ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" березня 2019 р. Справа№ 904/1782/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Жук Г.А.
суддів: Дикунської С.Я.
Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Костяк В.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018

у справі №904/1782/18 (суддя Баранов Д.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн
до Міністерства оборони України
про внесення змін до договору

за участю представників учасників справи:
від позивача: Новікова В.О., ордер серія №493958 від 11.01.19

від відповідача: Кривошея Д.А., довіреність № 220/513/Д від 03.12.18

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва за виключною підсудністю з Господарського суду Дніпропетровської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» до Міністерства оборони України про внесення змін до договору №286/1/17/32 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 11.07.2017.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з об`єктивною неможливість вчасного виконання позивачем умов договору №286/1/17/32 від 11.07.2017 з поставки продукції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» просить, на підставі п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 652 ЦК України, внести зміни до умов вказаного правочину в частині строків поставки, визначивши їх до 26.12.2017.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2018 змінено найменування позивача з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптімус Конекшн».
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 (повний текст рішення складено 01.10.2018) позов задоволено. Внесено зміни в договір №286/1/17/32 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 11.07.2017, укладеного Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптімус Конекшн»), встановивши строк постачання продукції до 26.12.2017 (включно).
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд за встановлення обставин, які обумовлюють можливість внесення змін до укладеного між сторонами договору відповідно до ст. 651 ЦК України, п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та з врахуванням висновку Київської торгово-промислової палати № 1703-4/468 від 25.09.2017, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Міністерство оборони України, 19.10.2018 подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. №09.1-04.1/1609/18 від 06.11.2018), в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 у справі №904/1782/18 скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні усіх обставин, що мають значення для справи. Так, апелянт зазначає, що договір №286/1/17/32 від 11.07.2017 укладений між позивачем та відповідачем, а участь третіх осіб у договорі не передбачена. Тому, на переконання апелянта, саме позивач у відповідності до п. 6.3.6 договору, несе усі ризики, яких може зазнати продукція до моменту її належної передачі та прийняття одержувачем замовника. Також відповідач зауважує на тому, що позивач, як господарюючий суб`єкт, який здійснює свою підприємницьку діяльність на власний ризик, при укладені договору повинен був оцінити погоджений строк виконання ним зобов`язання з поставки товару. За доводами скаржника, позивачем не доведено наявності одночасного існування сукупності чотирьох умов, визначених ст. 652 ЦК України та необхідних для внесення змін у договір за рішенням суду.
Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2018 апеляційну скаргу Міністерства оборони України передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 у справі №904/1782/18. Позивачу встановлено процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а учасникам провадження заяв, клопотань, пояснень.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 cправу №904/1782/18 призначено до розгляду на 23.01.2019.
05.12.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказує на те, що висновок Київської торгово-промислової палати від 25.09.2017 № 1703-4/468, у відповідності до ч. 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» є обов`язковими для застосування на всій території України. Також позивач зазначає, що на момент укладення договору він не міг передбачити обставини, які мали своїм наслідком зміну строку поставки товару. На переконання позивача, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно якої зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених ст. 36 названого Закону.
В судових засіданнях 23.01.2019, 31.01.2019, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерви, відповідно, до 31.01.2019, 06.02.2019.
06.02.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн надійшло клопотання про залучення до справи експерта в галузі права. Вказане клопотання залишено без розгляду, на підставі приписів ч. 2 ст. 207 ГПК України, як таке, що було заявлено поза межами підготовки справи до розгляду без обґрунтування поважності причин пропуску встановленого судом процесуального строку на подання заяв та клопотань.
06.02.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн надійшло клопотання про відвід колегії суддів: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 заяву про відвід суддів Жук Г.А. (головуючий), Мальченко А.О. Дикунська С.Я. визнано необґрунтованою, провадження у справі №904/1782/18 зупинено, матеріали справи передано на автоматизований розподіл для здійснення визначення складу суду з розгляду заяви про відвід, згідно положень ст. 32 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у складі колегії суддів: головуючого судді Сотнікова С.В., суддів Остапенка О.М., Отрюха Б.В. заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн адвоката Новікової В.О. про відвід суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я., Мальченко А.О. у справі № 904/1782/18 залишено без задоволення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 апеляційне провадження у даній справі поновлено, розгляд справи призначено на 13.03.2019.
Представник відповідача в судовому засіданні 13.03.2019 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення, прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Представник позивача в судовому засіданні 13.03.2019 заперечив проти доводів апелянта та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд виходить з наступних обставин справи.
29.05.2017, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Департаментом державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України на веб-ресурсі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів.
Згідно розміщеної інформації предметом закупівлі, зокрема, за Лотом 2 - (09132000-3) є бензин (бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент). Опис предмету закупівлі: Бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент всього 3980,00 тонн, з яких:
- 500 т Бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент;
ДК 021:2015: 09132000-3 Бензин
Доставка: 09112, Київська область, м. Біла Церква, вул. П. Коновальця
Дата доставки: до 30 вересня 2017 23:59;
- 500 т. Бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент
ДК 021:2015: 09132000-3 Бензин
Доставка: 56663, Миколаївська область, Новоодеський р-н, с. Костянтинівка, в/ч А3476; Дата доставки: до 30 вересня 2017 23:59;
- 2980 т. Бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент
ДК 021:2015: 09132000-3 Бензин
Доставка: 53215, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Карла Лібкнехта, 169
Дата доставки: до 30 вересня 2017 23:59
Товариство з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн"; позивач у справі), маючи намір прийняти участь в процедурі закупівлі, розмістило на електронному веб-ресурсі https://prozorro.gov.ua свої тендерні пропозиції. 12.06.2017 позивач прийняв участь в аукціоні.
30.06.2017 прийнято рішення щодо визначення ТОВ "Газтрейд" переможцем переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин, паливо дизельне), зокрема, за лотом 2 (09132000-3) бензин (бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент), що вбачається з витягу із Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/304/9, опублікованого на електронному веб-ресурсі https://prozorro.gov.ua.
30.06.2017, у відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено Повідомлення про намір укласти договори з Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн") за лотами 2, 4 щодо закупівлі нафти і дистилятів.
11.07.2017 між Міністерством оборони України (замовник за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн", постачальник за договором) укладено договір № 286/1/17/32 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі Договір; а.с. 14-17).
У відповідності до п. 1.1 Договору постачальник зобов`язався поставити у 2017 році нафту і дистиляти (бензин) лот 2 бензин автомобільний А-80-Євро4-Е5 або еквівалент, а саме, еквівалент паливо моторне для потреб Міністерства оборони України згідно з Специфікацією, а замовник Міністерство оборони України зобов`язався забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки та за цінами відповідно до Специфікації.
Специфікацією визначено, що предметом Договору є паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ (61-013-2969); ТУ У 24.6-3:2012 зі зм. 1,2; строк поставки до 30.09.2017 (включно); загальна кількість: 3980,00 т.; загальна сума вартості продукції з ПДВ 100 296 000,00 грн.
Як зазначає позивач у позовній заяви, задля забезпечення виконання умов договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), 23.06.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (як покупцем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" (постачальник) укладено договір поставки № 2306 (а.с. 27).
27.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" (як покупцем) укладено договір поставки № 2706 (а.с. 28) на закупівлю газового конденсату для виробництва палива з ТОВ "Хімпродторг ЛТД".
В свою чергу, ТОВ "Хімпродторг ЛТД" закуповувало газовий конденсат за зовнішньоекономічним контрактом № РЕG-КРТ-010817, укладеним 01.08.2017 року з компанією "Реtro Energy Group Limited" (м. Дубаї, Арабські Емірати).
ТОВ "Хімпродторг ЛТД" за вказаним вище Договором здійснив придбання та ввезення на територію України газового конденсату, але при поданні товару до митного оформлення 07.08.2017 за вантажною митною декларацією №А504120/2017/105963, ТОВ "Хімпродторг ЛТД" отримав від митних органів відмову в оформленні вантажу для його ввезення в Україну.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2017 у справі № 804/5227/17 за адміністративним позовом ТОВ "Хімпродторг ЛТД" до Миколаївської митниці ДФС України визнано протиправним та скасовано рішення про визначення коду товару № КТ-UA-2017 від 14.08.2017, видане Миколаївською митницею ДФС; визнано протиправною та скасовано картку відмови в прийнятті митної декларації, митному оформленні виписку чи пропуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення № UA504120/2017/00023.
04.09.2017 позивачем направлено запит до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" щодо строків поставки бензину А-80А-ДЗ за договором поставки № 2306 від 23.06.2017 (а.с. 29).
Листом від 12.09.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" повідомило позивача, що у зв`язку із затримкою митного оформлення сировини для виготовлення бензину А-80А-ДЗ з ініціативи митних органів, виготовлення бензину розпочнеться пізніше ніж очікувалось. Із врахуванням завантаженості потужностей виробництва та обсягу сировини, а також враховуючи зміщення графіку виробництва, очікувана дата поставки виготовленого бензину до 25.12.2017року (а.с. 30).
15.09.2017 позивач звернувся до Київської торгово-промислової палати із запитом щодо надання висновку про істотну зміну обставин за договором постачання від 11.07.2017 № 286/1/17/32.
Київська торгово-промислова палата у своєму висновку від 25.09.2017 № 1703-4/468 констатувала, що у зв`язку із настання істотних змін обставин згідно ст. 652 ЦК України ТОВ "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн") має права вимагати перегляду та внесення змін до умов Договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/17/32 від 11.07.2017 в частині строків постачання продукції.
Таким чином, вважаючи зміну обставин щодо строків поставки продукції за договором істотною та такою, що змінилась поза волею сторін, позивач на підставі ч. 1 ст. 652 ЦК України та п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» звернувся до суду з позовною заявою про внесення змін до договору № 286/1/17/32 від 11.07.2017.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Дослідивши зміст договору № 286/1/17/32 від 11.07.2017, укладеного між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн") судова колегія встановила, що вказаний правочин є договором поставки продукції за державним замовленням, правове регулювання якого здійснюється положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
При цьому, особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Пунктами 5, 20 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 названого Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Правовий аналіз вищенаведеної норми дає підстави для висновку, що об`єктивні обставини за своєю правовою природою мають бути такими, що не залежать від волі постачальника товару, не могли бути передбачені при всій обачності та турботливості, та не охоплюються поняттям звичайного ризику підприємницької діяльності. В протилежному випадку - матиме місце зловживання постачальником своїм правом на продовження строків виконання зобов`язань, зокрема, у формі штучного створення ситуації уникнення останнім господарсько-правової відповідальності за прострочення виконання зобов`язання.
У відповідності до п. 8.6 Договору сторонами узгоджено, що продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливо у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за Договором у разі, якщо вони змінились на стільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б Договір, або уклали його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні Договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
В п. 8.6 Договору також встановлено, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Господарський суд міста Києва, посилаючись, зокрема, на висновок Київської торгово-промислової палати № 1703-4/468 від 25.09.2017 про істотну зміну обставин та встановлення факту затримка митницею митного оформлення партії сировини, яка поставляється за договором від 27.06.2017 № 2706 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" та Товариством з обмеженою відповідальність "Хімпродторг ЛТД" і є необхідною для виробництва палива та його постачання за договором від 23.06.2017 № 2306 між позивачем та виробником палива Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" й потягнуло за собою затримку постачання продукції за договором № 286/1/17/32 від 11.07.2017, дійшов висновку про наявність документально підтверджених обставин, які відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для продовження строку виконання зобов`язань щодо поставки товару за договором № 286/1/17/32 від 11.07.2017.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та застосовуються переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Тому встановлені ч. 4 ст. 36 названого Закону вимоги до договору закупівлі, зокрема обмеження щодо зміни його умов, підлягають обов`язковому застосуванню до правовідносин зі зміни відповідних договорів як за згодою сторін, так і в судовому порядку.
Під зміною умов договору слід розуміти чітко передбачену юридично-логічну послідовність дій та стадій, які засновані на певних діях сторін правовідношення, що виражається в різноманітних способах узгодження нових умов договору шляхом волевиявлення.
Зміна договору означає, що при збереженні його сили в цілому та чи інша умова або кілька з них, в тому числі ті, котрі пов`язані з виконанням договірних зобов`язань, формулюються по-новому порівняно з тим, як це було узгоджено та зафіксовано при укладенні договору.
За своєю юридичною природою дія сторін із зміни договору є не лише угодою, а й договором, оскільки являє собою згоду сторін, спрямовану на зміну цивільних прав та обов`язків. Тому такі дії підпорядковуються загальним правилам щодо порядку укладення договору або зміни його умови.
Під зміною можна розуміти припинення колишніх правовідносин і виникнення нових. Зміні можуть бути піддані будь-які умови договору про предмет, про спосіб виконання, про місце або термін виконання тощо.
Згідно із ч. 1 ст. 653 ЦК України зміні підлягає предмет, місце, строки виконання, проте вказаний перелік не є вичерпний, що дає підстави для широкого тлумачення норми. Цивільне законодавство не містить прямої вказівки щодо того, які істотні умови договору допустимі для зміни, а які договірні умови не підлягають зміні під впливом будь-яких обставин.
Важливим елементом зміни договору є повідомлення сторони про бажання змінити правовідношення, тобто йдеться про оферту та акцепт. У випадку зміни умов договору оферта буде виражати намір сторони, яка зробила таку пропозицію, вважати себе такою, яка уклала договір про зміну умов договору з адресатом, яким буде прийнято таку пропозицію. Надіслати таку оферту один одному можуть лише сторони договору. Вимоги до оферти: направляється одній або декільком особам; повинна містити всі необхідні умови для зміни договору; повинна бути достатньо визначеною та чітко виражати намір особи укласти договір на нових умовах; з моменту отримання є безвідкличною. Акцептом буде вважатися відповідь особи, якій була адресована оферта, про прийняття такої оферти, тобто угоди на відповідну зміну договору.
Договір буде вважатися зміненим у момент отримання особою, яка надіслала пропозицію про зміну договору (оферту), згоду на таку зміну (її акцепта). При цьому потребує врегулювання такий момент, як повідомлення іншої сторони про зміну договору, вирішенням чого є закріплення певного строку, в який сторони можуть домовитися про зміну договору. Так, ч. 3 ст. 188 ГК України встановлено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, в двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Проте норми цивільного законодавства такого встановленого строку для відповіді не містять, що певною мірою можна вважати прогалиною в законодавстві.
Частиною 2 статті 642 ЦК України встановлено: якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору, яка засвідчує її бажання укласти договір, то ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, то договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 643 ЦК України). Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, то договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, протягом нормально необхідного для цього часу (ч. 2 ст. 644 ЦК України).
За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 651 ЦК України, підставою для зміни або розірвання договору є згода сторін. Це пов`язано з тим, що договір з моменту його вчинення є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). Слід мати на увазі, що згоди сторін на зміну або розірвання договору може бути недостатньо, якщо він був укладений на користь третьої особи, яка виразила намір скористатися правом, наданим їй за таким договором. Для зміни або розірвання вказаного договору потрібна ще й згода третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 3 ст. 636 ЦК України).
Розірвання або зміна договору з інших підстав може мати місце, якщо це встановлено договором чи законом. Цивільний кодекс України безпосередньо передбачає можливість зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін (ч. 2 ст. 651 ЦК України). Зміна або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін може мати місце у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення договору його стороною, при якому друга сторона, внаслідок завданої їй цим порушенням шкоди, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі, якщо сторони не зможуть досягти згоди, договір може бути у виняткових випадках змінений судом на вимогу заінтересованої сторони. Зміна договору судом має місце, якщо розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, що значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом. А саме суд має враховувати: сторони у момент укладення договору виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, котрі заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення за всієї турботливості та обачності, які від неї вимагалася; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона договору. Відсутність хоча б однієї з наведених умов є підставою для відмови судом у розірванні або зміні договору.
Зазначене підтверджується також Висновком експерта в галузі права Інституту держави і права ім. В. М. Корецького від 12.03.2019 за № 126/47-е, представленим позивачем у справі, згідно якого законодавство України допускає можливість зміни правочину (господарського договору) господарським судом, а саме відповідно до приписів ст. 188 ГК України, ст.ст. 651, 652 ЦК України, зацікавлена сторона має право передати спір на вирішення суду у разі якщо сторони не дійшли згоди щодо зміни договору або у разі не одержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу. На думку колегії суду господарський суд не є стороною договору, тому не вправі підміняти волевиявлення сторони правочину, а вирішує спір у разі недосягнення згоди між сторонами.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/14628/17; від 14.08.2018 у справі № 910/496/18; від 13.06.2018 у справі № 910/17259/17; від 20.06.2018 у справі № 910/18272/17.
Таким чином, виходячи із правового аналізу сукупності вищенаведених норм, судова колегія констатує, що в ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт в разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, тоді як ст. 652 ЦК України визначає умови, за наявності яких допускається зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин.
Тобто, в будь-якому випадку, при вирішенні спору про внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин, мають бути досліджені обставини існування чотирьох умов, встановлених ч. 2 ст. 652 ЦК України, зокрема, обставини наявності підстав для внесення змін до договору, що встановлені у висновку Київської торгово-промислової палати № 1703-4/468 від 25.09.2017 про виникнення і існування документально підтверджених об`єктивних обставин мають бути досліджені в розрізі ст. 652 ЦК України.
Позивач, наполягаючи на внесенні змін у договір № 286/1/17/32 від 11.07.2017, вказує на те, що у зв`язку із незаконною затримкою Миколаївською митницею ДФС України партії сировини, яка поставлялась на виконання умов договорів, укладених позивачем з іншими контрагентами, для забезпечення поставки палива за договором про державні закупівлі, виникли обставини, які, на переконання позивача, є істотними та впливають на строки виконання договірних зобов`язань з поставки продукції.
До матеріалів справи було представлено, зокрема, договір поставки № 2306 від 23.06.2017, згідно розділу 1 якого постачальник ТОВ "Трейд Коммодіті" передаю покупцю ТОВ "Газтрейд" (правонаступником якого є позивач у даній справі) товар у власність відповідно до видаткової накладної, а покупець сплачує обумовлену сторонами вартість товару у строки та в порядку, що визначається цим Договором. Сторони можуть попередньо підписати специфікацію на поставку товару. У випадку не підписання сторонами специфікації видаткова накладна вважається специфікацією до договору.
В розділі 2 «Якість та кількість товару» сторонами узгоджено, що найменування товару, його кількість та одиниця виміру визначається у відповідній видатковій накладній та/або специфікації.
Згідно розділу 3 строки та умови поставки товару визначаються сторонами шляхом переговорів та можуть зазначатися у специфікації. У випадку неможливості здійснити поставку товару повністю або частково, постачальник письмово повідомляє про це покупця в найкоротший строк, але не пізніше ніж протягом двох робочих днів від дня, коли про неможливість поставки стало відомо постачальнику.
Специфікацій, які були б укладені між сторонами вказаного правочину, позивачем не надано.
Таким чином, виходячи із змісту вищенаведених умов договору поставки №2306 від 23.06.2017, встановити, що його було укладено саме задля забезпечення виконання зобов`язання з поставки палива моторного альтернативного А-80А-ДЗ за договором № 286/1/17/32 від 11.07.2017, не можливо. Крім того, будь-яких домовленостей між сторонами щодо строків поставки товару, зокрема, в межах строку до 30.09.2017 (як визначено в специфікації до договору № 286/1/17/32 від 11.07.2017), договір поставки, укладений між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", не містить.
Також, колегією суддів встановлено, що аналогічні умови наявні в договорі поставки № 2706 від 27.06.2017, який укладено між ТОВ "Трейд Коммодіті" та ТОВ "Хімпродторг ЛТД". Тобто ідентифікувати товар, як такий що придбавається для забезпечення умов договору про закупівлю продукції за державні кошти також відсутня можливість.
Зі змісту висновку Київської торгово-промислової палати № 1703-4/468 від 25.09.2017 вбачається, що його було складено на підставі дослідження представлених замовником документів: Договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (бензин) № 286/1/17/32 від 11.07.2017; витяг з інтернет-джерела за 29.05.2017; оголошення Міністерства оборони України про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів від 29.05.2017, від 06.06.2017; перелік змін до оголошення про проведення відбору учасників; договір поставки №2306 від 23.06.2017; договір поставки № 2706 від 27.06.2017; зовнішньоекономічний контракт PEG-KPT-010817 від 01.08.2017; лист ТОВ "Газтрейд" № 09/04 від 04.09.2017; лист ТОВ "Трейд Коммодіті" № 12/09-17 від 12.09.2017; технічні умови Паливо моторне альтернативне А-80А для інженерних та карбюраторних двигунів; витяг з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 15.06.2017 № 75/304/4; витяг з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 30.06.2017 № 75/304/4; повідомлення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України від 30.07.2017 про намір укласти договір; вантажна митна декларація № UA504120/2017/105963; картка відмови в прийнятті митної декларації; постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2017 у справі № 804/5227/17; довідка від 15.09.2017; статут ТОВ "Газтрейд" та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб.
Отже на дослідження Київській торгово-промисловій палаті документи, які б підтверджували придбання сировини, необхідної для виробництва палива згідно технічних умов «Паливо моторне альтернативне А-80А», що підлягає поставці Міністерству оборони України за договором № 286/1/17/32 від 11.07.2017 не надавались.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.
Згідно із ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За змістом вимоги процесуального закону, закріпленої у ст. 237 ГПК України, визначено обов`язковість вирішення питання при ухваленні рішення, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі неможливо.
За сукупністю вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що місцевий господарський суд на підставі представлених позивачем доказів дійшов передчасних висновків про те, що безпідставна затримка митницею митного оформлення партії сировини, зумовила затримку постачання продукції за договором від 11.07.2017 № 286/1/17/32, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімус Конекшн") та Міністерством оборони України.
До того ж, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до ст. ст. 42, 44 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
При цьому, у відповідності до ч. 1 ст. 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Оскільки юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, судова колегія вважає, що порушення контрагентом позивача своїх зобов`язань за договором поставки за своєю природою не є об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язання постачальником товару, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності та могли бути ним передбачені при укладенні договору з огляду на обізнаність позивача з технічним умовами товару (продукції) та необхідності для її виробництва відповідної сировини, яка поставляється із-за кордону. Тобто укладаючи договір з визначеними строками поставки саме позивач повинен був врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання зобов`язання у такий строк до 30.09.2017 (включно). Доказів звернення до Міністерства оборони України з пропозицією щодо зміни умов договору в частині строків поставки продукції позивачем до матеріалів справи не представлено. Отже, висновок суду про непередбачуваність обставин із затримки митного оформлення сировини є необґрунтований та спростовується вищенаведеним. Натомість, аргументи апелянта в цій частині визнаються судом апеляційної інстанції слушними.
Апеляційна інстанція, серед іншого, вважає за необхідне зауважити, що місцевим господарським судом при внесенні змін до договору щодо строків виконання позивачем зобов`язань з поставки палива не було враховано того, що придбання Міністерством оборони України вказаної продукції спрямовано на забезпечення виконання однієї із основних функцій міністерства із забезпечення належного рівня боєздатності, укомплектованості, бойової та мобілізаційної готовності і підготовки Збройних Сил України. Доказів виконання позивачем умов договору № 286/1/17/32 від 11.07.2017 з порушенням строків в обсязі, визначеному його умовами, до матеріалів справи не представлено.
Отже, підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в ч. 2 ст. 652 ЦК України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду. А відтак, висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позову є необґрунтованим та таким, що був зроблений на підставі недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Міністерства оборони України та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 у справі № 911/1687/18 з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 у справі № 904/1782/18 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 у справі № 904/1782/18 скасувати, ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову відповіти повністю.
3. Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю Оптімус Конекшн (49040, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Вознесенська, 25, к. 11; ідентифікаційний код: 40930702) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр.-т Повітрофлотський, 6; ідентифікаційний код: 00034022) 2644 (дві тисячі шістсот сорок чотири) грн 00 коп судового збору, понесеного у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.
4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.
5. Справу № 904/1782/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст. ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко

Повний текст постанови складено 25.03.2019