ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2019 р. Справа№ 910/818/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Калатай Н.Ф.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача: не з»явились

від відповідача: 1) не з»явились

2) Білоус О.А. - дов. № 17 від 17.12.2018р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 р.

у справі № 910/818/18 (суддя І.І. Борисенко)

за Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські

будівельні рішення"

до 1) Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого

органу Київської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелекшуал

констракшн"

про визнання недійсним результатів проведеної процедури

закупівлі та договору від 28.12.2017 №39/17

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" (далі- позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради (далі - відповідач-1); Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелекшуал констракшн" (далі - відповідач-2) про:

- визнання недійсними результатів проведеної Комунальним підприємством «Інформатика» Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) процедури закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а із застосуванням переговорної процедури;

- визнання недійсним укладеного 28 грудня 2017 о 15 годині 00 хвилин між Комунальним підприємством «Інформатика» Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код 31024875) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтелектуал констракшн» (код 40226536) договору №39/17 про закупівлю інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією і програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем безпідставно проведено процедуру закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а, шляхом застосування переговорної процедури та укладено договір №39/17 від 28.12.2017 з відповідачем-2 з прямим порушенням норм закону, в період оскарження процедури закупівлі. Позовні вимоги мотивовані з посиланням на порушення вимог ст.ст. 20, 35, абз.2 ч.7 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а щодо вимоги про визнання договору недійсним з посиланням на ч.7 ст. 18, ч.1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.7 ст. 179 ЦК України, ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18 у позові Товариству з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" подало до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2018р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" у справі №910/818/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/818/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" на Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. розгляд справи призначено на 16.08.2018р.

13.08.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача -1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

15.08.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про перенесення дати судового засідання.

15.08.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача -2 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням № 09.1-08/2319/18 Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2018 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. у відпустці.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2018 р. для розгляду справи № 910/818/18 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Смірнової Л.Г., суддів Дикунська С.Я., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2018 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" на Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі №910/818/18 до проведення у зазначеному складі суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 13.09.2018р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 19.09.2018р.

19.09.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 11.10.2018р.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017р.ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018р.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018р. справу № 910/818/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2018р. справу №910/818/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Калатай Н.Ф., Власов Ю.Л.

15.11.2018р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача - 2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів та клопотання про витребування доказів, а також від представника позивача надійшло клопотання про призначення експертного дослідження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" на Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18, розгляд справи призначено на 17.01.2019р.

14.01.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача - 1 надійшла заява.

15.01.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання.

Розпорядженням № 09.1-08/247/19 Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л.. у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019 р. для розгляду справи № 910/818/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Калатай Н.Ф., Зубець Л.П.

Відповідно до ч. 2 ст. 281 ГПК України процедурні питання, пов'язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019р. прийнято справу № 910/818/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" на Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Калатай Н.Ф., Зубець Л.П. та призначено до розгляду на 25.02.2019р.

17.01.2019р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача - 2 надійшло заперечення на клопотання позивача про доручення до справи нових доказів.

Розглянувши в судовому засіданні 25.02.2018р. клопотання позивача про призначення судової експертизи, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання є не обґрунтованими та таким, що підлягає залишенню без розгляду, оскільки подано після закінчення процесуальних строків, визначених при відкритті апеляційного провадження. Крім того, економіко-правове дослідження складено після прийняття рішення суду першої інстанції та не було предметом дослідження при розгляді справи. Викладені в ньому висновки фактично є правовими, що є в межах компетенції суду.

Представник відповідача -2 в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлено, що 25.02.2019р. представники позивача та відповідача-1 у судове засідання не з'явилися. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача та відповідача-1.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Комунальне підприємство "Інформатика" Виконавчого органу Київської міської ради на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» 11.12.2017 о 20:06 оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі за ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга), оголошення №UA-2017-12-11-002384-а, за переговорною процедурою згідно з п.2 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднено на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» 11.12.2017 о 20:08.

Позивач зазначає, що ТОВ "Українські будівельні рішення" було учасником у ряді тендерних закупівлях, які проводило комунальне підприємство "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), проте, Замовником було відмінено, зокрема, закупівлі, в яких брав участь позивач, у зв'язку з неможливістю усунення порушень.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські будівельні рішення» було учасником у наступних тендерних закупівлях, які проводив Відповідач-1, а саме:

- закупівля за ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля аналітичного програмного забезпечення і серверного обладнання, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) оголошення №UA-2017-08-19-000298-c.

- закупівля за ДК 021:2015:32330000-5 - Апаратура для запису та відтворення аудіо - та відео матеріалу (створення комплексної системи відеоспостереження на входах і виходах зі станцій метрополітену у місті Києві) оголошення №UA-2017-08-31-000755-c.

Тендерний комітет Відповідача-1 протоколом від 08.12.2017 №219 відмінив процедуру закупівлі за оголошенням №UA-2017-08-19-000298-с: «через неможливість усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель». Також, Тендерний комітет Відповідача-1, того ж дня з аналогічних підстав відмінив ряд процедур закупівлі, а саме: Закупівля за оголошенням №UA-2017-08-31-000755-c; Закупівля за оголошенням №UA-2017-09-29-000231-b; Закупівля за оголошенням №UA-2017-09-29-000245-b; Закупівля за оголошенням №UA-2017-08-30-001059-c.

Відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету №226 від 11.12.2017 прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Інтелекшуал констракшн» на закупівлю за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а, за переговорною процедурою згідно з п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон): відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Згідно з тендерною документацією по закупівлі №UA-2017-12-11-002384-а предметом закупівлі є: закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга. Однією з головних умов тендерної документації по вказаній закупівлі є коректна інтеграція з програмним засобом iVMS-8600 як керуючим програмним засобом платформи КСВ.

Отже ринком, на якому здійснюється вказана закупівля, є будь-який ринок, на якому можливо придбати предмет закупівлі. Законодавством не передбачено чіткої диференціації ринків, їх назв тощо стосовно ринку, на якому провадилася закупівля № UA-2017-12-11-002384-а. У зв'язку з чим, заперечення відповідача в цій частині визнаються судом необґрунтованими.

В подальшому, за результати процедури закупівлі між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір про закупівлю №39/17 від 28.12.2017.

Відповідно до п.20 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п.28 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч.1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Позивач вказує, що проведення процедури закупівлі №UA-2017-12-11-002384-а шляхом застосування переговорної процедури, є незаконною, а результати є недійсними.

Відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

- відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону);

- потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням (п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону).

Згідно з ч. 1 статті 35 Закону «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до п. 2 ч. 2 статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі, з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Згідно з ч. 3 статті 35 Закону за результатами проведення переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) міститься протокол проведення переговорів між Замовником та ТОВ «Інтелекшуал Констракшн» від 11.12.017 №226 та повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Інтелекшуал Констракшн». У зазначеному протоколі, який був чинним на момент укладення договору, та є чинним станом на час прийняття рішення, зазначено, що "Умови застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 статті 35 Закону - відсутність конкуренції (у тому числі, з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи".

Даний висновок Відповідача-1 ґрунтується на підставі отриманого ним Консультативного повідомлення №04/12-К від 08.12.2017, яке наявне в матеріалах справи, підготовленого судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, відповідно до якого, обрання переговорної процедури закупівлі при проведенні КП «Інформатика» закупівлі послуг за ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацію до програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) є обґрунтованим та таким, що підпадає під пунктами 2,5 частини другої статті 35 закону України «Про публічні закупівлі». З урахуванням цього, КП "Інформатика" має правові підстави для застосування переговорної процедури на закупівлю за ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга). При цьому, рекомендованим виконавцем/постачальником, згідно з вказаним експертним висновком, є ТОВ "Інтелекшуал Констракшн".

Дане консультативне повідомлення від 08.12.2017 №04/12-К було чинним на момент укладення спірного договору та є чинним станом на час прийняття рішення у справі, не спростоване Позивачем та не скасоване в передбаченому законом порядку.

Отже, згідно з Консультативним повідомленням від 08.12.2017 №04/12-К, обрання переговорної процедури закупівлі при проведенні Відповідачем закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а є обґрунтованим відповідно до п.п. 2, 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником. Рекомендованим виконавцем/постачальником вбачається ТОВ "Інтелектуал Констракшн".

З урахуванням вищевикладеного, керуючись експертним висновком, КП "Інформатика" правомірно прийнято рішення про застосування переговорної процедури на закупівлю за ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) відповідно до п.п.2,5 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладення договору з ТОВ "Інтелекшуал Констракшн".

Разом з тим, судом встановлено, що під час проведення закупівлі № UA-2017-12-11-002384-а її оскаржено Позивачем в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Адміністративна колегія) від 22.12.2017 №9062-р/пк-пз скаргу Позивача від 21.12.2017 прийнято до розгляду.

28.12.2017 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 9238-р/пк-пз, згідно з яким відмовлено у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" від 21.12.2017 № UA-2017-12-11-002384-а щодо порушення комунальним підприємством "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) порядку проведення процедури закупівлі - "закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспоетереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черг а); ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-12-11-002384-а.

Отже, як встановлено судом, доводи позивача з приводу незаконності переговорної процедури закупівлі за оголошенням № UA-2017-12-11-002384-а були розглянуті та взяті до уваги при винесенні рішення №9238-р/пк-пз від 28.12.2017 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги Позивача, поданої відповідно до статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішення Адміністративної колегії від 28.12.2017 №9238-р/пк-пз, предметом розгляду якого було питання законності проведення переговорної процедури закупівлі № UA-2017-12-11-002384-а, станом на час прийняття рішення суду не оскаржувалося та є чинним.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що Відповідачем-1 правомірно застосовано переговорну процедуру у закупівлі № UA-2017-12-11-002384-а, саме як виняток на підставі п. 2.5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", що фактично спростовує твердження позивача про зворотне.

Щодо відміни Відповідачем-1 закупівель №UA-2017-08-19-000298-с, №UA-2017-08-31-000755-с, № UA-2017-09-29-000231-b, №UA-2017-09-29-000245-b, № UA-2017-08-30-001059-с, слід зазначити наступне..

Судом встановлено, що відповідачем-1 було проведено наступні закупівлі:

- №UA-2017-08-19-000298-с (закупівля аналітичного програмного забезпечення і серверного обладнання, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга);

- №UA-2017-08-30-001059-C (оновлення, модернізація та дооснащення комплексної системи відеоспостереження на об'єктах соціально-культурного призначення м. Києва);

- №UA-2017-08-31-000755-с (створення комплексної системи відеоспостереження на входах і виходах зі станцій метрополітену у місті Києві);

- №UA-2017-09-29-000231-b (створення комплексної системи відеоспостереження на в'їздах і виїздах для моніторингу транспортних потоків міста Києва);

- №UA-2017-09-29-000245-b (створення комплексної системи відеоспостереження за безпекою дорожнього руху та завантаженістю на світлофорно регульованих перехрестях та небезпечних ділянках автодоріг м. Києва);

- №UA-2017-12-11-002384-а (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга).

По суті розгляду справи, судом встановлено, що на виконання заходів, передбачених п.2.12 "Розвиток комплексної системи відеоспостереження" Комплексної міської цільової програми "Електронна столиця" на 2015 - 2018 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 02.07.2015 № 654/1518 із змінами, з метою забезпечення інформаційно-аналітичного супроводження діяльності Київської міської державної адміністрації щодо координації діяльності органів виконавчої влади та правоохоронних органів у різних сферах забезпечення життєдіяльності міста, забезпечення безпеки у мирний час та особливий період, в умовах надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, на базі міського центру обробки даних у 2016 році створено програмно-апаратний комплекс (далі - ПАК) у-рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві та впроваджено комплексну систему відеоспостереження міста Києва (далі - КСВ) ( https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2016-10-07-000988-а). Одним із завдань ПАК та КСВ є збір, накопичення і обробка інформації, необхідної для підготовки та прийняття уповноваженими органами рішень у сфері безпечної життєдіяльності міста Києва.

З метою повного оновлення програмного забезпечення відеокамер та конфігурування параметрів мережевого обладнання ПАК, впровадження гнучкого централізованого управління мережевою інфраструктурою ПАК, використання нових функціональних можливостей управління КСВ Відповідачем 1 проведено процедуру закупівлі № UA-2017-11-001857-с "Оновлення програмного забезпечення та конфігурування параметрів загальноміської системи відеоспостереження м. Києва", за результатами якої 08.12.2017 придбано програмний засіб iVMS-8600 (виробництва компанії Hikvision) та впроваджено його як керуючий програмний засіб платформи КСВ (https://prozorro. gov.ua/tender/UA-2017-11-08- 001857-с). За результатами вказаної процедури укладено договір від 08.12.2017 №29/17 та підписано акт приймання - передачі від 08.12.2017 № 1.

При цьому, технічними вимогами (які є також додатком до договору № 39/17) до закупівлі за ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга), було передбачено ряд обов'язкових вимог, які ставились до модернізації програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, які мали бути дотримані виконавцем договору, зокрема:

- При реалізації 2-ої черги створення програмно-апаратного комплексу СЦ (далі - Комплекс) крім забезпечення аналітичного функціоналу програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві необхідно також забезпечити інтеграцію та повну технічну сумісність з існуючим обладнанням, що вже розгорнуте в СЦ з обладнанням центру збору та накопичення відеоданих, обробки та відображення інформації, який вже створено в рамках реалізації програмно-апаратного комплексу СЦ 1-ої черги, комплексними системами відеоспостереження на об'єктах міста.

- Програмно-апаратний комплекс ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві в 2-ій черзі повинен мати прикладний програмний інтерфейс взаємодії (АРІ) з існуючою Cloud-платформою відеоспостереження, розроблений на мові програмування C++ відповідно до Керівництва з програмування, яке у разі необхідності може бути отримано безпосередньо у виробника обладнання вже існуючої системи, або у офіційного представника такого обладнання на території України, або за запитом Учасника у Замовника системи.

- Програмно-апаратний комплекс ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві в 2-ій черзі повинен мати прикладний програмний інтерфейс взаємодії (АРІ) з існуючим центром обробки та відображення інформації, а також smart-камерами, розроблений на мові програмування C++ відповідно до Керівництва з програмування, , яке у разі необхідності може бути отримано безпосередньо у виробника обладнання вже існуючої системи, або у офіційного представника такого обладнання на території України, або за запитом Учасника у Замовника системи.

- Коректність функціонування прикладних програмних інтерфейсів взаємодії повинна бути підтверджена офіційно виробником обладнання, яке постачалося при реалізації 1-ої черги програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві.

- Програмно-апаратний комплекс ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві повинен мати можливість постійної модернізації та оновлення без зупинок її використання за призначенням.

Судом встановлено, що Відповідачем-1 проведено закупівлю інтелектуально-аналітичного комплексу, який включає в себе окрім безпосередньо аналітичного програмного забезпечення і серверного обладнання, яке планувалось придбати в рамках закупівлі "№ UA-2017-08-19-000298-с, ще й створення комплексних систем відеоспостереження за безпекою дорожнього руху та завантаженістю на світлофорно регульованих перехрестях та небезпечних ділянках автодоріг м. Києва, на входах і виходах зі станцій метрополітену у місті Києві, на в'їздах і виїздах для моніторингу транспортних потоків міста Києва, а також оновлення, модернізації та дооснащення комплексної системи відеоспостереження на об'єктах соціально-культурного призначення м, Києва, які можливо реалізувати на базі вже існуючої платформи iVMS-8600, впровадженої як керуючий програмний засіб платформи КСВ.

Технічні вимоги закупівлі аналітичного обладнання (№ UA-2017-08-19- 000298-с) та відео-обладнання (№ UA-2017-08-31-000755-с, № UA-2017-09-29-000231-b, № UA-2017-09-29-000245-b, № UA-2017-08-30-001059-с) не забезпечували вимоги сумісності оскільки тендерна документація по вказаних закупівлях не передбачала вимог щодо коректної інтеграції з програмним засобом iVMS-8600, як керуючим програмним засобом платформи КСВ.

Судом надано оцінку тому, що компанією Hikvision Technology Co, LTD, яке є єдиним виробником обладнання, яке постачалося при реалізації 1-ої черги програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, здійснюється відбір, підготовка/навчання, тестування та сертифікація персоналу із наданням кваліфікації для поводження (постачання, інсталяція, монтаж/підключення, налаштування, пусконалагодження, гарантійне та післягарантійне обслуговування) з програмно-апаратними складовими виробництва компанії Hikvision Technology Со, LTD.

Проте, з наданих на дослідження кваліфікаційних сертифікатів, судовими експертами у консультативному повідомлені було встановлено, що тільки працівники Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелекшуал Констракшн» сертифіковані компанією для проведення повного циклу робіт, постачання, інсталяції, монтажу /підключення, налаштування, пусконалагодження, гарантійного та післягарантійного обслуговування із дотриманням технологічних вимог, зокрема робіт із оновленого керуючого програмного забезпечення платформи iVMS8600, а компанії партнери Hikvision Technology Co, LTD - ТОВ «Новітні Цифрові Технології» та ТОВ «Основи Безпеки», не мають дозволів на повний цикл робіт, персонал сертифікований для проведення окремих видів робіт.

Так, як вказано у консультативному повідомленні від 08.12.2017 №04/12-К враховуючи викладене вище та відомості компанії Hikvision Technology Со, LTD у частині, що стосується офіційних партнерів, гарантійного та пост-гарантійного обслуговування, наявних сертифікатів працівників офіційних сертифікованих партнерів тощо, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII, було зроблено висновок про можливість застосування переговірної процедури за ст. 35 Закону до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтелекшуал Констракшн» у якості постачальника/виконавця, як такого що: має значну кількість сертифікованих працівників - 7 осіб; є єдиним сертифікованим для проведення повного циклу робіт; має значний досвід виконання великих проектів, зокрема у розробці та створенні комплексної системи відеоспостереження (загальноміської системи відеоспостереження м. Києва як складової загальноміської системи відео спостереження), як такий, що уклав та виконав Договір №29/17 від 28.12.2017 року, яким було передбачено: повне оновлення програмного забезпечення відеокамер та конфігурування параметрів мережевого обладнання частини загальноміської системи відеоспостереження м. Києва як складової загальноміської системи відео спостереження.

Оскільки, тендерна документація по вищевказаних закупівлях не передбачала вимог щодо коректної інтеграції з програмним засобом iVMS-8600 як керуючим програмним засобом платформи КСВ, то доцільності у продовженні закупівель №UA-2017-08-19-000298-с, № UA-2017-08-31-000755-с, №UA-2017-09-29- 000231-Ь, №UA-2017-09-29-000245-b, № UA-2017-08-30-001059-с не було.

При цьому, закупівля № UA-2017-12-11-002384-а не є результатом об'єднання закупівель № UA-2017-08-19-000298-с, № UA-2017-08-31-000755-с, №UA-2017-29-000231-b,№ UA-2017-09-29-000245-b, №UA-2017-08-30-001059-с, а окремою закупівлею, умови якої забезпечують конкретну інтеграцію предмету закупівлі з програмним засобом iVMS-8600 як керуючим програмним засобом платформи КСВ, що спростовує твердження позивача про зворотне.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

На думку колегії суддів, Відповідач-1 цілком законно застосував своє право на відміну закупівель №UA-2017-08-19-000298-с, №UA-2017-08-31-000755-с, №UA-2017-09-29-000231-b, № UA-2017-09-29-000245-b, № UA-2017-08-30-001059-с, передбачене абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та правомірно застосував переговорну процедуру відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІ за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-a.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про визнання недійсними результатів проведеної комунальним підприємством «Інформатика» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) процедури закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а.

Щодо вимоги про визнання недійсним договору №39/18 від 28.12.2017, слід зазначити наступне.

Як встановлено судом, під час проведення закупівлі № UA-2017-12-11-002384-а процедуру закупівлі оскаржено Позивачем в порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Адміністративної колегії від 28.12.2017 № 9238-р/пк-пз у задоволенні скарги Позивачу відмовлено. Резолютивну частину вказаного рішення оголошено Адміністративною колегією 28.12.2017 о 18:40.

Відповідно до ч. 7 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. При цьому, закон не пов'язує момент набуття чинності рішенням органу оскарження з моментом оприлюдненням інформації про рішення та власне повного тексту рішення на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель.

Таким чином, рішення Адміністративної колегії від 28.12.2017 №9238-р/пк-пз набуло чинності з моменту його оголошення (28.12.2017 о 18:40).

Після оголошення вказаного рішення між Відповідачами укладено договір про закупівлю від 28.12.2017 № 39/17.

Разом з тим, 29.12.2017 під час оприлюднення договору про закупівлю від 28.12.2017 №39/17, відповідачем-1 виявлено помилку у зв'язку з технічною ситуацією, яка виникла на електронному майданчику e-tender 29.12.2017, що підтверджується листом ТОВ «Е-тендер».

Згідно даного листа ТОВ «Е-Тендер» повідомлено, що станом на 10 год. 00 хв. 29.12.2017 виникла технічна ситуація, яка може вплинути на не можливість користувачами, в тому числі замовниками закупівель оприлюднювати відповідну інформацію та формувати звіти за результатами проведених закупівель на електронному майданчику.

Судом встановлено, що 29.12.2017 відбулося засідання тендерного комітету Відповідача-1, на якому ухвалено рішення (протокол № 228) про визнання технічною помилкою часу укладення договору - 15:00 год. 28.12.2017, вказаного на електронному майданчику e-tender, та зазначено, що вважати правильним час укладення договору - о 20:00 год. 28.12.2017, а додаткової угоди № 1 до договору - 28.12.2017 о 20:10.

У зв'язку з наявністю технічної помилки відбулось некоректне відображення інформації при оприлюдненні договору про закупівлю від 28.12.2017 №39/17, а саме: час укладення договору в системі електронного майданчика e-tender відображено як 28.12.2017 о 15:00, тоді як фактично цей договір було укладено 28.12.2017 о 20:00. Станом на 20:00 год. 28.12.2017 рішення Адміністративної колегії від 28.12.2017 № 9238-р/пк-пз щодо відсутності порушень замовником порядку проведення переговорної процедури закупівлі, набрало чинності.

А тому,, посилання позивача на укладення спірного договору 28.12.2017 о 15:00 год. між відповідачами в період оскарження процедури закупівлі, є безпідставними.

Натомість, судом встановлено, що оспорюваний позивачем договір №39/17 було укладено 28.12.2017 року о 20:00 год., після закінчення процедури оскарження, а саме після проголошення резолютивної частини рішення № 9238-р/пк-пз від 28.12.2017 року, прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.3 ст.215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Згідно з ч.5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

З вказаного випливає, що заперечувати дійсність правочину в судовому порядку вправі одна зі сторін договору чи інша заінтересована особа.

Зважаючи на ту обставину, що визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів, який передбачено у п.2 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, з позовом до суду вправі звернутись особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України).

Оскільки позивач не брав участі у спірній закупівлі, та не є стороною договору №39/17 від 28.12.2017, визнання правочину недійсним не призведе до захисту прав позивача, оскільки наслідки недійсності поширюються лише на сторін недійсного договору.

Позивачем не обґрунтовано, яким чином порушені особисті немайнові або майнові права та інтереси позивача, внаслідок укладення спірного правочину.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом встановлено, що сторони договору від 28.12.2017 №39/17 належним чином досягли згоди з усіх істотних умов договору, а вказаний спірний правочин виконано його сторонами у повному обсязі, що підтверджується актами приймання-передачі від 28.12.2017 №1, 2, 3, 4, 5, видатковою накладною від 28.12.2017 №УКА00000326, платіжним дорученням від 28.12.2017 № 37.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" не підлягають до задоволення.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.06.2018р. у справі № 910/818/18 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/818/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

Н.Ф. Калатай