СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. справа №922/2974/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попков Д.О.
суддів Пушай В.І., Стойка О.В.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників:
від позивача Дергачов В.С. (адвокат, довіреність №1869 від 06.09.2018р.);
від відповідача Кравченко О.О. (адвокат, довіреність №219 від 24.01.2019р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича, м. Харків
на рішення господарського суду Харківської області
ухваленого 10.01.2019р. (повний текст підписано 15.01.2019р.) у м. Харкові
у справі №922/2974/18 (суддя Чистякова І.О.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни, м. Харків
до Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича, м. Харків
про стягнення 175107,65грн. та розірвання договору

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Фізична особа-підприємець Карнаух Тетяна Миколаївна, м. Харків (далі - Позивач) звернулась до Господарського суду Харківської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича, м. Харків (далі - Відповідач) з вимогами про:

- розірвання договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., укладеного між Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгеном Юрійовичем та Фізичною особою-підприємцем Карнаух Тетяною Миколаївною;

- стягнення 175107,65грн., у тому числі: 124025,00грн. суми попередньої оплати за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., 24805,00грн. неустойки за несвоєчасне виконання четвертого етапу робіт «Розробка веб-сайту» за цим договором, 1252,65грн. інфляційної індексації на заборгованість з неповернутої попередньої оплати, 1845,08грн. - 3% річних за прострочення повернення такої попередньої оплати та 23180,00грн. збитків, понесених Позивачем внаслідок придбання програмного продукту CMS-система «1C-Bitrix: управління сайтом», необхідного для надання послуг Виконавцем за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.11.2018р. було відкрито провадження у справі №922/2974/18 та визначено її розгляд за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 10.01.2019р. (повний текст підписано 15.01.2019р.) у справі №922/2974/18 позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни були задоволені частково - розірвано договір про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., укладений між Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгеном Юрійовичем та Фізичною особою-підприємцем Карнаух Тетяною Миколаївною, а також стягнуто з Відповідача 124025,00грн. суми попередньої оплати за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. та 23180,00грн. збитків, понесених Позивачем внаслідок придбання програмного продукту CMS-система «1C-Bitrix: управління сайтом», необхідного для надання послуг Виконавцем за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.

4. Означене рішення суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту неналежного виконання Відповідачем робіт за третім та четвертим етапом «Розробка веб-сайту» за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. та факту неповернення суми отриманої попередньої оплати за цим договором, враховуючи невиконання Відповідачем робіт на отриману суму. При цьому, місцевим судом було застосовано до спірних правовідносин ст.1212 Цивільного кодексу України, оскільки суд дійшов висновку, що додаткова угода від 15.12.2017р. до договору є неукладеною, оскільки не була підписана Відповідачем, відповіді на внесення змін до договору цією додатковою угодою отримано Позивачем не було, тоді як останній також не звертався до суду для вирішення спору щодо внесення змін до означеного договору та в матеріалах справи відсутні докази вчинення Відповідачем будь-яких дій відповідно до вказаних у пропозиції умов договору. Невиконання Відповідачем робіт за третім та четвертим етапом «Розробка веб-сайту» за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. (істотне порушення його умов) зумовило також задоволення судом позовних вимог про розірвання такого договору.

Своєю чергою, в частині задоволення позовних вимог про стягнення збитків, понесених Позивачем внаслідок придбання програмного продукту CMS-система « 1C-Bitrix: управління сайтом», рішення суду було вмотивоване доведеністю матеріалами справи факту придбання цього продукту та неможливості його повноцінного використання Позивачем через нездійснення Відповідачем робіт за четвертим етапом - отримання результатів послуг по розробці сайту та підписання акту прийому-передачі за четвертим етапом згідно до умов договору №1-11/05 від 11.05.2016р.

У задоволені позовних вимог в частині стягнення суми неустойки (фактично включає також інфляційну індексацію та 3% річних) рішенням суду першої інстанції було відмовлено, оскільки додаткова угода від 15.12.2017р. до договору, якою встановлено відповідальність за прострочення строку виконання робіт у вигляді нарахування неустойки у розмірі 20% від суми вартості четвертого етапу виконання робіт, укладена між сторонами не була.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Фізична особа-підприємець Мусієнко Євген Юрійович, не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 10.01.2019р. у справі №922/2974/18 скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, якими відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі, а судові витрати покласти на Позивача.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

- справу було розглянуто за відсутністю Відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання, тоді як про існування судового рішення у справі №922/2974/18 останній дізнався випадково під час пошуку інформації щодо іншої справи в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

- невідповідність висновку суду першої інстанції щодо відсутності строку виконання робіт за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. загальним обставинам справи, що зумовило безпідставне застосування судом ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, адже Додатком №1 до договору сторони встановили наступні строки виконання робіт: проектування структури та сторінок веб-сайту - 18 робочих днів, дизайн сторінок веб-сайту - 26 робочих днів, створення технічного завдання - 6 робочих днів, верстка сторінок веб-сайту - 26 робочих днів та розробка веб-сайту - 46 робочих днів. Між тим, апелянт зазначає, що копії Додатків 1 та 2 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. відсутні в матеріалах справи та Позивачем навмисно не надавались.

- невідповідність висновку суду першої інстанції щодо невиконання Відповідачем зобов'язань за третім та четвертим етапом по договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., оскільки надання послуг зі створення технічного завдання та верстки сторінок веб-сайту завершено Відповідачем в повному обсязі, надання послуг з розробки веб-сайту на цей час майже завершено - існує вже готовий веб-сайт, розроблений у відповідності до вимог договору, знаходиться на робочому сервері Відповідача за адресою в мережі Інтернет https://mamindom.turumburum.com/ та який повинен бути перенесений на основний сервер тільки після прийому та оплати всіх послуг (п.5.4. Технічного завдання). При цьому, Скаржник зазначає, що Позивач більш ніж на один рік прострочив виконання своїх зобов'язань за договором, внаслідок чого Відповідач не мав можливості приступити до надання послуг за четвертим етапом.

- місцевим судом, посилаючись на п.2.2 договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., було невірно встановлено порядок оплати за цим договором та не враховано додаткову угоду до договору від 02.11.2016р., якої означений п.2.2 договору було викладено в новій редакції. Відтак, відповідно до абз.6 п.2.2 договору (в редакції додаткової угоди до договору від 02.11.2016р.) сума сплачується Позивачем не пізніше ніж через 2 банківських дні після прийому робіт з третього етапу, а отже здійсненням оплати в сумі 84700,00грн. Позивач фактично підтвердив надання належним чином Відповідачем робіт за третім етапом, в той час, згідно з абз.5 п.2.2 договору (в редакції додаткової угоди до договору від 02.11.2016р.) тільки сума 36300,00грн. є передоплатою, сплаченою Позивачем за четвертим етапом, а загальна вартість надання послуг за четвертим етапом (абз.7 п.2.2 договору) складає 72600,00грн., а не 84700,00грн. як стверджує в своєму рішенні суд першої інстанції. Таким чином, враховуючи те, що надання послуг за четвертим етапом є майже завершеним, навіть у випадку розірвання договору сума 36300,00грн. не підлягає поверненню (як і сума 84700,00грн.) оскільки вартість фактично наданих послуг наваго вище цієї суми.

- невідповідність висновку суду першої інстанції про те, що вартість програмного продукту CMS-система « 1C-Bitrix: управління сайтом», сплаченого Позивачем Товариству з обмеженою відповідачем «Турум-Бурум» є збитками, оскільки означений програмний продукт є самостійним програмним продуктом та жодним чином напряму не пов'язаний із укладеним договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. Такий програмний продукт (ліцензію на 1С-Бітрікс: Управління сайтом - Бізнес) Позивач може використовувати на власний розсуд. Окрім того, покупка програмного продукту не може кваліфікуватися як збитки в розумінні чинного законодавства України, оскільки не є ані реальними збитками, ані упущеною вигодою.

- висновок місцевого суду щодо наявності підстав для розірвання договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. також не відповідає дійсним обставинам справи, адже Відповідач належним чином виконував свої зобов'язання за договором, тоді як затримка в завершенні четвертого етапу є наслідком виключно вини Позивача, який невчасно надав необхідні вихідні дані для надання послуг. Отаким чином, договір про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. не може бути розірваний судом внаслідок істотного порушення Відповідачем своїх зобов'язань за ним.

7. Окрім того, Скаржник звернувся до Східного апеляційного господарського суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи додаткових доказів (копій додатку №1 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., додатку №2 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., додаткової угоди №01/0211 від 02.11.2016р. до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2019р, сторінок веб-сайту, листування сторін та USB-флеш-накопичувач щодо виконання третього та четвертого етапу), які заявник (Відповідач) не мав змоги подати до суду першої інстанції, оскільки не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань і справу було розглянуто без його участі (в матеріалах справи наявні повернуті підприємством зв'язку ухвали суду з вказівкою «за закінченням терміну зберігання»).

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача:

8. Представником Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни, в межах визначеного апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу за змістом якого остання проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає, що:

- апелянтом порушено вимоги ст.258 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не зазначено жодного порушення, які допустив суд першої інстанції та не зазначено жодної нової обставини;

- судом першої інстанції належним чином виконано порядок інформування сторін, зокрема Відповідача про дату, час та місце засідання суду;

- подані разом з апеляційною скаргою документи не можуть вважатися допустимими доказами у розумінні чинного процесуального законодавства, адже не засвідчені належним чином - не містять дати їх засвідчення, та ані апеляційна скарга ані самі докази не містять інформації про наявність оригіналів таких доказів. Окрім того, апелянт не обґрунтував неможливість подання таких доказів до суду першої інстанції;

- судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано застосовано ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, адже Додатком №1 до договору сторони лише встановили терміни виконання зобов'язань за кожним етапом виконання робіт, а не строки;

- докази надані Відповідачем в підтвердження виконання робіт за третім та четвертим етапом (копії сторінок веб-сайту, зверстані сторінки веб-сайту у форматі HTML, вихідний код та посилання на веб-сайт на робочому сервері Відповідача) не відображають дати виконання робіт, періоду впродовж якого такі роботи були здійснені та не підтверджують того, що роботи були виконані відповідно до Технічного завдання та не зрозуміло також об'єму робіт. Окрім того, Відповідачем означені докази безпідставно не були надані до суду першої інстанції, а отже останній вмотивовано дійшов висновку, що роботи за третім та четвертим етапом за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. не були виконані;

- листування сторін не є належним та допустимим доказом в розглядуваному випадку, оскільки не є оригіналом письмового доказу, а також не є належним чином завіреною копією (не містить дати засвідчення та відомостей про наявність оригіналу). Окрім того, з наданого листування не вбачається, що його здійснено з офіційної електронної адреси Відповідача та наявності участі в такому листуванні Позивача чи офіційних представників сторін, при цьому, при надані до суду подібної інформації Скаржник грубо порушив вимоги ст.306 Цивільного кодексу України та ст.31 Конституції України;

- безпідставне посилання Відповідача на прострочення Позивачем своїх зобов'язань за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., оскільки у п.2.3, розділі 4 Технічного завдання немає визначення того, що саме Позивач зобов'язаний робити вивантаження товарів із 1С:Підприємство 8.2, а отже прострочення кредитора не було;

- оплата в сумі 84700,00грн. здійснена Позивачем на поточний рахунок Відповідача не є підтвердженням належного надання послуг за третім етапом робіт, оскільки підтвердженням надання послуг є виключно акт здачі-приймання виконаних робіт, підписаний обома сторонами та надання результатів послуг згідно відповідного етапу робіт. Твердження Відповідача щодо віднесення суми 36300,00грн. до попередньої оплати за четвертим етапом робіт також є юридично неспроможним, оскільки в абз.5 п.2.2 додаткової угоди №01/0211 до договору від 02.11.2016р. не зазначено, що сума в розмірі 36300,00грн. є саме передоплатою за четвертим етапом робіт;

- Відповідач, не виконавши роботи за третім та четвертим етапом за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. зробив неможливим використання програмного продукту CMS-система «1C-Bitrix: управління сайтом» Позивачем, а отже суд правомірно дійшов висновку, що сума придбання цього продукту є збитками;

- враховуючи неналежне виконання Відповідачем зобов'язань за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., суд правомірно визнав договір розірваним, враховуючи також, що Позивач у порядку досудового врегулювання спору направляв претензію від 27.09.2018р. з вимогою розірвання такого договору, яка наявна в матеріалах справи.

9. 25.02.2019р. через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від представника Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни надійшли також письмові пояснення на клопотання Відповідача про залучення додаткових доказів, за змістом яких останній проти такого клопотання заперечував та зазначав, що:

- при залученні додаткових документів Скаржником порушені вимоги п.3 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки Відповідач мав змогу подати ці докази разом з відзивом до суду першої інстанції, адже був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань;

- залучені додаткові документи подані без додержання вимог ст.91 Господарського процесуального кодексу України, а саме не засвідчені належним чином згідно законодавства України, на копіях відсутня дата засвідчення та відсутня інформація про наявність у Скаржника чи іншої особи оригіналів цих письмових доказів;

- копія додатку №1 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. не має доказового значення для вирішення спору у справі №922/2974/18, оскільки в ньому (додатку) було змінено лише порядок оплати за договором, проте сума грошового зобов'язання в цілому не змінилася.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

10. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 11.02.2019р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І. і Стойка О.В.

11. Ухвалою від 13.02.2019р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/2974/18, а ухвалою від 27.02.2019р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні на 18.03.2019р. о 14:40 з повідомленням учасників справи про дату, час і місце розгляду.

Окрім того, в порядку проведення підготовчих дій, ухвалою суду від 27.02.2019р. було задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича про залучення додаткових доказів до матеріалів справи №922/2974/18 та залучено до матеріалів справи:

- копію додатку №1 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.;

- копію додатку №2 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.;

- копію додаткової угоди №01/0211 від 02.11.2016р. до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.;

- копію сторінок веб-сайту;

- копію листування;

- USB-флеш-накопичувач.

12. Враховуючи викладене в п.10 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І., Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

13. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

14. У судовому засіданні 18.03.2019р. уповноважений представник Скаржника підтримав свої вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник Позивача у судовому засіданні 18.03.2019р. підтримав свої заперечення проти апеляційної скарги, викладені письмово, та наголосив на доцільності на стадії апеляційного перегляду призначення експертного дослідження ступеню готовності розробленого Відповідачем сайту, передбаченого умовами спірного договору.

Судова колегія, зважаючи на: відсутність як сформульованого конкретного клопотання щодо призначення експертизи із обґрунтуванням потреби її проведення в контексті приписів ст.99 Господарського процесуального кодексу України, так і клопотання в порядку ст.119 цього Кодексу на момент проведення судового засідання; відсутність відповідної ініціативи Позивача в перебігу строку підготовки розгляду справи, визначеного в порядку ст.267 вказаного Кодексу ухвалою про відкриття апеляційного провадження від 13.02.2019р., дійшла висновку про можливість розгляду справи по суті.

15. Відтак, згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

16. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 11.05.2016р. між Фізичною особою-підприємцем Карнаух Тетяною Миколаївною (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгеном Юрійовичем (Виконавець) було укладено договір про надання послуг №1-11/05 (договір - а.с.а.с.24-29 т.1), відповідно до п.1.1. якого, Виконавець зобов'язується надати Замовнику послуги з проектування, дизайну, створення Технічного завдання, верстки та розробки веб-сайту відповідно до заявки про надання послуг.

17. У п.1.2 договору було зазначено, що обсяг та перелік послуг, строк їх надання та результати надання послуг визначено у заявці на надання послуг. Порядок надання послуг, що зазначені в заявці на надання послуг, етапи та строки, загальні поняття зазначені у Регламенті взаємодії.

18. Своєю чергою, з наданого до апеляційної скарги Додатку №1 до договору (а.с.22 т.2) встановлено, що сторони погодили такі терміни виконання робіт:

- проектування структури та сторінок веб-сайту - 18 робочих днів;

- дизайн сторінок веб-сайту - 26 робочих днів;

- створення технічного завдання - 6 робочих днів;

- верстка сторінок веб-сайту - 26 робочих днів;

- розробка веб-сайту - 46 робочих днів.

Датою початку надання послуг є 16.05.2016р. за умови своєчасної сплати передплати. У зазначені терміни виконання не включено термін на затвердження і погодження результатів надання послуг.

Надання послуг виконується згідно Регламенту взаємодії (Додаток №2).

19. Відповідно до п.2.3 Регламенту взаємодії (наданого Відповідачем також разом з апеляційною скаргою (а.с.а.с.23-30 т.2), комунікація між Замовником і Виконавцем ведеться в письмовій формі за допомогою e-mail листування, що також узгоджується з п.3.1 цього Регламенту, відповідно якого після отримання початкового переліку вимог до надання послуг від Замовника, Виконавець розпочинає збір усіх вимог щодо веб-сайту, який відбувається у форматі взаємодії і Виконавця і Замовника через e-mail листування і голосові канали зв'язку. Усі зібрані вимоги щодо послуг фіксуються Виконавцем і затверджуються Замовником у формі узгодженого брифа з усіма вимогами щодо надання послуг.

20. Судом першої інстанції встановлено, що згідно з п.2.1 договору, загальна вартість послуг складає 302500,00грн. без урахування ПДВ. Виконавець не являється платником ПДВ. Послуги надаються в чотири етапи:

1) проектування структури та сторінок веб-сайту.

2) Дизайн сторінок веб-сайту.

3) Створення технічного завдання. Верстка сторінок веб-сайту.

4) Розробка веб-сайту.

У п.2.2. означеного договору встановлений порядок оплати Замовником послуг за договором, а саме:

- Замовник сплачує аванс в розмірі 20% (двадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 60500,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 3 (три) банківських дні після підписання сторонами заявки до цього договору, але до моменту початку надання послуг, на підставі отриманого рахунку від Виконавця. Днем оплати вартості послуг вважається день надходження грошових коштів на поточний рахунок Виконавця. Аванс враховується як оплата виконаних робіт за першим етапом.

- 8% (вісім відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. договору шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 24200,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше, ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з першого етапу, але до моменту початку надання послуг за другим етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- 20% (двадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівково перерахування коштів в розмірі 60500,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з другого етапу, але до моменту початку надання послуг за третім етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- 28% (двадцять вісім відсотків) від вартості послуг, вказаної в п. 2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 84700,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше, ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з третього етапу, але до моменту початку надання послуг за четвертим етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- решту суми в розмірі 25% (двадцять п'ять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 75625,00грн. Замовник сплачує шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 3 (три) банківських дня після прийняття Замовником наданих Виконавцем послуг.

21. Між тим, з наданої до апеляційної скарги додаткової угоди №01/0211 від 02.11.2016р. (а.с.а.с.31, 32 т.2) апеляційним судом встановлено, що п.2.2. означеного договору викладено в новій редакції, а саме:

- Замовник сплачує аванс в розмірі 20% (двадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 60500,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 3 (три) банківських дні після підписання сторонами заявки до цього договору, але до моменту початку надання послуг, на підставі отриманого рахунку від Виконавця. Днем оплати вартості послуг вважається день надходження грошових коштів на поточний рахунок Виконавця. Аванс враховується як оплата виконаних робіт за першим етапом.

- 8% (вісім відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. договору шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 24200,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше, ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з першого етапу, але до моменту початку надання послуг за другим етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- 20% (двадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівково перерахування коштів в розмірі 60500,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з другого етапу, але до моменту початку надання послуг за третім етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- 12% (дванадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівково перерахування коштів в розмірі 36300,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 2 (два) банківських дня до моменту початку надання послуг за четвертим етапом, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- 28% (двадцять вісім відсотків) від вартості послуг, вказаної в п. 2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 84700,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше, ніж через 2 (два) банківських дня після прийому робіт з третього етапу, на підставі отриманого рахунку від Виконавця.

- решту суми в розмірі 12% (дванадцять відсотків) від вартості послуг, вказаної в п.2.1. даного договору, шляхом безготівкового перерахування коштів в розмірі 36300,00грн. на поточний рахунок Виконавця, визначений в цьому договорі, не пізніше ніж через 3 (три) банківських дня після прийняття Замовником наданих Виконавцем послуг.

22. Своєю чергою, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Позивачем в порушення вимог ч.2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України не було надано до суду першої інстанції разом з позовною заявою та в ході розгляді справи означені Додатки №1 та №2 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., а також додаткову угоду №01/0211 від 02.11.2016р. до такого договору, які є невід'ємними частинами договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. згідно з п.п.1.1 та 10.2 останнього. Наразі, означені документи за своїм змістом містять відомості, які з огляду на положення п.п.1.2 та 1.3 цього договору мають безпосереднє значення для встановлення й оцінки обставин, що стосуються предмету доказування, у розумінні ч.2 ст.76 Господарського процесуального кодексу України при розгляді позовних вимог відносно дотримання Виконавцем зобов'язань за договором про надання послуг та їх наслідків.

23. Відповідно до п.п.3.1.1, 3.2.3. договору Виконавець має право надавати Замовнику послуги тільки після підписання сторонами заявки, отримання від Замовника на письмовий запит Виконавця всіх необхідних вихідних даних для надання послуг, за умови виконання Замовником зобов'язання, передбаченого в п.2.2 договору, тоді як Виконавець зобов'язаний до початку надання послуг надати Замовнику у письмовому вигляді весь перелік вихідних даних, які повинні бути надані Замовником для надання Виконавцем послуг за договором. Своєю чергою, Замовник зобов'язаний до початку надання послуг надати Виконавцю усі необхідні для такого виконання вихідні дані, що зазначені у відповідному повідомленні Виконавця, як це визначено в п.3.2.3 цього договору (п.3.4.1. договору).

24. Згідно з п.4.2. договору, на підтвердження факту надання послуг Виконавцем сторони підписують акт здачі-приймання наданих послуг, який готується Виконавцем та надається на підпис Замовнику в порядку, передбаченому п.3.2.4. цього договору. Одночасно з актом здачі-приймання наданих послуг, Виконавець надає Замовнику результати послуг, визначені у заявці, у вигляді матеріалів та електронному носії. У п.3.2.4 договору сторони погодили, що у триденний термін з дати фактичного завершення надання послуг, Виконавець зобов'язаний надати Замовнику результати послуг, визначені в заявці та підписаний зі свого боку акт здачі-приймання наданих послуг в двох екземплярах для підписання Замовником.

25. Відповідно до п.4.3. договору, Замовник отримавши від Виконавця акт здачі-приймання наданих послуг, зобов'язаний підписати акт здачі-приймання наданих послуг протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання та повернути один екземпляр Виконавцю. У разі наявності зауважень, Замовник у вищезазначений строк направляє Виконавцю письмову відмову від підписання акту здачі-приймання наданих послуг, із зазначенням виявлених недоліків.

У разі, якщо на протязі 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання Замовником акту здачі-приймання наданих послуг останній не надав мотивовану відмову від його підписання, і не повернув підписаний зі свого боку акт здачі-приймання наданих послуг, послуги вважаються прийнятими Замовником.

26. У розділі 6 сторони узгодили строк дії договору та порядок його дострокового розірвання, зокрема, згідно з п.п.6.1. договору, останній набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними своїх зобов'язань заданим договором чи до його розірвання, тоді як п.6.2 договору встановлює підстави дострокового розірвання договору:

- за взаємного згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, в якій сторони погоджують умови дострокового розірвання договору та проведення взаєморозрахунків між сторонами (п.6.2.1. договору);

- у випадках, передбачених законодавством України (п.6.2.2. договору).

Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке існувало під час дії цього договору (п.6.3 договору).

27. Місцевим судом з пояснень Позивача встановлено, що останній на виконання п.2.2. договору перерахував на розрахунковий рахунок Відповідача грошові кошти за послуги у розмірі 266200,00грн., з яких попередньої оплати за проектування структури та сторінок веб-сайту за четвертим етапом в розмірі 124025,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями №453 від 19.05.2016р. на суму 60500,00грн. (а.с.155 т.1), №472 від 01.07.2016р. на суму 24200,00грн. (156 т.1), №487 від 17.08.2016р. на суму 60500,00грн. (а.с.157), меморіальним ордером №06206102 від 11.11.2016р. на суму 36300,00грн. (а.с.154 т.1), квитанціями про сплату №16 від 04.01.2017р. на суму 36300,00грн., №75 від 20.12.2016р. на суму 20000,00грн. та №27 від 16.12.2016р. на суму 28400,00грн. (а.с.153 т.1).

28. З матеріалів справи також вбачається, що роботи по першому та другому етапу, вартість виконання яких становить 84700,00грн., були виконані Відповідачем в повному обсязі та прийняті Позивачем без зауважень, про що свідчать підписані сторонами акти здачі-приймання наданих послуг №01-1-11/05 від 30.06.2016р. на суму 60500,00грн. (а.с.158 т.1) та №02-1-11/05 від 12.08.2016р. на суму 24200,00грн. (а.с.159 т.1).

29. Вказані в п.п.16-28 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

30. Між тим, керуючись п.10.1. договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. (всі зміни та доповнення до даного договору є дійсними у випадку, якщо вони оформлені у вигляді додаткових договорів до даного договору, підписані уповноваженими на те представниками сторін та скріплені печатками сторін), 19.12.2017р. Позивач направив на адресу Відповідача додаткову угоду до договору від 15.12.2017р. (а.с.а.с.150-152 т.1), яку отримано Відповідачем 29.12.2017р. згідно поштового повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.а.с.103, 104 т.1).

30.1. Означеною додатковою угодою, серед іншого, було визначено, що:

- строк надання послуг за договором - 26.04.2018р. (п.6 додаткової угоди);

- Замовник підтверджує, що Виконавцем на день укладення цієї угоди вже надані в повному обсязі та належним чином послуги за наступними етапами у відповідності до п.2.1 договору:

1) проектування структури та сторінок веб-сайту.

2) Дизайн сторінок веб-сайту.

3) Створення технічного завдання. Верстка сторінок веб-сайту (п.10 додаткової угоди);

- Замовник підтверджує, що ним вже оплачені Виконавцю за цим договором послуги в сумі 266200,00грн., з яких 124025,00грн. є авансом за виконання четвертого етапу робіт, а також встановлено, що в разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем робіт за четвертим етапом, сума авансу, а саме 124025,00грн. повертається Замовнику у повному обсязі (п.13 додаткової угоди);

- у разі порушення Виконавцем строку надання послуг, який передбачений п.6 угоди більше ніж на 10 (десять) робочих днів з вини Виконавця, останній зобов'язується сплатити на користь Замовника неустойку в розмірі 20% від вартості четвертого етапу послуг «Розробка веб-сайту» за кожен день прострочення надання послуг, починаючи з одинадцятого дня прострочення (п.8 додаткової угоди).

30.2. Відповіді Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгена Юрійовича щодо зміни умов договору надано не було та додаткову угоду не підписано, що, на думку Позивача, є конклюдентною згодою в порядку ч.2 ст.642 Цивільного кодексу України щодо прийняття умов додаткової угоди, а отже остання є укладеною між сторонами.

31. У матеріалах справи також наявне Технічне завдання на розробку інтернет-магазину «Мамин дом» (а.с.а.с.30-68 т.1), в п.2.2.1 якого, серед іншого, зазначено, що сайт повинен бути реалізований на СМS-системі «ІС-Віtгіх: управління сайтом».

31.1. Для покупки означеного програмного продукту між Фізичною особою-підприємцем Карнаух Тетяною Миколаївною (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Турум-Бурум» (Постачальник) було укладено договір поставки програмних продуктів №1-16/11 від 16.11.2016р. (а.с.а.с.82-84 т.1), відповідно п.1.1 якого Постачальник зобов'язується передати, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити Програмний Продукт (ПП) на умовах та у порядку, що визначені в цьому договорі. Найменування і ціна ПП, які є предметом поставки, вказуються у відповідному рахунку, що є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.1.3. означеного договору поставки, Покупцю передаються права на використання програмного продукту шляхом його відтворення виключно за допомогою інсталяції і запуску в порядку, визначеному призначеною (технічною) для користувача документацією.

31.2. Сума договору поставки згідно рахунків №1-1-16/11 від 16.11.2016р. (на суму 19000,00грн. - а.с.87 т.1) та №2-1-16/11 від 15.01.2018р. (на суму 4180,00грн. - а.с.88 т.1) становила 23180,00грн., які (рахунки) були сплачені Позивачем згідно квитанцій №50 від 23.11.2016р. на суму 19000,00грн. (а.с.72 т.1) та №0.0.943912984.1 від 19.01.2018р. на суму 4180,00грн. (а.с.88 т.1).

З наявного в матеріалах справи акту №2-29/11 прийому-передачі програмного продукту в електронному вигляді від 15.01.2018р. (а.с.85 т.1) вбачається, що Позивач прийняв програмну продукцію, а саме Програмний продукт « 1-С Бітрікс: Управління сайтом - Бізнес» на суму 4180,00грн.

31.3. Позивач зазначає, що повноцінне використання означеного продукту можливе тільки за умови отримання результатів послуг по розробці сайту та підписання акту прийому-передачі за четвертим етапом згідно робіт згідно з умовами договору №1-11/05 від 11.05.2016р., однак доказів неможливості іншого самостійного використання такого програмного продукту не надав і за змістом пояснень у судовому засіданні 18.03.2019р. в апеляційній інстанції не обгрунтував.

32. Своєю чергою, апеляційний суд зазначає, що наявне в матеріалах справи Технічне завдання на розробку інтернет-магазину «Мамин дом» за своїм текстом не містить посилань на спірний договір про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., враховуючи також, що таке Технічне завдання зі сторони Виконавця підписано Мусієнко Євгеном Юрійовичем як директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Турум-Бурум», а не Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгеном Юрійовичем (Відповідачем у справі).

33. Враховуючи невиконання Відповідачем робіт за четвертим етапом у строки встановлені додатковою угодою до договору від 15.12.2017р., Позивач посилаючись на п.13 цієї додаткової угоди, 27.09.2018р. направив на адресу Відповідача претензію (а.с.а.с.160-162 т.1), в якій просив розірвати договір про надання послуг та повернути сплачений на користь Виконавця аванс в сумі 124025,00грн., а також сплатити відшкодування витрат на забезпечення виконання договору поставки у розмірі 23180,00грн. Означена претензія була направлена Відповідачу поштовим відправленням (а.с.а.с.163, 164 т.1).

Відповіді на означену претензію Фізичною особою-підприємцем Мусієнко Євгеном Юрійовичем надано не було та грошові кошти не сплачено, що зумовило звернення Позивача до суду із позовними вимогами про стягнення з останнього 124025,00грн. суми попередньої оплати за четвертим етапом робіт за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., 24805,00грн. неустойки за несвоєчасне виконання четвертого етапу робіт «Розробка веб-сайту» за цим договором, 1252,65грн. інфляційної індексації на заборгованість з неповернутої попередньої оплати, 1845,08грн. - 3% річних за прострочення повернення такої попередньої оплати та 23180,00грн. збитків, понесених Позивачем внаслідок придбання програмного продукту CMS-система «1C-Bitrix: управління сайтом», необхідного для надання послуг Виконавцем за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., а також вимогами про розірвання договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р.

34. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють правовідносини з підряду та зазначено, що спір виник стосовно виконання Відповідачем своїх зобов'язань з розробки електронно-інформаційного ресурсу (веб-сайту). Так, судом встановлено доведеність факту неналежного виконання Відповідачем робіт за третім та четвертим етапом «Розробка веб-сайту» за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. та факту неповернення суми отриманої попередньої оплати за цим договором, враховуючи невиконання Відповідачем робіт на отриману суму. При цьому, місцевим судом було застосовано до спірних правовідносин ст.1212 Цивільного кодексу України, а додаткова угода від 15.12.2017р. до договору є неукладеною, що зумовило також висновок суду про не встановлення сторонами строків виконання робіт за договором.

35. Своєю чергою, Відповідачем разом з апеляційною скаргою було надано до матеріалів справи роздруківку сторінок веб-сайту (а.с.а.с.33-78 т.2) та USB-флеш-накопичувач, відомості яких інтерпретовані Скаржником як підтвердження виконання останнім робіт в повному обсязі за третім етапом за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. та частково за четвертим етапом. Крім того, Скаржником надано роздруківку електронного листування між певними особами від Товариства з обмеженою відповідальністю «Турум-Бурум» та інтернет-магазину «Мамин дом» (а.с.а.с.79-145 т.2), де останні повідомлення щодо розробки верб-сайту датовані груднем 2018р. та з якого (листування), на думку Відповідача вбачається, що затримка в завершенні четвертого етапу є наслідком виключно вини Позивача, який невчасно надав необхідні вихідні дані для надання послуг та більш ніж на один рік прострочив виконання своїх зобов'язань за договором.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

36. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб'єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

37. Сутність розглядуваного спору полягає розірвання договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., спонуканні Відповідача до повернення сплаченої Позивачем попередньої оплати за четвертим етапом робіт за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., які не були виконані Відповідачем, в сумі 124025,00грн., застосуванні наслідків прострочення повернення такої попередньої оплати у вигляді стягнення нарахованих на її суму неустойки, передбаченої умовами додаткової угоди від 15.12.2017р., 3% річних та інфляційної індексації, а також збитків в сумі 23180,00грн., понесених Позивачем внаслідок придбання програмного продукту CMS-система «1C-Bitrix: управління сайтом».

38. Беручи до уваги правову природу укладеного договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

39. Зважаючи на встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов'язків сторін.

40. Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов'язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

41. Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.ст.598,599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняються виконанням, проведеним належним чином, або з інших підстав, встановлених договором або законом.

42. Суд апеляційної інстанції зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що ухвала Господарського суду Харківської області від 12.11.2018р. про відкриття провадження у справі №922/2974/18 та призначенні підготовчого засідання на 03.12.2018р. зі встановленням строку Відповідачу для надання відзиву на позовну заяву з дня вручення вказаної ухвали, не була отримана останнім (Відповідачем) та повернута підприємством зв'язку з вказівкою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.а.с.190-192 т.1). За цими ж причинами Відповідачем не було отримано ухвалу суду від 03.12.2018р. про відкладення підготовчого засідання у справі №922/2974/18 та його призначення на 26.12.2018р. (а.с.а.с.203-205 т.1), ухвала суду від 26.12.2018р. про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду на 10.01.2019р. об 12:00 (а.с.а.с.229-231 т.1).

42.1. Між тим, приписи Господарського процесуального кодексу України не дозволяють дійти висновку, що повернення ухвали суду з вказівкою причини повернення, зокрема, «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування Відповідача. Повернення із вказаної причини не свідчить ні про відмову сторони від одержання відправлення, ні про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.

Означене також узгоджується з обов'язковою до застосування в силу ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 12.12.2018р. у справі №752/11896/17.

42.2. Так, у відповідності до вимог п.116 Правил надання послуг поштового зв'язку оператор має визначати причину не вручення судової повістки, а не причини її повернення до суду. Згідно з ч.3 ст.120 Господарського процесуального кодексу України виклики учасників справи здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому для вручення судових рішень. Своєю чергою, за змістом ч.6 ст.242 Господарського процесуального кодексу України, Відповідач може вважатися належним чином повідомленим щодо таких ухвал, що впливає на його належне повідомлення про дату, час та місце судового засідання, виключно у разі якщо в поштовому повідомленні були поставлені відмітки про відмову його від отримання ухвал суду або відсутність за належною адресою.

43. Таким чином, розгляд місцевим судом справи №922/2974/18 (ухвалення за результатами її розгляду рішення від 10.01.2019р.) за відсутністю Відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судових засідань, зокрема засідання, призначеного на 10.01.2019р. (п.42 цієї постанови) та посилання Відповідача на це, як підставу для скасування судового рішення у справі №922/2974/18, є безумовною підставою для скасування такого рішення Господарського суду Харківської області від 10.01.2019р. на підставі п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

44. Окрім того, колегія суддів повторно зазначає, що Позивачем в порушення вимог ч.2 ст.80 Господарського процесуального кодексу України не було надано до суду першої інстанції разом з позовною заявою/в ході розгляді справи підписані сторонами Додатки №1 та №2 до договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., а також додаткову угоду №01/0211 від 02.11.2016р. до такого договору, які є невід'ємними частинами договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. згідно з п.п.1.1 та 10.2 останнього, а також відповідно до п.п.1.2 та 1.3 цього договору мають безпосереднє значення для встановлення й оцінки обставин, відповідних предмету доказування, у розумінні ч.2 ст.76 Господарського процесуального кодексу України при розгляді позовних вимог відносно дотримання Відповідачем зобов'язань за договором про надання послуг та їх наслідків та впливають на правильність вирішення справи.

45. Відтак, Додатком №1 до договору було встановлено, що сторони погодили такі терміни виконання робіт:

- проектування структури та сторінок веб-сайту - 18 робочих днів;

- дизайн сторінок веб-сайту - 26 робочих днів;

- створення технічного завдання - 6 робочих днів;

- верстка сторінок веб-сайту - 26 робочих днів;

- розробка веб-сайту - 46 робочих днів.

Означені обставини зумовлюють безпідставність висновок суду першої інстанції щодо не встановлення сторонами строків виконання робіт та призвело невірного застосування останнім до спірних правовідносин ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України. При цьому, посилання Позивача у відзиві на апеляційну скаргу щодо правомірності застосування місцевим судом ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, адже Додатком №1 до договору сторони встановили лише терміни виконання зобов'язань за кожним етапом виконання робіт, а не строки, відхиляються судом апеляційної інстанції як юридично неспроможні, оскільки сторонами було узгоджено саме часові періоди, які у розумінні ч.1 ст.251 та ч.1 ст.252 Цивільного кодексу України відповідають поняттю «строки». Окрім того, п.1.2 договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. вказує саме про те, що у Додатку №1 до договору повинні визначатися саме строки виконання робіт.

46. Своєю чергою, позиція Позивача щодо істотного порушення Відповідачем умов договору про надання послуг як підстава для його розірвання, яка ґрунтується на його інтерпретації умов неукладеної, як вірно було зазначено судом першої інстанції, додаткової угоди від 15.12.2017р. - також є безпідставною, враховуючи невідповідність висновку місцевого суду про порушення Відповідачем свого зобов'язання без встановлення дати прострочення виконання Додатку №1 до договору та свідчить про недоведеність тверджень Позивача та висновку суду першої інстанції про наявність такого порушення з боку Відповідача, як Виконавця.

47. Апеляційний суд, в світлі положень п.п.3.1.1 та 3.4.1 договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. щодо надання Позивачем (Замовником) усіх необхідних вихідних даних, не має можливості за наявними в матеріалах справи документам встановити наявність чи відсутність прострочення кредитора у розумінні ч.1 ст.613 Цивільного кодексу України, а значить й прострочення Відповідача як боржника з урахування ч.4 ст.614 Цивільного кодексу України, так як підписаний між сторонами договір з додатками та додатковою угодою не містять жодних вказівок відносно реквізитів уповноважених на здійснення комунікацій осіб для оцінки наданого до суду апеляційної інстанції електронного листування, як належного та допустимого доказу.

Таким чином, у світлі положень ч.ч.1, 2 ст.75 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи твердження Скаржника про ненадання Позивачем необхідних вихідних даних для закінчення виконання робіт, у відношенні яких не було підписано актів виконаних робіт (Скаржник не надав доказів відправки Замовнику актів по третьому та четвертому етапу згідно п.п.3.2.4, 4.2, 4.3 договору, хоча виконання робіт за третім етапом Позивачем фактично не оспорювалось як зі змісту позовної заяви, так і визнавалося зі змісту направленої ним на адресу Відповідача та не підписаної останнім додаткової угоди від 15.12.2017р., враховуючи також, що сума стягуваного авансу заявляється виключно за четвертим етапом), судова колегія вважає, що обов'язок доказування в розглядуваному випадку спливу строків виконання робіт по Додатку №1 до договору та відсутності підстав для відстрочення спливу таких строків у розумінні ч.2 ст.613 Цивільного кодексу України (тобто своєчасне надання усіх вихідних даних та затвердження усіх попередніх етапів у відповідності до п.п.2.3, 2.4 Додатку №2) лежить саме на Позивачеві.

48. Між тим, підставою для застосування заходів відповідальності у вигляді стягнення збитків в контексті ст.611 Цивільного кодексу України та ст.ст.216, 217 Господарського кодексу України є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна та об'єктивна сторона, тоді як недоведення в розглядуваному випадку порушення з боку Відповідача, як обов'язкового елементу складу порушення, виключає можливість стягнення заявлених збитків. Окрім того, платіж за придбання програмного продукту CMS-система « 1C-Bitrix: управління сайтом» за договором поставки №1-16/11 від 16.11.2016р., укладеним між Позивачем та іншим суб'єктом господарювання взагалі не може вважатися збитками у розумінні ч.2 ст.224, ч.1 ст.225 Господарського кодексу України та п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України, оскільки не перебуває та не може перебувати в хронологічному причинно-наслідковому зв'язку з недоведеним порушенням Відповідачем зобов'язань за третім та четвертим етапом робіт, так як придбання та наявність цього програмного продукту є умовою виконання робіт, а не наслідком прострочення їх виконання.

49. Застосування місцевим судом ст.1212 Цивільного кодексу України, за висновком судової колегії апеляційної інстанції, також є необґрунтованим, оскільки за змістом вказаної норми обов'язковою умовою для повернення майна на підставі цієї норми є одночасна сукупність трьох елементів:

- збільшення (набуття) майна у набувача (або збереження такого майна) з одночасним зменшенням майна у потерпілого у відповідному розмірі (або не збільшення такого майна);

- збільшення (збереження) майна у набувача за рахунок потерпілого;

- первісна відсутність правових підстав для збільшення (збереження) майна у набувача, або відпадіння таких підстав у подальшому.

У той час, оплата в сумі 124025,00грн. в розглядуваному випадку була здійснені Позивачем на виконання умов договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., який є належною підставою для виникнення та існування обумовлених цим договором кореспондуючих прав і обов'язків сторін (п.39 цієї постанови), не є розірваним та не визнавався в судовому порядку недійсним, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин ст.1212 Цивільного кодексу України.

50. У той час, з огляду на викладене в п.п.46-49 цієї постанови, відсутність підстав для повернення Відповідачем отриманої ним суми попередньої оплати за четвертим етапом робіт за договором про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р., заявлені Позивачем до стягнення на підставі ст.ст.611, 625 Цивільного кодексу України 3% річних в сумі 1845,08грн. та інфляційна індексація в сумі 1252,65грн. (вбачається з розрахунку Позивача - а.с.98 т.1) стягненню з Відповідача не підлягають. Окрім того, судова колегія зазначає, що повернення суми попередньої оплати у будь-якому випадку не може вважатися грошовим зобов'язанням у розумінні ст.612 Цивільного кодексу України, а отже наслідки передбачені ст.ст.611, 625 цього Кодексу, а саме нарахування 3% річних та інфляційної індексації не здійснюється. При цьому, судом першої інстанції було безпідставно включено заявлені суми до суми неустойки, яка становить окремо 24805,00грн. (20% від суми вартості четвертого етапу виконання робіт на підставі п.13 додаткової угоди від 15.12.2017р.) та у задоволені стягнення якої місцевим судом було правомірно відмовлено, оскільки додаткова угода від 15.12.2017р. до договору укладена між сторонами не була.

51. Інші доводи, викладені Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, також не спростовують означених висновків суду та не впливають на правильність вирішення справи по суті, зокрема відсутність дати засвідчення наданих разом з апеляційною скаргою документів, існування та дійсність яких Позивачем не заперечується.

52. Відтак, враховуючи викладені в п.п.42-51 цієї постанови міркування, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування переглядуваного рішення на підставі п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України через порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та п.2 ч.1 ст.277 цього Кодексу через недоведеність позовних вимог, та ухвалення нового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни.

Це зумовлює задоволення апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича та віднесення на рахунок Позивача згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрат зі сплати судового збору як за подання позовної заяви так і за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 10.01.2019р. (повний текст підписано 15.01.2019р.) у справі №922/2974/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 10.01.2019р. (повний текст підписано 15.01.2019р.) у справі №922/2974/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення у справі №922/2974/18, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни, м. Харків до Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича, м. Харків про розірвання договору про надання послуг №1-11/05 від 11.05.2016р. та стягнення 175107,65грн.

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Карнаух Тетяни Миколаївни (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Фізичної особи-підприємця Мусієнко Євгена Юрійовича (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 6549,47грн.

5. Доручити Господарському суду Харківської області видати наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

6. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 18.03.2019р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 19.03.2019р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя В.І. Пушай

Суддя О.В. Стойка

Надіслано судом до ЄДРСР - 19.03.2019р.