СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2019 р. Справа № 922/2649/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Слободін М.М.

при секретарі судового засідання Пархоменко О.В.

за участю представників сторін:

позивача адвокат ОСОБА_1 довіреність №1-301 від 29.12.2018 року, договір від 23.05.2018 року, свідоцтво ДН № 4843 від 26.07.2017 року;

відповідача адвокат ОСОБА_2, свідоцтво №1723 серія ХВ №000116 від 03.06.2015 року, договір про надання правничої допомоги від 22.10.2018 року, ордер ХВ №000089 від 22.10.2018 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз», м. Харків (вх. №297 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року у справі №922/2649/18, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Бринцев О.В.), повний текст якого складено 27.12.2018 року

за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз», м. Харків

до Компанії «Фобос» Товариство з обмеженою відповідальністю, м. Дергачі

про стягнення 613 300,09 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року у справі №922/2649/18 в позові відмовлено повністю; судові витрати, які складаються з судового збору, залишено за АТ "Укртрансгаз" в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз».

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року скасувати повністю та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз»; витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

Рішення господарського суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким що прийнято при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Господарський суд першої інстанції залишив поза увагою домовленість сторін, що випливає з умов договору, а саме «…якщо цей обовязок не покладається на підрядника».

Матеріали справи не містять актів виконаних відповідачем робіт, які свідчать про реальну можливість та реальне виконання відповідачем взятих на себе зобовязань.

На час звернення позивача до суду з позовними вимогами роботи відповідачем не виконані. Матеріали справи містять докази виконання відповідачем зобовязань за договором на суму 20 317 882,69, яка складається з суми поставлених матеріалів та виконаних робіт.

Станом на 01.01.2018 року невиконаними залишилися зобовязання на суму 2 443 426,66 грн.

Господарський суд першої інстанції досліджуючи акти приймання виконаних будівельних робіт дійшов помилкового висновку щодо невідповідності вартості робіт сумам зазначеним в акті звірки розрахунків.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. суддя Слободін М.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 року поновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року у справі відповідачу встановлено строк до 05.02.2019 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України; призначено справу до розгляду на 14.02.2019 року.

04.02.2019 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1163), який долучено до матеріалів справи, в якому останній просить залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 13.03.2019 року.

25.02.2019 року на адресу суду від представника відповідача надійшла заява про долучення до матеріалів справи судової практики (вх.2090), яка долучена до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 18.03.2019 року.

У судовому засіданні 18.03.2019 року представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Харківської області від 19.10.2018 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю; представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Між ПАТ "Укртрансгаз" в особі Філії Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» та Компанією "Фобос" ТОВ було укладено договір про закупівлю робіт від 21.01.2016 року № (надалі - договір), відповідно до предмету якого Підрядник зобов'язується виконати роботи "Капітальний ремонт газопроводу відгалуження до ГРС-2 м. Кривій Ріг DN500, PN 5.4 МПа, км 3-11", а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до пункту 1.2. договору склад та обсяги робіт, які підлягають закупівлі за договором визначені договірною ціною (Додаток №2), що є невідємною частиною договору. Зміст і строки виконання робіт визначається Календарним планом (Додаток №1), що є невідємною частиною договору.

Пунктом 1.3. договору визначено, що обсяг робіт повинен включати наступне: роботи перелічені в Додатку № 1 документації конкурсних торгів (обсяг робіт може уточнюватись без збільшення кошторисної вартості); розроблення, оформлення та затвердження землевпорядної документації, згідно чинного законодавства; здійснення державної реєстрації земельної ділянки у Державному земельному кадастрі; супровід Замовника під час оформлення документів, що посвідчують право постійного користування земельними ділянками у всіх установах, підприємствах та організаціях згідно чинного законодавства України; передача Замовнику належним чином оформлених документів на право користування земельними ділянками згідно чинного законодавства України.

Сума договору становить 22 761 309,00 грн., в тому числі ПДВ 3 793 551,55 грн. (пункт 3.1. договору).

Згідно з пунктом 5.1. договору строк виконання робіт: з дати укладення договору до 31.12.2016 року.

Пунктом 5.6. договору сторони погодили, що роботи повинні виконуватися у відповідності до узгодженого Підрядником і Замовником Календарного плану (Додаток № 1), що є невідємною частиною договору.

Згідно з пунктом 7.2. договору за порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах, ніж передбачено договором, відмову від виконання робіт в обсягах та за ціною, що вказані в договорі, Підрядник виплачує Замовникові пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Договір набирає чинності з дати його укладення та діє по 31.03.2018 року (пункт 10.1. додаткової угоди № 3 від 27.09.2017 року до договору).

У редакції додаткової угоди від 27.09.2017 року №3 до договору, сторони погодили, що строк виконання робіт: з дати укладення договору до 31 грудня 2017 року.

Сторонами, на виконання договору про закупівлю робіт від 21.01.2016 року № складено та підписано договірну ціну на будівництво "Капремонт ремонт газопроводу-відгалуження до ГРС-2 м. Кривій Ріг DN500, PN 5.4 МПа, км 3-11", що здійснюється в 2016 році (Додаток №1).

Позивач посилається на те, що відповідач зобов'язання за договором виконав частково, решта невиконаних робіт становить 2 443 426,66 грн.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів та є підставою для стягнення з відповідача пені та штрафу на підставі пункту 7.2. договору за порушення підрядником строків виконання відповідних робіт.

Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Харківської області.

20.12.2018 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відмовляючи в задоволенні позову господарський суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що в обовязки позивача, як кредитора (замовника за договором підряду), крім іншого, входить надання відповідачеві (підрядникові) речі, що підлягає переробці (трубопроводу, що підлягає демонтажу) та надання підряднику фронту робіт (доступу до земельної ділянки (будівельного майданчику), на котрій передбачено виконання відповідних робіт), а в даному випадку ці обовязки позивачем не виконано та річ, що підлягає переробці (трубопровід, що підлягає демонтажу), фронт робіт (доступ до земельної ділянки (будівельного майданчику), на котрій передбачено виконання робіт, відповідачеві не передано, а такі обставини у відповідності до ст. ст. 851 ЦК ст. 613 ЦК України є підставою для відстрочення виконання зобов'язання на час прострочення кредитора; доступ до земельної ділянки сам по собі може свідчити лише про надання фронту робіт, але не про передачу речі, для переробки в розумінні ст. 851 ЦК України та що останнє в будь-якому разі є обовязком замовника за договором підряду, який наразі не виконаний.

Колегія суддів не погоджується з зазначеними висновками місцевого

господарського суду та зазначає наступне.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначені положення також кореспондуються зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Тобто, положення вказаної статті лише передбачають можливість відстрочення виконання зобов'язання на час прострочення кредитора (а не констатують його обов'язковості) та при цьому пов'язують такі наслідки з несвоєчасним вчиненням кредитором передбачених договором обов'язків.

Також частиною першою статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За правилами статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Умовами договору, зокрема п.1.2. передбачено, що підрядник повинен виконати роботи відповідно до календарного плану, який є невідємною частиною договору (Додаток 1), додатковий обсяг робіт зазначений у п.1.3. договору.

Предметом договору зобовязання є комплекс робіт, які включають в себе поставку матеріалів та виконання робіт.

Разом з тим, умовами договору не покладено на позивача обовязку щодо передачі будівельного майданчика відповідачу.

Більш того, відповідно до п.1.3. договору саме на відповідача був покладений обовязок щодо розроблення, оформлення та затвердження землевпорядної документації, згідно чинного законодавства; здійснення державної реєстрації земельної ділянки у Державному земельному кадастрі; супровід замовника під час оформлення документів, що посвідчують право постійного користування земельними ділянками у всіх установах, підприємствах та організаціях згідно чинного законодавства України; передача замовнику належним чином оформлених документів на право користування земельними ділянками згідно чинного законодавства України.

Також, відповідно до приписів ч.3 ст.22 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газотранспортної системи має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок усіх форм власності, на яких розташовані обєкти такого оператора або власника газотранспортної системи, для виконання службових обовязків, передбачених правилами охорони магістральних трубопроводів, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, та іншими нормативно-правовими актами.

Крім того, нормами Закону України «Про правовий режим земель охоронних зон обєктів магістральних турбопроводів», зокрема ст.16 визначено, що у разі аварії або загрози її виникнення (аварійної ситуації) для негайної її локалізації, ліквідації можливих наслідків чи відвернення загрози підприємства магістральних трубопроводів без попереднього погодження з власниками або користувачами земельних ділянок, без оформлення речових прав на земельні ділянки та без отримання відповідних дозволів і погоджень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, визначених законодавством, мають право, зокрема проводити земляні та інші роботи для негайної локалізації аварій (аварійних ситуацій), ліквідації наслідків або відвернення їх загрози.

Виконання робіт проводиться на підставі вказаного дозволу на виконання будівельних робіт, отриманого у відповідності до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, яким визначено механізм набуття права на виконання таких робіт.

А згідно ч.4 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 7 вказаного Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, законодавцем визначено, що реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, звязку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво обєктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Окрім того, відповідно до абзацу 2 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Отже, АТ «Укртрансгаз» в особі УМГ «Харківтрансгаз» законодавчо наділено повноваженнями на виконання будівельних робіт без будь-яких додаткових погоджень та потреби в отриманні інших документів дозвільного характеру.

Тому твердження відповідача про те, що обовязок з забезпечення фронту робіт (забезпечення доступу до земельної ділянки) було покладено на замовника та, що цього прямо не передбачено умовами договору та не має інших доказів того, що ця робота (підготовка будівельного майданчику із забезпеченням доступу до відповідної земельної ділянки) входить до складу робіт, які зобовязався виконати позивач, матеріали справи не містять.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що сума договору становить 22 761 309,00 грн., в тому числі ПДВ 3 793 551,55 грн. (пункт 3.1. договору).

Згідно з пунктом 5.1. договору строк виконання робіт визначений з дати укладення договору до 31.12.2017 року.

Як зазначає позивач, відповідачем не було виконано будь-яких будівельно-монтажних робіт за договором станом на дату звернення позивача з позовом до суду.

Окрім того, календарним планом передбачалось, що відповідач забезпечить надання послуг у встановленні строки.

Отже, помилковим є твердження відповідача щодо того, що позивачем не надано кошторис до договору від 21.01.2016 №, розрахунків, з яких складається договірна ціна, а за відсутності таких доказів його посилання про те, що відповідні роботи, входять до складу робіт підрядника за цим договором є безпідставними.

Так, в Додатку №2 до договору «Договірна ціна» в розділі 2 зазначена сума витрат Підрядника повязаних з устаткуванням 1 217 538,58 грн.

Однак, матеріали справи не містять актів виконаних відповідачем робіт, що свідчить про недоведеність відповідачем виконання взятих на себе зобовязань та підтверджує той факт, що на час звернення позивача до суду з позовними вимогами роботи відповідачем не виконані.

В матеріалах справи наявні докази виконання відповідачем зобовязань за договором на суму 20 317 882,69, яка складається з суми поставлених матеріалів та виконаних робіт.

Станом на 01.01.2018 року невиконаними залишилися зобовязання на суму 2 443 426,66 грн.

Отже, штрафні санкції позивачем були нараховані виключно на невиконаний відповідачем обсяг робіт на суму 2 443 426,66 грн.

В той же час, у позові позивач зазначає, що відповідач має нести відповідальність та сплатити позивачу за умовами договору пеню в сумі 442 260,23 та 7% штраф в сумі 171 039,87 грн.

Сума договору становить 22 761 309, 00 грн., в тому числі ПДВ 3 793 551,55 грн. (пункт 3.1. договору).

Акти приймання виконаних будівельних робіт, що містяться в матеріалах справи відповідають вартості робіт зазначеним в акті звірки розрахунків.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 29.08.2016 року сторони підписали акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2016 року №1 на суму 15 937,19 грн та №2 на суму 348 865,04 грн. (всього за актом 4 064 912,89 грн. мінус зворотні суми 3716 047,85 грн.). Всього за серпень 2016 року роботи були виконані на 364 802,23 грн.

24.09.2019 року сторони підписали акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року №1 на суму 23 769,85 грн. а №2 на суму 1 074 043,92 грн. (всього за актом 6 603 877,02 грн. мінус зворотні суми 5529 833,10 грн.). Всього за вересень 2016 року роботи були виконані на 1 097 813,77 грн.

30.12.2016 року сторони підписали акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року №1 на суму 286 405,24 грн. (всього за актом 333 550,45 грн мінус зворотні суми 47 145,22 грн.). Всього за грудень 2016 року роботи були виконані на 286 405,24 грн.

Пунктом 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з нормами статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

У відповідності до частин 1 та 2 статті 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

За змістом ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» є Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»; в свою чергу, відповідно до п. 15 статуту Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" засновником та єдиним акціонером Компанії є держава.

Відтак, оскільки позивач є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, відповідальність за порушення зобов'язання, стороною якого є така особа, застосовується відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України, з урахуванням того, що умовами договору не встановлено іншого порядку.

Так, з матеріалів справи вбачається, що пунктом 7.2. договору передбачено, що за порушення строків виконання робіт або виконання робіт в менших обсягах, ніж передбачено цим договором, відмову від виконання робіт в обсягах та за ціною, що вказані у договорі, підрядник виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором (п. 7.1 Договору).

При цьому, відсутність у договорі та додатках до нього вартості етапу будівельно-монтажних робіт не впливає на встановлений п. 7.2 договору обов'язок відповідача у випадку несвоєчасного виконання робіт сплатити пеню у розмірі 0,1% вартості робіт та штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що нарахування неустойки має здійснюватись від вартості фактично виконаних та прийнятих робіт за договором.

Крім того база нарахування неустойки у іншій частині належними та допустимими доказами не підтверджена.

Щодо аргументів відповідача, що у даному разі не підлягає стягненню пеня, оскільки зобов'язання, невиконанням якого обґрунтовано позов, не є грошовим, колегія суддів зазначає наступне.

Наведені норми закону дають підстави для висновку, що закон не обмежує нарахування пені виключно за невиконання грошового зобов'язання, тим більше, що частинами 3, 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов'язань, зазначених у частині другій цієї статті; у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором; при цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Отже, сторони договору, за відсутності встановлених спеціальними законами обмежень, не позбавлені права передбачити у договорі господарську санкцію, що стягується за прострочення не грошового зобов'язання у відсотках до суми невиконаного зобов'язання за кожен день прострочення, та звернутися з вимогою про її стягнення у зв'язку з простроченням зобов'язання.

Колегією суддів враховуєтся правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 08.02.2017 року у справі №910/29752/15, де зазначено на те, що для договірної практики та практики правозастосування сама лише назва тієї чи іншої санкції, вжита в тексті договору, практичного значення не має. У такому випадку слід виходити з мети встановлення у законі відповідальності за порушення зобов'язання у вигляді штрафної санкції - забезпечення належного виконання зобов'язання.

Також, зі змісту ст. 231 ГК України слідує те, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Перевіривши за допомогою калькулятору «ЛІГА. ЗАКОН» здійснений позивачем самостійний розрахунок пені та штрафу, колегія суддів зазначає, що розрахунок є арифметично вірним, та що до стягнення з позивача підлягає пеня в сумі 442 260,23 грн., та штраф у сумі 171 039,87 грн.

За таких обставин, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Таким чином, аргументи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року у справі №922/2649/18 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції оскаржуване рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а висновки викладені у рішенні не відповідають обставинам справи та підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, ч.2 ст. 275, п.1, 3 ч.1 статті 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2018 року у справі №922/2649/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Компанії «Фобос» Товариство з обмеженою відповідальністю (62303, Харківська область, Дергачівський район, м. Дергачі, площа Перемоги,14, ) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в особі Філії «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» (61001, м.Харків, вул. Культури, 20-А, ) пеню в сумі 442 260,23 грн., штраф у сумі 171 039,87 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги 13799,25 грн..

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

.

Повний текст постанови складено 22.03.2019 року.

Головуючий суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя М.М. Слободін