СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2019 р. Справа № 922/3639/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А. , суддя Шевель О.В.

при секретарі судового засідання Литвиновій К.О.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (дог. б/н від 27.10.2016);

відповідача ОСОБА_2 (свід. № 21/10-4 від 21.10.2017), ОСОБА_3 (дов. б/н від 13.12.2018) в режимі відеоконференції;

експерта - ОСОБА_4 (свід. №535 від 28.08.2015);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс (вх. №1414 Х/2-4) на рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Жельне С.Ч., суддя Калантай М.В., суддя Буракова А.М.; повний текст рішення складено 26.11.2018) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Нертус, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс, м. Новоукраїнка, Кіровоградська область,

про стягнення 771 296,09 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Нертус" (далі ТОВ "Торговий дім "Нертус") звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біскар" (далі ТОВ "Біскар") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (далі ТОВ "Кіровоградінтерсервіс"), в якій просило стягнути солідарно з ТОВ "Біскар" та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" 771 296,09 грн. збитків, 80 000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката, 12 258,44 грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору.

В обґрунтування позову посилається на неналежне виконання ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" зобовязань щодо повернення переданого на зберігання товару за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016. В якості правових підстав посилається на умови договору складського зберігання №67 від 01.03.2016, договору поруки №1 від 01.06.2016, положення ст.ст. 525, 942, 949- 951 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 225, 294 Господарського кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 провадження у справі в частині позовних вимог до ТОВ "Біскар" припинено у зв'язку з відмовою від позову. Решту позову задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на користь ТОВ "Торговий дім "Нертус" 771296,09 грн. збитків та 12258,44 грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017 в частині стягнення збитків скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову про стягнення збитків у сумі 771 296,09 грн. відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2017 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.02.2018 постанову Вищого господарського суду України від 19.10.2017, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.06.2017 та рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 в частині стягнення з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" 771296,09 грн. збитків скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області. В решті рішення господарського суду Харківської області від 21.03.2017 у справі №922/3639/16 залишено в силі.

Частково скасовуючи судові акти попередніх інстанцій, Верховний Суд вказав на те, що місцевий господарський суд та апеляційний суд в межах власних процесуальних повноважень не вжили заходів щодо встановлення фактичного розміру вказаних в позові збитків.

За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Харківської області від 15.11.2018 у справі №922/3639/16 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на користь ТОВ "Торговий дім "Нертус" 728 691,66 грн. збитків, 10 930,38 грн. витрат по сплаті судового збору та 56 742,44 грн. витрат за проведення судової експертизи. В іншій частині позову відмовлено.

ТОВ Кіровоградінтерсервіс з рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2018 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає наступне:

- переданий йому на зберігання товар за вимогою позивача не було повернуто з підстав невиконання останнім своїх зобов'язань щодо оплати послуг зберігання товару за жовтень 2016 року;

- вилучений протоколом обшуку від 29.09.2016 товар не може бути переданий позивачу, оскільки у кримінальній справі №0012132 питання щодо його повернення зацікавленій особі на даний час не вирішено;

- за поясненнями представника позивача, наданими в суді першої інстанції 01.10.2018, розмір збитків обчислено позивачем без ПДВ, оскільки товар завезений на територію України з 0% ставкою ПДВ та позивач не є власником товару, переданого за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016;

- суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 2, ч. ч. З, 4 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України вийшов за межі позовних вимог, стягнувши з відповідача вартість ПДВ, яку не було заявлено позивачем.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Кіровоградінтерсервіс на рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2018 у справі №922/3639/16 та призначено її до розгляду на 21.02.2019 в режимі відеоконференції, проведення якої доручено забезпечити господарському суду Кіровоградської області.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 розгляд справи відкладено на 14.03.2019, викликано у судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_5 МЮУ ОСОБА_4 для роз'яснення висновку судової-товарознавчої експертизи №18918, складеного 23.08.2018.

Представники відповідача в судовому засіданні 14.03.2019 підтримали апеляційну скаргу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 1955 від 21.02.2019), додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу (вх.№2598 від 13.03.2019), а також його представник в судовому засіданні 14.03.2019, не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що за результатами частково проведеної інвентаризації було виявлено нестачу переданого на зберігання майна. В результаті неповернення відповідачем на вимогу позивача переданого на зберігання майна, останньому було завдано збитків у сумі 771 296,09 грн.

При цьому зазначає, що посилання відповідача на те, що його обов'язок припинився на підставі ст. 607 ЦК України внаслідок передачі 24.10.2016 по кримінальному провадженню № 0012132 на відповідальне зберігання комплексу будівель по вул. Мурманська, 13"Д" в м. Кіровограді (де зберігалися товари, належні позивачу), не може вважатися обґрунтованим, оскільки в матеріалах справи відсутні докази вилучення правоохоронними органами товарів, які позивач у позові зазначає як зниклі з вини зберігача, та визнання їх речовим доказом в кримінальному провадженні.

До того ж, як вказує позивач, в постанові слідчого СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградської області ОСОБА_6П від 24.10.2016 року, згідно з якою дані складські приміщення визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження №0012132, мова йде про визнання речовим доказом нерухомого майна (як будівель, що мають значення речового доказу по кримінальному провадженню), а не товарно-матеріальних цінностей, що в них знаходяться. Крім того, факт нестачі товарно-матеріальних цінностей було виявлено ще до прийняття даної постанови слідчого.

Також звертає увагу на те, що товар, який був переданий ТОВ Кіровоградінтерсервіс на зберігання, відповідно до умов Договору складського зберігання № 67 від 01.03.2016, придбавався (імпортований) ТОВ Торговий дім Нертус із 20% ставкою ПДВ, тоді як за 0% ставкою здійснювалась сплата лише ввізного мита на товари, про що зазначено у митних деклараціях (форма МД 2): декларації 807110001/2016/002924, 807110000/2016/002332, 807110000/2016/003098, 807100000/2014/012490, 807110000/2016/001797, 807110000/2016/003024, 807110000/2016/002413, які, разом з копіями видаткових накладних та платіжних доручень на придбання товару, долучені позивачем до додаткових пояснень до відзиву на апеляційну скаргу. В судовому засіданні представник позивача наголошував на тому, що вказані документи надано до апеляційної інстанції на спростування доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

В судовому засіданні 14.03.2019 представник позивача не надав суду апеляційної інстанції обґрунтованих пояснень з приводу того, чому копії видаткових накладних та платіжних доручень на придбання товару, якими позивач підтверджував придбання ТОВ Торговий дім Нертус товару із 20% ставкою ПДВ не надано до суду першої інстанції. При цьому, як встановлено судом, надані до суду документальні докази на адресу відповідача направлено лише 12.03.2019, про що свідчить штамп ДП Укрпошти. За таких підстав, колегія суддів не надає оцінку вказаним документам, та лише долучає їх до матеріалів справи.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, розглянувши в судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників позивача та відповідача, судового експерта, а також доводи викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, що 01.03.2016 між ТОВ "Торговий дім "Нертус" (поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (зберігач) було укладено договір №67 складського зберігання, згідно п. 1.1 якого зберігач прийняв від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д, до вимоги повернення.

Товарно-матеріальні цінності приймаються та видаються в кількісних показниках в заводських упакуваннях (короби, ящики, мішки) чи упаковках опломбованих поклажодавцем. Перелік майна, його кількість і оцінка засвідчуються складською накладною, що видається після передачі товарів на зберігання (п.п. 1.2, 1.3 договору).

Пунктами 3.1-3.3 договору встановлено обовязки зберігача, зокрема: здійснювати належне зберігання товарів, вести складський облік товарів, що знаходяться на зберіганні, фіксувати належним чином кількість (коробів, ящиків, мішків) товарів при прийнятті їх на зберігання; надавати можливість поклажодавцю огляду товарів, вжиття заходів, необхідних для забезпечення схоронності товарів; вживати всіх заходів для забезпечення схоронності товарів.

Згідно п. 3.9 договору зберігач зобовязаний на першу вимогу поклажодавця повернути товар, прийнятий на зберігання за умови проведення 100% оплати за здійснені послуги. При несплаті має право затримати товар до повного розрахунку за послуги зберігання.

Плата за зберігання товарів за цим договором становить 2 250,00 грн. з ПДВ на місяць (навіть коли товар не зберігався повний місяць на складі, але був переданий на зберігання) та підлягає сплаті шляхом перерахування на розрахунковий рахунок зберігача чи внесенням готівкою до каси підприємства не пізніше 3-х банківських днів з моменту отримання рахунків (п. 6.1 договору).

Пунктом 5.1 договору передбачена відповідальність зберігача перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини зберігача.

Строк дії договору, встановлений п. 2.5, - до 31.12.2016, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

На виконання умов договору ТОВ "Торговий дім "Нертус" протягом березня-червня 2016 року передало ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар відповідно до накладних на переміщення та товарно-транспортних накладних.

У вересні 2016 року комісією за участю представників сторін договору було проведено інвентаризацію товару, що знаходився на зберіганні.

У звязку з виявленою під час інвентаризації нестачею товару ТОВ "Торговий дім "Нертус" звернулось до ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" з вимогою про видачу товару за договором складського зберігання №67 від 01.03.2016 (вих. №28/09-1 від 28.09.2016), в якій просило негайно повернути переданий ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання товар протягом однієї календарної доби з дня отримання вказаної вимоги.

Зберігач вимогу поклажодавця проігнорував, відповіді на неї не надав, переданий на зберігання товар в добровільному порядку не повернув.

Крім того, ТОВ "Торговий дім "Нертус" подало заяву про вчинення посадовими особами зберігача злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України, а саме привласнення та розтрата ввіреного у володіння службовим особам товариства чужого майна у великих розмірах.

За фактом поданої заяви було відкрито кримінальне провадження, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0012132.

В межах вказаного кримінального провадження було проведено обшук приміщень ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" та вилучено майно, що знаходилось за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д, на зберіганні.

Протоколом обшуку від 29.09.2016 виявлено відсутність на зберіганні наступного товару: преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 200 літрів; майтус в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 0,5 кілограм; бату в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 10 кілограм; раназол Ультра, т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 65 літрів; амінка в.р. гербіцид (20л) у кількості 200 літрів; лемур, КЕ, гербіцид (5л) у кількості 80 літрів; капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 260 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 2220 літрів; євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 150 літрів; мікадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 25 літрів; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 20 літрів; ММ 600 ЗП, гербіцид (0,05 кг) у кількості 1 кг.

Наведене свідчить про те, що ТОВ "Торговий дім "Нертус" понесло збитки, що були завдані неналежним виконанням послуг зі зберігання на підставі договору, що призвело до нестачі майна.

Вказані обставини стали підставою для звернення ТОВ "Торговий дім "Нертус" до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" про відшкодування збитків, спричинених зникненням частини майна, що знаходилось у відповідача на зберіганні, в сумі 771296,09 грн.

Позовні вимоги ТОВ "Торговий дім "Нертус" ґрунтуються на тому, що ним було передано ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" товар на зберігання за договором. Частина цього товару зникла в період зберігання на складі зберігача, що підтверджується актом інвентаризації та протоколом обшуку в межах кримінального провадження по факту нестачі товару. Позивач (поклажодавець) вважає, що відповідач ТОВ "Кіровоградінтесервіс", як зберігач товару, повинен відшкодувати йому збитки, спричинені зникненням частини майна, що знаходилося у відповідача на зберіганні, в сумі 771296,09 грн.

Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що внаслідок виявленої нестачі товару, перед зверненням із заявою до правоохоронних органів про вчинення посадовими особами відповідача злочину, передбаченого частиною 4 ст.191 Кримінального кодексу України, позивач звертався до відповідача з вимогою про негайну видачу товару. Проте, вказана вимога так і не була виконана відповідачем, товар на час розгляду справи у суді є неповернутим. За таких обставин, відповідач зобов'язаний відшкодувати позивачу згідно з приписами ст. 951 ЦК України та п. 5.1 договору вартість переданого на зберігання товару, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 728 691,66 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом використано у повному обсязі свої повноваження, передбачені процесуальним законом щодо повного та всебічного зясування обставин справи, повязаних з предметом доказування у даній справі, а висновки, викладені в рішенні узгоджуються з приписами норм чинного законодавства, які в даному випадку регулюють спірні правовідносини, що призвело до прийняття правомірного рішення.

Надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини.

Предметом спору у даній справі є правовідносини, що виникли між сторонами на підставі договору складського зберігання.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 936 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з приписами ст. 957 цього Кодексу, за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Зберігач зобовязаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання (ч. 1 ст. 938 Цивільного кодексу України).

Статтею 942 Цивільного кодексу України встановлено, що зберігач зобов'язаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі.

Зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості (ч. 1 ст. 949 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 953 Цивільного кодексу України зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Підставою виникнення спірних правовідносин є укладений 01.03.2016 між сторонами договір №67, згідно умов якого зберігач прийняв від поклажодавця на зберігання товарно-матеріальні цінності за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13Д, до вимоги повернення (т. 1 а.с. 18-20).

Згідно з пунктом 1.2 договору, товарно-матеріальні цінності приймаються та видаються в кількісних показниках в заводських упакуваннях (короби, ящики, мішки) чи упаковках опломбованих поклажодавцем.

Перелік майна, його кількість і оцінка засвідчуються складською накладною, що видається після передачі товарів на зберігання (п. 1.3 договору).

Судом встановлено, що на виконання умов договору №67 від 01.03.2016 ТОВ "Торговий дім "Нертус" передало на зберігання ТОВ "Кіровоградінтесервіс" наступний товар: амінка в.р. гербіцид (20л) у кількості 1540 літрів; антал, ТН, фунгіцид (5л) у кількості 200 літрів; антал, ТН, фунгіцид (1л) у кількості 100 літрів; аргумент ФОРТЕ 500 SL, РК, гербіцид у кількості 3000 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (1л) у кількості 200 літрів; аргумент в.р., гербіцид, десикант (20л) у кількості 7680 літрів; бату в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 50 кілограм; біммер к.е., інсектицид (10л) у кількості 1620 літрів; нертус Бор., р., добриво (10л) у кількості 1200 літрів; герб 900 КЕ, гербіцид (20л) у кількості 10840 літрів; грізний в.д.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 102 кілограм; грізний Експерт в.д.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 600 кілограм; дезал, КС, фунгіцид (5л) у кількості 4545 літрів; декабрист 480, РК, гербіцид (5л) у кількості 200 літрів; євро-ланг, р.к., гербіцид (5л) у кількості 7080 літрів; євро-ленд, РК, гербіцид (5л) у кількості 8025 літрів; ефірон, КЕ, гербіцид (20л) у кількості 960 літрів; капрал, КС, гербіцид (5л) у кількості 3840 літрів; контадор Дуо, КС, інсектицид (1л) у кількості 960 літрів; контадор Макси ТН, інсектицид (1л) у кількості 150 літрів; контадор Макси ТН, інсектицид (5л) у кількості 2220 літрів; лемур, КЕ, гербіцид (5л) у кількості 5760 літрів; майтус в.г., гербіцид (0,5кг) у кількості 200 кілограм; мікадо, РК, гербіцид (5л) у кількості 200 літрів; милафурон, КС, гербіцид (5л) у кількості 1640 літрів; преміум Голд, КС, гербіцид у кількості 11240 літрів; пріус, СЕ, гербіцид (5л) у кількості 4480 літрів; раназол Ультра, т.к.с, фунгіцид (5л) у кількості 1280 літрів; серп, в.р.к., гербіцид (5л) у кількості 5120 літрів; скоразол, к.е., фунгіцид (1л) у кількості 20 літрів; нертус Старт, р., добриво (5л) у кількості 640 літрів; табезон, РК, гербіцид у кількості 640 літрів; талант ПАР (5л) у кількості 640 літрів; тіназол к.е., фунгіцид (5л) у кількості 640 літрів; фаер, ТН, фунгіцид (5л) у кількості 200 літрів; фанат, гр., мінеральне добриво у кількості 100 кілограм; фатрін, к.е., інсектицид (5л) у кількості 2560 літрів; флуафол, КС, фунгіцид (5л) у кількості 3400 літрів; фосміній, табл., фумігант (1кг) у кількості 400 кілограм; фотосинтез ОСОБА_7 (5л) у кількості 4480 літрів; хломеквид, РК, регулятор росту рослин у кількості 140 кілограм; нертус Цинк, р., добриво (10л) у кількості 1200 літрів; шаман КЕ, інсектицид (5л) у кількості 1280 літрів.

Даний товар був переданий зберігачу на підставі накладних на переміщення товару: №218 від 14.03.2016, №334 від 21.03.2016, №10 від 21.03.2016, №398 від 23.03.2016, №504 від 29.03.2016, №20 від 06.04.2016, №25 від 08.04.2016, №756 від 12.04.2016, №32 від 15.04.2016, №36 від 21.04.2016, №1077 від 26.04.2016, №1465 від 16.05.2016, та на підставі товарно-транспортних накладних: №33 від 14.03.2016, №58 від 21.03.2016, №73 від 23.03.2016, №108 від 29.03.2016, №111 від 30.03.2016, №20 від 06.04.2016, №25 від 08.04.2016, №38 від 12.04.2016, №32 від 15.04.2016, №84 від 20.04.2016, №36 від 21.04.2016, №100 від 26.04.2016, №20 від 16.05.2016, №30 від 23.06.2016, №36 від 30.06.2016 (т.1 а.с. 52-95).

Дати прибуття, час прибуття та розвантаження товару, його прийняття зберігачем за кількістю вказані в вищезазначених товаросупровідних документах. Комерційний акт під час прийняття товару не складався. Претензій щодо кількості товару чи цілісності його пакування під час прийняття товару з боку ТОВ "Кіровоградінтесервіс" не заявлялось.

Поклажодавець має право отримувати товар зі складу частинами (згідно доручення) , але не менше опечатаної упаковки.(п. 2.3. договору).

Згідно п. 3.6 договору зберігач зобовязаний повернути поклажодавцю товар, що знаходиться на зберіганні особі, визначеній дорученням поклажодавця, як одержувач.

Протягом березня-вересня 2016 року на вимогу поклажодавця частина товару, що знаходилась на зберіганні, була знята з відповідального зберігання з комерційного складу та відпущена зберігачем особам, визначеним дорученням поклажодавця, як одержувачі. Рух товару підтверджується наявними в матеріалах справи листами ТОВ "Торговий дім "Нертус" до ТОВ "Кіровоградінтесервіс", та не заперечується сторонами (т. 1 а.с.101 т. 3 а.с.98).

Пунктом 3.2 договору встановлено обовязок зберігача, зокрема надавати можливість поклажодавцю огляду товарів, вжиття заходів, необхідних для забезпечення схоронності товарів.

Скориставшись своїм правом здійснення контролю за забезпеченням схоронності товарів, поклажодавець ініціював проведення інвентаризації товару, що знаходиться на зберіганні.

Так, з 26.09.2016 по 27.09.2016 комісією за участю представників сторін договору було проведено інвентаризацію товару, що знаходився на зберіганні, за результатом якої складено відповідний акт №1 від 27.09.2016 (т. 1 а.с. 28-30). Фіксування проведення процедури інвентаризації товару здійснювалося за допомогою цифрового фотоапарату.

Вказаним актом, зокрема зафіксовано наступне:

- встановлено порушення цілісності упаковок товару, який належить поклажодавцю (що підтверджується актом виявлення нестачі товару, відповідними фотознімками здійсненими під час проведення інвентаризації), встановлено порушення поліетиленового покриття палет, на які були завантажені ящики із товаром, встановлено порушення цілісності заводської упаковки товару у вигляді її фізичного пошкодження внаслідок відкриття ящиків шляхом розрізання гострим предметом, в пошкоджених ящиках встановлено відсутність товару;

- встановлено наявність 17 закритих каністр з-під товару аргумент, в.р. (20л), в яких була відсутня будь-яка рідина;

- виявлено нестачу зданого поклажодавцем на зберігання товару, а саме: амінка, в.р. (20л) у загальній кількості 220 літрів; аргумент, в.р. (20л) у загальній кількості 2220 літрів; капрал к.с. (5л) у загальній кількості 260 літрів; микадо в.р. (5л) у загальній кількості 5 літрів; раназол Ультра т.к.с. (5л) у загальній кількості 65 літрів; евро-ланг р.к. (5л) у загальній кількості 135 літрів; преміум Голд КС у загальній кількості 200 літрів.

Інвентаризація товару була проведена не в повному обсязі, оскільки о 10:00 27.09.2016 представниками ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" було повідомлено про необхідність термінового звільнення складських приміщень представниками ТОВ "Торговий дім "Нертус", після чого доступ до складу та проведення подальшої інвентаризації було припинено, про що зазначено у складеному акті. Внаслідок того, що інвентаризація була проведена не в повному обсязі, не було проведено інвентаризацію частини товару, а саме: бату, в.г. (0,5кг); беркут к.е. (5л); лемур к.е. (5л); майтус, в.г. (0,5кг); серп, в.р.к. (5л); фатрін к.е. (5л); цинк ОСОБА_7 (1 Ол); фотосинтез ОСОБА_7 (5л).

Представники зберігача, які були присутні під час проведення інвентаризації, від підписання акту відмовились. Факт відмови від підписання зафіксований в акті.

Надаючи правову оцінку акту інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні №1 від 27.09.2016 як доказу на підтвердження факту нестачі товару, беручи до уваги, що особа, яка звинувачується контрагентом в порушенні господарського зобовязання, може уникати дій, необхідних для складання документу в передбаченій законодавством формі з метою уникнення відповідальності в подальшому, колегія суддів враховує обставини, під час яких він складався, та визнає акт інвентаризації №1 від 27.09.2016 належним та допустимим доказом.

Відповідно до статті 953 Цивільного кодексу України зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився.

Пунктом 3.9. договору сторони встановили, що зберігач зобовязаний на першу вимогу поклажодавця повернути товар, прийнятий на зберігання за умови проведення 100% оплати за здійснені послуги. При несплаті має право затримати товар до повного розрахунку за послуги зберігання.

У звязку із виявленою нестачею товару на юридичну адресу зберігача ТОВ "Торговий дім "Нертус" за вих.№28/09-1 від 28.09.2016 було направлено вимогу про видачу товару за договором складського зберігання № 67 від 01.03.2016 (т. 3 а.с. 118-119), в якій поклажодавець просив негайно повернути, переданий ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" товар (детальний перелік товару міститься у додатку до вимоги) протягом однієї календарної доби з дня отримання вказаної вимоги.

Зберігач вимогу отримав 01.11.2016, відповіді не надав, в порушення умов договору свої зобовязання щодо повернення товару на першу вимогу поклажодавця не виконав товар, прийнятий на зберігання, не повернув.

ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" в обґрунтування своєї позиції щодо затримання товару зазначає, що товар не було повернуто на підставі п. 3.9 договору та ст. 594 ЦК України через несплату позивачем послуг зберігання за жовтень 2016 року.

Колегія суддів вважає такі твердження апелянта безпідставними та необґрунтованими, оскільки сам відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. №14454 від 17.05.2018) зазначив, що позивачем по договору №67 послуги зберігання за вересень 2016 року були оплачені 30.08.2016 (т. 7 а.с. 120-130). Таким чином, на момент предявлення поклажодавцем вимоги про повернення товару, а саме 28 вересня 2016 року, 100% оплата за здійснені у вересні послуги була проведена, в звязку з чим у зберігача не виникло право затримати товар на підставі п. 3.9 договору та ст. 594 ЦК України.

Колегія суддів відхиляє твердження ТОВ Кіровоградінтерсервіс про те, що вимога про відшкодування збитків, завданих втратою товару - бату, (0,5 кг) у кількості 10 кг є безпідставною, з урахуванням наступного.

В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на звіт про рух товарів ТОВ "Торговий дім "Нертус" на зберіганні в ТОВ Кіровоградінтерсервіс за вересень 2016 року, згідно якого залишок бату, (0,5 кг) станом на 28.09.2016 становив 0,5 кг (т. 4 а.с. 150).

Так, вказаний звіт містить інформацію щодо залишку бату, (0,5 кг) станом на 01.09.2016 в кількості 11,5 кг, а також видатку за вересень в кількості 11,0 кг.

Проте, з наданих відповідачем доказів на підтвердження руху товарів протягом вересня 2016 року (лист ТОВ "Торговий дім "Нертус" від 13.09.2016 за №2872/02) вбачається, що бату, (0,5 кг) був знятий з відповідального зберігання з комерційного складу та відпущений ТОВ Агрохімічний Захист у кількості 1 кг (т. 4 а.с. 154). В рамках кримінального провадження 29.09.2016 вилучено 0,5 кг. Таким чином, протягом вересня 2016 року видаток бату, (0,5 кг) становив 1,5 кг.

З огляду на вищенаведене,беручи до уваги відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження інших видатків бату, (0,5 кг) у вересні 2016 року, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість вимоги ТОВ "Торговий дім "Нертус" про відшкодування збитків, завданих втратою товару - бату, (0,5 кг) у кількості 10 кг.

Також колегія суддів враховує, що в іншій частині товару та його кількості про відшкодування вартості якого, у зв»язку з його втратою, заявляє вимоги позивач, відповідач не заперечує та погоджується з його наявністю за даними бухгалтерського обліку.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 950 Цивільного кодексу України за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Також відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Згідно зі статтею 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов"язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Розмір збитків, завданих порушенням зобовязання, доказується кредитором.

Відповідальність особи у вигляді обовязку відшкодувати завдані збитки наступає лише за наявності в сукупності певних умов, які разом утворюють склад правопорушення, а саме: наявність збитків, протиправної поведінки, причинного зв'язку між поведінкою і збитками, вини.

Такий елемент, як наявність збитків, полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.

Протиправна поведінка заподіювача збитків полягає у порушенні правової норми , що виявляється у здійсненні заборонених правовою нормою дій або в утриманні в здійсненні наказів правової норми діяти певним чином.

Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний звязок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.

Вина є субєктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Таким чином, відповідач, допустивши втрату частини переданого йому позивачем на зберігання відповідно до договору № 67 майна, та негайно не повернувши дане майно позивачу на його вимогу, яку було зроблено до порушення кримінальної справи 0012132 та вилучення майна в рамках даної кримінальної справи, спричинив останньому збитки, які мають бути відшкодовані в розмірі, встановленому чинним законодавством та умовами договору.

Згідно частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються повністю, якщо за договором або законом не передбачено їх відшкодування у меншому або більшому розмірі. Аналогічні за своєю суттю положення містяться в частині 2 статті 225 Господарського кодексу України, згідно з якою законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань.

Згідно ст. 951 ЦК України збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем: 1) у разі втрати (нестачі) речі - у розмірі її вартості; 2) у разі пошкодження речі - у розмірі суми, на яку знизилася її вартість.

Відповідно до пункту 5.1 договору складського зберігання № 67 зберігач несе відповідальність перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини зберігача: за пошкодження, які призвели до погіршення якості настільки, що подальше використання за призначенням стало неможливим (істотне пошкодження) - у розмірі повної вартості прийнятого на зберігання товару; за інші пошкодження - у розмірі суми, на яку знизилась вартість цінностей.

Отже вимогами ст. 951 ЦК України та умовами пункту 5.1 договору складського зберігання № 67 встановлено, що збитки, завдані втратою переданого на зберігання майна, відшкодовуються зберігачем у розмірі вартості втраченої речі.

Як вже зазначалось вище, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, приймаючи постанову від 28.02.2018 у даній справі, якою було частково скасовано судові акти попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, вказав на те, що місцевий господарський суд та апеляційний суд в межах власних процесуальних повноважень не вжили заходів щодо встановлення фактичного розміру вказаних в позові збитків.

Відповідно до частини 1 статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Пунктом 2 Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 № 116 передбачено, що розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки.

Пунктом 104 ОСОБА_5 оцінки майна, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891 встановлено, що визначення розміру збитків здійснюється шляхом проведення незалежної оцінки.

З метою встановлення фактичного розміру завданих позивачеві збитків на виконання вказівок суду касаційної інстанції, ухвалою місцевого господарського суду від 18.07.2018 по даній справі була призначена судова товарознавча експертиза проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл.проф. ОСОБА_5.

Для встановлення вартості товару, остаточну відсутність якого було виявлено за ОСОБА_1 інвентаризації товару, який знаходиться на зберіганні № 1 від 27 вересня 2016 року та Протоколу обшуку від 29 вересня 2016 на вирішення експерту було поставлено наступне питання:

- яка ринкова вартість наступних засобів захисту рослин на момент проведення експертизи: гербіциду Преміум Голд, КС у кількості 200.00 літрів, гербіциду ОСОБА_5 в.г. в кількості 0,5 кілограмів в ємності 0,5 кг, гербіциду Бату в.г. в кількості 10 кілограмів, в ємностях 0,5 кг., фунгіциду Раназол Ультра т.к.с. в загальній кількості 65 літрів у ємностях 5 літрів, гербіциду ОСОБА_1 в.р. в кількості 200 літрів, в ємностях 20 літрів, гербіциду Лемур КЕ у загальній кількості 80 літрів, у ємностях 5 літрів, гербіциду Капрал, КС у кількості 260 літрів, у ємностях 5 літрів, гербіциду Аргумент в.р. у кількості 2220 літрів, у ємностях по 20 літрів, гербіциду Євро-Ланг р.к. у кількості 150 літрів у ємностях по 5 літрів, гербіциду Мікадо РК у кількості 25 літрів, у ємностях 5 літрів, гербіциду Серп в.р.к. у кількості 20 літрів, у ємностях 5 літрів, гербіциду ММ 600 ЗП у кількості 1 кілограм, у ємностях 0,05 кг.

Зі змісту складеного 23.08.2018 експертом висновку судово-товарознавчої експертизи №18918 вбачається, що загальна ринкова вартість хімічних речовин для захисту культурних рослин, зазначених в ухвалі про призначення експертизи, на дату проведення експертизи (23.08.2018р.) складає 728 691,66 грн.

Отже, оскільки відповідачем не надано доказів повернення майна, зазначеного у вимозі позивача вих.№28/09-1 від 28.09.2016, або сплати позивачеві вартості цього майна, господарський суд дійшов цілком обґрунтованого висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі вартості втраченого майна - 728 691,66 грн.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що вилучений протоколом обшуку від 29.09.2016 товар не може бути переданий позивачу, оскільки у кримінальній справі №0012132 питання щодо його повернення зацікавленій особі на даний час не вирішено, колегія суддів вважає необґрунтованим, так як відповідачем не надано жодних доказів вилучення правоохоронними органами товарів, які позивач у позові зазначає як зниклі з вини зберігача, та визнання їх речовим доказом в кримінальному провадженні.

Також не є обґрунтованим і твердження відповідача про те, що підставою для припинення зобов'язань по договору складського зберігання № 67 є визнання речовими доказами та долучення до матеріалів кримінального провадження №0012132 як речових доказів складських приміщень по вул. Мурманська, 13 "Д".

При цьому колегія суддів виходить з того, що в постанові слідчого СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградської області ОСОБА_6П від 24.10.2016 року, згідно з якою дані складські приміщення визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження №0012132, мова йде про визнання речовим доказом нерухомого майна (як будівель, що мають значення речового доказу по кримінальному провадженню), а не товарно-матеріальних цінностей, що в них знаходяться. Крім того, факт нестачі товар-матеріальних цінностей було виявлено ще до прийняття даної постанови слідчого.

Також не можна погодитися із посиланням відповідача в апеляційній скарзі на те, що позивач в позовній заяві обчислив збитки в сумі 771296,09 грн. без урахування суми податку на додану вартість, а суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 2, ч. ч. З, 4 ст. 13, ч. 1 ст. 14 ГПК України вийшов за межі позовних вимог, стягнувши з відповідача вартість ПДВ, яку не було заявлено позивачем.

Так, викликана в судове засідання 14.03.2019 експерт ОСОБА_4, яка складала висновок судово-товарознавчої експертизи №18918 від 23.08.2018, пояснила, що в рамках експертного дослідження визначалася ринкова вартість майна. Отже, враховуючи, що вказаний товар не належить до переліку товарів та операцій, звільнених від оподаткування ПДВ, для виведення середньої ринкової вартості втраченого відповідачем товару нею було досліджено прайсові пропозиції на ринку подібних товарів, по яким закладено ПДВ, а тому висновок експертизи нею складався з урахуванням ПДВ.

Відповідачем не було надано доказів на спростування пояснень експерта.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Колегія суддів зазначає, що доводи ТОВ "Кіровоградінтерсервіс", викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами. Апеляційні вимоги не підтверджені належними доказами, тому у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для їх задоволення.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судом враховано вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2018 у справі №922/3639/16 без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Кіровоградінтерсервіс залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 15.11.2018 у справі №922/3639/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду в порядку, передбаченому статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України, через Харківський апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного суду.

Повний текст постанови складено 22.03.2019.

Головуючий суддя Тарасова І.В.

Суддя Пуль О.А.

Суддя Шевель О.В.