ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3315/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від позивача: Смолдирєва О.С., витяг з ЄДР № від 18.05.2018 р., керівник;

від позивача: Доненко В.В., ордер серії ДП №1982/041 від 10.12.2018 р., адвокат;

від відповідача: Гурєєв М.К., довіреність №28/12 від 23.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 (повний текст складено 20.12.2018, суддя Воронько В.Д.) у справі №904/3315/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 111519534,98 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

24.07.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", у якій заявило вимоги про стягнення :

-2006880,00 грн. штрафу(226 днів х 24 години х 370,00 грн), нарахований позивачем відповідно до умов п. 3.9 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016) за період з 19.05.2017 по 31.12.2017 - період перевищення часу очікування двигуна №33135574 для виконання технічного обслуговування понад одну годину ,

-67416856,65 грн. відшкодування за неповернуті двигуни(170000,00 доларів США * 15 двигунів * 26,437983 (курс НБУ гривні до долара США відповідно до сайту http://minfin.com.ua/currency/nbu/ на 05.07.2018));

-17146776,16 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди (суму втраченої вигоди (недоотриманої орендної плати) розраховано позивачем за формулою: кількість днів прострочення повернення двигунів х середнє напрацювання двигуна (мотогодини) х розмір орендної плати за одну мотогодину на підставі актів зняття показників лічильників мотогодин, довідок ПрАТ "ПІВНГЗК" про напрацювання орендних двигунів, підписаних актів виконаних робіт);,

- неустойки за прострочення повернення орендованого майна в сумі 24949022,17 грн за період з 08.01.2018 (31.12.2017 - закінчення строку оренди + 7 календарних днів на повернення двигунів, що передбачені п. 2.4 договору) по 05.07.2018 (179 днів), нарахованої позивачем на підставі ч. 2 ст. 785 Цивільного кодексу України з урахуванням середнього напрацювання кожного двигуна (мотогодини) за даними 2017 року та розміру орендної плати за 1 мотогодину в сумі 242,21 грн без ПДВ (п. 3.4 договору в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неналежно виконує умови укладеного ними договору в частині несвоєчасного повернення майна з оренди. Обов'язок по поверненню орендодавцеві всіх 15-ти двигунів Cummins КТА-50C, передбачений умовами договору та покладений на відповідача рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 у справі №904/8521/17, станом на дату подання цього позову відповідачем не виконаний.

Вимога позивача про стягнення штрафу в сумі 2006880,00 грн. за період перевищення часу очікування двигуна №33135574 для виконання технічного обслуговування обґрунтована умовами п. 3.9 договору в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016 та обставинами, встановленими господарськими судами у справі №904/7880/17, які в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України не потребують доведення при розгляді даної справи.

Оскаржуваним рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року у справі №904/3315/18(суддя Воронько В.Д.) вирішено: позов задовольнити частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг; ідентифікаційний код 00191023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд., 1 оф. 431; ідентифікаційний код 400326,65 грн вартості неповернутих двигунів, 16492224,54 грн неустойки за несвоєчасно повернуті двигуни, 1429680,00 грн штрафу та 471921,03 грн витрат по сплаті судового збору, видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

В решті позову відмовлено. Рішення мотивовано :

-в частині стягнення вартості неповернених двигунів тим, що у справі відсутні докази примусового або добровільного виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року у справі №904/8521/17. Судом встановлено, що відбулася зміна первинних номерів переданих відповідачеві в оренду двигунів, що унеможливлює їх повернення відповідачу.

- в частині стягнення штрафу тим, що сплата такого штрафу передбачена п. 3.9 договору.

- в частині стягнення неустойки посиланням на ст.785 ЦК України( сплата неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення). Суд врахував, період стягнення неустойки з 8.01.2018 р по 29.05.18 р., оскільки 30.05.2018 року було постановлено ухвалу про накладення арешту на спірне майно.

Водночас судом відмовлено у стягненні включеної до позовних вимозі щодо стягнення суми неотриманих доходів, спричинених несвоєчасним поверненням орендованого майна, оскільки право позивача ефективно захищено стягненням неустойки у розмірі подвійної орендної плати за час прострочення , а тому стягнення упущеної вимоги як додаткових збитків суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

2. Короткий і узагальнений зміст апеляційних скарг.

Відповідач з доводами суду першої інстанції не погодився. Звернувся з апеляційною скаргою,в якій посилається на наступні обставини і правові факти.

- Позивачем не надано обгрунтування періоду прострочення, за який нараховується штраф.

Так судом, в оскаржуваному рішенні здійснене виключно посилання на рішення суду по справі №9047880/17, яким встановлено певні обставини, що жодним чином не можуть сприйматися судом, як преюдиційні, в контексті наявних спірних правовідносин та враховуючи специфіку заявлених Позивачем позовних вимог по справі №904/3315/18

Однак Позивач не надав жодних доказів, на підтвердження того, що саме 19.05.2017 р. Відповідач порушив зобов'язання щодо надання ДВС № 33135574 для проведення технічного обслуговування або виконання робіт із забезпечення безперебійної роботи двигуна, за яке нараховано штрафні санкції, передбачені п. п.3.9 Договору.

У відповідності до п. 3.9 Договору орендар направляє заяву в письмовій формі на проведення технічного обслуговування за 48 годин до планованої дати та часу проведення робіт на електронну адресу чи телефонограму по телефону Орендодавця. Технічне обслуговування проводиться з 8.00 до 16.00 год.

Період очікування двигунів для проведення технічного обслуговування або виконання робіт із забезпечення безперебійної роботи двигуна складає 1 годину. За перевищення періоду очікування двигуна, для виконання вищезазначених робіт, більше 1 години Орендар сплачує штраф в розмірі 370,00 грн. без ПДВ за кожну годину, що перевищує період очікування.

Таким чином, виходячи із положень п. 3.9 Договору штраф сплачується саме за період очікування двигунів для проведення технічного обслуговування або виконання робіт із забезпечення безперебійної роботи (надалі - для проведення технічного обслуговування) понад встановлений Договором час. Позивач у даному випадку повинен документально обґрунтувати факт очікування таких двигунів для проведення технічного обслуговування, а не просто констатувати факт прострочення повернення двигунів.

Саме поняття прострочення повернення двигунів на яке посилається Позивач (в т.ч. вказуючи на преюдиційні факти) як на підставу стягнення штрафу, у розумінні п. 3.9 Договору не рівнозначне поняттю очікуванню двигунів для проведення технічного обслуговування.

Позивач повинен був прибути до місцезнаходження спірних двигунів (територія Відповідача) на спеціалізованому автотранспорті з метою їх отримання для проведення технічного обслуговування та безпосередньо очікувати їх передання з 19.05.2017 року по 31.12.201 7 року (період очікування, який вказує Позивач). Разом з цим він повинен документально підтвердити, що факт такого очікування (певною мірою це дії Позивача) відбувався у зазначений період часу (наприклад: перебування за місцем знаходження двигунів автотранспорту Позивача, його персоналу тощо).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 у справі № 904/8521/17, яке набрало чинності 12.02.2018, розірвано Договір. Таким чином Договір вважається розірваним 12.02.2018 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Частиною 2 цієї статті передбачено, що у разі невиконання наймачем обов'язку щодо повернення речі наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Орендна плата є однією з істотних умов договору оренди, яка повинна бути однозначно встановлена як абсолютна величина.

Позивачем надано розрахунок неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення за вартістю орендної плати, встановленою п. 3.4 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 до Договору).

Після розірвання Договору не можливо застосовувати його умови.

Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані,: який було обумовлено в договорі. Частиною 2 цієї статті передбачено, що у разі невиконання наймачем обов'язку щодо повернення речі наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Позивачем надано розрахунок неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення за вартістю орендної плати, встановленою п. 3.4 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 до Договору). Подвійний розмір орендної плати грунтується на середній величині (середнє напрацювання кожного двигуна за мото/годину).

У відповідності до п. 3.4 Договору орендна плата розраховується за 1 мото/год, тобто договором не встановлений конкретний місячний розмір орендної плати. Розмір орендної плати залежить виключно від напрацювання часу двигунами («плаваючий» розмір). Тобто, фактично у кожному місяці розмір орендної

Пунктом 2.4 Договору передбачено, що орендар протягом 7 календарних днів після закінчення дії даного Договору, його припинення, розірвання або відмови від Договору, повертає, а орендодавець приймає майно, визначене в п.1.1 даного Договору.

Оскільки, Договір розірвано 12.02.2018 p., отже Відповідач мав повернути двигуни Позивачу до 19.02.2018.

В зв'язку з сумнівами у ПРАТ «ПІВНГЗК» щодо наявності права власності у Позивача на двигуни внутрішнього згорання Cummins КТА-50С, вбачається необхідність встановлення такого факту правоохоронними органами в рамках кримінального провадження за заявами ПРАТ «ПІВНГЗК».

15.02.2018 ПРАТ «ПІВНГЗК» було подано 15 заяв про вчинені кримінальні правопорушення, що передбачені диспозицією ст.290 Кримінального кодексу України, на адресу начальника ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Згідно до ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Таким чином, зважаючи на неможливість визначенні базової величини для розрахунку суми штрафу, зважаючи на приписи ст.781 ЦК України, з огляду на факт відсутності, на момент звернення Позивача з позовною заявою, правовідносин між Сторонами, вбачається неможливість застосування заходу забезпечення господарського зобов'язання до Сторони, що фактично не має зобов'язань перед Позивачем, а може вважатися зобов'язальною стороною, виключено в розрізі виконання рішення суду, що унеможливлює застосування до такої сторони негативних наслідків, прямо передбачених ст.781 ЦК України.

Також відповідачем додано додаткові доводи апеляційної скарги:

пунктом 5.9. Договору в редакції Додаткової угоди №1 до Договору передбачено, що при підписанні даного Договору сторони досягли згоди, що розмір відшкодування за втрачений, знищений, той що згорів, зіпсований - не придатний до використання та подальшого використання за призначенням, не повернутий, повернутий з порушенням строків повернення, вказаних в п.2.4. Договору, за один двигун складає 170 000,00 дол. США без ПДВ.

Позивачем був пред'явлений до виконання наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2017 року у справі №904/8521/17. 19.03.2018 року заступником начальника Тернівського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області було відкрито виконавче провадження щодо виконання наказу від 23.02.2017 року у справі №904/8521/17 (ВГІ №56011451). Примусове виконання рішення суду у справі №904/8521/17 триває і до теперішнього часу. Також, звертаємо увагу, що на сьогоднішній день відсутні будь-які ухвали суду, якими б змінювався спосіб чи порядок виконання рішення суду у справі №904/8521/17. Тобто, рішення у цій справі має виконуватись у той спосіб, який передбачений судом, а саме шляхом повернення Позивачеві двигунів в порядку визначеному умовами Договору (шляхом передачі майна власними силами та за свій рахунок з оформленням акту приймання-передачі, оформленого датою фактичної передачі на території Позивача з оформленням товарно-транспортної накладної та акту виводу з експлуатації) укомплектоване технічними приладами для подальшого використання обладнання, яке було передано в оренду.

Однак, Позивачем, за наслідком заявления позовних вимог з наступним їх обгрунтуванням вибірково аналізується факт преюдиції зазначеного рішення суду щодо спору, який розглядається у межах справи № 904/3315/18. Позивач залишив поза увагою той факт, що спірний Договір було судом розірвано та зобов'язано Відповідача вчинити конкретні дії, а саме повернути двигуни на умовах, визначених Договором. Рішенням суду не встановлювався обов'язок Відповідача відшкодувати вартість цих двигунів, а також не змінювався порядок та спосіб виконання цього рішення. Яким чином рішення у справі №904/8521/17, як преюдиція щодо обов'язку повернути двигуни впливає на обгрунтованість (законність) вимог Позивача про стягнення відшкодування за це ж майно залишається незрозумілим. Більше того, незважаючи на наявне судове рішення Позивач фактично намагається як повернути своє майно, так і безпідставно стягнути вартість цього ж майна, тобто відбувається «подвійне стягнення».

Не було надано належного висновку щодо того, що Відповідач намагався повернути йому спірні двигуни 18.04.2018 року (тобто виконати умови Договору та рішення суду), однак передати їх не вдалося, що підтверджується Актом державного виконавця від 18.04.2018 року.

Як вбачається із зазначеного вище Акту передати двигуни Позивачеві не вийшло саме з вини останнього, оскільки уповноважені особи підприємства не забезпечили доступ представникам Відповідача до складського приміщення за адресою м. Кривий Ріг, вул. Прорізна, 87/11 для передачі обладнання.

Судом залишено поза увагою той факт, що Відповідач, починаючи з квітня 2018 року по теперішній час не має можливості передати спірні двигуни Позивачеві, оскільки у межах кримінального провадження №0000340 щодо «перебиття» номерів агрегатів накладено арешт на вказані об'єкти, відповідно державний виконавець та Відповідач не мають можливості вчиняти будь-які дії із вказаним майном, в тому числі виконати рішення суду. За таких обставин, висновки суду щодо того, що Відповідач допустив протиправну бездіяльність, чим спричинив порушення Договору є необгрунтованими та такими, що не підтверджуються фактичними обставинами справи.

Посилання Позивача, що викладені в рішенні суду, на те, що двигуни втратили індивідуальні ознаки внаслідок зміни їх номерів є безпідставними.

Проведеним у межах кримінального провадження 0000340 експертним дослідженням було встановлено, що на частині спірних двигунів (№ 33137880; 2) 33135574; 3) 33140632; 4) 33140835; 5) 33141611; 6) 33147815 (не змінювався); 7) 33152740; 8) 33110691; 9) 33158597; 10) 3049291; 11) 33122659; 12) 33137080; 13) № 33104768; 14) 33129428; 15) 33120109) були змінено первинні номери.

Внаслідок цього, в оскаржуваному рішенні вказано, що дані двигуни втратили індивідуальні ознаки. Звертає увагу суду, що номери двигунів, які вказані у актах прийому-передачі в оренду, фактично відповідають номерам, які містяться на самих двигунах і на теперішній час (ідентичні). Крім того, Позивач безпідставно стверджує про те, що номери двигунів були змінені в період їх оренди Відповідачем. Абсурдність такого твердження спростовується тим, що Позивач не навів та не надав жодного належного та допустимого доказу щодо зміни номерів двигунів саме в період оренди (оскільки такі докази об'єктивно не існують). В даному випадку, припущення досудового органу, зроблене у фабулі кримінального провадження, що міститься в ЄРДР, про зміну номерів двигунів у період з 31.02.2017 року по 05.05.2017 року (період оренди) невстановленою особою в розумінні ст. 73, ч. 6 ст. 75, ст.ст. 76, 77 ГПК України не може вважатись належним та допустимим доказом, більш того не може виступати обов'язковим для Господарського суду у межа розгляду даної справи.

Твердження Позивача про наявність актів експертизи зроблених ще попереднім власником двигунів (ТОВ «Екоспецінвест»), також не вказує, що зміна номерів двигунів відбулась саме у період оренди, оскільки:

з дати проведення експертного дослідження (22.07.2016 року) до дати передання в оренду двигунів пройшло більше 3-х місяців, відповідно у цей період могли бути вчинені протиправні дії щодо зміни номерів спірних агрегатів;

зазначені Позивачем експертні дослідження стосувались лише 11 двигунів із 15; про інші 4 двигуни Позивач взагалі нічого не вказує і свою позицію не мотивує.

Таким чином, докази, які містяться у матеріалах справи (та об'єктивно існують по цим правовідносинам) не доводять того факту, що номери двигунів були штучно змінені в період їх оренди Відповідачем, більше того, такого факту не встановлено і у межах кримінального провадження (вироком суду). Також, Позивачем не надано жодного доказу на підтвердження його тези, про те що виключена можливість передання саме належних йому двигунів, а не іншого майна.

У відповідності до п. 6 Порядку проведення державного технічного огляду великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, затвердженого Наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду № 9 від 27.01.2010 року (надалі - Порядок) «Державний технічний огляд технологічних транспортних засобів проводиться з метою контролю технічного стану транспортних засобів, перевірки їх на відповідність чинним на території України нормативно-правовим актам з охорони праці та встановлення відповідності ідентифікаційних номерів записам у реєстраційному документі».

Згідно до п. 10 Порядку «Технічний огляд технологічних транспортних засобів складається з перевірки відповідності типу, моделі технологічного транспортного засобу, ідентифікаційних номерів вузлів і агрегатів, номерного знаку технологічних транспортних засобів записам у документах, що встановлюють право власності або користування технологічним транспортним засобом;

контролю технічного стану технологічних транспортних засобів (технічний стан причепів, напівпричепів перевіряється у складі з тягачем) на відповідність їх вимогам правил, нормативів і стандартів, що стосуються безпеки дорожнього руху, охорони праці, промислової безпеки та охорони навколишнього природного середовища».

Таким чином, при проведенні вказаного огляду уповноважена особа (експерт) фактично здійснює лише візуальний огляд ідентифікаційних номерів вузлів і агрегатів з метою встановлення їх відповідності даним, що містяться у документах на право власності чи користування такими транспортними засобами (здійснює звіряння) але а ж ніяк не встановлюють як експерти факти зміни номерів таких вузлів чи агрегатів.

Тому наявність акту технічного огляду та відповідного талону Держпраці (видається за результатами огляду) не може свідчити про те, що на момент проведення технічного огляду номери спірних двигунів не були змінені, більше того не може вказувати на обізнаність Відповідача щодо будь-яких фактів, пов'язаних зі зміною номерів агрегатів. Крім того, на час передання в оренду і по теперішній час фактичні номери двигунів залишились такими ж самими, тобто, незважаючи на «перебиття номерів» фактичний їх номер відповідає даним, що містяться, як у актах прийому-передачі в оренду та і у відповідних правовстановлюючих документах на ці двигуни.

Позивач у апеляційній скарзі посилається на те, що

Як зазначено судом першої інстанції в рішенні від 10.12.2018 року, «перевіркою наданого Позивачем розрахунку неустойки, здійсненого виходячи з узгодженого сторонами в п. 3.4 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 30. 12.2006) розміру орендної тати за 1 мото/годину в сумі 242,21 гри. без ПДВ та визначеного Позивачем середнього напрацювання кожного з переданих в оренду двигунів на підставі даних по 2017 року, судом арифметичних помилок не виявлено.

Однак, враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 у справі №215/944/18 .... накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на об 'єкти рухомого майна, а саме двигуни внутрішнього згорання Cummins КТА-50С у кількості 15 штук, ... вимога Позивача про стягнення з відповідача неустойки за прострочення повернення орендованого майна підлягає частковому задоволенню.

Підставою для часткової відмови в задоволенні позовної вимоги

ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ» щодо стягнення з Відповідача неустойки за ч.2 ст. 785 ЦК України, стала неможливість (на думку суду) для ПРАТ «ПІВНГЗК» нести майнову відповідальність по Договору оренди майна № 912 від 01.11.2016р. (надалі - Договір) в період з 30.05.2018 року по 05.07.2018 року через накладений на орендоване майно арешт.

Варто зазначити, що при поданні позовної заяви ТОВ»ДВС-ІНВЕСТ» здійснило розрахунок неустойки, що підлягала стягненню з Відповідача за ч.2 ст. 785 ЦК України, виходячи з наступних фактичних даних:

відповідно до вимог пункту 3.4. Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.016 року), Позивач здійснив розрахунок, виходячи з встановленого розміру орендної плати - 242,21 грн. без ГІДВ за 1 мотогодину;

ПРАТ «ПІВНГЗК» є зареєстрованим платником ПДВ з 18.07.1997 року (відповідно до офіційних даних Реєстру платників ГІДВ https://cabiiiel.sfs.fiov.ua/registers/pdyV індивідуальний податковий номер 51;

ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ» є зареєстрованим платником ГІДВ з 01.11.2015 року (відповідно до офіційних даних Реєстру платників ПДВ https://cabinet.sfs.gov.ua/registers/pdv). індивідуальний податковий номер 29.

Положеннями статті 185 Податкового кодексу України встановлено, що об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників даного податку з постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України; пунктом 3.1. Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.2016 року) загальна ціна Договору визначена з урахуванням ПДВ:

протягом періоду з листопада 2016р. по січень 2018р. акти виконаних робіт (наданих послуг) виставлялись та підписувались обома сторонами, в загальні суми по яким враховано ПДВ в розмірі 20%.

Як вбачається з наведених вище обставин, які не оскаржувались сторонами при розгляді справи в суді першої інстанції, - послуги з оренди двигунів за Договором були об'єктом оподаткування податком на додану вартість.

Положення ч.2 ст. 785 ЦК України не містять жодних обмежень щодо стягнення з наймача у випадку порушення ним вимог повернення орендованого майна повної суми орендної плати в подвійному розмірі, включаючи передбачені чинним законодавством України податки та збори.

Таким чином, якщо до правильного (як зазначено самим судом) розрахунку неустойки за ст. 785 ЦК України, зробленого Позивачем, застосувати обмеження періоду цього розрахунку періодом з 08.01.2018 року по 29.05.2018 року -- вбачається, що сума неустойки за цей період без ПДВ дорівнює 16 493 301.43 грн. (Розрахунок надається).

Саме таку кінцеву суму (з незначною похибкою, допущеною в процесі перерахунку неустойки судом у зв'язку із зміною періоду її нарахування) присудив до стягнення з Відповідача в якості неустойки за ч.2 ст. 785 ЦК України Господарський суд Дніпропетровської області в рішенні від 10.12.2018 року, а саме - 16 492 224.54 грн.

З наведеного вбачається, що при обмеженні періоду нарахування неустойки, яка підлягала стягненню з Відповідача, суд першої інстанції протиправно, помилково також відмовив в задоволенні стягнення з Відповідача суми ПДВ в розмірі 3 298 444.91 грн. (сума ПДВ нарахована на суму 16 492 224.54. що задоволена господарським судом в рішенні від 10.12.2018р. ) або в розмірі 3 298 660.29 грн. (сума ПДВ нарахована на суму 16 493 301.43 грн.. яка розрахована Позивачем за період визнаний судом першої інстанції), яка мала бути нарахована на суму присудженої подвійної орендної плати за Договором (неустойки) за період з 08.01.2018 року по 29.05.2018 року.

Вказані обставини свідчать про незастосування судом першої інстанції в даному випадку норм ст. 185 Податкового кодексу України, які підлягали обов'язковому застосуванню при визначенні розміру орендної плати, яка мала бути стягнута з Відповідача в подвійному розмірі в якості неустойки за неповернення майна з оренди. - що є неправильним застосуванням норм матеріального права та є безпосередньою підставою в силу п.4 ч.І ст. 277 ГПК України для скасування в цій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року.

При ухваленні Господарським судом Дніпропетровської області в рішенні від 10.12.2018 року висновку щодо часткового задоволення позовної вимоги про стягнення з Відповідача неустойки за ч.2 ст. 785 ЦК України, - судом першої інстанції було взято до уваги існування ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року у справі №215/944/18, якою було скасовано ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 1 1.05.2018 про відмову у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні №0000340 від 16.02.2018. за ознаками злочину, передбаченого ст. 290 КК України, та постановлено нову ухвалу, якою накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на об'єкти рухомого майна, а саме двигуни внутрішнього згорання Cummins К ГА-50с у кількості 15 штук: 1) №33137880 (№680760); 2) 33135574 (№380839); 3) 33140632 (№680764); 4) 33140835 (№680760); 5) 33141611 (68С023); 6) 33147815 (№680761); 7) 33152740 (№680884); 8) 33110691 (№680763); 9) 33158597 (№680491); 10) 3049291 (№680840); 11) 33122659 (№680941); 12) 33137080 (другий № відсутній): 13) №33104768 (№680762); 14) 4М (другий № відсутній); 15) 33120109 (№680903). які належать на праві власності Позивачу та перебувають у користуванні Відповідача, і розміщені у гірничо-транспортному цеху №1 та гірничотранспортному цеху №2 ГІРАТ «ПІВНГЗК».

Висновок суду ґрунтується на тому, що у період з 30.05.2018 року (дати постановления ухвали про накладення арешту на двигуни) по 05.07.2018 року (кінцевий термін періоду нарахування неустойки) двигуни внутрішнього згорання Cummins КТА-50С заводські номери 33152740. 33135574, 33147815, 33137880, 33129428, 33104768, 33158597, 33120109, 33115354, 33141611, 33110691, 33140835, 33137080, 3049291. 33122659 перебували під забороною їх відчуження, розпорядження та користування ними, у зв'язку з чим не могли бути повернуті Позивачу для здійснення ним правомочностей власника щодо цього майна.

З огляду на наведене, з Відповідача на користь Позивача судом першої інстанції рішенням від 10.12.2018 року було стягнуто неустойку за прострочення повернення орендованих двигунів лише за період з 08.01.2018 року по 29.05.2018 року у сумі 16 492 224,54 грн., з відмовою в іншій частині цих вимог.

ТОВ «ДВС-1НВЕСТ» не погоджується із вказаним висновком Господарського суду Дніпропетровської області, зважаючи па наступне.

Відповідно до п 1.2 Договору оренди майна № 912 від 01.11.2016 року (в редакції додаткової угоди № 1 від 30.12.2016р. до договору) строк оренди орендованого майна - листопад 2016 - грудень 2017 року.

Відповідно до п. 2.4. Договору Відповідач протягом 7 календарних днів після закінчення строку дії Договору, його припинення, розірвання або відмову від Договору, повертає Позивачу, а Позивач приймає майно, визначене у п. 1.1. Договору.

Тобто з урахуванням вимог п. 2.4. Договору, Відповідач мав 7 календарних днів для повернення орендованих двигунів. Цей строк для Відповідача сплив 08.01.2018 року.

Зазначені пункти Договору дослідженні судами трьох інстанцій по справі № 904/8521/17 (рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017р.. постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.02.2018р., постанова Верховного суду у складі касаційного господарського суду від 16.05.2018р. по справі) і в силу ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України не підлягають доведенню в даній справі.

Станом на день подання позовної заяви орендовані Відповідачем за Договором двигуни Позивачу і повернуті не були.

Згідно зі ст.785 ІДК України, у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Відповідно до ч.4 ст. 236 ГГІК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до висновків, зроблених Верховним Судом в постанові від 20.09.2018 року у справі № 909/62/18. частиною другою статті 785 ЦК України передбачено право наймодавця вимагати від наймача сплати неустойки в разі невиконання останнім обов 'язку щодо повернення речі.

Неустойка, стягнення якої передбачено частиною 2 статті 785 ЦК України, е самостійною майновою відповідальністю у сфері орендних правовідносин.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року у справі №215/944/18 встановлено заборону виключно на відчуження, розпорядження та користування двигунами внутрішнього згорання Cummins КТЛ-50с у кількості 15 штук.

При цьому вказана ухвала від 30.05.2018 року не містить жодних обмежень, жодних заборон щодо застосування до Відповідача самостійної майнової відповідальності (сплати неустойки), яка настала для нього в рамках орендних правовідносин 08.01.2018 року після припинення Договору оренди.

Таким чином, Господарським судом Дніпропетровської області в рішенні від 10.12.2018 року при наданні оцінки праву Позивача на стягнення з Відповідача неустойки за прострочення повернення з оренди майна за повний період з 08.01.2018 року по 05.07.2018 року, - було надано хибне трактування забороні, встановленій ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року у справі №215/944/18 про накладення арешту на орендовані двигуни.

Внаслідок помилкового встановлення преюдиціальності ухвали від 30.05.2018 року про арешт майна при вирішенні питання щодо можливості стягнення з Відповідача неустойки за

ст. 785 ЦК України за весь період неповернення такого майна. - суд першої інстанції безпідставно та неправомірно відмовив Позивачу в задоволенні вказаної позовної вимоги за період з 30.05.2018 року по 05.07.2018 року.

Заборона в рамках кримінального провадження на стадії досудового розслідування щодо відчуження, користування та розпорядження неповернутим орендованим майном не може впливати на зобов'язання в рамках орендних правовідносин (що виникли раніше, ніж було розпочато вказане досудове розслідування) у зв'язку із грубим невиконанням Відповідачем вимог ч.1 ст. 785 ЦК України та п.2.4. Договору.

Всі фактичні обставини, які могли вплинути на правове вирішення даної позовної вимоги Господарським судом Дніпропетровської області були встановлені, проте висновки рішення від 10.12.2018 року зроблені в абсолютній невідповідності до вказаних обставин, а саме - судом першої інстанції було фактично здійснено заміну змісту заборони, встановленої ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року у справі №215/944/18 про накладення арешту на орендовані двигуни.

Вищевказані обставини с безпосередньою підставою в силу п.З ч.І ст. 277 ГПК України для скасування в цій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року.

Окремо варто зазначити, що при формулюванні наступного висновку в рішенні від 10.12.2018 року: «двигуни внутрішнього згорання Cummins КТА-50С заводські номери 33152740, 33135574, 33147815, 33137880, 33129428, 33104768, 33158597, 33120109, 33115354, 33141611, 33110691, 33140835, 33137080, 3049291, 33122659 перебували під забороною їх відчуження, розпорядження та користування ними, у зв 'язку з чим не могли бути повернуті Позивачу для здійснення ним правомочностей власника щодо цього майна», - суд першої інстанції поставив факт виконання Відповідачем свого обов'язку по поверненню майна з оренди в залежність від наявності арешту на орендоване майно.

Разом з тим, Позивач стверджує, що з урахуванням практики тривалого та грубого нехтування Відповідачем своїм обов'язком щодо повернення орендованого майна після припинення Договору оренди 31.12.2017 року. - абсолютно невстановленим та неоднозначним є факт того, що за відсутності арешту' на орендоване майно Відповідач здійснив би його повернення Позивачеві.

Відповідно до ч.5 ст. 238 ЦК України, висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Таким чином, зважаючи на викладене вище, вбачається порушення Господарським судом Дніпропетровської області при винесенні рішення від 10.12.2018 року про часткове задоволення позовної вимоги ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ» про стягнення неустойки за ч.2 ст. 785 ЦК України процесуальних вимог ч.5 ст.238 ГПК України, що у підсумку призвело до неправильного вирішення однієї з позовних вимог ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ».

Вищевказані обставини є безпосередньою підставою в силу п.4 ч.І ст. 277 ГПК України для скасування в цій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року.

Отже, господарський суд Дніпропетровської області неповно з'ясував обставини, що мали значення для встановлення дійсних намірів Відповідача щодо неповернення орендованого майна ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ». внаслідок чого безпідставно звільнив ПРАТ «ПІВНГЗК» від обґрунтованої майнової відповідальності за період з 30.05.2018 року по 05.07.2018 року за неповернення Позивачу орендованих двигунів після припинення Договору оренди.

Вищевказані обставини є безпосередньою підставою в силу п.1 ч.І ст. 277 ГПК України для скасування в цій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року.

Відповідно до висновку Європейського суду з прав людини, зробленого в п.212 вказаного рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», сама лише необхідність для підприємства-заявника ініціювати провадження, щоб повернути своє майно, яке на законних підставах належало йому, вже є ознакою порушення його прав за статтею 1 Першого протоколу.

Крім того, в даному рішенні Європейського суду з прав людини Європейського суду з прав людини також йдеться про те, що вилучення майна підприємства-заявника як речових доказів у кримінальному провадженні, було незаконним, оскільки воно відбулось в контексті кримінальної справи, порушеної не щодо підприємства-заявника, а щодо третіх осіб.

І навіть за умови, якщо національне законодавство України передбачало процесуальну можливість вилучення власності третіх осіб у кримінальному провадженні, - покладати на власника вилученого майна матеріальну відповідальність за дії підозрюваних чи обвинувачених осіб по кримінальній справі не можна, оскільки це становитиме ще більше втручання в право власника, захищене ст.1 Першого протоколу Конвенції.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини в рішенні у справі «East/West Alliance Limited» проти України», нішо не вказує на те, що підприємство- заявник на практиці мало можливість звернутись до ефективних засобів юридичного захисту, які могли б запобігти вчиненню або продовженню порушень або могли б забезпечити заявнику належне відшкодування.

Так, при винесенні рішення від 10.12.2018 року Господарський суд Дніпропетровської області, закріплюючи обмеження права Позивача на належне відшкодування внаслідок триваючих порушень його права власності (обмежуючи період нарахування неустойки за ч.2 ст. 785 ЦК України), не надав жодної оцінки тому факту, що Позивач в рамках національного законодавства України був позбавлений процесуальної можливості оскаржити ухвалу про арешт належного йому майна з метою поновлення свого права на стягнення неустойки з Відповідача за прострочення повернення орендованих двигунів.

Відповідно до ч.4 ст.11 ГПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї. згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зважаючи на вищенаведені обставини, скаржник вважає, що Господарським судом Дніпропетровської області при винесенні рішення від 10.12.2018 року було допущено порушення процесуальних вимог ч.4 ст. 11 ГПК України, що призвело до неправильного вирішення позовних вимог ТОВ «ДВС-ІНВЕСТ».

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у справі №904/3315/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 13.02.2019 року.

13.02.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 19.02.2019 року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/3315/18. Об'єднано для спільного розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" з раніше поданою апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року у справі №904/3315/18.

19.02.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 20.03.2019 року.

20.03.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судових засіданнях представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у справі №904/3315/18 слід скасувати та прийняти нове рішення.

5. Встановлені та неоспорені обставини та відповідні їм правовідносини.

Між сторонами у справі склалися відносини щодо оренди, засновані на договорі оренди майна від 1.11.2016 року №912 з додатковою угодою до нього (т.1 а.с.87).

При цьому позивачем у справі належним чином і в повному обсязі умови цього договору оренди виконані, спірне майно відповідачеві передане у повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі, що розглядається, преюдиційно встановленими є деякі обставини, а саме:

-рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 у справі №904/8521/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" до Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" про розірвання укладеного між сторонами договору оренди майна №912 від 01.11.2016 та зобов'язати відповідача повернути позивачу майно, передане в користування за спірним договором, позовні вимоги задоволено в повному обсязі: розірвано договір оренди майна №912 від 01.11.2016, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" і Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", та зобов'язано Приватне акціонерне товариство "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" в порядку визначеному умовами договору (шляхом передачі майна власними силами та за свій рахунок з оформленням акту приймання-передачі, оформленого датою фактичної передачі на території позивача з оформленням товарно-транспортної накладної та акту виводу з експлуатації) укомплектоване технічними приладами для подальшого використання обладнання, яке було передано в оренду відповідно до договору:

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33152740;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33135574;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33147815;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33137880;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33129428;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33104768;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33158597;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33120109;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33115354;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33141611;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33110691;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33140835;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33137080;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 3049291;

- двигун внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводський № 33122659.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.05.2018 у справі №904/8521/17 за результатами розгляду касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 у цій справі залишено без змін, а скаргу - без задоволення. Судами встановлено факт неналежного виконання відповідачем умов договору оренди в частині несвоєчасного повернення спірного майна з оренди.

-рішеннями судів у справі №904/8521/17 преюдиційно встановлено наступні обставини.

01.11.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" як орендодавцем (надалі - позивач, орендодавець) та Приватним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" як орендарем (надалі - відповідач, орендар) був укладений договір оренди майна №912 (надалі - Договір), згідно умов якого позивач зобов'язався передати, а відповідач прийняти в строкове платне користування майно - двигуни внутрішнього згорання Cummins KTA-50C, які належать позивачу, по акту приймання-передачі, який є невід'ємною частиною договору, для здійснення діяльності, передбаченої його Статутом. Відповідно до п. 9.1 договору в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016 строк дії договору - з моменту підписання сторонами до 28.02.2018, а в частині виконання фінансових зобов'язань - до повного їх виконання. До договору були укладені додаткові угоди №1 від 30.12.2016 та №2 від 01.02.2017.

-Відповідно до п. 1.2 договору, в редакції змін, внесених додатковою угодою №1 від 30.12.2016, строк оренди майна - листопад 2016 - грудень 2017.

Кількість переданого в оренду майна на 2017 рік - 15 двигунів (п. 1.3 договору, в редакції додаткової угоди №2 від 01.02.2017 року).

Передача майна в оренду та його повернення з оренди здійснюється по акту приймання-передачі майна, який являється невід'ємною частиною договору. Доставка двигунів, при передачі в оренду та при поверненні з оренди, здійснюється силами та за рахунок орендаря. Оформлення товарно-транспортної накладної являється обов'язковим (п. 2.1 Договору).

Монтаж та демонтаж двигунів при передачі в оренду і при поверненні з оренди здійснюється силами орендаря. Демонтаж і монтаж двигунів у ремонт та з ремонту здійснюється за погодженням сторін (п.2.2 договору).

Відповідно до п. 2.4 договору відповідач протягом 7 календарних днів після закінчення строку дії договору, його припинення, розірвання або відмову від договору, повертає позивачу а позивач приймає майно, визначене у п. 1.1 договору. Зазначений обов'язок відповідача визначений також п. 4.4.1 договору.

Орендар має право в односторонньому порядку зменшити кількість орендованих двигунів, а також повністю відмовитися від послуг оренди, повідомивши письмово орендодавця за 30 календарних днів до передбачуваної дати повернення двигунів з оренди (п. 1.4 договору, в редакції змін, внесених додатковою угодою №1 від 30.12.2016).

Відповідно до п. 3.1 договору, в редакції додаткової угоди №2 від 01.02.2017, орієнтована ціна договору становить 32305852,80 грн, у тому числі ПДВ - 20 %.

Згідно умов п. 3.3 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016, орендна плата перераховується орендарем на розрахунковий рахунок орендодавця протягом 10 календарних днів з моменту підписання акту виконаних робіт. Акти виконаних робіт надаються орендодавцем протягом 3-х робочих днів після закінчення звітного періоду. Оформлені орендодавцем акти виконаних робіт орендар погоджує, підписує та передає орендодавцю протягом 10 календарних днів від дати оформлення акту виконаних робіт. Якщо на 11 календарний день, за умов відсутності мотивованих заперечень до якості виконаних робіт, акти виконаних робіт не будуть передані орендодавцю, вони вважаються погодженими, підписаними та переданими до обліку.

Оплата за оренду двигунів здійснюється за фактичну кількість мото/годин (час роботи ДВС), на підставі довідки, наданої відділом орендаря, що курирує дані відносини, про роботу двигунів за звітний період (п. 3.7 договору).

Відповідно до п. 4.1.3, 4.1.6 договору орендар зобов'язаний своєчасно надавати орендарю орендоване майно для проведення регламентного технічного обслуговування та робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигунів, безперешкодно надавати доступ представникам орендаря, які виконують технічне обслуговування та роботи по забезпеченню безперебійної роботи двигунів, до майна, яке орендується, з метою здійснення контролю над використанням майна згідно його призначенню, перевірки його технічного стану, виконання робіт, передбачених Договором.

Згідно п. 4.4.2 договору орендодавець зобов'язаний своєчасно, за свій рахунок організувати проведення технічного обслуговування переданих в оренду двигунів та проведення робіт по забезпеченню їх безперебійної роботи.

-На виконання умов договору позивач передав, а відповідач прийняв в оренду п'ятнадцять двигунів марки Cummins KTA-50C з наступними заводськими номерами: 33115354, 33137880, 33158597, 33141611, 33122659, 33110691, 33104768, 33137080, 33129428, 33147815, 33120109, 3049291, 33152740, 33135574, 33140835, які введено в експлуатацію спільними актами сторін.

Зазначені обставини підтверджуються актами приймання-передачі майна в оренду із зазначенням технічного стану майна, його комплектації, та актами вводу в експлуатацію орендованих двигунів.

У процесі виконання умов договору, відповідач, користуючись своїм правом, передбаченим п. 1.4 договору, повідомив позивача про зменшення кількості орендованих двигунів, зокрема, повернення в зв'язку з відсутністю виробничої необхідності двигунів марки Cummins KTA-50C з наступними заводськими номерами: 33120109, 3049291, 33104768 (листи відповідача №692/50 від 21.07.2017, №708/49 від 26.07.2017, №92850 від 06.09.2017).

Позивач проти повернення двигунів з оренди не заперечував, про що письмово повідомив відповідача (листи №290 від 24.07.2017, №292 від 26.07.2017 та №327 від 07.09.2017).

Сторонами складені акти перевірки технічного стану двигунів №№33120109, 33104768 та виведення їх з експлуатації від 25.07.2017, 08.09.2017, в яких зазначено, що на момент виведення двигунів з експлуатації вони були технічно справні та придатні для подальшої експлуатації.

По двигуну №3049291 була запланована перевірка технічного стану для виведення з експлуатації на 27.07.2017. Орендодавцем складено акт про проведення орендарем в порушення умов договору демонтажу двигуна самостійно, без перевірки його технічного стану та про недопущення орендодавця до двигуна.

27.07.2017 позивачем направлено відповідачу вимогу зупинити будь-які дії з двигуном до прибуття незалежної експертної організації. Перевірка двигуна не була здійснена у зв'язку із перешкоджанням в доступі до двигуна.

-Станом на 29.12.2017 жоден з двигунів 33120109, 3049291, 33104768 не повернутий, що є істотним порушенням умов договору, бо останній несе збитки у вигляді упущеної вигоди та не має можливості розпоряджатися належним йому на праві власності майном.

-Крім того, позивач посилається на порушення відповідачем умов договору щодо переданих двигунів №№ 33158597, 33141611, 33110691, 33137080, 33147815, 33152740, 33135574, 33140835, які виявилися у фактичній забороні в доступі та проведенні відновлювальних робіт, чим порушені п.п. 4.1.5, 4.1.6, 4.1.10, 4.1.15, 4.5.1, 5.2, 9.14, 9.15 договору, тощо. Решта двигунів №№33137880, 33115354, 33129428, 33122659 знаходилися в експлуатації та у грудні 2017 року були виведені з експлуатації, окрім двигуна №33137880, який був демонтований самостійно.

З огляду на порушення відповідачем умов договору, позивач 02.08.2017 направив йому пропозицію про розірвання договору в порядку ст. 783 Цивільного кодексу України із проектом відповідної додаткової угоди.

Пропозиція про розірвання договору була вручена органами поштового зв'язку відповідачу 04.08.2017, втім жодної відповіді надано не було.

-Враховуючи вищенаведені обставини справи, умови укладеного сторонами договору та норми статей 525, 526, 530, 629, 651, 759, 785 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) суди апеляційної та касаційної інстанцій погодились з висновком суду першої інстанції у справі №904/8521/17, що порушення умов договору відповідачем, яке полягає у неповерненні двигунів №№ 33120109, 3049291, 33104768, є істотними, що є достатньою підставою для розірвання договору в судовому порядку.

- судами у справі №904/8521/17 встановлено також, що відповідно до п. 1.2. договору в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016, строк оренди майна встановлений - листопад 2016 року - грудень 2017 та є таким, що сплив на даний час, та майно, передане у користування відповідачу, відповідно до п. 4.1.4, 2.4 договору підлягає поверненню позивачу. А порушення користування орендованими за договором двигунами, яке не виявилося істотним, не спростовує обов'язку відповідача щодо повернення цих двигунів, бо у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі (ч. 1 ст. 785 ЦК України).

- судами у справі №904/8521/17 прийнято до уваги рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017 у справі №904/7880/17, залишене в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2017, яким були задоволені позовні вимоги позивача до відповідача про зобов'язання передати двигун внутрішнього згорання №33135574 позивачу для проведення робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигуна та технічного обслуговування за межами території відповідача. Рішенням суду у цій справі встановлено порушення відповідачем п.п. 4.1.3, 4.1.6 договору щодо надання можливості орендарю своєчасного проведення регламентного технічного обслуговування та виконання робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигунів, що є також істотним порушенням умов договору та може потягнути за собою пошкодження орендованого майна, яке має значну вартість, і є також підставою для дострокового розірвання договору. З огляду на що заперечення Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" з приводу того, що вивіз орендованих двигунів з території комбінату для проведення ремонтних робіт у сервісному центрі не передбачений договором, визнано безпідставними.

Верховний суд у складі колегії Касаційного господарського суду, розглянувши касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат", залишив без змін рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 у справі №904/7880/17.

Крім того, у справі, що розглядається, встановлені обставини виконання судового рішення про повернення майна з оренди. Так, 19.03.2018 заступником начальника відділу Тернівського відділу державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №56011451 з виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2018 у справі №904/8521/17, яким зобов'язано ПрАТ "ПівнГЗК" повернути ТОВ "ДВС-Інвест" в порядку, визначеному умовами договору (шляхом передачі майна власними силами та за свій рахунок з оформленням акту приймання-передачі, оформленого датою фактичної передачі на території позивача з оформленням товарно-транспортної накладної та акту виводу з експлуатації) укомплектоване технічними приладами для подальшого використання обладнання, яке було передано в оренду відповідно до договору: двигуни внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводські номери №№ 33152740; 33135574; 33147815; 33137880; 33129428; 33104768; 33158597; 33120109; 33115354; 33141611; 33110691; 33140835; 33137080; 3049291; 33122659 (т. 3, а.с. 11).

За заявами боржника, мотивованими, зокрема: розглядом у Тернівському районному суді м. Кривого Рогу клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 про накладення арешту на майно, яке зазначене в наказі Господарського суду Дніпропетровської області №904/8521/17 від 23.02.2018; відкриттям кримінального провадження Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та приєднанням постановою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 речових доказів (двигунів внутрішнього згорання в кількості 15 шт.) в якості речових доказів кримінального провадження; розглядом Апеляційним судом Дніпропетровської області скарги на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу про відмову у задоволенні клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 про арешт двигунів внутрішнього згорання Cummins KTA-50C у кількості 15 шт; скасуванням цієї ухвали та накладенням Апеляційним судом Дніпропетровської області арешту на все майно за кримінального провадження №00000340, а саме - на двигуни внутрішнього згорання Cummins KTA-50C у кількості 15 шт., проведення виконавчих дій у межах виконавчого провадження №56011451 неодноразово відкладалось, про що свідчать постанови державного виконавця від 29.03.2018, 04.05.2018, 17.05.2018, 30.05.2018. 08.06.2018 (т. 3, а.с. 12-16).

Постановами державного виконавця від 21.06.2018, 05.07.2018, 17.07.2018, 30.07.2018, 13.08.2018, 29.08.2018 (т. 3, а.с. 17-22) виконавчі дії з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області №904/8521/17 від 23.02.2018 також відкладалися до 05.07.2018, 18.07.2018, 30.07.2018, 10.08.2018, 27.08.2018, 11.09.2018 у зв'язку з направленням до Господарського суду Дніпропетровської області подань про роз'яснення рішення та у зв'язку накладенням арешту на все майно у кримінальному провадженні №00000340, а саме - на двигуни внутрішнього згорання Cummins kta-50c у кількості 15 шт.

Щодо обставин кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 у справі №215/944/18 (т. 2, а.с. 241-244) задоволено апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2; скасовано ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.05.2018, якою відмовлено у накладенні арешту на майно у кримінальному провадженні №00000340 від 16.02.2018, за ознаками злочину, передбаченого ст. 290 КК України, та постановлено нову ухвалу, якою накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на спірні об'єкти рухомого майна, а саме двигуни внутрішнього згорання Cummins kta-50c у кількості 15 штук: 1) №33137880 (№680760); 2) 33135574 (№380839); 3) 33140632 (№680764); 4) 33140835 (№680760); 5) 33141611 (68С023); 6) 33147815 (№680761); 7) 33152740 (№680884); 8) 33110691 (№680763); 9) 33158597 (№680491); 10) 3049291 (№680840); 11) 33122659 (№680941); 12) 33137080 (другий № відсутній); 13) №33104768 (№680762); 14) 4М (другий № відсутній); 15) 33120109 (№680903), які належать на праві власності ТОВ "ДВС-ІНВЕСТ () та перебувають у користуванні ПрАТ "ПівнГЗК" (), і розміщенні у гірничо-транспортному цеху №1 та гірничо-транспортному цеху №2 ПрАТ "ПівнГЗК" (Україна, м. Кривий Ріг, Тернівського району).

6. Доводи, за якими апеляційний суд погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції.

ЩОДО ВІДШКОДУВАННЯ ВАРТОСТІ НЕПОВЕРНЕНИХ ДВИГУНІВ (ЗБИТКІВ)

Статтею 22 та параграфом 1 глави 82 ЦК України визначені загальні положення про відшкодування збитків та майнової шкоди.

Так, згідно зі статтею 22 цього Кодексу збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Згідно з приписами частини першої статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач після закінчення встановленого договором строку оренди не повернув орендованих ним двигунів внутрішнього згорання Cummins KTA-50C позивачу. Доказів добровільного або примусового виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 у справі №904/8521/17, яким зобов'язано ПрАТ "ПІВНГЗК" повернути позивачу в порядку визначеному умовами договору укомплектоване технічними приладами для подальшого використання обладнання, яке було передано в оренду відповідно до договору (спірні двигуни внутрішнього згорання Cummins KTA-50C у кількості 15 шт.) матеріали справи не містять.

Частиною п'ятою статті 226 ГК України встановлено, що у разі невиконання зобов'язання про передачу їй індивідуально визначеної речі (речей, визначених родовими ознаками) управнена сторона має право вимагати відібрання цієї речі (речей) у зобов'язаної сторони або вимагати відшкодування останньою збитків.

Пунктом 2.4 договору передбачено, що орендар протягом 7 календарних днів після закінчення дії даного договору, його припинення, розірвання або відмови від договору, повертає, а орендодавець приймає майно, визначене в пункті 1.1 цього договору (двигуни внутрішнього згоряння Cummins KTA-50C).

Відповідно до пункту 5.9 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016) при підписанні цього договору сторони дійшли згоди, що розмір відшкодування за втрачений, знищений, згорілий, зіпсований - не придатний для подальшого використання за призначенням, не повернений, повернений із порушення строків повернення, вказаних у п. 2.4 вищезазначених договорів, за один двигун становить 170000 доларів США без ПДВ.

Оскільки відповідачем не виконано передбаченого договором обов'язку по поверненню з оренди як двигунів внутрішнього згоряння Cummins KTA-50C заводські №№33104768, 3049291, 33120109 у зв'язку із погодженням сторонами зменшення кількості орендованого майна з ініціативи орендаря (п. 1.4 договору), так і двигунів Cummins КТА-50C із заводськими номерами 33152740, 33135574, 33147815, 33137880, 33129428, 33158597, 33115354, 33141611, 33110691, 33140835, 33137080, 33122659 у зв'язку із закінченням строку оренди майна, позивачем на виконання п. 5.9 договору було складено акти, якими зафіксовано обов'язок ПрАТ "ПІВНГЗК" по оплаті 2550000,00 доларів США (в гривневому еквіваленті по курсу НБУ на момент оплати).

Складені акти на загальну суму 68760230,82 грн надіслані відповідачу супровідними листами №422 від 29.11.2017, №32 від 22.02.2018, в яких викладено вимоги про сплату відповідних сум відшкодування за неповернені двигуни (лист №422 від 29.11.2017 з додатками та доказами направлення - т. 1. а.с. 205-211; лист №32 від 22.02.2018 з додатками та доказами направлення - т. 1, а.с. 214-232).

Вимоги, викладені орендодавцем у листах №422 від 29.11.2017 та №32 від 22.02.2018, орендарем виконані не були. У відповіді на лист за №422 від 29.11.2017 (лист ПрАТ "ПІВНГЗК" №5819/12 від 14.12.2017 - т. 1, а.с. 213) відповідач повідомив позивача про відмову у задоволенні його вимоги, оскільки на момент звернення позивача договір №912 від 01.11.2016 був чинним, не розірваним та не припиненим, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 у справі №904/8521/17 оскаржувалось ПрАТ "ПІВНГЗК" в апеляційному порядку.

Слідчим відділенням Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000340 від 16.02.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 Кримінального кодексу України, предметом якого можуть бути двигуни внутрішнього згоряння двигун Cummins серії К50, передані в оренду ПрАТ "ПІВНГЗК" за договором, реєстраційні номери яких було змінено невстановленою особою в період з 31.03.2017 року до 05.05.2017 року та які не відповідають номерам заводу-виробника (відповідно до інформації, зазначеної у заявах про вчинення кримінального правопорушення, поданих ПрАТ "ПІВНГЗК", та фабули з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.02.2018 по даному кримінальному провадженню).

05.04.2018 ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було задоволено клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 та надано дозвіл на проведення огляду гірничотранспортного цеху №1 та гірничотранспортного цеху №2 ПрАТ "ПІВНГЗК" (Україна, 50079, м. Кривий Ріг, Тернівський район), із залученням експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставини вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного зі зміною реєстраційних номерів двигунів внутрішнього згорання Cummins KTA-50C у кількості 15 штук. Клопотання було вмотивовано фактом винесення прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 12.03.2018 постанови про призначення судово-трасологічної експертизи, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України.

Відповідно до висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 17.04.2018 № 4/4.4/85 (т. 2, а.с. 86-93) за результатами проведення судової експертизи встановлено наступне:

- первинні номери двигунів з позначеннями 33115354, 3049291, 33135574, 33152740, 33140835, 33137880, 33158597, 33122659, 33137080, 33120109, 33110691, 33137880, 33129428, 33141611 були змінені, первинний номер двигуна 33147815 наданий на дослідження змінам не підлягав;

- в ході дослідження встановлені лише окремі частини символів первинних номерів, встановити повністю первинні номери не надалося можливим в зв'язку з видаленням металу з маркувальних майданчиків на значну глибину.

- первинні номери двигунів з позначеннями 33115354, 3049291, 33135574, 33152740, 33140835, 33137880, 33158597, 33122659, 33137080, 33120109, 33110691, 33129428, 33141611 були змінені шляхом видалення металу з маркувальних майданчиків з послідуючим нанесенням інших номерів.

Тож враховуючи наявність обставин, що свідчать про можливу зміну реєстраційних номерів двигунів внутрішнього згорання Cummins КТА-50С, які перебувають на території ПрАТ "ПІВНГЗК", невстановленими особами в період з 31.03.2017 по 05.05.2017, суд першої істанції встановив, що фактично виключається можливість повернення саме того індивідуально визначеного майна (двигунів внутрішнього згорання Cummins КТА-50С реєстраційні номери: 33152740, 33135574, 33147815, 33137880, 33129428, 33158597, 33115354, 33141611, 33110691, 33140835, 33137080, 33122659, 33104768, 3049291, 33120109), належного ТОВ "ДВС-ІНВЕСТ", яке було передано в оренду ПРАТ "ПІВНГЗК" по актам приймання-передачі з оформленням актів введення в експлуатацію. Факт приймання-передачі двигунів в оренду та підписання у зв'язку з цим уповноваженими представниками сторін відповідних актів досліджено, перевірено та встановлено судами першої, апеляційної та касаційної інстанції у справі №904/8521/17.

Однак з таким висновком суду першої інстанції не можна погодитися.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання.

Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.

Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Так, виконавче провадження щодо виконання судових рішень здійснюється за правилами, встановленими Законом України «Про виконавче провадження», який визначає виконавче провадження як завершальну стадію судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Європейським судом з прав людини виконання судового рішення розглядається як стадія судового провадження, як елемент права на справедливий суд, що охоплюється захистом статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, в тому числі здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Отже, у справі встановлено наявність судового рішення про зобов'язання відповідача повернути спірне майно з оренди, щодо його виконання наявне виконавче провадження і вчиняються виконавчі дії.

Статтею 60 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що під час виконання рішень про передачу стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, виконавець вилучає такі предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. У разі знищення предмета, що мав бути переданий стягувачу в натурі, виконавець складає акт про неможливість виконання рішення, що є підставою для закінчення виконавчого провадження, а в разі встановлення факту відсутності предмета, що мав бути переданий стягувачу, повертає виконавчий документ стягувачу.

У разі письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про їх передачу стягувачу, виконавець повертає зазначені предмети боржникові, про що складає акт, і виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. При цьому внесений стягувачем авансовий внесок поверненню не підлягає.

Пунктом 3 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень визначено, що Акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події. Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об'єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин. Акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти прізвища особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.

Акти про неможливість виконання рішення у справі відсутні.

? Підстави для закінчення виконавчого провадження наведені у статті 39 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, виконавче провадження підлягає закінченню у разі:

1) визнання судом відмови стягувача від примусового виконання судового рішення;

2) затвердження судом мирової угоди, укладеної сторонами у процесі виконання рішення;

3) припинення юридичної особи - сторони виконавчого провадження, якщо виконання її обов'язків чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва, смерті, оголошення померлим або визнання безвісно відсутнім стягувача чи боржника;

4) прийняття Національним банком України рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника;

5) скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню;

6) письмової відмови стягувача від одержання предметів, вилучених у боржника під час виконання рішення про передачу їх стягувачу, або знищення речі, що має бути передана стягувачу в натурі або оплатно вилучена;

7) закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, крім випадку, якщо існує заборгованість із стягнення відповідних платежів;

8) визнання боржника банкрутом;

9) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом;

10) повернення виконавчого документа без виконання на вимогу суду або іншого органу (посадової особи), який видав виконавчий документ;

11) надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону;

12) якщо рішення фактично виконано під час виконання рішення Європейського суду з прав людини;

13) непред'явлення виконавчого документа за відновленим виконавчим провадженням у строки, визначені статтею 41 цього Закону;

14) якщо стягнені з боржника в повному обсязі кошти не витребувані стягувачем протягом року та у зв'язку з цим перераховані до Державного бюджету України;

15) якщо коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна (за виконавчим документом про звернення стягнення на заставлене майно), недостатньо для задоволення вимог стягувача - заставодержателя, а також якщо майно, яке є предметом іпотеки, передано іпотекодержателю або придбано ним відповідно до вимог Закону України "Про іпотеку" за виконавчим документом про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки;

16) погашення, списання згідно із Законом України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії" неустойки (штрафів, пені), інших штрафних, фінансових санкцій, а також інфляційних нарахувань і процентів річних, нарахованих на заборгованість теплопостачальних та теплогенеруючих організацій перед Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України", її дочірньою компанією "Газ України", Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" за спожитий природний газ, підприємств централізованого водопостачання та водовідведення, що надають послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, послуги з постачання холодної води та послуги з водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем), перед постачальниками електричної енергії за спожиту електричну енергію, що підлягали виконанню на підставі виконавчого документа за судовим рішенням.

2. Постанова про закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, виноситься в день настання відповідних обставин або в день, коли виконавцю стало відомо про такі обставини.

3. У випадках, передбачених пунктами 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається разом із постановою про закінчення виконавчого провадження до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав.

4. Постанова про закінчення виконавчого провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, разом з виконавчим документом надсилається до уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

5. Постанова про закінчення виконавчого провадження з підстави, передбаченої пунктом 8 частини першої цієї статті, разом з виконавчим документом надсилається до господарського суду, який прийняв постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Місцевим господарським судом при розгляді цієї справи не встановлено обставин щодо закінчення виконавчого провадження щодо виконання чинного судового рішення про повернення майна, оскарження дій державного виконавця щодо неналежного виконання тощо.

Також судом у справі не встановлено обставин неможливості виконання судового рішення у розумінні статті 60 Закону України «Про виконавче провадження», що може бути підтверджено виключно актом про неможливість виконання судового рішення або постановою про закінчення виконавчого провадження. Крім того, має бути остаточно встановлено, що можливість такого виконання рішення суду втрачена.

У відповідності до ст. 77 ч.1 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо неможливості виконання рішення суду про повернення майна з оренди носять характер припущення, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині є необгрунтованим.

ЩОДО ШТРАФУ.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Абзацом першим пункту 3.9 укладеного сторонами договору (в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016) передбачено, що орендар направляє заявку у письмовій формі на проведення технічного обслуговування за 48 годин до запланованої дати або часу проведення робіт на електронну пошту або телефонограму за телефоном +38. Технічне обслуговування проводиться з 8:00 до 16:00. Період очікування двигунів для проведення технічного обслуговування або виконання робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигунів складає 1 годину.

За приписами ст.ст. 525, 526 ЦК України та ст. 193 ГК України цивільні та господарські зобов'язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Отже, строком надання орендарем двигунів для проведення орендодавцем технічного обслуговування або виконання робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигунів є проміжок часу у межах однієї години.

При цьому, підпунктами 4.1.3, 4.1.6 пункту 4.1 договору на орендаря покладено обов'язки по своєчасному наданню орендодавцеві орендованого майна для проведення регламентного технічного обслуговування та робіт по забезпеченню безперебійної роботи двигунів, а також по безперешкодному наданню доступу представникам орендодавця або організації, що виконує технічне обслуговування та роботи по забезпеченню безперебійної роботи двигунів, до майна, що орендується, з метою здійснення контролю за використанням майна згідно з його призначенням, перевірки його технічного стану, виконання робіт, передбачених цим договором.

Як встановлено господарськими судами у справі №904/7880/17, на виконання п. 2.1 договору оренди майна №912 від 01.11.2016 ТОВ "ДВС-Інвест" передало в оренду ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" двигун Cummins КТА-50C заводський №33135574 за актом приймання-передачі майна в оренду від 01.11.2016.

01.11.2016 сторони підписали акт вводу в експлуатацію вказаного двигуна (двигуна Cummins КТА-50C заводський №33135574), яким зафіксовано, що двигун встановлений на кар'єрний самоскид БелАЗ 75131, шасі №Y3В75131J70000843, госп. №179.

Під час експлуатації двигуна Cummins КТА-50C заводський №33135574 спеціалістами сервісної служби ТОВ "Дизельтехсервіс" було виявлено незадовільний стан його шатунних вкладишів. Для запобігання аварійного виходу із ладу і підтримання технічно справного стану двигуна рекомендовано виконати ремонтні роботи в умовах сервісного центру, згідно технічних норм і рекомендацій заводу виробника Cummins. Вищевикладене вказано в акті первинної діагностики від 10.05.2017, у заказі-наряді від 10.05.2017 та листі ТОВ "Дизельтехсервіс" № 261/2-ДТС від 10.05.2017.

19.05.2017 представниками сторін складений акт про демонтаж двигуна і передачу на зберігання на склад оборотних агрегатів №48 ГТЦ-2 ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на період оформлення документів про його вивіз.

На виконання п. 4.4.2 договору оренди майна №912 від 01.11.2016 позивач (ТОВ "ДВС-Інвест") неодноразово звертався до відповідача (ПрАТ "Північний гірничо-збагачувальний комбінат") з вимогами щодо передачі йому двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 для проведення діагностики, наладки стендових іспитів у сервісному центрі, проте такі звернення залишились поза увагою відповідача. Спірний двигун орендодавцю передано не було.

Суди у справі №904/7880/17 дійшли висновків про порушення відповідачем своїх зобов'язань, визначених у п. 4.1.3 і п. 4.1.6 договору оренди майна №912 від 01.11.2016. Правильність зазначених висновків констатована Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 28.03.2018 у даній справі.

Таким чином, виходячи зі змісту п. 3.9 договору та положень ст. 530 ЦК України, строк виконання боржником (орендарем) зобов'язання по наданню орендодавцеві переданого в оренду двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 для проведення технічного обслуговування та виконання робіт по забезпеченню його безперебійної роботи є таким, що настав.

Статтею 629 Цивільного кодексу України унормовано, що договір є обов'язковим до виконання.

Порушенням зобов'язання, у відповідності до ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання, тобто неналежне виконання.

Відповідач дійсно не виконав зобов'язання, обумовленого договором щодо своєчасного надання орендованого двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 для проведення технічного обслуговування, чим порушив умови укладеного із позивачем договору.

Факт порушення відповідачем своїх зобов'язань, визначених у п. 4.1.3 і п. 4.1.6 договору оренди майна №912 від 01.11.2016, встановлений рішеннями судів у справі №904/7880/17, що набрали законної сили, тому носить преюдиційний характер під час розгляду даної справи.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки та відшкодування збитків.

Позивач за порушення відповідачем умов договору в частині надання орендованого двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 для проведення технічного обслуговування нарахував та заявив до стягнення з відповідача штраф в сумі 2006880,00 грн за перевищення періоду очікування двигуна з 19.05.2017 по 31.12.2017 (226 днів), посилаючись на умови пункту 3.9 договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до абзацу другого пункту 3.9 договору за перевищення періоду очікування двигуна, для виконання вище перерахованих робіт, понад 1 годину орендар сплачує штраф у розмірі 370,00 грн без ПДВ за кожну годину перевищення періоду очікування.

Зі змісту умов пункту 3.9 договору вбачається, що сторони договору за перевищення періоду очікування двигуна для виконання технічного обслуговування понад 1 годину встановили штраф у твердій, визначеній ними грошовій сумі.

Скаржником не спростовано встановленого судами у справі №904/7880/17 факту порушення ним зобов'язань, визначених у п. 4.1.3 і п. 4.1.6 договору оренди майна №912 від 01.11.2016, а також не надано доказів своєчасного надання орендованого двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 для проведення позивачем його технічного обслуговування, суд дійшов висновку, що до відповідача можуть бути застосовані заходи відповідальності за порушення умов договору, передбачені чинним законодавством України та цим договором.

Заперечення відповідача щодо порядку нарахування штрафу, який на його думку відповідає поняттю "пеня", не може бути прийняте судом до уваги, оскільки передбачений пунктом 3.9 договору штраф встановлено у чітко визначеній грошовій сумі за кожну годину перевищення періоду очікування двигуна понад одну годину, а не у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання, як передбачено ст. 549 ЦК України.

Також колегія суддів відхиляє і зауваження відповідача в частині визначення позивачем періоду, за який нараховується штраф, з огляду на наступне.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що демонтаж та монтаж ДВЗ в ремонт та з ремонту здійснюється за згодою сторін.

В постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 у справі №904/7880/17 встановлено, що проведена діагностика стала підставою для звернення орендодавця до орендаря з листом №188 від 11.05.2017 про демонтаж вищенаведеного двигуна для проведення діагностики, налагоджування і стендових випробувань у сервісному центрі. Не отримавши відповіді, орендодавець 15.05.2017 повторно листом №193 звернувся до орендаря з проханням з метою недопущення передчасного виходу з ладу двигуна у відповідності з п. 4.1.14 договору, негайно припинити експлуатацію двигуна, демонтувати і передати двигун орендодавцю для проведення діагностики, налагоджування і стендових випробувань у строк до 18.05.2017.

Отже, відповідач повинен був передати позивачу демонтований двигун Cummins КТА-50C, заводський №33135574 у строк до 18.05.2017 включно. Таким чином, нарахування позивачем штрафу за перевищення очікування надання двигуна Cummins КТА-50C, заводський №33135574 з 19.05.2017 є цілком правомірним.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в цій частині судове рішення підлягає скасуванню і у задоволенні позовних вимог слід відмовити через пропуск позивачем строку позовної давності, встановленої для стягнення штрафу( ст. 232 ГК України, 266,ч.2 ст. 258 ЦК України).

ЩОДО НЕУСТОЙКИ.

Згідно зі статтею 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

У користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною першою статті 785 ЦК України встановлено, що у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.

Оскільки строк оренди майна, визначений пунктом 1.2 договору в редакції додаткової угоди №1 від 30.12.2016, є таким, що сплив 31.12.2017, то відповідач у відповідності до пунктів 2.4, 4.1.4 договору повинен був повернути позивачу орендовані двигуни внутрішнього згорання Cummins KTA-50C в кількості 15 одиниць протягом 7 календарних днів після закінчення строку оренди, тобто - до 07.01.2018 включно.

Згідно з положеннями частини другої статті 785 ЦК України, якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

На момент розгляду справи доказів повернення позивачу двигунів внутрішнього згорання Cummins KTA-50C заводські номери 33152740, 33135574, 33147815, 33137880, 33129428, 33104768, 33158597, 33120109, 33115354, 33141611, 33110691, 33140835, 33137080, 3049291, 33122659 відповідачем суду не надано. Таким чином, у позивача в силу припису ч. 2 ст. 785 ЦК України виникло право вимоги неустойки в розмірі подвійної плати за користування п'ятнадцятьма двигунами внутрішнього згорання Cummins KTA-50C за весь час прострочення їх повернення.

Разом з тим, на порушення вимог закону суд стягнув неустойку без врахування ПДВ, хоча на орендну плату ПДВ нараховується. Тому в цій частині апеляційна скарга позивача є обґрунтованою, рішення в цій частині підлягає скасуванню частково, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає неустойка з урахуванням ПДВ 3 298 444,91 грн, що складає всього 19 790 669,45 грн.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов'язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідачіа збитків позивач зазначив, що в результаті протиправної поведінки відповідача, позивач отримав ці збитки.

Визначення поняття збитків вміщено також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не- одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Отже, для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

(Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 квітня 2018 року у справі № 921/377/14-г / 7 , ЄДРСРУ № 73533016).

Місцевим господарським судом зазначено про необхідність встановлення всіх елементів складу цивільного правопорушення, але наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, а саме причинного зв'язку між завданою шкодою і протиправною поведінкою відповідача, вини відповідача судом не встановлено і у оскаржуваному рішенні не відображено, а відтак і не мотивовано.

Також висновок суду першої інстанції щодо неможливості виконання судового рішення як передумова для звернення позивача з позовом про стягнення збитків побудований на припущенні без врахування належних і допустимих доказів для доказування цього факту- а саме за відсутності акта державного виконавця про неможливість виконання рішення про передачу спірного майна, а також постанови його ж про закінчення виконавчого провадження.

Відтак доводи апеляційної скарги відповідача щодо незаконності стягнення збитків у вигляді вартості втраченого майна є обґрунтованими, підлягають задоволенню в цій частині, оскаржуване рішення має бути скасоване в цій частині і в задоволенні позовних вимог в цій частині має бути відмовлено.

Стосовно доводів відповідача про необґрунтованість стягнення штрафу з нього за перевищення очікування двигуна за умовою п. 3.9 укладеного договору, колегія суддів вважає, що наведені у скарзі у додаткових поясненнях доводи щодо відсутності перевищення періоду очікування і наведені у судовому засіданні з цього приводу відповідні пояснення представника не спростовують встановлений судом першої інстанції висновок щодо наявності такого перевищення очікування.

Разом з тим, законодавством визначено строк (позовна давність), у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 ЦК). Так, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК), а для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік (стаття 258 ЦК). Відповідно до частини п'ятої статті 261 ЦК за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Положеннями частини шостої статті 232 ГК передбачено особливість порядку застосування господарських штрафних санкцій, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Таким чином, положення глави 19 ЦК про строки позовної давності підлягають застосуванню з урахуванням особливостей, передбачених частиною шостою ст. 232 ГК, а тому:1) якщо господарська санкція нараховується за кожен день прострочення на відповідну суму, то позовна давність до вимог про її стягнення обчислюється окремо за кожний день прострочення. Право на позов про стягнення такої санкції за кожен день прострочення виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права; 2) з огляду на те, що нарахування господарських штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, то строк позовної давності спливає через рік від дня, за який нараховано санкцію. Положення статті 266, частини другої статті 258 ЦК про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду у межах строку позовної давності за основною вимогою, до господарських санкцій не застосовується ( наведений висновок викладений в постанові Верховного Суду України від 08.02.2017 р. у справі № 910/29752/15).

З матеріалів справи вбачається, що визначене договором зобов'язання по наданню двигуна на технічне обслуговування мало бути виконано відповідачем у строк до 18.05.2017, отже, право на нарахування позивачем штрафу у зв'язку з порушенням відповідачем зобов'язання за договором виникло 19.05.2017 року, а річний термін строку спеціальної позовної давності скінчився 19.05.2018 року

До суду з вимогою про захист своїх порушених відповідачем прав позивач звернувся 24.07.2018, що підтверджується відміткою відділу документального забезпечення (канцелярії).

Відповідачем у суді першої інстанції була заявлена заява про застосування наслідків спливу позовної давності до вимог про стягнення штрафу в сумі 2 006 880,00 грн., викладена у відзиві на позовну заяву.

Частиною четвертою статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Оскільки Позивач звернувся до суду з позовом 24.07.2018 року, тобто поза межами річного строку, установленого законом для вимог про стягнення штрафу, а Відповідачем до ухвалення рішення в справі було заявлено про застосування позовної давності, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову в частині стягнення штрафу.

Отже, в частині стягнення з відповідача суми штрафних санкцій за порушення п.3.9 договору рішення суду слід скасувати , у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Стосовно ж доводів відповідача стосовно неврахування питання щодо неналежності на праві власності спірного майна позивачеві, колегія суддів ці аргументи не враховує, оскільки ця обставина не входить до предмета доказування і не спростовує ні факту орендних відносин поміж сторонами, ні факту отримання двигунів в оренду відповідачем. Договір оренди є дійсним, виконаним сторонами, не спростованим і не оспореним. У звязку з цим не підлягає задоволенню і клопотання відповідача щодо зупинення провадження у справі( т. 5 а.с.38) , оскільки в Україні проголошено і діє принцип презумпції дійсності правочину. Отже, станом на час прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення правочин був чинний і не спростований.

Так само судова колегія не враховує аргумент відповідача щодо необхідності зменшення розміру штрафних санкцій в силу неспіврозмірності її стягнення, враховуючи компенсаційний характер неустойки.

Колегією суддів також визнаються обгрунтованими і приймаються правильні по суті аргументи позивача у його апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції при обчисленні неустойки за несвоєчасне повернення орендованого майна без врахування ПДВ, що є підставою для часткового скасування рішення суду в частині відмови у позові в цій частині і прийняття нового рішення щодо стягнення з відповідача на користь позивача неустойки з урахуванням суми ПДВ 3 298 444,91 грн.

Аргументи ж щодо невірного періоду , за який стягнуто неустойку по 29.05.2018 року , то, на думку колегії суддів, місцевим господарським судом обгрунтовано враховано як поважну (незалежну від його волі) причину неповернення двигунів позивачеві після цієї дати через накладення арешту у кримінальному провадженні. Це не є умовне рішення, як стверджує скаржник, оскільки оспорюється не умова щодо стягнення (підставність її стягнення) неустойки, а період її стягнення. Внаслідок накладення арешту на двигуни апеляційним судом Дніпропетровської області (т.3 а.с.43) оскільки ця ухвала також є виконавчим документом , що підлягає обов'язковому виконанню на території України, створюється конкуренція виконавчих проваджень, яка підлягає вирішенню за правилами Закону України "Про виконавче провадження" і не є предметом розгляду цієї справи.

Також судовою колегією враховано, що арешт на спірне майно накладено 30.05.2018 року , а виконавче провадження про витребування майна відкрито у березні 2018 року, тому до 30 травня 2018 року у державного виконавця були відсутні перешкоди у вигляді арешту для виконання судового рішення.

Також колегія суддів не входить в оцінку доводів щодо обгрунтованості/необгрунтованості подання і ким заяви про вчинення злочину, викладені у апеляційній скарзі позивача ( т.5 а.с.59), оскільки питання кримінального процесу не відносяться до юрисдикції господарських судів України.

Колегія суддів також погоджується з тим, що несвоєчасне повернення майна з оренди становить втручання в право на мирне володіння своїм майном, захищене і гарантоване Конвенцією про захист прав і основних свобод і вважає, що наявність судового рішення про повернення свого майна, яке має бути виконано належним чином, і неустойка у розмірі подвійної орендної плати за несвоєчасне повернення майна з оренди цілком захищають права позивача. Відшкодування ж вартості, крім того, неповернутого майна за наявності відкритого виконавчого провадження щодо повернення цього майна дійсно може призвести до подвійного стягнення з відповідача, що не є ні законним, ні справедливим, і що не враховує баланс інтересів сторін і суперечить завданням господарського судочинства, яке має пріоритет над всілякими іншими міркуваннями.

Отже, апеляційна скарга позивача також має бути частково задоволена

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

У справі , що розглядається, відповідачем було дійсно допущено втручання у право позивача на мирне володіння своїм майном внаслідок неповернення спірного майна після розірвання в судовому порядку договору оренди і цим право позивача визнається порушеним. Однак вичерпні заходи щодо виконання наявного судового рішення про повернення цього майна на його користь вжиті не були, виконавче провадження триває і можливість виконання судового рішення не втрачена.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 року по справі № 904/3315/18 ухвалене з порушенням норм матеріального права, що є підставою для задоволення апеляційних скарг та прийняття нового рішення.

10.Судові витрати.

Положенням ч. 14 ст. 129 ГПК України передбачено, що суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України встановлено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 11 статті 129 ГПК України встановлено, що при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов'язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов'язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Враховуючи, що апеляційні скарги задоволено частково, внаслідок чого ухвалено нове рішення, та позовні вимоги задоволено частково, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 183 656, 80 грн. (за подачу позовної заяви у сумі 109 441,86 грн. та за подачу апеляційної скарги у сумі 74214,94 грн.), а з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 746278,57 грн.

Таким чином, враховуючи приписи ч. 11 ст. 129 ГПК України (взаємозалік сплаченого судового збору кожною стороною) та часткове задоволення позовних вимог, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню невідшкодована частина сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 562 621,77 грн., виходячи з наступного розрахунку: 746278,57 грн. - 183656,80 грн. = 562621,77 грн.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у справі №904/3315/18 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у справі №904/3315/18 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 у справі №904/3315/18 - скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг; ідентифікаційний код 00191023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд., 1 оф. 431; ідентифікаційний код 40032310), 19790669,45 грн. неустойки за несвоєчасно повернуті двигуни.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВС-Інвест" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд., 1 оф. 431; ідентифікаційний код 40032310) на користь Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг; ідентифікаційний код 00191023) 562 621, 77 грн. витрат зі сплати судового збору.

Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 22.03.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд