ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. Справа№ 910/8425/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Дідиченко М.А.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 28.02.2019

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА»

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 (повний текст складено 03.12.2018)

у справі №910/8425/18 (суддя Князьков В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Шинні технології»

про визнання частково недійсним та скасування рішення

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом відповідача про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі №46/49-р-02-05-17 в частині, що стосується ТОВ «Інтершина УА».

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно зроблено висновки про наявність в діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Позивач, заперечуючи проти висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, посилається на наступне: лист Національного антикорупційного бюро України від 08.02.2017 №0431-076/4792 не є належним доказом факту проживання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 однією сім'єю, оскільки такий факт, на думку позивача, може бути встановлений виключно судом відповідно до п.5 ч.1 ст. 315 Цивільного процесуального кодексу України, а факт наявності спільних дітей не є доказом проживання жінки та чоловіка однією сім'єю; зазначення однієї адреси електронної пошти пояснюється тим, що до виходу ОСОБА_4 у травні 2015 року зі складу учасників ТОВ «Шинні технології», позивач та третя особа перебували під спільним контролем засновників та здійснювали обмін напрацьованими типовими формами; висновок Національного антикорупційного бюро України про те, що ТОВ «Інтершина УА» перераховувало грошові кошти за шини та камери гумові на користь ТОВ «Інтергума-2010», яке, в свою чергу, здійснювало регулярні платежі на користь ТОВ «Шинні технології», жодним чином не підтверджує існування прямих господарських відносин між позивачем та третьою особою; надання ТОВ «Шинні Технології» сертифікату УкрСЕПРО, виданого ТОВ «Інтершина УА» як представнику виробника, пояснюється, за твердженнями позивача, поширеною практикою виготовлення численних копій таких сертифікатів та їх поширення усім бажаючим; висновки експертизи, надані Національним антикорупційним бюро України, є неналежним доказом у справі, оскільки будь-якої експертизи саме Антимонопольним комітетом України в порядку, встановленому статтями 41, 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не призначалось; лист приватного нотаріуса Трач Г. М. від 12.12.2017 №285/01-16 є неналежним доказом, оскільки отриманий Антимонопольним комітетом України не самостійно, а через Національне антикорупційне бюро України; особа, яка зверталась до приватного нотаріуса за посвідченням документів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», Комар Артур Григорович є перекладачем, за послугами якого звертався позивач, а не його представником; усі документи, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», були відмінними, а спільні особливості пояснюються веденням вказаними товариствами одного виду господарської діяльності; відповідачем не враховано, що у закупівлі мали намір прийняти участь також інші юридичні особи - ТОВ «Асканія Авто» та ТОВ «Імеко ЛТД», які не контролювалися з боку позивача чи третьої особи.

1.3. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи тим, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 є правомірним та обґрунтованим, прийнятим контролюючим органом на підставі достатнього обсягу доказів, що підтверджують наявність в діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судами

2.1. У 2015 році Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта» (замовник) проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових: шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових (оголошення № 145085, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу 05.06.2015).

2.2. Відповідно до протоколу №4 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб'єкти господарювання:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» з ціновою пропозицією 13182318,43 грн;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» з ціновою пропозицією 14 147057,10 грн;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Асканія Авто» з ціновою пропозицією 11682323,89 грн;

4) Товариство з обмеженою відповідальністю «Імеко ЛТД» з ціновою пропозицією 12032804,68 грн.

2.3. Згідно з протоколом №4 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 22.07.2015 пропозиції конкурсних торгів, подані ТОВ «Асканія Авто» та ТОВ «Імеко ЛТД», були відхилені замовником на підставі п.3 ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів. До процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології». Для оцінки пропозицій конкурсних торгів використовувалась методика оцінки: найменша ціна. За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Інтершина УА», яке обрано переможцем процедури закупівлі.

2.4. 12.08.2015 між позивачем, як постачальником, та Українським державним підприємством поштового зв'язку «Укрпошта», як замовником, укладено договір поставки №015-155 на загальну суму 13182318,43 грн, у тому числі ПДВ.

2.5. Листом від 01.02.2017 №0431-076/4000 Національне антикорупційне бюро України звернулось до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з повідомленням про наявність підстав вважати, що ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» діяли спільно в закупівлі (оголошення №145085 від 05.06.2015) та здійснили антиконкурентні узгоджені дії. Вказані обставини були виявлені Національним антикорупційним бюро України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000452 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 Кримінального кодексу України.

2.6. 12.09.2017 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження №47-р про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за №44/47-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі у процедурі закупівлі згідно з оголошенням №145085, яке оприлюднене 05.06.2015).

2.7. Також розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.09.2017 №46-р розпочато розгляд справи №3/46-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі в іншій процедурі закупівлі згідно з оголошенням №237492, яке оприлюднене 02.12.2015).

2.8. Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.10.2017 №49-р справи №43/46-р-02-05-17 та №44/47-р-02-05-17 об'єднані в одну справу №46/49-р-02-05-17.

2.9. 16.04.2018 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №1-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума-2010», яким, зокрема, постановлено наступне:

1. Визнати, що ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 №266/1/1 (05.06.2015)].

2. За порушення, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Інтершина УА» штраф у розмірі 1797855 гривень.

3. За порушення, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Шинні технології» штраф у розмірі 1500000 гривень.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/8425/18 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі №46/49-р-02-05-17 в частині, що стосується ТОВ «Інтершина УА», відмовлено.

3.2. Рішення обґрунтоване тим, що позивачем при зверненні до суду з даним позовом не було спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 16.04.2018 № 1-р/тк, щодо вчинення ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 № 266/1/1 (05.06.2015)].

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» задовольнити, визнати недійсним та скасувати пункти 1 та 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі №46/49-р-02-05-17 в частині, що стосується ТОВ «Інтершина УА».

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий суд в описовій частині оскаржуваного рішення вказав аргументи позивача, які ним зазначались в обґрунтування незаконності оспорюваного рішення відповідача, проте, всупереч ст.2, 86, 238 Господарського процесуального кодексу України, не надав мотивованої оцінки кожному аргументу позивача та відповідача. На переконання апелянта, місцевий суд виходив з того, що докази, надані відповідачем заздалегідь є достовірними і такими, що не потребують оцінки, а задоволення позову у справі залежить від того, чи зможе позивач спростувати докази відповідача.

4.3. Крім того, апелянт зазначає, що у спірному рішенні відповідача, останній неодноразово посилається на обставини, встановлені Національним антикорупційним бюро України під час розслідування кримінальної справи, оскільки, збирання документів було проведено не органами Антимонопольного комітету України, як того вимагає антиконкурентне законодавство, а Національним антикорупційним бюро України в рамках кримінального провадження, по якому на сьогодні відсутній обвинувальний вирок суду. При цьому, позивач вказує, що передані відповідачу Національним антикорупційним бюро України документи мають статус відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не письмових доказів в розумінні ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як помилково, на думку позивача, зазначив місцевий суд.

4.4. Також, за твердженням позивача, помилковим є висновок місцевого суду, що експертний висновок від 25.09.2017 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (складений за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, що була призначена НАБУ) та висновки слідчих на досудовому розслідуванні у вигляді листів Національного антикорупційного бюро України є належними доказами у справі про порушення антиконкурентного законодавства, який підтверджує факт узгодженості дій позивача та третьої особи. Так, позивач зазначає, що для отримання експертного висновку, який є доказом в рамках справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач повинен був призначити експертизу в порядку, передбаченому ст.43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», отже, висновки експертизи рукописних записів, надані відповідачу листом Національного антикорупційного бюро України від 17.10.2017 №0431-076-37218, не є висновком експертів в значенні ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки розпорядження про призначення експертизи відповідачем не виносилося, а сторони у справі не надавали своїх пропозиції стосовно кола питань, що слід поставити перед експертом.

4.5. Крім того, за твердженням позивача, місцевий суд в оскаржуваному рішенні, зазначив про помилковість посилання позивача на п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 №15, вказавши, що цей пункт постанови стосується антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не п.4 ч.2 вказаної статті, проте, на думку позивача, з тексту зазначеної постанови не вбачається, що п.8.3 стосується тільки антиконкурентих узгоджених дій, передбачених ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4.6. Також, як зазначає апелянт, наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем та третьою особою, спрямовану на спотворення результатів торгів. Так, за твердженням позивача, у ході проведення процедури закупівлі існувала повна юридична і фактична можливість подання відповідних пропозицій та участі у тендері інших осіб, на яких позивач та третя особа вплинути не могли. На підтвердження вказаного, апелянт зазначає, що аналогічні висновки викладено Вищим господарським судом України в постанові від 17.03.2016 у справі №908/3589/15.

4.7. Позивач вказує, що на його думку, не відомо, які саме обставини в розумінні місцевого суду вказують на погодженість конкурентної поведінки між позивачем та третьою особою, оскільки: взаємозв'язок між позивачем та третьої особою відповідачем не доведений та ґрунтується на припущеннях та неналежних доказах; позивач та третя особа не використовували однакових засобів зв'язку, оскільки довідки ДПІ отримувалися особисто різними представниками ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології» і без застосування електронної пошти; факт відсутності «прямих господарських відносин» визнаний самим відповідачем у його відзиві на позовну заяву; отримання певних документів в один день та звернення суб'єктів господарювання до одного нотаріуса є звичайним збігом обставин, а не доказом спільної підготовки документації конкурсних торгів; наявність спільних рис в оформленні документів та спільні помилки є наслідком використання позивачем та третьою особою одних і тих самих зразків та шаблонів, які використовувались в минулому під час перебування під спільним контролем засновників, а не доказом обміну інформацією у процедурі закупівлі.

4.8. Крім того, апелянт зазначає, що Верховний суд у своїх постановах від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17 та від 30.05.2018 у справі №916/100/17, за аналогічних фактичних обставин, прийшов до висновків про недійсність рішень Антимонопольного комітету України про вчинення позивачами порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

5.1. Антимонопольний комітет України у поданому відзиві просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач зазначає, що доводи апелянта про те, що суд не перевірив докази, надані відповідачем, на предмет їх допустимості та достовірності, не відповідають обставинам, встановленим у рішенні місцевого суду.

Крім того, відповідач вказує, що докази, отримані Антимонопольним комітетом України від Національного антикорупційного бюро України, які містять відомості, що можуть свідчити про наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, є належними, допустимими, достовірними та достатніми, як у справі Антимонопольного комітету України, так для суду в розумінні ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Також відповідач зазначає, що сукупність встановлених у рішенні Антимонопольного комітету України обставин, свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів, відтак, висновок місцевого суду, що позивач та третя особа не мали намір конкурувати між собою законний та обґрунтований. На підтвердження зазначеного, відповідач вказує, що такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20.03.2018 у справі №913/52/17, від 13.02.2018 у справі №914/456/17.

5.2. У додаткових поясненнях позивач щодо доводів відповідача, що докази, отримані Антимонопольним комітетом України від Національного антикорупційного бюро України, які містять відомості, що можуть свідчити про наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, є належними, допустимими, достовірними та достатніми як у справі Антимонопольного комітету України, так для суду в розумінні ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України заперечує.

5.3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні технології» відзиву на апеляційну скаргу у визначний судом строк не надало.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 07.12.2018 позивач звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 21.11.2018 у справі №910/8425/18.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи №910/8425/18 призначено на 17.01.2019.

6.3. У судовому засіданні 17.01.2019 оголошено перерву до 07.02.2019.

6.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 відкладено розгляд справи №910/8425/18 до 18.02.2019.

6.5. 18.02.2019 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи та витребування доказів у справі №910/8425/18, в задоволенні якого ухвалою Північного апеляційного господарського суду відмовлено в зв'язку з його необґрунтованістю та відсутністю обставин, визначених ст.99 Господарського процесуального України.

6.6. У судовому засіданні 18.02.2019 представником позивача подано заяву про відвід судді Смірнової Л.Г., яку ухвалою від 18.02.2019 визнано необґрунтованою, повідомлено учасників справи, що розгляд справи №910/8425/18 відбудеться 21.02.2019, передано справу №910/8425/18 для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст.32 Господарського процесуального кодексу України, апеляційне провадження зупинено до вирішення питання про відвід судді Смірнової Л.Г.

6.7. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» про відвід судді Смірнової Л.Г. передано на розгляд колегії суддів у складі: Агрикова О.В. (головуючий суддя), судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.

6.8. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 (колегія суддів у складі: Агрикова О.В. (головуючий суддя), судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.) відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» про відвід судді Смірнової Л.Г. у справі №910/8425/18.

6.9. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 поновлено апеляційне провадження у даній справі.

6.10. У судовому засіданні 21.02.2019 задоволено клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи для надання можливості останній ознайомитися з матеріалами справи, оголошено перерву до 28.02.2019.

6.11. Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2019 у зв'язку із перебуванням судді Пономаренка Є.Ю. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/8425/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Дідиченко М.А., Сулім В.В.

6.12. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» до провадження вказаною колегією суддів.

6.13. У судове засідання 28.02.2019 з'явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

6.14. Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення місцевого суду від 21.11.2018 у справі №910/8425/18 скасувати.

6.15. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив рішення місцевого суду від 21.11.2018 у справі №910/8425/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

7. Застосоване законодавство

7.1. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

7.2. Відповідно до ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.3. Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відноситься, у тому числі, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

7.4. Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, у тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

7.5. Згідно зі ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

7.6. Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

7.7. Згідно п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

7.8. Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

7.9. Згідно зі ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

7.10. Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

7.11. Згідно з ч.1, 3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

7.12. Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

7.13. Обов'язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Спір у даній справі виник у зв'язку з оскарженням позивачем п. 1 та 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-р/тк від 16.04.2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №46/49-р-02-05-17 в частині, що стосується ТОВ «Інтершина УА».

8.3. Зі змісту спірного рішення №1-р/тк від 16.04.2018 вбачається, що Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України в результаті аналізу змісту конкурсних форм учасників та дослідження іншої документації було виявлено, що способи оформлення документів, складених ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології», та їх зміст мають спільні риси та особливості, а в поведінці вбачається узгодженість дій. Зокрема, відповідачем було встановлено:

- взаємозв'язок та спільні інтереси ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології» (оскільки вказані господарські товариства пов'язані через фізичних осіб-засновників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які проживають однією сім'єю та мають спільних дітей, а також існували трудові відносини засновника ТОВ «Шинні технології» ОСОБА_5 з ТОВ «Інтершина УА», директором якого є ОСОБА_4.) (п. п. 34-41 рішення);

- використання однакових засобів зв'язку (оскільки зазначено в заявах для отримання довідок, поданих до органу ДПІ, одну адресу електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1) (п. п. 51-58 рішення);

- наявність опосередкованих господарських відносин між товариствами (згідно з інформацією НАБУ та виписками по рахунках в АТ «ОТП Банк») (п. п. 59-63 рішення);

- наявність спільних інтересів (оскільки ТОВ «Шинні технології» надало сертифікати відповідності УкрСЕПРО на товар, які видані ТОВ «Інтершина УА») (п. п. 64-70 рішення);

- виконання рукописних записів однією особою (оскільки за результатами проведення почеркознавчої експертизи встановлено, що рукописні посвідчувальні записи, дати на номери на документах, поданих ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології» виконані однією особою) (п. п. 71-75 рішення);

- синхронність дій господарських товариств (оскільки ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» надано висновки ТОВ ВЕС «Укрекспертиза», які видані в один та день та мають послідовну нумерацію; надані сертифікати відповідності та сертифікати якості посвідчені одними нотаріусами та мають практично послідовні реєстраційні номери, подано аналогічні документи (листи), подання яких документацією конкурсних торгів не вимагалось) (п. п. 81-97 рішення);

- подання відповідачами у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою (з листа приватного нотаріуса Трач Г. М. вбачається, що за посвідченням копій документів з послідовними реєстраційними номерами зверталась одна особа - Комар Артур Григорович) (п. п. 98-100 рішення);

- схожість в оформленні документів, пов'язаних з підготовкою документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів (послідовність документів та їх назви в реєстрах є тотожними, однаково змінено назву третього стовпчика табличної форми та замість «Заг. Кількість, одиниць» вказано «Заг. Кількість, шт.», однакові граматичні та орфографічні помилки, однаково розставлені пунктуаційні знаки тощо) (п. 101 рішення).

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у спірному рішенні було зроблено висновки, що наведені вище обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» до участі у процедурі закупівлі - 1 (оголошення №145085, оприлюднене 05.06.2015) з метою забезпечення перемоги ТОВ «Інтершина УА». За висновками відповідача, на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» були обізнані щодо участі кожного з них у зазначеній процедурі закупівлі і координували свою поведінку, пов'язану з такою участю. Така координація економічної поведінки господарських товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі.

8.4. Місцевий суд зазначив, що, фактично, позивач заперечує проти належності та достатності доказів, які були покладені в основу висновків відповідача про наявність в діях ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Техноллогії» антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, з тих підстав, що використані відповідачем докази були, по-перше, зібрані Національним антикорупційним бюро України в межах кримінального провадження (а не відповідачем), а по-друге, кожний доказ сам по собі не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

8.5. При цьому, вірним є висновок місцевого суду, що у даному випадку, враховуючи посилання позивача на актуальну судову практику в аналогічних спорах, дійсно самі лише окремі (самостійно один від одного) факти існування у господарських товариств спільних працівників та/або засновників, спільних дітей у засновників, зазначення в документах однієї адреси електронної пошти, існування опосередкованих господарських відносин між юридичними особами, надання учасниками закупівлі одного сертифікату УкрСЕПРО, отримання документів (висновків, листів, довідок) в один день та з послідовною нумерацією, посвідчення документів у одного нотаріуса та за зверненням однієї фізичної особи (представника, перекладача тощо), схожості в оформленні документів, однакові граматичні та орфографічні помилки, однаково розставлені пунктуаційні знаки беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб'єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Водночас, згідно з приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням положень ст.79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.6. Апеляційний суд зазначає, що надані позивачем докази в своїй сукупності не спростовують доказів, наданих відповідачем та, як вірно зазначено місцевим судом, не є достатніми для висновку про задоволення позовних вимог, а наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, а також в логічному зв'язку та хронологічній послідовності виключають можливість простого співпадіння в діях позивача та третьої особи при підготовці до участі в процедурі закупівлі, яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» (оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене 05.06.2015).

8.7. Апеляційний суд відхиляє аргументи позивача, що збирання документів було проведено не органами Антимонопольного комітету України, як того вимагає антиконкурентне законодавство, а Національним антикорупційним бюро України в рамках кримінального провадження, по якому на сьогодні відсутній обвинувальний вирок суду, а також, що передані відповідачу Національним антикорупційним бюро України документи мають статус відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не письмових доказів в розумінні ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з огляду на наступне.

З урахуванням положень ч.2 ст.35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, як уже було зазначено вище, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Апеляційний суд зазначає, що чинне законодавство не визначає, як вичерпного переліку джерел походження, так і спеціальних вимог до доказів, які можуть бути використані органом Антимонопольного комітету України доказів при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.8. Крім того, місцевим судом вірно зазначено, що надання Національним антикорупційним бюро України зібраних ним матеріалів узгоджується з ч.2 ст.36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також ст.41 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням зазначених вище положень норм чинного законодавства та матеріалів справи, апеляційний суд відхиляє аргументи позивача щодо неналежності такого доказу, як експертний висновок від 25.09.2017 Київського науково-дослідного інтситуту судових експертизи, складеного за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, що була призначена Національним антикорупційним бюро України.

Крім того, вказане експертне дослідження проводилось експертом, який має відповідну кваліфікацію та був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків (ст.384, 385 Кримінального кодексу України).

8.9. Також апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що помилковими є посилання позивача на роз'яснення, викладені у пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» щодо необхідності з'ясування доказів обмеження конкуренції, оскільки такі роз'яснення були надані щодо правильного застосування судами норми ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції).

У даному ж випадку вчинене позивачем та третьою особою порушення було кваліфіковано відповідачем як порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Відтак, як правильно зазначає відповідач, позивач помилково вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону, ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.10 Апеляційний суд зазначає, що припущення позивача, що у ході проведення процедури закупівлі існувала повна юридична і фактична можливість подання відповідних пропозицій та участі у тендері інших осіб, на яких позивач та третя особа вплинути не могли не спростовують висновків Антимонопольного комітету України, зроблених в межах наданої відповідачу компетенції та викладених в оспорюваному рішенні.

8.11. При цьому, апеляційний суд зазначає, що в кожній конкретній справі суд приймає рішення за сукупністю зібраних доказів, а тому посилання позивача на постанови суду касаційної інстанції, викладені у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах не можуть застосовуватися, як правова позиція в аналогічній справі.

8.12. Крім того, у відповідності до п.23 рішення Європейського суду з прав людини «Проніна проти України» суд нагадує, що п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Колегія суддів звертає увагу, що справа №910/8425/18 містить значний обсяг документів, а не надання місцевим судом відповіді на певну частину доказів, які враховані судом при прийнятті рішення в своїй сукупності, не може розглядатися та розцінюватися, як порушення норм процесуального права.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що місцевим судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову, оскільки позивачем не було спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 16.04.2018 № 1-р/тк, щодо вчинення ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» порушення, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 № 266/1/1 (05.06.2015)].

9.2. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно з ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/8425/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 у справі №910/8425/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА».

4. Матеріали справи №910/8425/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 14.03.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді М.А. Дідиченко

В.В. Сулім