ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2019 р. Справа№ 911/1845/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Суліма В.В.

Коротун О.М.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 26.02.2019

розглянув апеляційну скаргу Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач»

на рішення Господарського суду Київської області від 06.12.2018 (повний текст складено 28.12.2018)

у справі №911/1845/18 (суддя - Кошик А.Ю.)

за позовом Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

прo скасування рішення комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. У серпні 2018 року Виробничий кооператив «Фірма «Агробудпостач» (далі - ВК «Фірма «Агробудпостач», позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (далі - ПрАТ «Київобленерго», відповідач) про скасування рішення комісії ПрАТ «Київобленерго» оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 про порушення правил користування електроенергією.

1.2. Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що за змістом положень пунктів 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ 31.07.1996 за №28 (далі - ПКЕЕ), акт про порушення ПКЕЕ, за своєю правовою природою, є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недовраховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ. Також, позивач наполягає, що з огляду на абз. 3 п. 3.1. Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Позивач посилається на недоведеність факту, наведеного в акті перевірки порушення ПКЕЕ, що виключає склад правопорушення та підстави нарахування відповідальності.

Позивач заперечує встановлені актом перевірки обставини щодо встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника та його впливу, що призвів до зупинки обліку електроенергії.

1.3. В своїх поясненнях позивач зазначає, що в момент прибуття перевіряючих на територію підприємства позивача, всі співробітники, в тому числі енергетик ОСОБА_2, були відсутні.

Не дочекавшись представників ВК «Фірма «Агробудпостач», працівники ПрАТ «Київобленерго» самовільно зрізали замок РП5 (розподільчий пункт електроенергії) та проникли в РП5 без представника ВК «Фірма «Агробудпостач». Енергетик на території підприємства з'явився через півтори години після телефонного дзвінка перевіряючих.

Щодо наведених в акті про порушення обставин (визнання споживачем факту наявності на корпусі лічильника ВЧ-генератора), позивач пояснив, що енергетик ОСОБА_2 є літньою особою 70-ти літнього віку і при складанні акта про порушення та протоколу засідання комісії підписував під диктовку все, що говорили представники ПрАТ «Київобленерго» не розуміючи наслідків підписаного та чи відповідає це справжнім обставинам, що склалися. Крім того, позивач заперечував наявність у енергетика достатніх повноважень на підписання акта перевірки.

Також, позивач зазначив, що з огляду на п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема і шляхом впливу магнітного поля, у разі невизнання ним такого факту, в обов'язковому порядку має бути підтверджений експертизою. Однак, як зазначає позивач, згідно з даними сторінки 6 абзацу 5 висновку експерта ТОВ Незалежний інститут судових експертиз від 09.07.2018, експертизою не встановлено підтвердження факту втручання споживача в роботу електролічильника.

1.4. Заперечуючи проти позову, відповідач, у своєму відзиві зазначив, що ПрАТ «Київобленерго» здійснює свою діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Київської області і діє на підставі статуту та ліцензій.

У позивача встановлено лічильник електроенергії НІК 2303 АРК1, заводський номер 0073809, 2011 року. 11.08.2015 складено акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

01.03.2018 уповноваженими представниками ПрАТ «Київобленерго» проведено перевірку на об'єкті позивача, який розташований за адресою: м. Буча, вул. Яблунська, 144.

Відповідач вказує, що прохід на територію об'єкту позивача був вільний, без охорони та режимного нагляду. Працівники ВК «Фірма «Агробудпостач» в цей час на території були присутні. Коли працівники ПрАТ «Київобленерго» підійшли до РП-5, до них підійшов представник ВК «Фірма «Агробудпостач» ОСОБА_2 з ключами від РП-5, який і відкрив РУ-0,4кВ. Даний факт підтверджується наявними фото матеріалами, підписом ОСОБА_2 в акті про порушення.

За результатами перевірки було складено акт №К039711 про порушення, яким зафіксовано факт порушення пункту 6.40 ПКЕЕ (чинних на момент перевірки), а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається приладами обліку енергії не обліковується.

Акт перевірки №К039711 складався у присутності представника позивача ОСОБА_2, який зазначив, що зауважень не має. Також було складено акт тимчасового вилучення до вказаного акту про порушення, яким вилучено лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0073809, 2011 року виготовлення та пристрій в пластиковому корпусі чорного кольору з проводами. Вказані об'єкти були поміщені до сейф-пакету. Цілісність сейф-пакету до проведення експертизи пошкоджена не була.

Відповідач зазначив, що 14.03.2018 комісією по розгляду акта про порушення №К039711 було прийнято рішення про необхідність проведення експертизи, після якої буде проведено повторне засідання комісії. Рішення оформлено протокол № 198.

Згідно висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» від 09.07.2018 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицевої частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

08.08.2018 у присутності представника позивача - заступника генерального директора ОСОБА_3, враховуючи наявні висновки експертизи, комісією було прийнято рішення, що акт про порушення №К039711 підлягає розрахунку, згідно п.п. 2.1.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, п. 5 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії за період з 12.08.2015 по 01.03.2018, що було оформлено протоколом № 042.

При цьому, величину розрахункового добового споживання визначено згідно з Методикою по договірній потужності за період 933 днів з 12.08.2015 (з моменту останньої технічної перевірки) по 01.03.2018 (факт виявлення порушення) згідно тарифів, що діяли протягом періоду порушення.

Представник ВК «Фірма «Агробудпостач» рішення комісії заперечував, однак не спростував. Факт виявленого порушення підтверджується поясненнями відповідального співробітника позивача енергетика ОСОБА_2, який був присутнім під час перевірки і визнав викладені в акті обставини. Також, порушення підтверджено даними експертизи та поясненнями, що зазначені у в протоколі № 042 від 08.08.2018.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 01.08.2009 між ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПрАТ «Київобленерго» та ВК «Фірма «Агробудпостач» було укладено договір про постачання електричної енергії №0063 в редакції додаткової угоди №411 (далі-договір).

2.2. За умовами п.1.1 договору постачальник (відповідач) продає електричну енергію споживачу (позивачу) для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 504кВт, (згідно додатку 3 до договору), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

2.3. Згідно з п. 4.2 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006 (далі - методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

2.4. Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи, які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

2.5. На виконання умов договору 11.08.2015 сторонами договору було підписано акт №168057 про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому. За вказаним актом передано на відповідальне зберігання лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський номер 0073809, 2011 року.

2.6. Крім того, сторонами договору складено та підписано акт № 123690 від 11.08.2015 та акт № 123660 від 05.08.2015 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії.

2.7. 01.03.2018 уповноваженими представниками ПрАТ «Київобленерго» було проведено перевірку дотримання ПКЕЕ на об'єкті позивача, який розташований за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Яблунська (попередня назва - вул. Кірова), 144.

За результатами перевірки уповноваженими представниками ПрАТ «Київобленерго» було складено акт №К039711 від 01.03.2018, в якому зазначено про порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ), а саме: втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається приладами обліку енергії не обліковується.

2.8. Згідно висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» від 09.07.2018 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицевої частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

2.9. На підставі акту про порушення та фотоматеріалів 14.03.2018 комісією Ірпінського РП по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії було прийнято рішення про нарахування позивачу згідно з п.п. 2.1.3, 2.5 методики, п.5, п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312, які набули чинності після виявленого порушення і діяли на момент прийняття спірного рішення (далі - правила) в період з 12.08.2015 по 01.03.2018 необлікованої електроенергії вартістю 1 561 138,85 грн, яке оформлено протоколом №198 від 14.03.2018.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3.2. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов до висновку про безпідставність доводів позивача про недоведеність самого факту порушення, оскільки в акті перевірки викладено обставини щодо виявлення на корпусі лічильника ВЧ-генератора, що також підтверджено енергетиком ОСОБА_4

Суд першої інстанції вказав, що у разі призначення особи на посаду енергетика підприємства, відповідна особа стає уповноваженою діяти від імені позивача у правовідносинах з постачальником електроенергії.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у разі підтвердження викладених в акті перевірки обставин щодо факту втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається приладами обліку енергії не обліковується, встановлення відповідних обставин експертизою, не вимагається.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Крім того, скаржник просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у даній справі.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що ВК «Фірма «Агробудпостач» уповноважило енергетика ОСОБА_4 від імені позивача на підписання акта перевірки і визнання у протоколі порушення користування електроенергією.

На переконання скаржника, за приписами ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Права та обов'язки інженера-енергетика ВК «Фірма «Агробудпостач» визначені його посадовою інструкцією, у відповідності якої, інженеру-енергетику не надано право представляти позивача та підписувати з наданням пояснень господарські документи. Зазначене право існує у голови ВК «Фірма «Агробудпостач», а в разі його відсутності заступником голови.

4.3. Крім того, скаржник зазначив, що у разі невизнання споживачем факту втручання у роботу приладів обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема і шляхом впливу магнітного поля у відповідності до п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії такий факт в обов'язковому порядку має бути підтверджений експертизою.

На думку скаржника, згідно з даними сторінки 6 абзацу 5 висновку експерта ТОВ Незалежний інститут судових експертиз від 09.07.2018, експертизою не встановлено підтвердження факту втручання споживача в роботу електролічильника.

При цьому, скаржник послався на висновки суду касаційної інстанції, які викладені у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17 які, на думку позивача, необхідно застосувати у даній справі № 911/1845/18, як то передбачає ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

5.1. У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач проти задоволення скарги заперечив, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого суду від 06.12.2018 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

5.2. Відповідач вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що висновком експерта ТОВ Незалежний інститут судових експертиз від 09.07.2018 не встановлено підтвердження факту втручання споживача в роботу електролічильника.

Відповідач зазначив, що сторінка 6 абзацу 5 висновку експерта на який послався скаржник, відноситься до обставин дослідження, а не до його результатів.

При цьому, як вбачається з висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» від 09.07.2018 встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицевої частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 31.01.2019 позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 06.12.2018 у справі №911/1845/18.

6.2. Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2019 у справі №911/1845/18 визначено склад колегії суддів, головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Сулім В.В., Коротун О.М.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 у складі колегії суддів, головуючого судді - Смірнової Л.Г., суддів - Суліма В.В., Коротун О.М. поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у даній справі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, справу №911/1845/18 призначено до розгляду.

6.4. У судове засідання з'явилися представники позивача та відповідача.

6.5. Представник позивача надав суду пояснення по справі, в яких підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі на підставі доводів, зазначених у ній, та просив скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити у повному обсязі.

6.6. Представник відповідача заперечив проти доводів викладених у апеляційній скарзі на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1 Господарський кодекс України

Згідно з ч. 1,2,7 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Частина 1 ст. 235 Господарського кодексу України передбачає, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

За приписами частини 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

7.2. Цивільний кодекс України

Згідно п.1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановленихстаттею 11 цього Кодексу.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

7.3 Постанова «Про затвердження Правил користування електричною енергією», затверджена НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910, чинних на час перевірки та встановлення порушення Правил користування електричною енергією).

Відповідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

7.4. Постанова «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджена НКРЕ КП № 312 від 14.03.2018 (які набули чинності після виявленого порушення і діяли на момент прийняття спірного рішення).

Пунктом 6 Постанови «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», затвердженої НКРЕ КП № 312 від 14.03.2018, до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб'єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо.

У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику, сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов'язками, пов'язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Пунктом 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Згідно п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії- затвердженої регулятором.

Згідно п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

У відповідності до п. 8.2.6 правил визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв'язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

7.5. Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 4.05.2006.

Згідно п. 3.1 методики, методика, застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);

4) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) без порушення схеми обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) з порушенням схеми обліку;

6) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю енергопостачальника;

7) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕ, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕ необов'язкове.

7.6. Господарський процесуальний кодекс України.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як вірно встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, 01.08.2009 між ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПрАТ «Київобленерго» та ВК «Фірма «Агробудпостач» було укладено договір про постачання електричної енергії №0063 в редакції додаткової угоди №411, відповідно до умов якого постачальник електричної енергії зобов'язався постачати електричну енергію споживачу, а споживач зобов'язався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

8.3. На переконання колегії суддів, відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами порушень в діях відповідача при прийнятті рішення комісії по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 про порушення правил користування електроенергією у споживача, що оформлене протоколом №042 від 08.08.2018, про нарахування обсягу не облікованої електроенергії на суму 1 561 138,85 грн.

8.4. Безпідставними є твердження скаржника про недоведеність самого факту порушення, оскільки цей факт підтверджується актом перевірки, в якому викладено обставини щодо виявлення на корпусі лічильника ВЧ-генератора, та не заперечується енергетиком позивача - ОСОБА_2

8.5. Доводи скаржника, що енергетик ОСОБА_2 не мав повноважень на підписання акта перевірки і визнання у протоколі порушення користування електроенергією від імені позивача, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Як за приписами п. 6.41 ПКЕЕ чинних на час виявлення порушення, так і за приписами п. 8.2.5 правил, які набули чинності після виявленого порушення правил користування електроенергією і діяли на момент прийняття спірного рішення, передбачено, що акт підписується представником постачальника електричної енергії (представником оператора системи) та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як встановлено судом та не заперечується самим же скаржником, ОСОБА_2 є працівником ВК «Фірма «Агробудпостач» та займає посаду енергетика.

Проаналізувавши положення посадової інструкції інженера-енергетика ВК «Фірма «Агробудпостач», на яку посилається скаржник у своїй апеляційній скарзі, враховуючи передбачені у ній обов'язки інженера-енергетика, зокрема те, що останній забезпечує безперебійну роботу внутрішніх мереж електропостачання, веде облік витрачання електроенергії, розробляє норми витрати електроенергії виробничого кооперативу та інші роботи з електрообладнанням, колегія суддів дійшла висновку, що даною інструкцією наділено повноваженнями та покладено обов'язок на інженера-енергетика підписувати акт порушення, у разі виявлення порушення користування електроенергією у споживача - ВК «Фірма «Агробудпостач».

Судом враховано, що посадовою інструкцією не заборонено інженеру-енергетику підписувати акти перевірки складених представниками оператора системи у разі виявлення порушення користування електричною енергією.

Скаржник помилково ототожнює поняття представництва юридичної особи на управлінські функції, як то передбачено статутом підприємства та ст. 92 Цивільного кодексу України з поняттям уповноваженої особи споживача, яка зазначена в акті про порушення №К039711 від 01.03.2018, тобто, особи, на яку за посадовою інструкцією ВК «Фірма «Агробудпостач» покладено обов'язок контролю роботи внутрішніх мереж електропостачання.

При цьому, за умовами п. 4.4 договору у разі виявлення порушення, споживач не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у разі призначення особи на посаду енергетика підприємства, відповідна особа стає уповноваженою діяти від імені позивача у правовідносинах з постачальником електроенергії.

8.6. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за підтвердженості викладених в акті перевірки обставин щодо факту втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника, внаслідок чого електроенергія, що споживається приладами обліку енергії не обліковується, встановлення відповідних обставин експертизою, не вимагається.

8.7. Разом з тим, в матеріалах справи наявний висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» від 09.07.2018. Експертом встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицевої частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Колегія суддів вважає помилковими доводи скаржника з посиланням на сторінку 6 абзац 5 висновку де, на думку позивача, експертизою не було встановлено підтвердження факту втручання споживача в роботу електролічильника.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відображена експертом інформація на сторінці 6 абзацу 5 висновку, відноситься до обставин дослідження, а не до його результатів.

8.8. Крім того, колегією суддів враховані доводи скаржника про необхідність застосування у даній справі №911/1845/18 висновків суду касаційної інстанції викладених у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що вказані висновки суду касаційної інстанції, що викладені у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17 не можуть бути застосовані до спірних правовідносин у даній справі №911/1845/18, оскільки підстави виникнення спору у справі № 923/832/17 є іншими, ніж у даній справі №911/1845/18.

Так, як вбачається з постанови Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, позовні вимоги обґрунтовано тим, що акт про порушення складений у присутності осіб, які не були представниками споживача та не є його працівниками, тоді як у даній справі №911/1845/18 судом встановлено, що акт про порушення було підписано ОСОБА_2, який є працівником ВК «Фірма «Агробудпостач» та займає посаду енергетика та посадовою інструкцією якого не заборонено підписувати акти перевірки порушення, у разі виявлення такого.

Крім того, позов у справі № 923/832/17 обґрунтований тим, що споживача не було повідомлено належним чином про засідання енергопостачальної організації з розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією, тоді як у даній справі №911/1845/18 на засіданні комісії Ірпінської РП 08.08.2018 був присутній, як заступник голови правління ВК «Фірма «Агробудпостач» ОСОБА_3, так і енергетик ОСОБА_2 При цьому, факт виявленого порушення підтверджується поясненнями відповідального співробітника позивача енергетика ОСОБА_2, який був присутнім під час перевірки і визнав викладені в акті обставини.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволення позову ВК «Фірма «Агробудпостач» про скасування рішення комісії ПрАТ «Київобленерго» оформленого протоколом №042 від 08.08.2018 по розгляду акта №К039711 від 01.03.2018 про порушення правил користування електроенергією.

Колегія суддів звертає увагу, що ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, позивачем не було доведено неправомірність спірного рішення про нарахування обсягу не облікованої електроенергії, та не спростовано виявленого в ході перевірки порушення.

9.2. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно з ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» на рішення Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 06.12.2018 у справі №911/1845/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Виробничий кооператив «Фірма «Агробудпостач».

4. Матеріали справи №911/1845/18 повернути до Господарського суду Київської області.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 22.03.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді В.В. Сулім

О.М. Коротун