ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2019 р. Справа №921/1204/15-г/6

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб,

суддів О.І. Матущака,

О.Л. Мирутенка,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників учасників справи:

позивача - адвоката Горби В.В. (ордер на надання правової допомоги № 053131 від 12.02.2019);

відповідача - адвоката Катрука Є. А. (ордер на надання правової допомоги № 054882 від 11.02.2019);

третіх осіб - не з'явились (належно повідомлені);

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" від 03.12.2018

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018, повний текст рішення складено 12.11.2018,

у справі № 921/1204/15-г/6 (суддя Андрусик Н.О.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунсервіс-Серет", м. Тернопіль

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2", м. Хмельницький

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота середина", с. Олешин Хмельницького району Хмельницької області

про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року ТОВ "Комунсервіс-Серет" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ЖБК «Файне місто2» про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладеного ТОВ «Комунсервіс-Серет» та ЖБК «Файне місто2».

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 26.09.2015 сторони уклали договір про забудову земельної ділянки, предметом якого є здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці комунальної власності, розташованій на АДРЕСА_1, право оренди якої належить позивачу за договором оренди землі від 16.04.2015. Умовами договору передбачено, що ТОВ «Комунсервіс-Серет» зобов'язується передати функції замовника будівництва ЖБК «Файне місто2», який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об'єкта, та видати на ім'я представника кооперативу довіреність, а ЖБК «Файне місто2» зобов'язувалось прийняти на себе функції замовника та своєчасно і в повному обсязі здійснювати фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу. В додатку №1 до договору сторони передбачили, що відповідач отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках, які будуть запроектовані і збудовані на земельній ділянці, з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Позивач вказує, що умови договору суперечить законодавству, оскільки цей договір спрямований на передачу відповідачу за плату права користування земельною ділянкою під забудову, в той час як договір оренди землі, укладений позивачем з міською радою не передбачає права орендаря передати земельну ділянку іншій особі. Договір також суперечить ч. 3 ст. 238 ЦК України, згідно з якою представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах; ч. 1 ст. 384 ЦК України, згідно з якою будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним кооперативом є власністю кооперативу, а не його членів; для отримання права власності на об'єкт відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України та ч.ч. 4, 5 ст. 26 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» кооператив повинен отримати право користування земельною ділянкою з метою її забудови, набути право замовника та ввести об'єкт будівництва в експлуатацію, однак відповідач не має права користування земельною ділянкою.

Вказує, що на пропозицію позивача про розірвання договору та повернення сторін в попереднє становище відповідач відповів відмовою, у зв'язку з чим позивач звернувся з вказаним позовом до суду. Посилаючись на ст.ст203,215 ЦК України, просив визнати недійсним договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015 з додатками №1,№2, №3 (том 1,а.с. 7-9).

Ухвалою від 28.12.2016 порушено провадження у справі та залучено Тернопільську міську раду до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

28.01.2016 відповідач подав зустрічну позовну заяву про стягнення з ТОВ «Комунсервіс-Серет» 1 000 000грн штрафу на підставі п.6.5 договору від 26.09.2015 у зв'язку з безпідставним, на думку відповідача, скасуванням довіреності, виданої кооперративу (том 1, а.с. 97-99).

Ухвалою від 29.01.2016 прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду.

Ухвалою від 11.02.2016 залучено до участі у справі ТОВ «Золоті ворота» як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 у справі №921/1204/15-г/6 первісний позов задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки б/н від 26.09.2015, укладений ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто2". Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 218грн судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено(том 2,а.с. 56-66).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 залишено без змін рішення Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016, апеляційну скаргу відповідача-без задоволення (том 2, а.с. 190-203).

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 залишено без змін постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 (том 3, а.с. 60-74).

Постановою Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №921/1204/15-г/6 скасовано рішення Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016, постанову Вищого господарського суду України від 07.12.2016 в частині задоволення первісного позову, в цій частині справу направлено на розгляд до Господарського суду Тернопільської області. В решті рішення залишено без змін (том 3,а.с. 186-199).

Верховний Суд встановив неоднакове застосуванням судом касаційної інстанції норм матеріального права - ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 4 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" - у справах №924/148/16 та №921/1204/15-г/6, предмет та підстави позовів у яких є однаковими, а спірні правовідносини - подібними.

Верховний Суд вказав, що в розумінні ч.3 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих Законом України "Про кооперацію". Зазначив про передчасність висновків судів про невідповідність п.4.1.2 договору ЗУ «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», оскільки кооператив, будучи неприбутковою організацією, не залучає коштів в управління з метою фінансування будівництва, так як не є управителем. Відтак Верховний Суд вказав, що цей закон не поширюється на спірні правовідносини, які виникли за участю кооперативу. Також зазначив про передчасність висновків судів про те, що сторони фактично ототожнили будівельний майданчик та орендовану позивачем земельну ділянку, оскільки замовником будівництва та законним користувачем земельної ділянки виступає саме позивач, тоді як відповідач має виконувати лише функції замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, виданої товариством та анульованої ним же у грудні 2015року; в матеріалах справи відсутні докази про передання кооперативу земельної ділянки під забудову

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17.07.2018 справу №921/1204/15-г/6 прийнято до свого провадження в частині розгляду первісного позову.

З урахуванням висновків Верховного Суду позивач надав письмові обґрунтування первісних позовних вимог (том 3,а.с. 222-229), в яких вказує, що відповідно до ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом, а є адміністративним обов'язком, за порушення якого наступає адміністративна відповідальність. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва , а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки(суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

Зазначає, що 15.12.2015 відповідач зареєстрував в управлінні ДАБІ Тернопільської області декларацію про початок ведення будівельних робіт за №ТП70, зазначивши себе замовником будівництва. Використовуючи вказану декларацію, відповідач 03.02.2016 зареєстрував за собою право власності на незавершене будівництво по АДРЕСА_1. Посилаючись на ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», зазначає, що право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника або орендаря, якому власником надано право забудови. Однак, умови спірного договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015 не передбачають набуття землекористувачем(позивачем) права власності на об'єкт будівництва, а передбачають отримання відповідачем майнових прав на всі об'єкти нерухомості, споруджені на земельній ділянці площею 3,6300га, землекористувачем якої є позивач. Стверджує, що використання земельної ділянки з метою забудови не здійснювалося ТОВ «Комунсервіс-Серет», а фактично право використання земельної ділянки комунальної власності передано за плату ЖБК «Файне місто 2» всупереч умовам договору оренди землі №5393 від 16.04.2015 без згоди власника земельної ділянки - Тернопільської міської ради.

Посилаючись на ДБН А.3.1-5-2009, зазначає, що будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об'єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва. В той же час за умовами договору( п.1.4) під поняттям «будівельний майданчик» сторони розуміють всю орендовану позивачем земельну ділянку площею 3,6300га, хоча відповідно до містобудівних умов та обмежень № 523 від 28.05.2015 площа дозволеної забудови становить 0,09га, що, на думку позивача, додатково підтверджує реальні наміри сторін до передачі відповідачу права на використання земельної ділянки, а не будівельного майданчика.

Верховний Суд не врахував, що згідно із ст.384 ЦК України, ст. 19-1 ЗУ «Про кооперацію» будинок, споруджений житлово-будівельним кооперативом, є його власністю, а член кооперативу стає власником квартири в такому будинку лише після її викупу, проте умови оспорюваного договору передбачають отримання квартир у власність одразу членами ЖБК «Файне місто 2».

Вказує на логічну неузгодженість змісту виданої кооперативу довіреності, відповідно до п. 5 якої відповідач не може бути самостійною стороною договору, а за умовами п. 4.1.4 договору кооператив може виступити стороною договору генерального підряду щодо будівництва.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 у справі № 921/1204/15-г/6 позов задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки б/н від 26.09.2015, укладений ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто2". Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 218грн судового збору ( т.4. а.с.91-106).

Рішення мотивоване ст.ст. 202, 203, 215, 217, 237, 224,331, 375, 413, 626, 628 ЦК України, ст.ст. 125, 126 ЗК України, ст.ст. 8,26,30 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 22 ЗУ «Про кооперацію», ст. 4 ЗУ «Про інвестиційну діяльність», ЗУ «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», ЗУ «Про кооперацію».

При задоволенні позову суд виходив з того, що укладений сторонами договір про забудову земельної ділянки містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин суд застосовує у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі ( ст. 628 ЦК України). Суд встановив , що умови пунктів 2.1, 4.1.4, 4.2.2, 4.2.3 та інші умови договору, які обумовлюють спосіб фінансування будівництва, передачу функцій замовника будівництва та виготовлення для цього документації, розподіл результатів діяльності, а також додаток №3, який є невід'ємною частиною правочину, не відповідають вимогам Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про інвестиційну діяльність», «Про кооперацію». Суд дійшов висновку, що без включення до оспорюваного договору положень, які суперечать законодавству, його не було б укладено, у зв'язку з чим договір підлягає визнанню недійсним в цілому.

ЖБК "Файне місто 2" (відповідач) не погодилося з рішенням суду першої інстанції, оскаржило його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Скаржник вказує, що позивачем не доведено факту оформлення права власності на квартири безпосередньо на користь членів кооперативу, а не оформлення кооперативом права власності на об'єкти нерухомого майна. Посилаючись на п. 4.1.13 договорів про сплату пайових внесків, вказує, що після внесення у повному обсязі пайового внеску члени кооперативу отримують від ЖБК об'єкт нерухомості за актом приймання-передачі. Вважає, що надавши оцінку умовам договорів про сплату пайових внесків, суд вийшов за межі заявлених позивачем підстав позову, оскільки останній не подавав відповідної заяви про зміну підстав чи предмету позову з посиланнями на ці договори. Зазначає, в оскаржуваному рішенні суд не встановив наявності чи відсутності факту порушення прав та інтересів позивача внаслідок укладення договору про забудову від 25.09.2015. Вказує, що позивач вчиняв активну протидію, спрямовану на блокування процесу будівництва, зокрема, ініціював скасування містобудівних умов та обмежень, скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, позивач уклав з ТОВ «Комунсервісбуд» договір купівлі-продажу ІХ горизонтального каналізаційного відстійника, який, на думку скаржника, спрямований на вилучення у ТОВ "Комунсервіс-Серет" земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво. Вважає. що суд першої інстанції проігнорував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.06.2018.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі №921/1204/15-г/6 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено розгляд справи на 12.02.2019.

Ухвалою від 12.02.2019 розгляд справи відкладено на 12.03.2019.

У судовому засіданні 12.03.2019 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення, прийняти нове, яким відмовити в позові.

Представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги, надав усні пояснення, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Треті особи не забезпечили явки своїх представників, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у справі повідомленнями про вручення їм ухвали апеляційного суду від 12.02.2019 (том 4,а.с. 159, 162).

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступне.

16.04.2015 Тернопільська міська рада (орендодавець) та ТОВ «Комунсервіс-Серет» (орендар) уклали договір оренди землі, за умовами якого на підставі рішення Тернопільської міської ради від 23.11.2012 №6/26/120 орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення (землі житлової та громадської забудови), площею 3,6300га, що знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1(том 1, а.с.18-19).

Відповідно до п.8 договір укладено терміном на 10 років з 23.11.2012 по 23.11.2022.

Земельна ділянка передається в оренду для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків (п.15 договору).

Договір зареєстровано 22.04.2015 в книзі записів засвідчення факту реєстрації за №5393.

26.05.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» зареєструвало право оренди землі за цим договором. що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень від 27.05.2015 №38149229 (том 1,а.с. 20).

Управління містобудування, архітектури та кадастру видало ТОВ «Комунсервіс-Серет» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 щодо будівництва 1-ї черги багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями, згідно з якими площа забудови - до 900кв. м(том 1,а.с. 21).

З матеріалів справи вбачається, що керівник позивача Пилипчук Ю.Р. ( сторона 1) та представник відповідача Мазур В.В.( сторона 2) уклали меморандум від 26.09.2015(том 1,а.с.152), згідно з яким сторона1 як представник підприємства (ТОВ «Комунсервіс-Серет») сприяє у наданні для сторони 2 (підконтрольних їй юридичних осіб) права на використання земельної ділянки, площею 3,6300га у АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1 під будівництво 11-поверхового багатосекційного житлового будинкуз вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на цій земельній ділянці, а сторона 2 проектує і здійснює будівництво об'єкта та розраховується зі стороною1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначеними цим договором.

Сторона1 (як представник ТОВ «Комунсервіс-Серет») зобов'язується передати стороні 2 (підконтрольним їй юридичним особам) земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва об'єкта, та передати наявні у неї містобудівну умови та обмеження; укласти із стороною 2( юридичною особою) договір забудови земельної ділянки( пункти 3.1, 3.2).

Сторона 2 (підконтрольні їй юридичні особи) з моменту укладення договору забудови земельної ділянки зобов'язується сплачувати орендну плату за земельну ділянку, організувати та профінансувати будівництво об'єкту, сплатити пайовий внесок на розвиток інфраструктури міста у зв'язку з будівництвом об'єкта( пункти 4.1,4.2, 4.3).

В цей же день, 26.09.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» (підприємство) та ЖБК «Файне місто 2» (кооператив) уклали договір про забудову земельної ділянки, який, зі сторони ТОВ «Комунсервіс-Серет» підписаний директором Пилипчуком Ю.Р., а від ЖБК «Файне місто 2» - представником Мазуром В.В.

Відповідно до умов п.п.1.1, 1.2, 2.1, 3.1 предметом договору є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300га у АДРЕСА_1, кадастровий номер - НОМЕР_1, за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об'єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені у даному договорі.

У розділі 1 сторони визначили значення термінів, що вживаються у цьому договорі, зокрема:

-об'єкт - багатоквартирні житлові будинки з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, які планується збудувати посекційно;

-земельна ділянка - земельна ділянка комунальної власності, реєстровий номер об'єкта нерухомого майна 01, площею 3,6300га у АДРЕСА_1, кадастровий номер - НОМЕР_1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку за договором оренди від 22.04.2015 №5393, укладеного ТОВ «Комунсервіс-Серет» та Тернопільською міською радою;

-будівельний майданчик - територія, а саме земельна ділянка, розташована на АДРЕСА_1 у м. Тернопіль, площею 3,63га, призначена для будівництва об'єкта;

-право на забудову земельної ділянки -право на розміщення об'єктів будівництва на земельній ділянці за умовами використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації.

У п.2 договору зазначено, що сторони виявили намір та волю скористатися наданим принципом свободи договору та прийшли до спільної згоди щодо застосування до вказаного договору положень ч. 3 ст.6 ст. 627, ст. 628 ЦК України.

Згідно з п.3.1 договору розподіл результатів будівництва здійснюється в порядку та на умовах, визначених у додатку №1 до договору.

Розділом 4 договору визначено взаємні права і обов'язки сторін.

За умовами п.п. 4.1.3, 4.1.4, 4.1.7,4.1.8 договору ТОВ «Комунсервіс-Серет» зобов'язується:

-надати кооперативу право використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених договором;

-надати кооперативу протягом 2-х днів з дня підписання договору всю наявну проектну та дозвільну документацію на будівництво;

-передати функції замовника будівництва об'єкта в розумінні ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об'єкта та видати на ім'я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2;

-затвердити проектну документацію на будівництво об'єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу;

-погодити проекту документацію, що стосується будівництва;

-отримати погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України;

-отримати всю необхідну документацію та дозволи на будівництво об'єкта;

-сприяти в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного акту приймання-передачі.

ЖБК «Файне місто 2» взяло на себе зобов'язання, зокрема:

-прийняти на себе функції замовника будівництва(п.п. 4.2.2);

- своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 договору),

- здійснити замовлення та оплату (придбання) проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об'єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т. ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 договору).

Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов'язань (п.9.1 договору).

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 договору).

У додатку №1 до вказаного договору сторони передбачили, що кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу (том 1,а.с. 14).

Довіреністю від 26.09.2016, яка оформлена як додаток№2 до договору про забудову земельної ділянки (том 1,а.с. 15), ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало ЖБК «Файне місто 2» від імені товариства на :

1) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу архітектури заяв про надання містобудівних умов та обмежень, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

2) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу земельних ресурсів, та Держземагентства заяв про надання витягів із Державного земельного кадастру та/або чергового кадастрового плану, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

3) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів та/або підприємств заяв про видачу технічних умов, необхідних для здійснення будівництва, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

4) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів заяв про отримання дозволів на використання земельної ділянки під будівництво, зняття родючого шару ґрунту, на проведення земляних робіт, на виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв'язку, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних газопровідних каналізаційних та інших), що розташовані на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, паром, водою від діючих джерел відповідно до проекту організації робіт, на геодезичну основу для будівництва і на закріплені на території будівництва пункти і знаки цієї основи, з оглядом їх в натурі та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

5) підписання від імені підприємства договорів на проектування, здійснення авторського нагляду та технічного нагляду із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства;

6) затвердження від імені підприємства проекту будівництва об'єкту будівництва;

7) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції повідомлень та/або декларацій про початок виконання будівельних робіт щодо об'єкта будівництва чи його окремих черг або секцій, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

8) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції декларацій про готовність об'єкта будівництва до експлуатації, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

9) підписання та подання від імені підприємства заяв про присвоєння адреси об'єкту будівництва та отримання довідок про присвоєння адреси об'єкту будівництва.

Додатком №3 до договору сторони визначили розмір плати товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці, строки та порядок здійснення оплати. Зокрема, одночасно з підписанням договору про забудову товариство отримує від кооперативу 120 000,00 дол. США, в подальшому до 20.10.2015 та до 15.01.2016 - по 40 000,00 дол.США, у строк до 6-ти місяців після отримання зареєстрованих декларацій про початок виконання будівельних робіт на перші дві секції об'єкту - по 80 000,00дол. США за кожну секцію( в залежності від курсу долара США: вищий чи нижчий від 27 гривень)(том 1,а.с. 16).

По акту приймання-передачі документації від 26.09.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» передало ЖБК «Файне місто 2» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 28.05.2015№523, витяг з державного земельного кадастру від 22.05.2015, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (том 1,а.с. 17).

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт за №ТП 83 з будівництва 1-ї черги багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці у АДРЕСА_1, згідно з якою замовником будівництва є ТОВ «Комунсервіс-Серет» (том 1, а.с. 22-24).

01.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» (замовник 1), ТОВ «Комунсервіс-Серет» (замовник 2) та ТОВ «Укрінжинірбуд» (генпідрядник) уклали договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1 (а.с.51-54 том 1).

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду було розірвано за взаємною згодою сторін (том 1,а.с 55).

16.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» (замовник 1), ТОВ «Комунсервіс-Серет» (замовник 2) та ТОВ «Золота середина»(генпідрядник) уклади договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1 (том 1.а.с. 56-59).

Рішеннями виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 та № 134 від 16.12.2015 скасовано видані ТОВ «Комунсервіс-Серет» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015( т.1, а.с. 24,109).

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі №607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016, відмовлено у задоволенні позову ЖБК «Файне місто 2» до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 «Про скасування містобудівних умов та обмежень ділянки №523 від 28.05.2015 забудови земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1» (а.с. 118-123).

Згідно з повідомленням Управління ДАБІ у Тернопільській області від 19.11.2015 №40-1019-1.12/2313-15 наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 №14-Д скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за №ТП 83 від 15.10.2015 з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у АДРЕСА_1 (том 1,а.с. 155).

Листом від 17.12.2015 №17/12/15 ТОВ «Комунсервіс-Серет» повідомило ЖБК «Файне місто 2» про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК «Файне місто 2» на виконання договору про забудову земельної ділянки, у зв'язку з скасуванням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 28.05.2015 №523 та декларації про початок виконання будівельних робіт від 15.10.2015 № ТП 83 (том 1,а.с. 25).

15.12.2015 ЖБК «Файне місто 2» як замовник будівництва зареєструвало в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70 (том 1, а.с. 174-177).

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016 у справі №819/9/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Комунсервіс-Серет» про визнання протиправною та скасування реєстрації вказаної декларації №ТП70 (том 1,а.с. 127-129).

Відповідно до повідомлення відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 14.04.2016 №46/27 наказом відділу від 13.04.2019 №9 скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт від 15.12.2015 №ТП70, згідно з якою замовником будівництва є ЖБК «Файне місто 2» (том 2,а.с. 49).

Згідно з відомостями з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомості №142671679 від 25.10.2018 (том 4,а.с. 70-74) ЖБК «Файне місто 2» 03.02.2016 зареєструвало право власності в Реєстрі на об'єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку з громадськими приміщеннями 2015 року побудови з готовністю 3%, за реєстраційним номером 01, що розміщений на земельній ділянці, площею 3,63га (кадастровий номер НОМЕР_1) за адресою: АДРЕСА_1. Даний об'єкт незавершеного будівництва відповідно до договору позики без номеру від 28.03.2016 та іпотечного договору №2628 від 31.03.2016, передано в іпотеку ОСОБА_6

З вказаної інформаційної довідки вбачається, що земельна ділянка, яка була передана під забудову за спірним договором позивачу, на підставі договору оренди від 06.06.2016 №5757 передана в оренду ТОВ «Комунсервісбуд» строком до 03.03.2021.

Право орендного користування земельною ділянкою за ТОВ «Комунсервісбуд» зареєстровано в Реєстрі 06.06.2016.

Згідно з статутом ЖБК «Файне місто 2» (том 1,а.с. 40-48), затвердженим установчими зборами засновників кооперативу (протокол № 1 від 18.11.2014), кооператив з є неприбутковою організацією, він створюється з метою забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей.

Кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним (п.1.2 статуту).

Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту).

У пункті 2.3.1 статуту зазначено, що кооператив має право здійснювати такі види діяльності як організація, фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення .

Пунктом 3.3.4 статуту визначено, що кооператив має право укладати договори, пов'язані з будівництвом, експлуатацією і ремонтом жилих будинків, їх добровільним страхуванням та утриманням прибудинкової території відповідно до мети його діяльності для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу та без мети отримання прибутку.

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з ч.1 ст. 102- 1 ЗК України , ч.1. ст. 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для забудови (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за договором оренди землі від 16.04.2015, зареєстрованого 22.04.2015 №5393, Тернопільська міська рада надала позивачу в оренду земельну ділянку на АДРЕСА_1 у м. Тернопіль, площею 3,63га, для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків

Поряд з тим, позивач уклав з відповідачем договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, яким передбачено будівництво на цій земельній ділянці багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, передачу відповідачу функцій замовника будівництва, врегульовано спосіб фінансування будівництва, набуття прав на збудований об'єкт( об'єкти) тощо.

Частиною 1 статті 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В силу ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Зі змісту умов договору судом першої інстанції вірно встановлено, що укладений сторонами договір про забудову земельної ділянки містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Відповідно до ч.2 ст. 8 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 N 3038-VI, в чинній редакції на час укладення спірного договору (далі -Закон N 3038-VI) , планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За приписами ч.4 ст.26 Закону N 3038-VI право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частиною 5 названої статті встановлено, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт;5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Згідно із ст.1 ст.26 Закону N 3038-VI замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою (ч.2 ст. 30 Закону N 3038-VI).

Частиною 3 ст.413 ЦК України встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

З аналізу названих норм випливає, що право на забудову земельної ділянки та функції замовника будівництва нерозривно пов'язані з правом власності особи на земельну ділянку або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва. Функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва , а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання під будівництво земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки(суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

Верховний Суд у постанові від 05.06.2018 вказав , що за договором відповідач має виконувати лише функції замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, виданої товариством.

За приписами ч.1 ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 3 статті 238 ЦК України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Як вбачається з виданої позивачем довіреності від 26.09.2016, яка оформлена як додаток№2 до договору, ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало ЖБК «Файне місто 2» від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагентства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва об'єкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність об'єкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси об'єкту будівництва тощо (том 1,а.с. 15).

Пункт 4.1.4 спірного договору не передбачає виконання відповідачем функцій замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, як вказав Верховний Суд, а передбачає передачу позивачем функції «замовника будівництва» об'єкта в розумінні ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об'єкта та видати на ім'я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2. При цьому умови пункту 4.1.4 договору суперечать виданій товариством кооперативу довіреності від 26.09.2015 ( додаток №2 до договору), яка не надає кооперативу права виступати самостійною стороною будь-якого договору при здійсненні забудови земельної ділянки, право користування якої належить позивачу.

Водночас, відповідно до умов п.п.3.1, 4.4.1 та додатку №1 до договору кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у запроектованих та збудованих багатоквартирних будинках на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Отже, з вказаних умов оспорюваного договору випливає, що всупереч вимогам закону пункт 4.1.4 договору фактично передбачає передачу відповідачу функцій замовника будівництва і при здійсненні забудови земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача, відповідач діє у власних інтересах.

Слід зазначати, на підставі оспорюваного договору відповідач зареєстрував 15.12.2015 в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області як замовник будівництва декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП70 та в подальшому зареєстрував за собою право власності на об'єкт незавершеного будівництва, розташований на земельній ділянці на АДРЕСА_1 у м. Тернопіль.

Приписами ч.3 ст. 102-1 ЗК України, ч.3. ст. 413 ЦК України в імперативному порядку встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Відповідно до ч.1 ст. 8-1 ЗУ « Про оренду землі» право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу, крім передбачених частиною другою цієї статті випадків. Частиною 2 названої статті передбачено, що право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди.

Як встановлено місцевим судом, договір оренди №5393 не передбачав права позивача (орендаря) передавати земельну ділянку в користування третім особам.

Згідно з ДБН А.3.1-5-2009 будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об'єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва. В той же час за умовами договору( п.1.4) під поняттям «будівельний майданчик» сторони розуміють всю орендовану позивачем земельну ділянку площею 3,6300га. Пунктом 4.1.3 договору встановлено, що позивач зобов'язаний надати відповідачу право на використання будівельного майданчика, тобто земельної ділянки площею 3,6300га, хоча відповідно до містобудівних умов та обмежень № 523 від 28.05.2015, виданих позивачу та чинних на час укладення договору, площа дозволеної забудови становить 900 кв. м. Поряд з тим, додаток № 3 до договору встановлює оплату товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці.

Вказані обставини свідчать про те, що договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, в якому безпідставно ототожнено будівельний майданчик із земельною ділянкою, фактично передбачав відчуження за плату права користування та права забудови земельної ділянки комунальної власності позивачем як користувачем земельної ділянки комунальної власності, наданої йому для забудови, відповідачу, який не є користувачем земельної ділянки, що суперечить вимогам закону.

За умовами п.4.2.3 спірного договору відповідач взяв на себе зобов'язання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу.

Відповідно до статуту відповідача кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним( п.1.2). Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту).Кооператив має право фінансувати будівництво будівель будь-якого призначення ( п.2.3.1).

Верховний Суд у постанові від 05.06.2018 у даній справі вказав, що житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих Законом України "Про кооперацію".

Згідно з ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про кооперацію» для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом.

Згідно з ст. 384 ЦК України будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Аналогічні положення закріплені у ст. 19-1 ЗУ «Про кооперацію».

Разом з тим, відповідно до пункту 2.1 оспорюваного договору про забудову від 26.09.2015 його предметом є здійснення будівництва за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об'єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором.

Додаток №1 до договору передбачає реєстрацію прав власності на об'єкт( об'єкти) будівництва за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Тобто з умов п.2.1 договору та додатку №1 до договору випливає, що здійснення будівництва фінансується членами кооперативу і саме вони, а не кооператив, отримують у власність об'єкт будівництва, що не відповідає вищевказаним нормам закону.

Крім того, положення пункту 2.1 щодо отримання у власність підприємством (позивачем) об'єкта будівництва у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором, суперечать іншим умовам договору, оскільки інші умови договору не передбачають отримання підприємством (позивачем) у власність будь-яких обсягів квадратних метрів в об'єкті будівництва. Навпаки, додатком №1 до договору встановлено, що кооператив отримує майнові права на всі об'єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Умови договору щодо отримання у власність новоствореного нерухомого майна особою, яка не є власником чи користувачем земельної ділянки та не є замовником будівництва, суперечать нормам ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якими право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника земельної ділянки або в користувача земельної ділянки, якому власник надав право її забудови.

В силу ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами ст.217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

На підставі викладеного, виходячи з умов договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015 , апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що договір не був би укладений сторонами без включення до нього частин, які суперечать чинному законодавству, відтак вважає рішення про визнання договору недійсним в цілому законним та обгрунтованим.

Щодо доводів скаржника про не встановлення судом першої інстанції наявності чи відсутності факту порушення прав та інтересів позивача внаслідок укладення договору про забудову від 25.09.2015 апеляційний суд зазначає, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. Таким чином відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно вимог законодавства, а не в розрізі порушених прав чи законних інтересів.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 923/1032/17 і вона враховується апеляційним судом на підставі ч.4 ст.236 ГПК України.

Інші доводи скаржника відхиляються апеляційним судом як необгрунтовані, вони не спростовують висновків суду, покладених в основу рішення.

За приписами ч.3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

В силу ч. 1, 2 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, на підставі ст.129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 у справі №921/1204/15-г/6 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені ст. 288-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 15.03.2019.

Головуючий-суддя М.І. Хабіб

Судді О.І. Матущак

О.Л. Мирутенко