ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

19 березня 2019 року Справа № 915/484/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., розглянувши матеріали

за позовом: Приватного виробничо-налагоджувального підприємства Нікоінтерм (54003, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 32508277),

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 27/1, ідентифікаційний код 22440366),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю Термосистемс, (54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, 26/1, ідентифікаційний код 40903794),

про: визнання недійсним та скасування рішення відповідача, -

в с т а н о в и в:

07 березня 2019 року Приватне виробничо-налагоджувальне підприємство Нікоінтерм звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №1399 від 06.03.2019 (вх.№3614/19 від 07.03.2019) до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд:

1. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30-ріш від 28.12.2018 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №2-26.206/12-2018 в частинах:

1. Визнати, що дії ТОВ Термосистемс (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП Нікоінтерм (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул.50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), проведений КП Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП Нікоінтерм штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що дії ТОВ Термосистемс (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП Нікоінтерм (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м.Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи), проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП Нікоінтерм штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

7. Визнати, що дії ТОВ Термосистемс (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) та ПВНП Нікоінтерм (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи), проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП Нікоінтерм штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

10. Визнати, що дії ТОВ Термосистемс (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП Нікоінтерм (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), проведений КП Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

12. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП Нікоінтерм штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

13. Визнати, що дії ТОВ Термосистемс (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП Нікоінтерм (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), проведений КП Дирекція з капітального будівництва та реконструкції Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

15. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП Нікоінтерм штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.;

2. Стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921,00 грн.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2019, справі присвоєно єдиний унікальний номер 915/484/19 та визначено головуючим у справі суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 12.03.2019 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу 10-денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Позовну заяву судом залишено без руху з підстав її невідповідності вимогам ст.164 Господарського процесуального кодексу України, оскільки:

1) до неї не додано копії (або оригіналу) оспорюваного рішення відповідача, а саме рішення № 30 від 28.12.2018 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №2-26.206/12-2018 та не подано клопотання про його витребування (ч.4 ст.164);

2) до неї не додано документів, які підтверджують відправлення учасникам справи копії позовної заяви і доданих до неї документів (п.1 ч.1 ст.164), оскільки докази відправлення іншим учасникам справи копії позовної заяви, а саме: описи вкладення у цінний лист та фіскальні чеки, надано в копіях, про що Відділом документального забезпечення складено відповідний акт від 07.03.2019.

14.03.2019 від позивача на адресу суду надійшла заява за вих. №1400 від 14.03.2019 про усунення недоліків позовної заяви від 07.03.2019, якою позивач просить суд прийняти до розгляду позовну заяву в уточненій редакції із доданими, належним чином засвідченими письмовими доказами, та доказами про відправлення учасникам справи позовної заяви із додатками, уточненої позовної заяви із додатками, та відкрити провадження у справі.

Дослідивши матеріали позовної заяви від 07.03.2019 та заяви про усунення недоліків позовної заяви, суд вважає, що недоліки позовної заяви позивач усунув у встановлений строк, тому позовна заява підлягає прийняттю до розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 50 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обовязки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Зі змісту ч. 2 ст. 50 ГПК України вбачається, що якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обовязки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Позивачем у позовній заяві зазначено третьою особою без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Термосистемс», однак позовна заява не містить клопотання про залучення зазначеної особи до участі у справі в якості третьої особи у порядку ст. 50 ГПК України.

Копію позовної заяви та додані до неї документи, а також заяви про усунення недоліків позовної заяви, позивачем надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Термосистемс».

Відповідно до обставин, якими позивач обґрунтовує позовні вимоги та доказів, наданих на підтвердження зазначених обставин, враховуючи, що спірне рішення крім позивача у справі стосується також ТОВ «Термосистемс» та може вплинути на права та обовязки останнього, суд вважає необхідним залучити ТОВ «Термосистемс» () до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача.

Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 12 ГПК України, спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні. Умови, за яких суд має право розглядати вимоги про стягнення грошових сум у наказному провадженні, а справи у загальному або спрощеному позовному провадженні, визначаються цим Кодексом. Для цілей цього Кодексу малозначними справами є: 1) справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує пятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Враховуючи предмет спору дана справа має розглядатись за правилами загального позовного провадження.

Врахувавши обраний позивачем спосіб захисту, категорію та складність справи, залучення до участі у справі третьої особи, для всебічного та повного зясування обставин справи, суд дійшов висновку про доцільність розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Статтею 181 ГПК України передбачено, що для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій. Підготовче засідання має бути розпочате не пізніше ніж через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Частинами 2, 4 ст. 80 ГПК України встановлено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з обєктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Згідно положень ч. ч. 1-3 ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Одночасно з поданням позовної заяви позивачем до господарського суду подано клопотання за вих. №1394 від 06.03.2019 про витребування доказів.

Зазначене клопотання в уточненій редакції за вих. №1398 від 14.03.2019 позивачем додано до заяви про усунення недоліків позовної заяви.

У клопотанні позивач просить суд:

1) витребувати у ПП «Дикий Сад» даних про зовнішні та внутрішні ІР-адреси та МАС-адреси користувача ОСОБА_1, зареєстрованого під логіном «nikointerm», що обслуговується ПП «Дикий Сад» за адресою: АДРЕСА_3, у період з 01.06.2017 по 29.11.2017;

2) витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «Термосистемс» () належним чином завіреної копії Договору оренди приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_4, укладеного орієнтовно 01.06.2017 з ОСОБА_2.

Зазначене клопотання обґрунтовано посиланням на неможливість самостійно отримати необхідні докази для належного обґрунтування своєї правової позиції та мотивовано тим, що однією з підстав позову є спростування доводів відповідача, викладених в рішенні від 28.12.2018 щодо наявності у ПВНП «Нікоінтерм» та ТОВ «Термосистемс» однієї матеріально-технічної бази, зокрема ІР-адреси та МАС-адреси з метою узгодження дій під час участі юридичних осіб у відкритих торгах через електронну систему публічних закупівель «ProZorro», які були оголошені різними замовниками, за наступними ідентифікаторами: UA-2017-06-07-002425-b, UA-2017-10-04-002131-b, UA-2017-10-04-002204-b, UA-2017-11-10-003024-b, UA-2017-11-10-003018-b.

Місцезнаходження офісу НВНП «Нікоінтерм» знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, у якому розташований WiFi-роутер, який має одну зовнішню ІР-адресу та МАС-адресу, проте у 2017 році підключення позивача до інтернет-мережі не було не захищено паролем, у звязку із чим до користування інтернет-мережею за допомогою підключення до користування «nikointerm» мали доступ сторонні особи.

З метою зясування даних щодо використання ІР-адреси та МАС-адреси позивача під час підготовки позову позивачем було надіслано відповідні запити до інтернет-провайдера ПП «Дикий Сад» та власника приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_4 ОСОБА_2

ПП «Дикий Сад» відповіді на запит не надано.

ОСОБА_2 листом від 06.03.2019 повідомила, що з 01.06.2017 приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_4 здавалось в оренду ТОВ «Термосистемс», однак договору оренди, який укладався у простій письмовій формі, не збереглося.

Крім того, до заяви про усунення недоліків позовної заяви позивачем додано клопотання за вих. №1399 від 14.03.2019 про витребування доказів, а саме: позивач просить суд витребувати у Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оригіналу або належним чином завіреної копії оспорюваного рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018.

Клопотання обґрунтовано тим, що позивач не може надати оригінал або належним чином завірену копію оспорюваного рішення, оскільки його оригінал знаходиться у відповідача, а позивачу надіслано його копію, яка не завірена у відповідності до вимог Національного стандарту України ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України №55 від 07.04.2003.

Отже, враховуючи зазначені обставини, суд вважає за можливе задовольнити клопотання позивача №1398 від 14.03.2019 та №1399 від 14.03.2019 та витребувати відповідні докази.

Керуючись ст. ст. 12, 50, 80, 81, 165-168, 174, 176, 177, 181, 234, 235 ГПК України, господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.

2. Справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

3. Підготовче засідання у справі призначити на 22 квітня 2019 року о 10:00.

Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м.Миколаїв, ОСОБА_3, вул.Адміральська, 22, поверх 9.

4. Повідомити учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання.

5. Запропонувати відповідачу, в 15-денний строк від дня отримання цієї ухвали, надати суду відзив на позов, оформлений згідно вимог ст.165 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

6. Запропонувати позивачу, в 5-денний строк від дня отримання відзиву на позов, надати суду відповідь на відзив, оформлену згідно вимог ст.166 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтується відповідь позивача, якщо такі докази не надані відповідачем, а також документи, що підтверджують надіслання (надання) відповіді на відзив і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

7. Запропонувати відповідачу подати до суду заперечення на відповідь на відзив, які мають відповідати вимогам ст.167 ГПК України, протягом 5 днів з дня одержання відповіді на відзив.

8. Залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Термосистемс, (54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, 26/1, ідентифікаційний код 40903794).

9. Запропонувати третій особі, в 5-денний строк від дня отримання цієї ухвали, надати суду письмові пояснення щодо позовних вимог з урахуванням вимог ст. 168 ГПК України.

10. Розяснити учасникам справи, що заяви і клопотання по справі необхідно оформлювати згідно вимог ст.170 ГПК України і надавати їх суду лише у письмовій формі та завчасно до засідань.

11. Клопотання позивача за вих. №1398 від 14.03.2019 та за вих. №1399 від 14.03.2019 про витребування доказів задовольнити.

12. Витребувати докази:

- у ПП «Дикий Сад» дані про зовнішні та внутрішні ІР-адреси та МАС-адреси користувача ОСОБА_1, зареєстрованого під логіном «nikointerm», що обслуговується ПП «Дикий Сад» за адресою: АДРЕСА_3, у період з 01.06.2017 по 29.11.2017;

- у Товариства з обмеженою відповідальністю «Термосистемс» () належним чином завірену копію Договору оренди приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_4, укладеного орієнтовно 01.06.2017 з ОСОБА_2;

- у Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оригінал або належним чином засвідчену копію рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-ріш від 28.12.2018.

13. Встановити 5-денний строк з дня отримання даної ухвали для надання суду витребуваних доказів.

14. На веб-сторінці Господарського суду Миколаївської області на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за посиланням: http://mk.arbitr.gov.ua/sud5016/ учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається.

15. Ухвалу направити учасникам справи, ПП «Дикий Сад» (пр. Центральний, 52, Миколаїв, Миколаївська область, 54000).

16. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя В.О.Ржепецький