір, зазначаючи про те, що внаслідок його укладення завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та фактично порушується публічний порядок.

Статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки правочину, який порушує публічний порядок, відповідно до якої правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом в тому, що наведені прокуратурою обставини укладення відповідачами Договору №66 від 07.03.2018 не є такими, що порушують публічний порядок у розумінні ч.1 ст. 228 ЦК України, а тому вказаний правочин є оспорюваним у розумінні ч.3 ст. 228 ЦК України, а не нікчемним в силу закону.

Відповідач-1 в апеляційній скарзі наголошував на тому, що місцевим господарським судом не досліджувалося питання наявності у сторін правочину мети, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тоді як при кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина у формі умислу, на вчинення його саме з такою метою (намір порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін), і доказом вини може бути вирок суду.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з правовою позицією, наведеною у постановах Верховного Суду України від 13.04.2016 №6-1528цс15, від 06.07.2015 №6-166цс15, а також у п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", доказом вини, зокрема, може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі. Проте, Верховним Судом України саме в якості прикладу, зразку було зазначено про можливість, а не обов'язковість, бути таким доказом, в тому числі, але не виключно, вироку суду у кримінальній справі.

Поряд з цим, ст. 228 ЦК України, так само як і ст. 207 ГК України, не містять припису щодо обов'язкового встановлення умислу (наміру) сторін (сторони) правочину (господарського договору) "на незаконний результат" виключно під час досудового провадження справи і розгляду її в суді або у момент винесення постанови про адміністративне правопорушення, так само як не містять і положення про те, що доказом вини обов'язково має бути вирок суду у кримінальній справі, і що в іншій спосіб та іншими доказами наявність такого умислу (вини у формі умислу) чи наміру судом встановлюватися не може, у тому числі в розгляді господарської справи. Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може також доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 13.02.2018 у справі №910/1421/16, від 15.02.2018 у справі №911/1023/17, від 17.04.2018 у справі №910/1424/16, від 31.05.2018 у справі №911/639/17.

Таким чином, доводи відповідача-1 про те, що при застосування до спірного правочину приписів ст. 228 ЦК України має бути встановлено вину, доказом якої може бути лише вирок суду, постановлений у кримінальній справі, є неспроможними.

Зважаючи на те, що судом визнано недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, яким визначено переможцем торгів (переговорної процедури) відповідача-2, а Договір №66 від 07.03.2018 укладений саме за результатами названої переговорної процедури закупівлі, то він також підлягає визнанню недійсним з підстав ст. ст. 203, 215 ЦК України, як такий, що суперечить актам законодавства, а також інтересам держави і суспільства.

Решта доводів апеляційних скарг не спростовують висновків місцевого господарського суду.

Судом апеляційної інстанції враховано, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі рішення суду відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційні скарги задоволенню не підлягають і судові витрати, пов'язані з їх поданням покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Комунального підприємства "Бучанське управління житлово-комунального господарства" Бучанської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Утілсервіс" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 21.11.2018 у справі №911/1497/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/1497/18 повернути Господарському суду Київської області.

4. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 19.03.2019.

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді Т.П. Козир

А.І. Тищенко