СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2019 р. Справа № 922/4735/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача - Мица Ю.В., за ордером та свідоцтвом;

від відповідача - Зубрич Д.О., за довіреністю та свідоцтвом;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», м. Харків вх. № 1176 Х/3 на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі № 922/4735/16 (суддя Новікова Н.А., повний текст складено та підписано 06.03.2017)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком», м. Харків

до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», м. Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

про скасування нарахування оперативно-господарських санкцій та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком» (далі - ТОВ «Техноком», позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (далі - ПАТ «Харківміськгаз», відповідач) про:

- скасування здійсненого ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01 вересня 2016 року;

- зобов'язання ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 год. по 30.08.2016 о 15:00 год. за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88282,7148 кубічних метрів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі №922/4735/16 позовні вимоги задоволено у повному обсязі: скасовано здійснене ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016; зобов'язано ПАТ «Харківміськгаз» здійснити перерахунок ТОВ «Техноком» обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 о 12:45 по 30.08.2016 об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів, а також з відповідача на користь позивача стягнуто 2 756,00 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що позивач своєчасно повідомив відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, який виявився непридатним для використання, в той час як коректор був справним, тому відповідачем безпідставно зроблений технічний розрахунок за спірний період з використанням пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки ці положення не підлягають застосуванню відповідно до вимог п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ «Харківміськгаз» звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Відповідач вважає, що відносно позовної вимоги про зобов'язання ПАТ «Харківміськгаз» здійснити відповідний перерахунок обсягу спожитого газу позивачем обрано невірний спосіб захисту, оскільки позивач фактично має на меті отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому, в той час як встановлення наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не можуть бути матеріально-правовою або немайновою вимогою позивача.

До того ж, на думку скаржника, спосіб захисту, обраний позивачем, не передбачений законом чи договором, а задоволення позовних вимог не призведе до захисту права позивача, таке рішення не може бути виконане у примусовому порядку, з огляду на відсутність механізму його виконання.

За доводами апеляційної скарги, за результатом засідання комісії, обсяг природного газу за час відсутності комерційного вузла обліку (відсутності лічильника) розраховано за період з 22.08.2016 р. по 30.08.2016 р. по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання згідно з вимогами Кодексу ГРС, оскільки споживач не здійснив заходів з припинення газоспоживання або встановлення обмінного фонду, про що й зазначено у протоколі № 101/17 від 22.08.2016 р.

Таким чином, відповідач вважає, що позивач не забезпечив відновлення роботи комерційного ВОГ в нормальному режимі, тому він мав можливість або припинити газоспоживання або встановити підмінний вузол обліку газу, проте ТОВ «Техноком» обрало варіант встановлення промислової вставки (вставки шаблону приладу обліку), що є безобліковим споживанням природного газу, яке визначається за пунктом 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.04.2017 р. залучено до участі у справі Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (далі - третя особа).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 у справі №922/4735/16, рішення суду від 27.02.2017 р. скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що розрахунок відповідача є правомірним та обгрунтованим, оскільки ТОВ «Техноком» свідомо та добровільно обрало встановлення промислової вставки, що є безобліковим споживанням природного газу, а вузол обліку газу у позивача складається з двох частин - лічильника та коректора, які є єдиним цілим, тому покази коректору не можуть бути враховані при здійсненні відповідного розрахунку безоблікового споживання позивачем природного газу.

Суд апеляційної інстанції у постанові від 30.05.2017 р. також дійшов висновку про те, що способи захисту, заявлені позивачем у даній справі, не місяться в переліках способів захисту права, що визначені в ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та не передбачені ні іншими нормами права, ні договірними відносинами між сторонами.

Постановою Верховного Суду від 04.09.2018 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 у справі №922/4735/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Верховним Судом у даній постанові зазначено, що уточнення яким чином здійснюється визначений у п. 3 глави 2 розділу ХІ КГС перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ КГС, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах, що не враховано судом апеляційної інстанції при наданні оцінки правомірності технічного розрахунку відповідача.

Суд касаційної інстанції визнав передчасним висновок Харківського апеляційного господарського суду про те, що підписавши без зауважень протокол № 101/17 від 22.08.2016 р., яким оформлено проведення робіт з демонтажу та відправлення ВОГ на позачергову повірку, позивач добровільно та свідомо дав свою згоду проведення обліку спожитого природного газу на підставі даних про потужність обладнання, яке його споживає, оскільки судом не встановлено та не перевірено обсягу повноважень особи, яка підписала зазначений протокол.

Також, Верховний Суд у постанові від 04.09.2018 р. зауважив, що висновки суду апеляційної інстанції щодо невірно обраного позивачем способу захисту порушеного права не узгоджуються з правовою позицією, яка викладена Касаційним господарським судом у постанові від 28.02.2018 р. у справі № 922/4734/16, відповідно до якої КГС, зокрема, п. 12 глави 5 розділу ХІ, передбачає можливість оскарження у судовому порядку об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

До того ж, Верховним Судом викладено вказівку на те, що суд має перевірити чи узгоджується з приписами законодавства вимога позивача в частині зобов'язання відповідача здійснити перерахунок обсягу спожитого природного газу у конкретному об'ємі.

Під час нового розгляду справи судом апеляційної інстанції відповідачем 11.03.2019 р. надано через канцелярію суду письмові пояснення.

Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив.

Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники апеляційного провадження повідомлені належним чином.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.07.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" та ТОВ "Техноком" укладено договір постачання природного газу №230715. Крім того, 01.09.2015 між позивачем та ПАТ "Харківміськгаз" укладено договір про розподіл природного газу № 2015/Т-ПР-1-195.

У січні 2016 позивач подав оператору ГРМ ПАТ "Харківміськгаз" заяву-приєднання №09420UE7LOAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Відповідно до додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420UE7LOAP016 від 01.01.2016 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" зазначено перелік точок комерційного обліку (комерційних вузлів обліку) об'єкта споживача ТОВ "Техноком" за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199, а саме: лічильник/звужуючий пристрій ЛГК №6650 G1600-200; коректор/обчислювач ВЕГА-1-01 №4794 (0.09-0.4 МПа). У цьому додатку №4 зазначено, що розрахунок втрат та витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС згідно з Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264.

Згідно з положеннями п.1.1, 1.2, 1.3 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем).

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору.

У п.2.1 договору зазначено, що за цим договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Порядок обліку природного газу, що передається Споживачу передбачений у розділі V договору. При цьому облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Позивач, на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, листом №897 від 16.08.2016 р. повідомив ПАТ "Харківміськгаз" про виявлення 16.08.2016 о 15:03 год. позаштатного режиму роботи складових частин комерційного ВОГ, розташованого на території виробничих потужностей підприємства за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199А, зазначивши, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без зв'язку з рухами (показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

17.08.2016 представником ПАТ "Харківміськгаз" проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено акт №43346/16. Того ж дня представником ПАТ "Харківміськгаз" за участю представника ТОВ "Техноком" складено акт про порушення №183/16, а саме - встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - виявлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу. В акті зазначено, що споживачу необхідно до 25.08.2016 підготувати та надати доступ для демонтажу лічильника ЛГ-к-200-1000-1,6 №6623 для проведення позачергової повірки згідно із розділом ІІ глави Х постанови НКРЕКГ №2494 від 30.09.2015.

В подальшому, позивач листом №903 від 18.08.2016 звертався до ПАТ "Харківміськгаз" з проханням якомога скоріше опломбувати газоспоживаюче обладнання за адресою: м. Харків, проспект Московський, 199а, з метою визначення коректного об'єму спожитого природного газу з урахуванням приладів, які не використовуються ТОВ "Техноком" за період виявлення комерційного ВОГ.

Також, ТОВ "Техноком" зверталося до відповідача з листом №904 від 19.08.2016 про направлення представника ПАТ "Харківміськгаз" для зняття комерційного ВОГ, лічильника турбінного ЛГК-200-G1000, зав 6623 на підприємстві ТОВ "Техноком" на підставі акту перевірки технічного стану вузла обліку №43346/16 від 17.08.2016 та акту про порушення №183/16 від 17.08.2016.

З наявного в матеріалах справи протоколу №101/17 від 22.08.2016 про направлення вузла обліку газу на позачергову повірку вбачається, що демонтування лічильника здійснено в 12:25 год. 22.08.2016. Лічильник переданий споживачу для здійснення його доставки до Сервісного центру повірки лічильників ПАТ "Харківміськгаз" для проведення позачергової повірки.

В протоколі № 101/17 від 22.08.2016 р. міститься посилання на те, що даний документ складено за участі представника ТОВ «Техноком» Себадяш К.В.

Погодження щодо здійснення розрахунків за спожитий газ через промвставку за потужністю неопломбованого обладнання засвідчено підписом зазначеного представника ТОВ «Техноком».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 р. сторін зобов'язано надати письмові пояснення з документальним обґрунтуванням викладених доводів щодо особи - представника споживача, підпис якої міститься у даному протоколі (із зазначенням відповідних повноважень, службового становища тощо).

Дана ухвала суду апеляційної інстанції сторонами не виконана, відсутність відповідних повноважень у зазначеної особи на надання такої згоди сторонами не спростовано.

23.08.2016 за результатами позачергової повірки лічильнику газу ЛГ-К-200-G1000 зав. №6623 державним підприємством "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №ЦСБ 223П - лічильника газу G1000 ЛГ-К-200 зав №6623, виробник ВАТ "Промприлад".

Відповідачем на підставі зазначеної довідки про непридатність лічильника 01.09.2016 зроблено технічний розрахунок необлікованих об'ємів природного газу з 01.08.2016 07:00 по 22.08.2016 12:25, який узгоджений із позивачем, та за яким обсяг природного газу за період відсутності ЗВТ складає 231521,1354 куб.м. При цьому технічний розрахунок зроблений із використанням середньодобового значення за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу та середньогодинного значення за попередні три аналогічних періоди споживання.

ПАТ "Харківміськгаз" також зроблено технічний розрахунок за період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2015 15:00, за яким розраховано кількість спожитого газу - 222027,75 куб.м та який не узгоджений позивачем. Розрахунок зроблений з використанням номінальної потужності згідно із технічною характеристикою та кількістю годин роботи неопломбованого обладнання згідно з актом.

На цей технічний розрахунок позивач листом №948 від 07.09.2016 надав ПАТ "Харківміськгаз" зауваження, згідно з якими п.6 глави 9 розділу Х та п.п.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню на підставі п.8 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу, що не було враховано відповідачем при здійснення розрахунку з період з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00.

Позивач вважає, що технічний розрахунок від 01.09.2016 необлікованих об'ємів природного газу з 22.08.2016 12:45 по 30.08.2016 15:00 здійснений ПАТ "Харківміськгаз" безпідставно, з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем, що стало підставою для звернення позивача до господарського суду з даним позовом.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п.3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п.4 гл.1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (в редакції від 06.05.2016, що діяла у спірний період), за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов'язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У главі 2 розділу ХІ КГС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в ред. від 06.05.2016), у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (у редакції від 06.05.2016) у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

У п.4 гл.1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем - це надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Згідно з ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання згідно з договором.

Оскільки позивач листом № 897 від 16.08.2016 р. повідомив відповідача про позаштатний режим роботи складових частин комерційного ВОГ, який виник в результаті пошкодження лічильного механізму, а акт № 43346/16 контрольного огляду та акт про порушення складені відповідачем 17.08.2016 р., суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про своєчасність повідомлення ТОВ «Техноком» ПАТ «Харківміськгаз» про вищезазначену несправність лічильника.

Саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріали справи свідчать про те, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГК №6650 G1600-200 та коректора ВЕГА-1-01 №4794 (0.9-0,4 МПа), причому коректор протягом спірного періоду, тобто у серпні 2016 року, був справним.

Частиною 2 статті 8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

В матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

До того ж, у листі позивача № 897 від 16.08.2016 р. зазначено, що крайній лівий барабан цифрового табла лічильника газу ЛГ-К-Ех 200-1000-1, 6-01 №6623 рухається без зв'язку з рухами (показниками) усіх інших барабанів лічильника, при цьому відповідний показник коректора газу відображає вірні значення - залишається незмінним.

Факт відображення коректором вірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований.

Викладені обставини свідчать про те, що технічний розрахунок відповідача за період з 22.08.2016 12:45 - 30.08.2016 15:00 з використанням пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є необгрунтованим, оскільки ці положення Кодексу ГРС в даному випадку не підлягають застосуванню відповідно до п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права - відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів ТОВ «Техноком», з метою чого скасувати здійснене ПАТ «Харківміськгаз» нарахування ТОВ «Техноком» оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у спірний період відповідно до складеного ПАТ «Харківміськгаз» технічного розрахунку від 01.09.2016 р., є належним, оскільки п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачає можливість оскарження у судовому порядку об'єму та / або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

Отже, в частині скасування оперативно-господарської санкції місцевий господарський суд задовольнив позовні вимоги на законних підставах.

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання відповідача здійснити відповідний перерахунок, враховується наступне.

Главою 6 розділу ХІ Кодексу ГРС (в редакції від 06.05.2016 р.) передбачено порядок компенсації споживачу завданих збитків та перерахунок наданих послуг у разі порушення Оператором ГРМ вимог цього Кодексу.

Згідно з п. 1 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, за наявності порушень, передбачених пунктом 4 глави 2 цього розділу, за які Оператор ГРМ має компенсувати споживачу завдані збитки та здійснити перерахунок наданих послуг, споживач має подати Оператору ГРМ претензію, складену в довільній формі.

Претензія надається письмово та повинна бути зареєстрована в спеціальному журналі Оператора ГРМ.

Відповідно до пп. 3 п. 2 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, перерахунок наданих послуг Оператора ГРМ та компенсація завданих споживачу збитків здійснюються з урахуванням такого: шкода, завдана об'єкту і майну споживача, його життю та здоров'ю, підлягає відшкодуванню в повному обсязі Оператором ГРМ, якщо ця шкода стала наслідком порушення Оператором ГРМ вимог цього Кодексу, ПБСГ, умов договору розподілу природного газу та інших нормативно-правових актів, що регламентують відносини Оператора ГРМ і споживачів у сфері надання послуг з розподілу природного газу, якщо інше не передбачено законодавством.

За приписами п. 3 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі якщо між Оператором ГРМ і споживачем не досягнуто згоди щодо компенсації споживачу завданих збитків чи перерахунку наданих послуг, спірні питання вирішуються в судовому порядку.

П. 3 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС (у редакції від 28.12.2018 р., чинній на день прийняття даної постанови) також передбачено можливість вирішення спірних питань у судовому порядку у випадку недосягнення згоди між Оператором ГРМ та Споживачем щодо перерахунку наданих послуг.

Тобто, вимогами спеціального законодавства встановлений певний порядок здійснення перерахунку відповідачем у випадку порушення ним вимог Кодексу ГРС, доказів дотримання якого (зокрема, звернення до відповідача з відповідною претензією) позивачем до матеріалів справи не надано.

При цьому, у випадку недосягнення згоди між оператором ГРМ та споживачем щодо здійснення перерахунку законодавством передбачена можливість вирішення спірних питань у судовому порядку, тому обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом зобов'язання відповідача здійснити перерахунок внаслідок порушення останнім вимог Кодексу ГРМ є належним.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази правомірності заявлення позивачем здійснення перерахунку саме в обсязі 88 282,7148 кубічних метрів за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів у зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутні такі первинні дані.

Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити обґрунтованість розрахунку позивача, тому у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити за недоведеністю, внаслідок чого апеляційна скарга відповідача в цій частині підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у даній справі підлягає скасуванню в частині зобов'язання відповідача здійснити відповідний перерахунок спожитого позивачем природного газу у безобліковий період з прийняттям нового рішення у цій частині про відмову у задоволенні позову з відповідним перерозподілом судових витрат за позовом, а в іншій частині оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, тому апеляційна скарга задовольняється частково у відповідній частині.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за позовом та апеляційною скаргою покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі № 922/4735/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі № 922/4735/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 р. о 12:45 по 30.08.2016 р. об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів, та стягнення з відповідача на користь позивача судового збору за позовом в сумі 1 378,00 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" здійснити перерахунок Товариству з обмеженою відповідальністю "Техноком" обсягу спожитого природного газу за період з 22.08.2016 р. о 12:45 по 30.08.2016 р. об 15:00 за середньогодинними даними попередніх трьох аналогічних періодів в загальному обсязі 88 282,7148 кубічних метрів.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2017 у справі № 922/4735/16 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Техноком" (61105, м. Харків, просп. Героїв Сталінграда, 45, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) судовий збір за апеляційною скаргою в сумі 1 515,80 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 15.03.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.В. Стойка