ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. Справа№ 910/9741/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Верховця А.А.

Доманської М.Л.

Секретар судового засідання: Камінська Т.О.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 28.02.2019.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018р.

у справі № 910/9741/13 (суддя Мандичев Д.В.)

за заявою ОСОБА_2

до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія"

про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 41 622, 35 грн.

в межах справи № 910/9741/13

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Залар"

до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Господарського суду міста Києва перебуває справа №910/9741/13 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Залар" про визнання банкрутом Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія".

11.08.2017 року до суду першої інстанції надійшла заява ОСОБА_2 в межах даної справи про банкрутство про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 18 378, 70 грн. У подальшому, з урахуванням поданих заяв про уточнення позовних вимог від 18.09.2017 та від 27.09.2017, заявник просив стягнути з боржника 41 622, 35 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2017, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018, задоволено заяву ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 41 622, 35 грн. в межах справи № 910/9741/13 та стягнуто з ДП "УАТК" на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.06.2017 по 17.10.2017 на загальну суму 41 622, 35 грн., а також останнього визнано кредитором боржника на загальну суму 375 141, 70 грн., з урахуванням ухвал Господарського суду міста Києва від 20.03.2014, 27.09.2016, 30.03.2017 та 27.06.2017.

Постановою Верховного Суду від 25.09.2018 касаційну скаргу Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" в особі керуючого санацією Філевського О.В. задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 у справі №910/9741/13 скасовано, позов ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах справи про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва в іншому складі суду в зазначеній частині.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2018р. задоволено заяву ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 41 622,35 грн. в межах справи №910/9741/13. Присуджено до стягнення з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у період з 28.06.2017 по 17.10.2017 на загальну суму 41 622,35 грн. Зобов'язано керуючого санацією внести відповідні відомості до реєстру вимог кредиторів Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія".

Не погоджуючись з винесеною ухвалою суду, Державне підприємство "Українська авіаційна транспортна компанія" звернулося із апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018р., в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018р. в межах справи №910/9741/13, прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму 41 622,35 грн. в межах справи № 910/9741/13 відмовити у повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді апеляційну скаргу Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" у справі № 910/9741/13 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Остапенка О.М. та Доманської М.Л.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/371/19 від 21.01.2019 у зв'язку з задоволенням заяви судді Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. заяви про самовідвід, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9741/13.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2019 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Верховець А.А.,

Крім того, разом з апеляційною скаргою апелянтом було подано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 по справі № 910/9741/13.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 заяву Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 задоволено, поновлено Державному підприємству «Українська авіаційна транспортна компанія» відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Корона Груп» та призначено до розгляду на 28.02.2019.

14.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечував проти доводів апеляційної скарги.

В судовому засіданні 28.02.2018 представник Державного підприємств «Українська авіаційна транспортна компанія» та керуючий санацією Філевський О.В. надали пояснення по суті спору, підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити апеляційну скаргу Державного підприємств «Українська авіаційна транспортна компанія», ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 по справі № 910/9741/13 скасувати, прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні 28.02.2018 кредитор ОСОБА_2 надав пояснення по суті спору, заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Державного підприємств «Українська авіаційна транспортна компанія», а ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 по справі № 910/9741/13 залишити без змін.

Інші представники учасників провадження у справі не з'явилися у судове засідання 28.02.2019. Про день і час розгляду справи всі учасники провадження у справі повідомлені належним чином, відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України(далі - ГПК України).

Стаття 43 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності учасників провадження у справі, які не з'явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2006, яке набрало законної сили 18.05.2007 року, визнано незаконним наказ № 605-п від 26.06.06 про звільнення ОСОБА_2, поновлено ОСОБА_2 на роботі у Державному підприємстві "Українська авіаційна транспортна компанія" на посаді начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи, стягнуто з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, добові витрати за час перебування у відрядженні та моральну шкоду і судові витрати. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати в сумі 10 005, 60 грн. допущено до негайного виконання.

На виконання прийнятого Дарницьким районним судом міста Києва рішення 05.12.06 було видано виконавчий лист № 2а-749 в частині визнання недійсним наказу про звільнення та поновлення ОСОБА_2 на роботі.

21.12.06 було відкрито виконавче провадження та надано Державному підприємству "Українська авіаційна транспортна компанія" дводенний строк для добровільного виконання рішення, однак, в наданий строк рішення виконано не було.

Постановою відділу Державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві про результати перевірки матеріалів виконавчого провадження від 24.09.07 встановлено, що станом на 16.03.07 виконавчий лист Державним підприємством "Українська авіаційна транспортна компанія" не виконано, ОСОБА_2 фактично не допущений до робочого місця й робочим місцем взагалі не забезпечений.

Постановою відділу Державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві від 24.09.07 виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-а-749 закінчено згідно п. 11 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" з поверненням виконавчого листа до Дарницького районного суду міста Києва.

Як зазначає відповідач у відзиві та у письмових поясненнях, останнім на виконання рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2006 відповідно до Наказу №1234-п від 25.12.2006 року президента ДП "УАТК" Попова В.І. ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи.

25.12.2006 ОСОБА_2 із зазначеним наказом ознайомлений.

З часу поновлення на посаді начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи, ОСОБА_2 на роботу не з'являвся, до виконання посадових обов'язків не приступав, інформації щодо обставин, які б перешкоджали йому приступити до роботи не надавав. ОСОБА_2 були направлені листи: вих. №40 від 17.01.2011, вих. №383 від 11.05.2012, вих. №689 від 27.02.2012 з проханням прибути на Підприємство та надати пояснення стосовно своєї відсутності на роботі. Наказом в.о. Генерального директора ДП "УАТК" від 24.07.2012 №85/1-вн призначено службове розслідування щодо з'ясування причин відсутності ОСОБА_2 на роботі протягом тривалого часу. Для встановлення відповідності робочого місця займаній посаді, Наказом в.о. Генерального директора від 01.08.2012 №86/1-вн створена робоча комісія, яка дійшла висновку, що робоче місце начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи ОСОБА_2 укомплектоване належним чином та придатне до виконання працівником своїх посадових обов'язків, покладених на нього посадовою інструкцією. 07.08.2012 ДП "УАТК" направило ОСОБА_2 лист вих. №713 з проханням з'явитися у відділ кадрів для надання пояснень стосовно причин своєї відсутності на роботі, надати документи, які підтверджують поважність причин його відсутності на роботі, невідкладно приступити до виконання своїх посадових обов'язків. Відповідач зазначає, що ОСОБА_2 багаторазово повідомлявся про встановлення факту відсутності його на робочому місці, про службові розслідування з цього питання.

11.01.2011 ОСОБА_2, видано дублікат трудової книжки НОМЕР_1 з записом про період роботи в ДП "УАТК" (згідно заяви, оригінал він втратив), для надання до управління Пенсійного фонду з метою переоформлення пенсії, яку він зобов'язався повернути 14.01.2011.

ОСОБА_2 вищезазначений факт визнається та жодним чином не спростовувався у документах, наявних у матеріалах справи.

Відповідачем у письмових поясненнях також зазначається, що 02.08.2012 на зустрічі керівництва ДП "УАТК" з ОСОБА_2, останньому запропоновано повернути до відділу кадрів ДП "УАТК" трудову книжку, яку ОСОБА_2, згідно розписки, отримав для надання у відділ Пенсійного фонду та зобов'язався повернути 14.11.2011. Згідно усної заяви ОСОБА_2, яка була зафіксована протоколом зустрічі з адміністрацією від 02.08.2012, ОСОБА_2 заявив, що трудова книжка ним загублена

Відповідно до ч.4 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Відповідно до ст.43, 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 може бути проведено без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) у випадках звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації. Відповідно до ст.147, 148, 149 КЗпП України: за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення як, або догана, або звільнення; дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці; до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення; при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника; стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Під відсутністю на роботі більш як три години необхідно розуміти відсутність працівника на території підприємства, де він виконує трудову функцію. Якщо працівник знаходиться не на своєму робочому місці, то це є лише порушенням трудової дисципліни, а не прогул.

Відповідно до п.п. 18, 22, 24 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п.п. 3, 4, 7, 8 ст. 40 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст. 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Так, відповідно до положень 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці (ч. 1). Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (ч. 2).

Саме тому, роботодавець зобов'язаний на підставі належних доказів довести факт відсутності працівника на території підприємства, а не лише відсутності на робочому місці (станок, кабінет, транспортний засіб та інше).

Тобто, в силу вищенаведених норм, відповідач, неодноразово (з його слів та переписки) втановлював факт відсутності ОСОБА_2 на робочому місці, але, якщо ОСОБА_2 дійсно було поновлено на роботі у відповідності до норм чинного законодавства, то відповідач напротязі стількох років чомусь не скористався правом застосувати до працівника дисциплінарного стягнення за прогули на роботі.

Що стосується тверджень відповідача стосовно виконання рішення Дарницького районного суду м. Києва від 05.12.2006 після затвердження плану санації ДП "УАТК" слід зазначити наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2016 у справі №910/9741/13 про банкрутство ДП "УАТК" введено процедуру санації боржника та призначено керуючим санацією арбітражного керуючого Тищенко О.І., а розпорядником майна - арбітражного керуючого Ковезу А.І.

Постановою Київського апеляційного Господарського суду від 28.04.2016 у справі №910/9741/13 прийнято у відповідній частині нове рішення, яким задоволено клопотання комітету кредиторів, призначено керуючим санацією ДП "УАТК" виконуючого обов'язки генерального директора Філевського О.В. та розпорядником майна - арбітражного керуючого Ковезу А.І.

На виконання ухвали Господарського суду м. Києва від 10.03.2016 у справі №910/9741/13 та керуючись Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" розроблено план санації ДП "УАТК".

04.03.2016 ОСОБА_2 ознайомлений із проектом плану санації ДП "УАКТ", що підтверджується його підписом в журналі ознайомлення із проектом плану санації ДП "УАТК".

12.08.2016 ДК "Укроборонпром", як орган управління, погодив план санації ДП "УАТК".

25.08.2016 ОСОБА_2 надіслав лист, в якому повідомляє, що як один із кредиторів не заперечує проти погодження плану санації, пропозицій та зауважень до якого не має та пропонує керуючому санацією ДП "УАТК" Філевському О.В. подати його на затвердження до Господарського суду м. Києва.

06.09.2016 план санації ДП "УАТК" схвалено зборами кредиторів ДП "УАТК". ОСОБА_2 підтримав схвалення плану санації, про що свідчить його підпис в Протоколі зборів кредиторів.Слід також зазначити, що ОСОБА_2 приймав участь у голосуванні щодо погодження плану санації як кредитор, визнаний ухвалами Господарського суду м. Києва у справі про банкрутство ДП "УАТК"

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.09.2016 затверджено план санації ДП "УАТК". Згідно умов затвредженого плану санації, серед іншого, передбачено скорочення посад та новим штатним розписом не передбачено посада начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи.

У відповідності до п. 2 ст. 29 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" заходами щодо відновлення платоспроможності боржника, які містять план санації, можуть бути, зокрема, звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі виконання плану санації.

П.4 ст. 29 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що у разі, якщо планом санації передбачено звільнення працівників, праця яких не може бути задіяною під час його виконання , керучий санацією до передбачувального звільнення має подати первинній профспілковій організації відповідну інформацію, а також провести консультації з профспілками щодо вжиття заходів для запобігання звільненнь, зведення кількості звільнених працівників до мінімальної або пом'якшення наслідків будь-якого звільнення. Вихідна допомога в такому разі виплачується за рахунок боржника або коштів від продажу майна боржника, або кредиту, одержавного для цієї мети.

Отже, якщо, зі слів відповідача, ОСОБА_2 було поновлено на роботі на посаді відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи 25.12.2006 року, то у зв'язку з тим, що планом санації не передбачено посади позивача, то відповідач у встановленому законом порядку повинен був видати наказ про звільнення ОСОБА_2 з посади, доказів чого суду не подано.

Факт невиконання вказаного рішення №2а-749 від 05.12.2006 року встановлено у рішенні Дарницького районного суду м. Києва № 2-2201/11 від 12.03.2011, №2-5338/12 від 14.08.2012, в ухвалах Господарського суду м. Києва № 910/9741/13 від 14.04.2014, 04.02.2016, 27.09.2016, 30.03.2017, 27.06.2017 (відомості з публічних джерел -Єдиного державного реєстру судових рішень), якими позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено та стягнуто середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за періоди з 06.12.2006 по 27.06.2017 роки., а також в ухвалі Дарницького районного суду м. Києва від 15.03.2018 №753/20242/17, якою доручено прокурору Київської місцевої прокуратури №10 забезпечити проведення перевірки щодо невиконання рішення Дарницького районного суду м. Києва від 05.12.2006 року по цивільній справі №2а-749/06 позов ОСОБА_2 до ДП Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" про поновлення на роботі. Також у вищезазначені ухвалі зазначається, що станом на 15.03.2018 року Державним підприємством "Українська авіаційна транспортна компанія" рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2006 не виконано.

Згідно з ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Що стосується наявності трудової книжки у позивача, то ОСОБА_2 у свою чергу у поясненнях від 15.10.2018 зазначає, що трудова книжка дійсно знаходиться у нього і як не поновлений на роботі працівник має право згідно Конституції України в будь-який час працевлаштуватися в іншому місці.

З огляду на вищезазначене, судом встановлено факт видачі 11.01.2011 ОСОБА_2, під його розписку, дублікату трудової книжки НОМЕР_1, який не спростовується сторонами.

Щодо причин відсутності трудової книжки у володінні підприємства-роботодавця суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Кодексу Законів про працю України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Згідно з ч. 2 цієї статті трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації.

Пунктом 3 Постанови Кабінету міністрів України № 301 від 27.04.1993 "Про трудові книжки працівників" визначено, що трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, у представництвах іноземних суб'єктів господарювання, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.

Враховуючи вищезазначене та факт того, що ОСОБА_2 не був поновлений ДП "УАТК" на посаді начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи, суд приходить до висновку, що трудова книжка знаходиться саме у нього, а не у відповідача, на законних підставах.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що трудові права ОСОБА_2 були порушені до відкриття провадження у справі про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія". Більше того, до цього моменту відповідачем не виконано рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2006, яким ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника відділу сертифікації льотного складу та методичної роботи.

Стосовно заявленого розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Стаття 4 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю складаєтсья з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ст. 236 Кодексу законів про працю України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченим Порядком.

Згідно з підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100, цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Абзацом 3 пункту 2 вищезазначеного Порядку визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, у тому числі вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Абзацом 1 пункту 8 вищезазначеного Порядку визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із абзацом 2 пункту 8 Порядку у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу 3 пункту 8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що всі недоліки які були зазначені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.09.2018 судом першої інстанції при винесенні ухвали від 19.11.2018 було враховано та викладено в її змісті.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.06.2017 по 17.10.2017 року у сумі 41 622,35 грн., викладеного у заяві ОСОБА_2 про уточнення позовних вимог від 17.10.2017 року.

Доводи, які наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду прийнята у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 у справі № 910/9741/13 задоволенню не підлягає. Ухвала Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 у справі № 910/9741/13 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2018 у справі № 910/9741/13 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/9741/13 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 13.03.2019.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді А.А. Верховець

М.Л. Доманська