ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2019 р. Справа№ 920/349/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників сторін:

від прокурора: Вацківська І.В. за посвідченням від 12.12.2014;

від позивача: не з'явився

від відповідача 1: Макаров С.О. адвокат за довіреністю від 26.12.2018;

від відповідача 2: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп"

на рішення Господарського суду Сумської області від 18.12.2018 (повний текст складено 28.12.2018)

у справі №920/349/18 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Заступника прокурора Сумської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп";

2. відділу освіти Охтирської районної державної адміністрації;

третя особа - Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області,

про визнання правочину недійсними додаткових угод № 1 та № 2 до договору на постачання природного газу № 17-464/2 від 19.02.2018,

УСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Сумської області від 18 грудня 2018 року позов задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 26.01.2018 до договору на постачання природного газу № 17-464/2 від 19.02.2018, укладену між відділом освіти Охтирської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп".

Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 27.02.2018 до договору на постачання природного газу № 17-464/2 від 19.02.2018, укладену між відділом освіти Охтирської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп".

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не надав оцінки доводам відповідача щодо пред'явлення позову неналежною особою - прокуратурою Сумської області; судом не мотивовано висновок щодо відсутності коливання цін на природний газ та не надано оцінки доводам відповідача, що підставою внесення змін до договору може бути коливання цін після укладення договору.

11 лютого 2019 року від третьої особи надійшли пояснення по справі, у яких вона заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що замовником необґрунтовано укладено додаткові угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару.

18 лютого 2019 року від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що прокурор правомірно звернувся з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України; також вказує, що судом обґрунтовано зроблено висновок щодо відсутності коливання ціни на природний газ на ринку, а тому відповідачі неправомірно уклали додаткові угоди.

27 лютого 2019 року від відповідача 1 (апелянта) надійшла відповідь на відзив прокурора, у якому він заперечує проти доводів, викладених прокурором у відзиві.

Представники позивача, відповідача 2 та третьої особи у судове засідання не з'явились, не повідомивши про причини, хоча були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення ухвали суду.

Оскільки явка сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, суд, на підставі ч.12 ст.270 ГПК України, ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснювати за відсутності представників позивача, відповідача 2 та третьої особи.

Представник відповідача 1 (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 1, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відділом освіти Охтирської районної державної адміністрації 17 січня 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі газового палива (природного газу) за ДК 021:2015:09120000-6.

У відкритих торгах взяли участь 3 учасники - ТОВ "Укртранссервіс-груп" (відповідач 1), ТОВ "Кастум" та ТОВ "Сумигаз збут".

31 січня 2018 року відповідачем 1 була зроблена відповідна тендерна пропозиція.

У тендерній пропозиції відповідач 1 зазначив про те, що має можливість та погоджується виконати вимоги замовника щодо поставки природного газу за ціною 9,24 грн за 1 куб. м. з ПДВ.

У ході проведення передбаченого процедурою відкритих торгів електронного аукціону відповідачем 1 зменшено вартість пропозиції до 726571,35 грн, а тому запропонована ціна зменшилася до 9049 грн за 1000 куб.м.

За результатами електронного аукціону автоматичною системою переможцем визначено відповідача 1.

На підставі відкритих торгів 19 лютого 2018 року між відповідачами було укладено договір №17-464/2 на постачання природного газу (далі - договір).

Пунктом 1.1 Договору визначено, що постачальник (відповідач 1) зобов'язується передати у власність споживачу (відповідач 2) природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно з п. 1.2 Договору річний плановий обсяг постачання газу становить 80,293 тис. куб. м.

Уклавши Договір сторони узгодили таку істотну умову як ціна за одиницю товару та визначили, що ціна газу становить 9049 грн з ПДВ.

Після укладення Договору відповідач 1 звернувся до відповідача 2 з листом від 22.02.2018 № 399/18/1 про намір укласти додаткову угоду про зміну ціни на постачання природного газу.

До листа була надана довідка Харківської торгово-промислової палати від 01.02.2018 про ціну природного газу як товару, у якій вказано, що згідно прейскуранта НАК "Нафтогаз України" ціна природного газу з урахуванням ПДВ для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу, з 01.02.2018 складає 10141,2 грн за 1000 куб. м.

Також, відповідач 2 звернувся до відповідача 2 з листом від 23.02.2018 №405/18/1 про намір укласти додаткову угоду про зміну ціни на постачання природного газу.

До листа було надано цінову довідку Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2018 №В-1150, у якій зазначено, що ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України, станом на лютий 2018 року складають від 10459,42 грн. до 10826,64 грн за 1000 куб. м.

26 лютого 2018 року та 27 лютого 2018 року сторонами було укладено дві додаткові угоди, якими ціну газу збільшено спочатку до 9959 грн, а потім до 10800 грн за 1000 куб. м.

Звертаючись до суду із позовом про визнання недійсними вказаних додаткових угод, прокурор посилався на те, що додаткові угоди укладені сторонами з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачем 1 під час проведення електронних торгів свідомо занижена ціна за одиницю товару з метою перемоги в аукціоні, що свідчить про порушення принципу добросовісної конкуренції. Укладення додаткових угод всупереч умовам Договору, без передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" правових підстав, свідчить про створення відповідачем 2 дискримінаційних умов по відношенню до інших учасників закупівлі. При цьому прокурор посилався на лист Головного управління статистики у Сумській області від 16.04.2018 № 03.4-32/1211-18, в якому зазначено, що індекс споживчих цін на природний газ з січня по березень 2018 року становить 100%, отже, були відсутні коливання ціни.

Оскільки, на думку прокурора, додаткові угоди до Договору укладені сторонами з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме в частині зміни ціни природного газу, то прокурор звернувся до суду з даною позовною заявою, оскільки у даному спорі наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами, з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та принципів здійснення закупівель, було укладено спірні додаткові угоди, чим порушено права позивача. Прокурором вірно було обрано спосіб захисту порушеного права, а тому, враховуючи доведеність прокурором зазначених порушень з боку відповідачів, позовні вимоги прокурора є правомірними обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а спірні додаткові угоди до Договору підлягають визнанню недійсними.

Однак, розглядаючи спір по суті, місцевий господарський суд не надав оцінки доводам відповідача щодо наявності правових підстав для звернення прокурором до суду із даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод до договору, укладеного відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 4 ст. 236 ГПК України, яка кореспондується з положеннями ч.6 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що Верховним Судом розглядався ряд спорів, у яких надані висновки щодо права прокурора на звернення до суду із позовами в інтересах держави.

Так, у постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.01.2019 у справі №920/331/18 містяться наступні висновки:

- відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом

- розглядаючи кожен випадок окремо, суд повинен вирішити, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін.

- у Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належить до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

- з огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

- отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

- положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

- так, за змістом частини 3 статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

- отже, винятковими випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

- у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

- інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

- із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини).

- ці міркування Конституційний Суд України висловив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який вже втратив чинність. Однак, наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

- таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

- у пункті 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України зазначено про можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі.

- аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно різняться.

- у першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

- "Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

- "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка, проте, є неналежною.

- "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

- при цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

- прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Північний апеляційний господарський суд, враховуючи наведені висновки Верховного Суду, встановив наступні обставини щодо представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

В обґрунтування необхідності здійснення представництва інтересів держави у суді, прокурором зазначено, що відповідачем 1 шляхом укладення спірних додаткових угод порушені вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиниці товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов'язань щодо витрачання бюджетних коштів, що створить загрозу державним інтересам у подальшому.

Також прокурор вказав, що органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, а саме, щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель, є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яким до цього часу не вжито заходів щодо оскарження результатів вищезгаданої закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення, в судовому порядку.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із вказаними доводами прокурора, оскільки статтею ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Отже, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Звертаючись з позовом у даній справі, прокурор зазначив, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України не вжито заходів щодо оскарження результатів закупівлі та договору, укладеного за наслідками її проведення.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

При цьому, виходячи з вимог вищезазначених норм, прокурор повинен був належним чином обґрунтувати та надати відповідні докази (в розумінні приписів ст. ст. 73, 76, 77 ГПК України) бездіяльності Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Однак, як встановлено апеляційним господарським судом, звертаючись до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, прокурором, в порушення наведених вище норм, не обґрунтовано та не доведено суду, що даний орган не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави у даному випадку.

Матеріали справи не містять жодних доказів про те, що визначений прокурором орган - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України взагалі знав про допущені порушення, усвідомлював порушення інтересів держави, мав відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Самих лише посилань у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що у матеріалах справи також відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду, а саме: відсутні належні докази направлення (вручення) листа заступника прокурора Сумської області від 14.05.2018 вих.№05/1-304вих18 до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якому повідомлялось, що прокуратурою підготовлено позовну заяву про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю.

З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави в суді від імені суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності у даному випадку та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Згідно з частиною 1 статті 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Беручи до уваги наведене й ураховуючи суть спірних правовідносин, правовий статус учасників справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанцій підлягає скасуванню, а позов Заступника прокурора Сумської області підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 18 грудня 2018 року.

3. Позовну заяву Заступника прокурора Сумської області залишити без розгляду.

4. Справу №920/349/18 повернути до Господарського Сумської області.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 20.03.2019.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко