ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2019 р. Справа№ 910/12623/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами": Хлєбніков С.Г. - довіреність №б/н від 09.01.19;

від ТОВ "Сітізен Кафе": Антонова Г.І. - ордер про надання правової допомоги серія КВ №389807 від 22.01.19.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018

у справі № 910/12623/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе"

про стягнення 223 774,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (надалі - ПО "ОКУАСП") на захист прав позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік" (надалі - ТОВ "Бест Мьюзік") звернулася до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" (надалі - відповідач) про стягнення 223 774, 00 грн. за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкт правового захисту - музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1".

В обґрунтування своїх вимог позивач зауважує, що використання відповідачем вищевказаного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим допущені порушення, передбачені вимогами п. «а», ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 по справі №910/12623/18 у задоволенні позовних вимог Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на захист прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітізен Кафе" відмовлено повністю.

Дане рішення мотивовано тим, що наданий позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек від 30.10.2017 та акт фіксації №52/10/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 30.10.2017 в їх сукупності, не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "City Zen" - закладу, що належить відповідачеві, тобто ПО "ОКУАСП" не доведено того, що відповідачем порушено права позивача, за захистом яких ПО "ОКУАСП" звернулося до суду із вказаним позовом.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі №910/12623/18 і ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин справи, при порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що факт використання спірного музичного твору відповідачем підтверджено сукупністю таких доказів, як: актом фіксації №52/10/17 від 30.10.2017, відеозаписом від 30.10.2017 та фіскальним чеком від 30.10.2017.

Крім того скаржник стверджує, що відповідач не спростував презумпцію винного заподіяння шкоди.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2019 апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у справі №910/12623/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі № 910/12623/18, розгляд справи призначено на 05.02.2019.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2019, здійсненого у зв'язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у справі №910/12623/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі №910/12623/18 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

05.02.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Сітізен Кафе" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач зазначає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку, що з наданих позивачем доказів не вбачається за можливе достеменно встановити факт використання відповідачем об'єкту авторського права - музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 відкладено розгляд справи №910/12623/18 за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 на 26.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 відкладено розгляд справи №910/12623/18 за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 на 14.03.2019; викликано для допиту в якості свідків ОСОБА_5 (паспорт серія НОМЕР_1, виданий Шевченківським РУ ГУ МВС України в місті Києві 20.07.1995) та працівників Сітізен Кафе, зокрема, адміністратора та офіціанта, що працювали в кафе 30.10.2017.

12.03.2019 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшла заява, згідно якої останній повідомив суд, що у сторони позивача відсутня процесуальна можливість забезпечити явку ОСОБА_5, який не має в цьому судовому процесі статусу сторони, чи особи, яка подавала заяву/повідомлення свідка.

14.03.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ "Сітізен Кафе" надійшла заява з процесуальних питань.

В судовому засіданні 14.03.2019 колегія суддів дослідивши подану позивачем заяву та матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, дійшла висновку про неможливість допиту ОСОБА_5 та працівників Сітізен Кафе в якості свідків, в силу положень статей 87-89 ГПК України.

Представник відповідача порушила усне клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для надання свідками показань у письмовій формі (у вигляді заяви).

Представник позивача заперечував проти задоволення зазначеного клопотання зауваживши при цьому, що при розгляді справи судом першої інстанції відповідач не порушував клопотання про допит свідків.

Колегія суддів порадившись відмовила у задоволенні клопотання відповідача з тих підстав, що відповідач не був позбавлений можливості порушити зазначене клопотання в суді першої інстанції.

В судових дебатах представник ПО ОКУАСП вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечувала проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просила суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін, з тих підстав, що позивачем не доведено факт використання спірного об'єкту авторського права відповідачем.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 14.03.2019, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши подані позивачем в якості підтвердження факту використання відповідачем спірного музичного твору докази та матеріали справи в їх сукупності, заслухавши думку представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

17.08.2016 між ПО "ОКУАСП" (як організацією) і ТОВ "Бест Мьюзік" (Видавник) укладений договір №03-ОКУ про управління майновими авторськими правами (далі - Договір).

Відповідно до п. п. 2.1., 2.2., 2.4. Договору, Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори, які належать Видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від Імені Видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладання Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату. Організація здійснює колективне управління відповідно до Договору та території України.

Пунктом 3.1. Договору визначено, що Видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту (надалі - "Правила декларування").

За умовами п. 4.1. Договору Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами Видавника на наступні види використання об'єктів авторського права:

4.1.1. "Публічне використання":

а. публічне виконання творів як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності, а саме підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування.

б. публічне виконання творів в місцях здійснення господарської діяльності, а саме підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування, при публічному виконанні (показі чи демонстрації) аудіовізуальних творів, відеограм та передач організацій мовлення, до яких ці об'єкти авторського права включені.

При цьому згідно п. 4.2. Договору, Видавник передає Організації за цим Договором право здійснювати збір винагороди при використанні об'єктів авторського права способами, зазначеними в пункті 4.1. Договору.

Пунктом 7.3. Договору обумовлено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання після отримання згоди Видавника (додається до заяви), має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав Видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Відповідно до п. 10.1. Договору, цей Договір вступає в силу з моменту підписання його Сторонами і діє безстроково.

Так, відповідно до наданої позивачем декларації об'єктів авторського права (музичних творів) №1.24 від 20.09.2016 до Договору, ТОВ "Бест Мьюзік" отримало від ФОП Бадоєва А.К. майнові авторські права на публічне виконання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор музики, тексту та виконавець - ОСОБА_6) у розмірі 100%.

В підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» в інтересах ТОВ "Бест Мьюзік", Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» надала суду Договір №27-ПФ про передачу виключних авторських та суміжних прав від 01.07.2016 укладений між Фізичною особою-підприємцем Бадоєвим А.К. (Правовласник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бест Мьюзік" (Видавник).

Згідно п. 2.1 Договору Правовласник передає Видавнику належні Правовласнику виключні майнові права на об'єкти, зазначені в додатках до Договору, що означає право Видавника використовувати об'єкти на протязі терміну і на території способами, зазначеними в п. 2.2 Договору.

Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2017 (п. 1.20 Договору), передбачає отримання позивачем виключних майнових прав в тому числі щодо публічного виконання і виключне право надавати право на використання іншим особам (п. 2.4 Договору), а також право звернення до суду за захистом порушених прав і стягнення компенсації (п. 2.8 Договору), регулює територію на якій діють права - Україна (п. 1.21 Договору).

Згідно додатку №1.3 до Договору №27-ПФ від 01.07.2016 ФОП Бадоєв А.К. передав ТОВ "Бест Мьюзік" право на використання творів, зокрема, «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор музики, тексту та виконавець - ОСОБА_6).

Крім того, до позовної заяви позивачем додано, в якості додатку до Договору №03-ОКУ, Погодження від 24.11.2017 з якого слідує, що ТОВ "Бест Мьюзік" надало свою згоду ПО «ОКУАСП» на звернення до суду з позовом до ТОВ "Сітізен Кафе" про захист майнових авторських прав та виплату компенсації за порушення щодо об'єкта авторського права «ІНФОРМАЦІЯ_1».

З наведеного слідує, що ПО «ОКУАСП» володіє майновими авторськими правами на спірний музичний твір та має право звертається до суду з відповідним позовом.

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» (далі - Закон, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Пунктом 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» визначено, що судам щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Як було зазначено вище, ПО «ОКУАСП» згідно Договору №03-ОКУ від 17.08.2016 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірного музичного твору та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

В підтвердження факту використання відповідачем музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор музики, тексту та виконавець - ОСОБА_6) позивач надав суду наступні докази:

- акт фіксації № 52/10/17 від 30.10.2017 складений представником ПО "ОКУАСП" ОСОБА_5;

- відеозапис з фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів від 30.10.2017;

- фіскальний чек від 30.10.2017.

Зокрема, позивач посилається на те, що відповідно акту, відеозапису та чеку встановлено, що в приміщені кафе "City Zen" (назва Закладу зафіксована починаючи з 00:11 хв. відеозапису, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр.-т Перемоги, 3 літ. А) в якому господарську діяльність здійснює відповідач (що встановлено з фіскального чеку від 30.10.2017) для фонового озвучення закладу подаються музичні твори, при цьому публічне виконання музичних торів в приміщенні здійснюється за допомогою обладнання, яке наявне в закладі, що зафіксоване на відеозаписі починаючи з 02:59 хвилини та серед використаних об'єктів майнових авторських прав публічно виконувався, зокрема, твір під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1" (публічне використання якого зафіксоване на відеозаписі починаючи з 01:19 хв.).

Колегія суддів зауважує, що подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем лише з огляду на наступне:

1) З відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відео фіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи що використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірного музичного твору відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП «ОКУАСП».

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №52/10/17 від 30.10.2017 слідує, що:

- фіксація здійснювалась у Кафе "City Zen" (адреса: м. Київ, проспект Перемоги 3 (літ. А) представником ПО «ОКУАСП» ОСОБА_5 (довіреність №31/12/16/1 від 31.12.2016); перебування у даному кафе підтверджується фіскальним чеком №39341 від 30.10.2017;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 16:36 год. до 16:59 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008;

- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;

- представники закладу відмовились називати свої данні та підписувати даний акт.

До того ж в акті фіксації зазначається: «УВАГА! Цей акт фіксації не підмінює сам відео-звукозапис використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відео-звукозапис оцінюються в комплексі. В разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі».

Дослідивши в судовому засіданні поданий позивачем відеозапис колегією суддів встановлено, що початок запису починається на вулиці в неконкретизованому місці (відсутня адреса приміщення), при цьому неідентифікована особа надиктовує на запис: « 30 жовтня 2017 року, 16 год. 36 хв. Фіксується ресторан «Сітізен Кафе», м. Київ, проспект Перемоги 3. Фіксує представник по «ОКУАСП». Одночасно досліджуваний файл відображає численні заклади торгівельної діяльності та рекламні вивіски суб'єктів господарювання певної будівлі, в тому числі рекламну вивіску "City Zen".

З 00 хв. 31 сек. до 00 хв. 36 сек. - відеофайл відображає рекламну вивіску "City Zen";

З 00 хв. 37 сек. до 00 хв. 50 сек. досліджуваного звукозапису вбачається, що особа, яка здійснює прихований відео-звукозапис переміщується по вулиці і заходить до невідомого приміщення.

З 00 хв. 51 сек. відео-звукозапис ведеться в приміщенні та фіксує вікно закладу в якому перебуває особа, що здійснює фіксацію.

Колегія суддів детально дослідивши відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску долученому ПО «ОКУАСП» до позовної заяви дійшла висновку, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» ОСОБА_5. саме 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "City Zen", що належить відповідачеві, оскільки, як прослідковується із початку відео-звукозапису, фіксація здійснюється поза межами приміщення кафе "City Zen" і фіксує виключно інформаційну вивіску "City Zen" на певній будівлі, при цьому неможливо достовірно встановити, що дана будівля розташована за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 3, літ. "А"; на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу;

- не можливо встановити, що під час здійснення відео-звукозапису у приміщенні проводилось комерційне використання саме музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" способом його публічного виконання. При цьому, не відображено жодного пристрою, який є джерелом звуку в процесі його роботи;

- не вбачається за можливе встановити, що представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів та було відмовлено називати свої данні та підписувати акт;

- на відеозаписі не було зафіксовано фіскального чеку від 30.10.2017, яким позивач підтверджує перебування в зазначеному кафе.

Відтак вбачаються розбіжності між відомостями зазначеними в акті фіксації №52/10/17 від 30.10.2017 та відео-звукозаписі від 30.10.2017. При цьому враховуючи інформацію зазначену в акті фіксації стосовно того, що в разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі, суд, враховуючи відсутність на відео-звукозаписі необхідних даних для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем, вважає поданий позивачем відеозапис неналежним доказом для доведення факту використання об'єктів авторських прав відповідачем.

Стосовно поданого позивачем фіскального чеку від 30.10.2017, яким позивач підтверджує перебування його представника в кафе "City Zen", суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що даний чек дійсно підтверджує перебування особи в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об'єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відео-звукозаписі, оскільки саме відео-звукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи та подані позивачем докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з твердженнями місцевого господарського суду та вважає, що наданий позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек від 30.10.2017 та акт фіксації №52/10/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 30.10.2017, з урахуванням приписів ст. ст. 76, 77, 78 та 79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "City Zen" - закладу, що належить відповідачеві. Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт використання спірного музичного твору відповідачем.

Разом з тим відповідач стверджує, що в своїй господарській діяльності використовує виключно іноземні музичні твори з текстом і без тексту і виключно у спосіб, визначений, згідно отриманого дозволу (невиключної ліцензії), зокрема, на підставі договору доручення № 13-01/10/2015/КДС від 24.09.2015 укладеного між ТОВ "Сітізен Кафе" та ТОВ «Контент Делівері Сервіс» та договору № 01/2014 від 27.12.2013 укладеного між ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» та ТОВ «Контент Делівері Сервіс». Однак, колегія суддів критично сприймає цей довід відповідача з огляду на наступне.

Пунктами 2.1. - 2.2. Договору № 01/2014 визначено, що УААСП від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає Користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів Користувачів, розташованих на території України, а Користувачі зобов'язуються виплачувати УААСП авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього Договору та Закону. Сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього Договору Користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

Пунктом 5.1. Договору сторони встановили, що цей Договір набирає чинності з 01 січня 2014 року і діє по 31 грудня 2020 року.

Умовами пункту 7.4. Договору №01/2014 передбачено, що сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між КДС та кожним із Користувачів згідно з укладеними договорами є комерційним представництвом (ст. 243 ЦК України).

Таким чином дослідивши матеріали даної справи і умови Договору №01/2014, суд дійшов висновку про те, що вказаний договір є ліцензійним договором. При цьому, приєднання відповідних осіб до цього Договору має відбуватись за умови їх ознайомлення із умовами Договору №01/2014, направлення оферти та отримання акцепту. У той же час, матеріали справи не містять доказів наявності між ДО «УААСП», як ліцензіаром, та ТОВ "Сітізен Кафе", як ліцензіатом відносин, щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме договору №01/2014.

Дослідивши договір доручення №13-01/10/2015/КДС від 24.09.2015 колегія суддів встановила, що за своєю правовою природою цей договір має ознаки як договору доручення, так і договору комерційного представництва, а отже, зазначений договір передбачає право ТОВ «КДС» на укладення від імені ТОВ "Сітізен Кафе" договорів з особами, уповноваженими управляти об'єктами авторських і суміжних прав, з метою забезпечення правомірності використання музичних творів шляхом їх публічного виконання у господарській діяльності ТОВ "Сітізен Кафе". Разом з тим у матеріалах справи відсутні докази вчинення з боку ТОВ «КДС» дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ "Сітізен Кафе" музичних творів, оскільки вказані дії мали вчинятися після набрання чинності договору доручення №13-01/10/2015/КДС від 24.09.2015 (відповідно до п. 6.1. даного договору), а саме з 01.10.2015 та відповідно, не можуть поширюватись на раніше укладений договір № 01/2014 від 27.12.2013 (аналогіна правова позиція викладена в постановах Верховного суду №910/6037/16 від 27.02.2018, №910/9793/17 від 04.08.2018, №910/6038/16 від 03.04.2018).

За таких обставин враховуючи, що Договір № 01/2014 від 27.12.2013 за своєю правовою природою є ліцензійним договором із можливістю приєднання до цього договору інших осіб як ліцензіатів; беручи до уваги, що приєднання таких осіб має відбуватися за умови їх ознайомлення з умовами Договору від 27.12.2013 № 01/2014, направленням оферти та отриманням акцепту; зважаючи на відсутність доказів наявності договірних відносин між ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» як ліцензіаром та ТОВ "Сітізен Кафе" як ліцензіатом, а також те, що суб'єктний склад учасників ліцензійного договору має бути відомим особам, які його укладають; враховуючи відсутність доказів вчинення з боку ТОВ «КДС» дій спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ "Сітізен Кафе" музичних творів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками скаржника та вважає, що даний Договір не може слугувати підставою для використання об'єктів авторського права.

Беручи до уваги, що ПП «ОКУАСП» не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ТОВ "Сітізен Кафе" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

За наведеного в постанові, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було повністю з'ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 судовою колегією не встановлено.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі №910/12623/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі №910/12623/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12623/18 повернути до Господарського суду міста Києва

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.03.2019.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді О.М. Остапенко

М.Л. Доманська