ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2019 року Справа № 908/1147/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

Учасники справи:

позивач - Фізична особа-підприємець Ревенко Ганна Федорівна, м. Запоріжжя

представник: не з'явився

відповідач - Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя

представник: Лєлєкова В.В., довіреність №35 від 01.01.2019, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ревенко Ганна Федорівна на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.10.2018 у справі №908/1147/18, ухвалене суддею Проскуряков К.В., повне рішення складено 29.10.2018,

у справі

про визнання припиненим договору, визнання протиправним та скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У червні 2018 року Фізична особа-підприємець Ревенко Ганна Федорівна (надалі позивач) звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (надалі відповідач) та просила визнати припиненим 31.12.2017 року Договір про постачання електричної енергії №9965 від 28.08.2007, визнати протиправним та скасувати рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ) про донарахування не облікової електричної енергії за період з 06.11.2017 по 08.02.2018 у кількості 425454 кВт на суму 952064,27 грн, оформлене протоколом без № від 29.03.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення №00000823 від 08.02.2018.

З урахуванням заяви від 12.07.2018 про зміну підстав позову, письмових додаткових пояснень від 19.09.2018, позовні вимоги обгрунтовані тим, що 28.08.2007 між позивачем та відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії №9965, від продовження дії якого позивач відмовився листом від 08.11.2017 у зв'язку з переходом права власності на нерухоме майно до іншого власника, втім відповідач не визнав договір припиненим з 31.12.2017. Крім того, зазначає, що останній безпідставно склав акт про порушення ПКЕЕ та донарахував вартість недоврахованої електроенергії, оскільки позивач завчасно повідомив його про необхідність зняття пломб у зв'язку з наявністю запаху гарі, зняття пломб було викликано аварійною ситуацією, про що своєчасно було повідомлено постачальника електроенергії та відповідно до положень Методики в такому випадку нарахування вартості недоврахованої електроенергії не здійснюється.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що договір не припинив свою дію, оскільки позивач не звільнив займане приміщення, продовжував користуватися електричною енергією та сплачувати за неї, новий власник майна не уклав договір на постачання електричної енергії. Вважає свої дії щодо складання акту про порушення ПКЕЕ та нарахування вартості недоврахованої електроенергії правомірними, оскільки у позивача були відсутні підстави самовільно зривати пломби енергопостачальника, повідомлення про їх зрив надійшло після того, як було виявлено порушення, а експертизою встановлено невідповідність пломб держповірки, про зняття яких позивач взагалі не заявляв.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 19.10.2018 у справі №908/1147/18 (суддя Проскуряков К.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення суд виходив з того, що в силу конклюдентних дій сторін щодо постачання, отримання та оплати за електроенергію договір продовжив свою дію та не є припиненим. Відповідач правомірно здійснив перевірку дотримання відповідачем ПКЕЕ та склав оспорюваний акт, оскільки при перевірці були виявлені порушення, а позивач повідомив енергопостачальника про зрив пломб після виявлення порушення. Суд прийшов до висновку, що позивач був обізнаний про засідання комісії по розгляду акту про порушення, яке за його заявами переносилося декілька разів, та в цій частині відсутні порушення прав позивача. Також суд дійшов висновку, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії відповідає положенням Методики.

Доводи та вимоги апеляційної скарги та відзиву на неї.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Фізична особа-підприємець Ревенко Ганна Федорівна звернулася з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду, в якій, посилаючись на невірне застосування норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просила рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- при прийнятті оскаржуваного рішення судом грубо порушені та невірно застосовані норми матеріального права - ст. 252, 604, 525, 629, 642, 651 Цивільного кодексу України, ст. 188, 235, 237 Господарського кодексу України, п.п.1.1, 1.2, п/п.7 п.2.1, п.4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006, п. 6.41, 6.42 ПКЕЕ (надалі Методика), ст. 185 Податкового кодексу України, п. 6.40 Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, та розглядаючи питання про припинення дії договору прийшов до невірного висновку щодо продовження його дії з посиланням на конклюдентні дії сторін;

- суд не врахував, що позивач вчасно за один місяць попередив відповідача про припинення договірних відносин, тому договір є припиненим в зв'язку із закінченням строку його дії, що відповідає положенням п/п. 7 п. 7.5. ПКЕЕ; вказує, що саме відповідач не припинив постачання електричної енергії, на якого покладено вказаний обов'язок, тому і відбулося фактичне споживання електроенергії поза межами дії договору;

- суд прийшов до безпідставного висновку про правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії, та не вірно врахував положення Методики; позивач завчасно повідомляв відповідача про необхідність розпломбування приладу обліку, чого відповідач не здійснив, також до виявлення порушення повідомив про зрив пломб; позивач порушив процедуру складання акту та прийняття рішення про розгляд акту про порушення; здійснив неправильний розрахунок суми оперативно-господарської санкції;

- відповідач провів засідання комісії без участі представника позивача, який не був обізнаний про час проведення такого засідання;

- при розрахунку вартості необлікованої енергії відповідач безпідставно застосував договірну потужність, оскільки він не мав ніяких перешкод здійснити заміри струму навантаження під час перевірки;

- суд не врахував того, що відповідач безпідставно нарахував податок на додану вартість на оперативно-господарську санкцію, що суперечить ст. 185 Податкового кодексу України;

- перевірка проведена неповноважними посадовими особами відповідача, оскільки поняття «проведення перевірки» та оформлення акту про порушення» не є тотожними поняттями, оскільки акт про порушення мають право складати особи відповідно до їх посадових інструкцій, які пройшли відповідне навчання та інструктаж.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2019 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєд І.М., Орєшкіної Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Ревенко Ганни Федорівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.10.2018 у справі №908/1147/18. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 06.02.2019. У судовому засіданні 06.02.2019 по справі оголошено перерву до 25.02.2019.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечує, про що надав відзив від 29.01.2019, додаткові пояснення від 18.02.2019. Вважає, що договір не припинив свою дію, оскільки позивач продовжував в період з листопада 2017 по травень 2018 року надавати акти про обсяги спожитої електроенергії, отримував рахунки та фактично оплачував спожиту електроенергію, звертався до відповідача із листом про внесення змін до договору щодо обсягів постачання електроенергії на 2018 рік та заявами про відновлення електропостачання; вказані дії відповідача в розумінні положень Закону України «Про ринок електричної енергії», що набув чинності 13.04.2017, та Правил роздрібного ринку електричної енергії від 14.03.2018 є фактом приєднання позивача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії. Посилається на те, що правомірно застосував оперативно-господарську санкцію, оскільки позивач повідомив його про зрив пломб після початку перевірки, необхідность зриву пломб була відсутня, а мала на меті доступ до конструктивних елементів лічильника та необлікового споживання електричної енергії, також були пошкоджені пломби Держспоживстандарту, про що позивач не повідомляв у своїй заяві; позивач був обізнаний про дату засідання комісії по розгляду акту про порушення, оскільки неодноразово надсилав заяви про його перенесення; відповідач правомірно застосував при нарахуванні вартості електроенергії договірну потужність, оскільки як зазначено в акті позивач не забезпечив можливість виміру сумарної максимальної потужності його струмоприймачів; також вважає, що правомірно нарахував ПДВ, враховуючи, що електрична енергія, в тому числі і спожита без врахування приладом обліку, є товаром.

У судовому засіданні 25.02.2019 повноважний представник Відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач участь повноважного представника у судове засідання 25.02.2019 не забезпечив, надіслав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з участю повноважного представника в судовому засіданні по іншій справі в Запорізькому окружному адміністративному суді.

Для продовження дослідження обставин справи та перевірки їх доказами, а також у зв'язку з неявкою у судове засідання учасника справи, суд оголосив в судовому засіданні перерву до 11.03.2019, про що належним чином повідомив позивача.

Втім, представник позивача в судове засідання 11.03.2019 не з'явився, жодних клопотань від нього не надходило.

Враховуючи наведене, приписи ч. 1 ст. 273, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів вважає за можливе завершити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача.

Після закінчення судового засідання 11.03.2019 до суду надійшла заява від ОСОБА_3, в якій вона просила поновити терміни для залучення її третьою особою та залучити її до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Оскільки, вказана заява надійшла до суду після завершення перегляду справи в апеляційному порядку, вона до розгляду судом не може бути прийнята.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго", яке перейменовано на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", як постачальником електричної енергії, та Приватним підприємцем Ревенко Ганною Федорівною, як споживачем, було укладено договір про постачання електричної енергії №9965 від 28.08.2007 (надалі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу" (260 кВт), а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а.с.13-31 т.1).

Відповідно до умов п. 2.1 договору під час виконання умов цього Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та додатка №5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії", забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем обліку) як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3, 2.3.6, 3.1.5 договору).

Відповідно до п. 4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням , у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 Договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31 грудня 2007р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії Договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін (п. 9.4. договору).

Сторонами було укладено додаткову угоду до договору, у якій зокрема, виклали пункт 4.4. договору в наступній редакції: «у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Для цілей виконання умов даного пункту під поняттям «представник Споживача» вважається будь-яка особа, що знаходиться на території об'єкту Споживача не залежно від наявності цивільно-правових або трудових відносин безпосередньо зі Споживачем. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інші сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт» (а.с.73 т.1).

Сторонами були також складені та підписані додатки до договору №1 - 9. Зокрема, у Додатку №1 сторони погодили обсяги постачання електричної енергії споживачу та приєднану потужність 260 кВт, у Додатку №2 та №3 - точки продажу електричної енергії - споживач Культурно-оздоровчий комплекс по АДРЕСА_1, у Додатку №9 міститься Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, в якому зазначено, що балансова належність електромереж та установок: на балансі ЗГЕС находиться ГП-342, РУ-6кВ, на балансі ПП Ревенко Г.Ф. знаходиться: КЛ6кВ: ГП-342 - КТП 1259, комірка КСО-366, КТП-1259, РУ-6кВ, Т=400 кВА, РУ 0,4 кВ, З КЛО 4кВ від КТ - 1259к, ВРУ культурно оздоровчий комплекс по АДРЕСА_2, електрообладнання культурно-оздоровчого комплексу і ВРУ. Межа відповідальності за стан та обслуговування електричних мереж та установок встановлюється на збірних щитах РУ-6кВ ТП-342 в місці приєднання комірки КСО-366.

Вказаний об'єкт належав позивачу на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 11.01.2008 та складається із будівлі культурно-оздоровчого комплексу літ. А-3, 2400,8 кв.м, будівлі гаражу літ. Б, 43,2 кв.м; будівлі охорони літ. В, 5,9 кв.м.

08.11.2017 позивач ФОП Ревенко Г.Ф. звернулася до відповідача із заявою про розірвання договору №9965 з посиланням на зміну власника та переведення приміщення із нежитлового в житлове (а.с.32 т.1). Відповідач не заперечує отримання такого звернення.

На підтвердження вказаного суду надано копію Витягу із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №102585596 від 03.11.2017, відповідно до якого об'єкт нерухомого майна: житловий будинок, об'єкт житлової нерухомості загальною площею 2324,9 кв.м, житлова площа: 1373 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано на праві приватної власності за ОСОБА_3, підставою виникнення права власності зазначено договір про здійснення спільної діяльності від 08.08.2017, видавник ОСОБА_3/Ревенко Ганна Федорівна.

Доказів надання відповіді на це звернення відповідачем не надано.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, позивачка після 31.12.2017 продовжувала подавати відповідачу Акти про обсяги спожитої активної електричної енергії за період з грудня 2017р. по травень 2018р. (а.с. 81, 85, 89, 93, 97, 102, т. 1); отримувала рахунки на оплату спожитої електричної енергії за період з грудня 2017р. по травень 2018р. (включно), що підтверджується підписом уповноваженої особи на підставі довіреностей від 01.01.2017 р. та 01.01.2018р. у журналі видачі рахунків (а.с. 82-83, 86-87, 90-91, 94-95, 98-100, 103-104, т. 1); здійснювала оплати вартості спожитої електричної енергії за період з грудня 2017р. по травень 2018р. (включно) на підставі виставлених відповідачем рахунків, що підтверджується банківськими виписками (а.с. 106-108, т. 1); подавала 26.01.2018р. лист про розпломбування з послідуючим опломбуванням електролічильника та шафи обліку на об'єкті електропостачання; подавала 02.02.2018 р. заяву про внесення змін до договору №9965 від 28.08.2007 щодо обсягів постачання електричної енергії на 2018 рік (а.с.20 т.2); подавала заяву про відновлення електропостачання від 25.06.2018 (а.с. 8, т. 2).

26.01.2018р. ФОП Ревенко Г.Ф. звернулась до ПАТ «Запоріжжяобленерго» із заявою щодо надання дозволу на розпломбування з наступним пломбуванням електролічильника, шафи обліку по АДРЕСА_1, за договором №9965, номер розрахункового електролічильника: 539403, показання: 00629 у зв'язку з запахом гарі, на строк виконання робіт - 1 день (а.с. 47, т. 1). Відповідач у даній справі вказане розпломбування не здійснив.

08.02.2018 представниками енергопостачальника: інженером з технічного аудиту Золотарьовим В.Д., посв. №116, Пороник С.М., посв. №96, Борщаговським Д.С., посв. №125, начальником САЮС Сьоткою О.І., посв. №130 за участю споживача ФОП Ревенко Г.Ф. була здійснена технічна перевірка об'єкта електропостачання «Культурно-оздоровчий центр» за адресою: АДРЕСА_1, про що складено акт про порушення Правил користування електричною енергією №00000823. У акті зазначено, що Споживач порушив вимоги п. 3.31, 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме:

« - відсутність пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії №539403, а саме, на приладі обліку встановлена пломба іншого зразка, відбиток тавра на пломбі не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту;

- відсутність пломби Енергопостачальника №СЗ1170953, яка встановлена на клемній кришці лічильника №539403, та пломб на огородженні трансформаторів струму №СЗ1171349, №СЗ1171350, встановлених згідно акту про пломбування від 06.11.2017р. Дане порушення виявлено під час контрольного огляду».

У розділі 6 акту зазначено, що Споживач не надав допуску на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та складання переліку наявних струмоприймачів. У зв'язку із не допуском споживачем на свою територію відсутня можливість заміру струму навантаження при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 260 кВт. Час роботи струмоприймачів протягом доби 24 год. без вихідних.

В розділі 10 акту наявна інформація, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 01.03.2018 з 13-00 год, к. 306 (а.с.34, 11 т.1).

З актом про порушення ФОП Ревенко Г.Ф. була ознайомлена особисто та другий екземпляр акту з додатками отримано нею 08.02.2018р. , про що свідчить її підпис в цьому акті. Також нею в акті були висловлені заперечення про те, що пломби на лічильнику вона не змінювала та їй не відомо, чому там інші пломби.

До цього акту були складені наступні додатки: Додаток №1 - акт однолінійної схеми електропостачання; Додаток №2 - акт візуального зняття показів розрахункових засобів обліку, в якому зазначено, що зняття показів відбулось 08.02.2018 о 08 год. 10 хв.; Додаток №3 - акт щодо розпломбування розрахункового засобу обліку; Додаток №4 - акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів; Додаток №5 - акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В; Додаток №6 - Акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії.

Попереднє опломбування лічильника було здійснено 06.11.2017, про що відповідачем надано відповідний акт (а.с.124 т.1).

У свою чергу 08.02.2018р. ФОП Ревенко Г.Ф. звернулась до ПАТ «Запоріжжяобленерго» з листом, в якому зазначено, що у зв'язку з аварійною ситуацією на електричній установці та для усунення несправностей у шафі обліку на КТП 1259 були 06.02.2018 об 23 год. 00 хв. зірвані пломби ВАТ ЗО №С31171350, №С31170953, №С31171346. Електричний лічильник СА4У-И672М, №539403, показання - 00659. Дозвіл на розпломбування з наступним пломбуванням був оформлений 26.01.2018 за №890 з причини зняття пломб, запаху гарі, на строк виконання роботи - 1 день. До 06.02.2018 не було виконано у зв'язку з цим просить направити представника ЗГЕС для пломбування електричного лічильника та шафи обліку.

Вказаний лист зареєстрований ПАТ «Запоріжжяобленерго» за №1425 та другий екземпляр цього листа отримано начальником САЮС Сьоткою О.І. 08.02.2018. об 10 год. 20 хв., про що ним здійснено відповідний напис, щодо отримання цього листа о 9 год. 50 хв (а.с. 126, 127 т. 1).

За наслідками проведення експертизи лічильника електроенергії було складено акт №27 від 20.02.2018 та «лічильник зав. №539403, тип СА4У-И672М визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показників здійснювалось таким чином: відбитки пломб на лічильнику не відповідають зразкам відбитків пломб Держстандарту та ЦПО».

За заявами позивачки від 01.03.2018, від 14.03.2018, 29.03.2018 засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ переносилося та відбулося 29.03.2018 (а.с. 16, т. 2).

За наслідками розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією №00000823 від 08.02.2018 комісією енергопостачальника було прийняте рішення, оформлене відповідним протоколом, згідно якого вирішила виконати розрахунок недорахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 зі змінами і доповненнями Постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007, №1384 від 18.12.2008, №1338 від 14.10.2010. Порушення відповідає п. 2.1.2 «Методики…» за період з 06.11.2017 по 08.02.2018, час роботи 24 години, при розрахунку враховано Акт пломбування від 06.11.2017, кількість недоврахованої електроенергії складає 425 454 кВт.год на суму 952 064,27 грн.

Рішення комісії було прийнято за відсутності споживача, який на засідання комісії не з'явився.

Відповідач направив ФОП Ревенко Г.Ф. рахунок до сплати №9965/АН від 29.03.2018 на суму 952 064,27 грн, який отримано нею 17.04.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №820 (а.с. 120, т. 1).

Не погоджуючись з прийнятим комісією рішенням та вважаючи договір на постачання електричної енергії припиненим, позивач звернулася до суду із цим позовом щодо визнання припиненим 31.12.2017 року Договору про постачання електричної енергії №9965 від 28.08.2007, визнання протиправним та скасування рішення комісії, оформлене протоколом без № від 29.03.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення №00000823 від 08.02.2018, що і є предметом даного спору.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга безпідставна та задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

За встановлених судом фактичних обставин справи між сторонами наявні правовідносини з постачання енергоресурсами та відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов'язаний оплатити прийняту електроенергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Судом встановлено, що сторонами було укладено договір про постачання електричної енергії №9965 від 28.08.2007 зі строком дії до 31.12.2007 з правом щорічної його пролонгації, та який був чинним на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Право сторони відмовитися від договору передбачено п. 9.4. договору, за умовами якого сторона, яка бажає відмовитися від договору повинна за місяць до закінчення терміну дії Договору заявити про припинення його дії.

Позивач направив таку заяву на адресу ПАТ "Запоріжжяобленерго" 08.11.2017, обґрунтовуючи тим, що право власності перейшло до іншої особи та переведення приміщення з нежитлового в житлове.

Відповідно до п.6.18 Правил користування електричною енергією, які були чинними на час направлення позивачем вище названої заяви (втратили чинність 14.03.2018) у разі звільнення займаного приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов'язаний повідомити постачальника електричної енергії та (у разі наявності відповідного договору) електропередавальну організацію або основного споживача не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договору, і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Постачальник електричної енергії зобов'язаний припинити постачання електричної енергії за договором, а електропередавальна організація (основний споживач) - передачу електричної енергії (спільне використання технологічних електричних мереж) з заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією. За умови одночасного розірвання договору про постачання електричної енергії з попереднім споживачем, виплати всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, та звернення нового споживача щодо укладення договору про постачання електричної енергії в межах одного розрахункового періоду припинення електропостачання об'єкта не здійснюється.

Як встановлено судом вище, позивач не звільняв займане приміщення та не припинив користуватися електричною енергією після подання заяви про розірвання договору, хоч, як вбачається із акту розмежування балансової належності електромереж від 05.02.2007 (Додаток №9 до договору - а.с.71,72 т.1), мав таку технічну можливість. Відповідач в свою чергу також не припинив постачання електроенергії споживачу. Новий власник приміщення протягом одного розрахункового періоду новий договір на електропостачання не уклав, як і не уклав його до цього часу.

За наведених обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що договір №9965 від 28.08.2007 продовжив свою дію та не є припиненим станом на 31.12.2017. Про наведене також свідчать подальші дії позивачки, яка продовжує здавати акти про обсяги спожитої активної енергії, як підприємець (акти за жовтень 2018 - січень 2019), отримувати рахунки на оплату та сплачувати спожиту електроенергію (а.с.128-135 т.2), що в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, є фактом приєднання споживача до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Отже, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога про визнання припиненим 31.12.2017 року Договору про постачання електричної енергії №9965 від 28.08.2007, не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом без № від 29.03.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення №00000823 від 08.02.2018, яким вирішено донарахувати вартість недоврахованої електроенергії в сумі 952 064,27 грн, суд зазначає, що вказані донарахування за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, правове регулювання яких визначено ст. 235-237 Господарського кодексу України. Застосування такої санкції передбачено умовами договору та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (ч. 1). До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 2).

Положеннями ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричною енергією.

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку.

Відповідно до п. 10.2 ПКЕЕ, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин, споживач зобов'язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Прилад обліку споживача було опломбовано 06.11.2017, про що складено акт №8334 (а.с.124 т.1).

При проведенні спірної перевірки 08.02.2018 було встановлено відсутність пломб Держспоживстандарту на розрахунковому засобі обліку електричної енергії №539403, а саме, на приладі обліку встановлена пломба іншого зразка, відбиток тавра на пломбі не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту; відсутність пломби Енергопостачальника №СЗ1170953, яка встановлена на клемній кришці лічильника №539403, та пломб на огородженні трансформаторів струму №СЗ1171349, №СЗ1171350, встановлених згідно акту про пломбування від 06.11.2017р.

Факт зриву пломб енергопостачальника не заперечується позивачем, факт невідповідності пломб Держспоживстандарту підтверджена проведеною експертизою (акт №27 від 20.02.208 - а.с.41 т.1).

Позивач посилається на те, що зрив пломб енергопостачальника було викликано аварійною ситуацією на електроустановці, про що він вчасно повідомив енергопостачальника, та в такому випадку відповідальність споживача за зрив пломб не настає.

Відповідно до п.1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Позивачкою одночасно з проведенням спірної перевірки 08.02.2018р. було надано лист до ПАТ «Запоріжжяобленерго», в якому зазначено, що у зв'язку з аварійною ситуацією на електричній установці та для усунення несправностей у шафі обліку на КТП 1259 були 06.02.2018 об 23 год. 00 хв. зірвані пломби ВАТ ЗО №С31171350, №С31170953, №С31171346.

Втім, лист не містить посилань, яка саме аварійна ситуація виникла на об'єкті енергопостачання позивача, ніяких доказів такої ситуації суду не надано, та позивач міг запобігти аварійній ситуації шляхом відімкнення запобіжних автоматів, а не зриву пломб. При проведенні оспорюваної перевірки не було виявлено ознак на приладі обліку, які б підтверджували факт аварійної ситуації, як-то закорочення чи оплавлення дротів, слідів горіння, чи усунення наслідків такої ситуації, тощо. Крім того, було виявлено, що відбиток тавра на пломбі не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту. Про зняття пломб Держспоживстандарту у вказаному повідомленні не йдеться та вказані пломби були не зняті, а наявні інші пломби, які не відповідають раніше встановленим. Отже, наявні явні ознаки втручання в роботу приладу обліку, тому положення п.1.2. Методика не застосовуються, незалежно від того вчасно чи ні було повідомлено енергопостачальника про пошкодження пломб. Відтак, доводи апелянта в цій частині є необґрунтовані та підлягають відхиленню.

За умовами п. 4.2.3 договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами та доповненнями Постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007р., №1384 від 18.12.2008р., №1338 від 14.10.2010р., зокрема, у разі таких дій споживача як пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, інших умов, визначених Методикою.

Енергопостачальником було здійснено вказані донарахування на підставі п. 2.1.2 Методики за формулою 2.4 за період з дати останнього пломбування приладу обліку - 06.11.2017 по дату виявлення порушення - 08.02.2018, з врахуванням часу роботи, визначеного в договорі, - 24 години, та договірній потужності - 260 кВт, що оформлено протоколом від 29.03.2018.

Позивач посилається на недійсність цього протоколу, оскільки він не був повідомлений про час та місце розгляду акту про порушення. Вказані твердження позивача не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки в акті про порушення була визначена дата засідання комісії. В подальшому за заявами позивача розгляд акту переносився декілька раз, та з листа від 29.03.2019 вбачається про її обізнаність про день розгляду акту (а.с. 16 т.2). Отже, вона не була позбавлена права, в разі неможливості бути присутньою на засіданні особисто, уповноважити свого представника чи направити письмові заперечення.

У зв'язку з тим, що споживач не скористався своїм правом відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ бути присутнім на засіданні комісії, про яке був обізнаний, копії вказаного протоколу з розрахунком по акту про порушення №00000823 від 08.02.2018 та рахунком до сплати №9965/АН від 29.03.2018 направлено ПП Ревенко Г.Ф. поштою 10.04.2018 та отримано нею 17.04.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №820 (а.с. 120, т. 1).

Щодо доводів апелянта про неправомірність застосування при розрахунку вартості необлікованої електроенергії договірної потужності апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2.1 Методики вона застосовується в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Положенням пункту 2.4 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1-4, 6 пункту 2.1 Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб., кВт·год), розраховується за формулою (2.4) Методики, а саме:

Wдоб. = P · tдоб · Кв,(2.4)де:

P - потужність (кВт), що визначається як: дозволена потужність для даних точок обліку, зазначена в Договорі.

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби визначається на підставі Договору, що становить:

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії на територію для складання переліку струмоприймачів, про що зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Сума до сплати зменшується на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точками обліку, на яких було виявлено порушення.

Порядок визначення потужності встановлено у п. 2.5 Методики відповідно до якого: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Як встановлено судом у п. 6 акту про порушення №00000823 від 08.02.2018 вказано: «Споживач не надав допуску на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та складання переліку наявних струмоприймачів. У зв'язку з недопуском споживача на свою територію, відсутня можливість заміру струму навантаження при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність». Вказані висновки акту не заперечені споживачем при ознайомленні з ним та не спростовані в ході розгляду справи. Відтак, відповідач правомірно застосував при здійсненні розрахунку потужність, що визначена сторонами в договорі.

Відповідно до пункту 2.1 Методики пошкодження та відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено, тому доводи апелянта про недоведеність Відповідачем втручання Споживача в роботу лічильника №539403 є безпідставними.

Відтак, розрахунок відповідача відповідає положенням Методики та фактичним обставинам справи та кількість недоврахованої електроенергії складає 425454 кВт/год на загальну суму 952 064,27 грн.

Доводи апелянта про те, що Позивач безпідставно нарахував на оперативно-господарську санкцію податок на додану вартість в сумі 158 677,38 грн суд відхиляє з огляду на таке. Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про електроенергетику» енергія - електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу, отже враховуючи, що електрична енергія це товар, за отримання якого позивач сплачує відповідні кошти, тому споживання відповідачем електричної енергії поза межами приладу обліку також є товаром та нарахування ПДВ при здійсненні розрахунку за недораховану електричну енергію є правомірною.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються вище встановленими обставинами справи та вірними висновками, які зроблені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, зокрема і щодо повноважень осіб, які здійснювали спірну перевірку об'єкта електропостачання.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами своїх позовних вимог, порушень приписів чинного законодавства про здійсненні спірної перевірки та застосуванні оперативно-господарської санкції судом не встановлено, тому вимоги задоволенню не підлягають, про що зроблено належний висновок судом першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні повно встановлені фактичні обставини справи, яким надана вірна оцінка у відповідності до норм чинного матеріального та процесуального законодавства, тому місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про відмову у позові.

Відтак, підстави для скасування або зміни цього рішення, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, відсутні. Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ревенко Ганна Федорівна на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.10.2018 у справі №908/1147/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області 19.10.2018 у справі №908/1147/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Фізичну особу-підприємця Ревенко Ганна Федорівна.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 18.03.2019.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна