СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2019 р. Справа № 905/1888/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді суддів:Чернота Л. Ф. Пушай В. І., Стойка О.В.
при секретарі судового засідання Телеснюк І.В.

за участю представників сторін

від позивача: від відповідача: розглянувши апеляційну скаргу (вх.№137Д/3)Гайдак О. В. (адвокат), ордер серія КС№419990 від 15.02.2019 року, свідоцтво №5101 від 25.07.2012 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №27-6-27 від 25.07.2012 року Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, посвідчення адвоката №5101 від 25.07.2012 року не з'явився Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
від03.12.2018 року (повний текст рішення підписано 03.12.2018 року)
у справі за позовом до про№905/1888/18 (суддя - Г. В. Левшина) Товариства з обмеженою відповідальністю "Катерра", м. Київ Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область стягнення 38 860,61 грн.
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Катерра», м. Київ звернулося до господарського суду Донецької області з позовом б/н від 05.10.2018 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східенерго», місто Курахове, Донецька область про стягнення 38 860,61 грн., в тому числі: 36 000 грн. основного боргу за укладеним між сторонами договором поставки від 24.10.2016 р. №1167-ВЭ та нараховані на цей борг 430 грн. інфляційних втрат, 630 грн. 3% річних та 1800 грн. пені.

Рішенням господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Катерра", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область про стягнення заборгованості в сумі 38 860,61 грн., у тому числі основного боргу в сумі 36 000,00 грн., інфляційних втрат в сумі 430,36 грн., 3% річних в сумі 630,25 грн. та пені в сумі 1 800,00 грн., задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Катерра", м. Київ основний борг в сумі 36 000,00 грн., пеню в сумі 1 800,00 грн., 3% річних в сумі 603,62 грн., інфляційні втрати в сумі 33,99 грн. та судовий збір в сумі 1 744,38 грн. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення обґрунтоване, зокрема тим, що відповідачем не виконане зобов`язання щодо своєчасної та повної сплати позивачу поставленого за договором товару в сумі 36000,00 грн., у зв`язку з чим у нього наявна основна заборгованість на зазначену суму, на яку правомірним є нарахування позивачем на підставі ч. 2 ст.625 Цивільного кодексу України 3% річних в сумі 603,62 грн., інфляційних в сумі 33,99 грн., з урахуванням того, що позивачем при розрахунку 3% річних невірно визначено дату виникнення прострочення виконання зобов'язання, а при нарахуванні інфляційних не враховано період часу, в якому мала місце дефляція.

Щодо вимог про стягнення 1800 грн. пені, нарахованої на підставі п.6.8 Договору суд зазначив, що, незважаючи на те, що період її нарахування позивачем визначено невірно, з перевищенням встановленого ч.6 ст.232 Господарського кодексу України шестимісячного строку її нарахування, проте, приймаючи до уваги обмеження розміру пені 5% від вартості несвоєчасно оплаченої продукції за умовами Договору, вимоги позивача про стягнення пені підлягають задоволення в заявленій сумі - 1800,00 грн., проте в межах шестимісячного періоду з 16.03.2018 р. по 16.09.2018 р.

При цьому суд першої інстанції відхилив заперечення відповідача щодо відсутності в нього обов'язку з оплати отриманого від позивача товару у зв'язку з неналежною якістю останнього, а саме невідповідністю заявленим показникам його хімічного складу та ефективності, пославшись на те, що доказів наявності претензій, звернень відповідача до позивача з приводу кількості, якості отриманого товару, складання відповідного акту в присутності представника позивача згідно з вимогами розділу 2 договору №1167-ВЭ від 24.10.2016 р. або повернення товару до матеріалів справи не надано.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", місто Курахове, Донецька область 24.12.2018 р. звернулось з апеляційною скаргою №24-12/2018 від 24.12.2018 року, в якій, посилаючись на неповне з`ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, просить це рішення скасувати і відмовити у задоволенні позовних вимог. Судові витрати просить покласти на позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано та не надано правової оцінки обставинам, які є підставами для визнання спірного Договору недійсним, а саме, що його укладено під впливом обману з боку позивача стосовно справжніх характеристик товару, оскільки паливна добавка,яка є предметом Договору ще на стадії його укладення не відповідала заявленій позивачем якості, що підтверджується експертним висновком Науково-дослідної лабораторії судових експертиз від 08.07.2018 р. та технічними звітами ТОВ «Інтеренергоресурс» від 23.05.2018 р. та від 11.06.2018 р.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2019 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. - головуючий суддя (доповідач), судді: Гребенюк Н. В., Пушай В. І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область залишено без руху та зобов'язано заявника впродовж 10-ти днів з моменту отримання ухвали, усунути зазначені в ній недоліки, а саме: надати оригінал або засвідчену належним чином копію фіскального чека від 24.12.2018 року на ім'я ТОВ "Катерра", ксерокопію якого додано до апеляційної скарги та конкретизувати найменування експертної установи і вид експертного дослідження у заявленому клопотанні про призначення судової експертизи.

З метою усунення недоліків, визначених ухвалою про залишення апеляційної скарги без руху, від скаржника 31.01.2019 року (в межах встановленого строку) на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду надійшла заява №28-01/2019 від 28.01.2019 року з доданою завіреною копією фіскального чека від 24.12.2018 року на адресу ТОВ "Катерра".

Одночасно відповідачем вказано, що заявлене в апеляційній скарзі клопотання про призначення експертизи стосувалось саме товарознавчої експертизи, а посилання на почеркознавчу експертизу було зроблено помилково.

Тобто, Товариством з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область усунуто недоліки поданої ним апеляційної скарги у визначений судом строк.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року (повний текст рішення підписано 03.12.2018 року) у справі №905/1888/18; встановлено позивачу строк до 21.02.2019 року включно для подання відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень стосовно заявленого відповідачем клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи продукції.

19.02.2019 року (в межах строку) на адресу апеляційного суду від позивача надійшов відзив б/н від 15.02.2019 року на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 без змін.

Одночасно позивачем надіслано на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду заперечення б/н від 15.02.2019 року на клопотання про призначення товарознавчої експертизи у справі №905/1888/18, за змістом яких зазначає, що заявлене відповідачем клопотання про призначення експертизи є необґрунтованим, оскільки не стосується предмету спору у зв'язку з чим поставлені питання не дозволяють з'ясувати обставини, що мають значення для справи, а тому просить суд відмовити у його задоволенні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 призначено на 13.03.2019 р. о 14:30 год.

Розпорядженням Східного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 р. у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Зубченко І.В. (в період з 13.03.-15.03.2019 р.) було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, яким сформовано склад колегії (за наявності): головуючий суддя: Чернота Л.Ф., суддя - Стойка О.В., суддя - Пушай В.І.

У судовому засіданні 13.03.2019 р. представник позивача проти клопотання про призначення товарознавчої експертизи заперечував, вважає клопотання необґрунтованим, оскільки останнє не стосується предмета спору, тому на думку позивача поставлені питання не дозволяють з'ясувати обставини, що мають значення для справи. Крім того, зазначив, що відповідач відповідно до положень статті 118 ГПК України, втратив право на вчинення вказаної процесуальної дії через пропуск встановленого законом строку. Також, позивач просив залишити рішення господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «ДТЕК «Східенерго» без задоволення.

Судова колегія дійшла висновку про відхилення клопотання відповідача про призначення товарознавчої експертизи за безпідставністю.

Представник відповідача в судове засідання 13.03.2019 р. не з'явився, про причини неявки Східний апеляційний господарський суд не повідомив.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 145-147). Однак, відповідач, наданими процесуальними правами не скористався та в судове засідання не з'явився. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, та враховуючи явку представника відповідача у попередньому судовому засіданні, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю відповідача.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою технічних засобів у відповідності до вимог ст.ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів п. 17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому статтею 270 цього Кодексу. Складено протокол судового засідання.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, встановлено наступне.

24.10.2016 р. між сторонами укладено договір поставки №1167-ВЭ, згідно з яким позивач (постачальник) зобов'язався поставити у власність покупця товар виробничо-технічного призначення, добавка технологічна до вуглецевого палива, в асортименті, кількості, в строки, по ціні та якісними характеристиками, погодженими сторонами та специфікаціях, а відповідач (покупець) взяв на себе зобов'язання прийняти та оплатити поставлений товар у відповідності до умов договору, згідно п.п.1.1-1.2 Договору.

За умовами п.4.1 Договору поставка продукції здійснюється партіями в асортименті, кількості, за цінами, з якісними характеристиками та в строки, погоджені сторонами в даному договорі. Під партією продукції сторони розуміють будь-яку кількість продукції, однорідної за своїми якісними характеристиками, що супроводжується одним документом про якість та/або одним товаросупровідним документом.

Згідно з п.4.2 Договору умовами поставки продукції є DDP, згідно (Інкотермс 2010), з урахуванням умов та поправок, що містяться у договорі.

Погоджене місце призначення поставки вказується сторонами у відповідних специфікаціях до договору.

Постачальник несе всі витрати, пов'язані з поставкою продукції, до моменту її поставки в погоджене місце призначення поставки.

Датою поставки товару є дата вказана представником покупця на відповідних товаросупровідних документах, наданих постачальником. При поставці автомобільним транспортом, датою поставки вважається дата, вказана представником у видатковій накладній, відповідно до умов п.4.7 Договору.

Згідно п.8.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.03.2018р., а в частині виконання зобов'язань - до повного та належного виконання сторонами своїх обов'язків (з урахуванням додаткової угоди №1 від 22.12.2017р.).

Згідно з наявною в матеріалах справи специфікацією до договору поставки №1167-ВЭ від 24.10.2016 р., сторонами узгоджено асортимент, кількість та умови поставки товару, а саме: найменування продукції - добавка технологічна до вуглецевого палива "KATWILL", в кількості 10400,00 л, загальною вартістю 12480000,00 грн.; умови та місце призначення поставки: DDP, згідно (Інкотермс 2010), ДТЕК "Луганська ТЕС", 91482, м. Щастя, Луганської обл., вул.Гагаріна,1 "О".

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін,що передбачено умовами ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України.

Приписами ст. 655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов'язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України врегульовано, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 78 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно статті 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зі змісту видаткової накладної від 06.11.2017 р. №РН-0000018 вбачається відомості, що позивачем поставлено, а відповідачем прийнято на підставі наряду на отримання ТМЦ №3.228 від 03.11.2017р. товар за договором №1167-ВЭ від 24.10.2016р. відповідно до Специфікації на загальну суму 720000,00 грн.

Зазначена видаткова накладна відповідно до положень статей 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», є первинним документом, який фіксує відповідну господарську операцію з поставки певного товару, відповідно до вищенаведеної специфікації до Договору, в тому числі фіксує дату поставки відповідною датою виписки накладною (оскільки первинні документи складаються під час господарської операції або безпосередньо після неї), а тому є доказом, який містять відомості, що входять до предмету доказування у даній справі.

Суд першої інстанції правомірно відхилив доводи відповідача щодо того, що при поставці зазначеного товару за Договором позивач не надав товаросупровідних документів щодо його якості та відхилив відповідне клопотання про витребування таких документів у позивача,з огляду на наступні підстави.

Відповідно до ст.81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Статтею 662 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості, тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору та актів цивільного законодавства.

Пунктом 4.3. Договору передбачено, що позивач зобов'язується передати відповідачу наступні документи: рахунок, видаткову накладну, податкову накладну, сертифікати якості, технічну документацію, інструкції з експлуатації тощо. Документи постачальник надає покупцю разом з поставленою продукцією.

У випадку постачання продукції без товаросупровідних документів, покупець має право відмовитися від приймання продукції, у відповідності до умов п.4.4 договору.

У даному випадку, відповідачем не надано доказів звернення до позивача з вимогами в порядку статті 666 Цивільного кодексу України щодо виконання встановленого ч. 2 статті 662 цього Кодексу обов'язку продавця з передачі разом з товаром його приналежностей та документів, що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до Договору. В матеріалах справи відсутні будь-які звернення відповідача до позивача з приводу ненадання товаросупровідних документів.

До того ж сторони в пункті 2.2. договору погодили, що приймання продукції здійснюється на підставі звичаїв ділового обороту, під якими розуміються, зокрема Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю №П-7 від 25.04.1966 р., проте в матеріалах справи відсутній складений у відповідності до п. 14 цієї Інструкції акт про фактичну якість і комплектність продукції, який складається в разі відсутності супроводжувальних документів та документів, що засвідчують якість та комплектність продукції із зазначенням того, які документи відсутні.

Відповідно до статті 692 Цивільного кодексу Україн, покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Пунктом 5.4 договору від 24.10.2016 р. №1167-ВЭ врегульовано, що розрахунки за поставлену продукцію за даним договором здійснюються покупцем в порядку та в терміни погоджені сторонами у відповідних специфікаціях, що є невід'ємною частиною договору. Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця. Кінцеві розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються на підставі даних про якість, кількість, асортимент та комплектність продукції, визначених у відповідності з розділом 2 даного договору (п.5.5 договору).

Згідно з п.5 Специфікації до договору поставки від 24.10.2016р. №1167-ВЭ, розрахунки за поставлену продукцію здійснюються покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 5 робочих днів з 120 календарного дня з дати поставки продукції на підставі врученого покупцем рахунку за умови надання постачальником належно оформленої податкової накладної та документів, передбачених умовами договору.

Зважаючи на зафіксовану видатковою накладною від 06.11.2017 р.№РН-0000018 дату поставки, якою є дата її виписки - 06.11.2017 р., відповідач мав сплатити вартість отриманого від позивача товару у строк до 15.03.2018р.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі укладеного між ТОВ "Катерра" (позивач, клієнт) та ПАТ "Перший міжнародний банк" (фактор) договору факторингу з регресом від 17.06.2016р. №Ф-КІЕ-253 та додаткової угоди до нього, фактор 17.07.2017р. сплатив позивачу авансовий платіж в сумі 684000,00 грн. за товар поставлений згідно з видатковою накладною №РН-0000018 від 06.11.2017р.

Відповідно непрофінансованою ПАТ "Перший міжнародний банк" залишились вимоги з оплати відповідачем вартості товару за наведеною накладною в сумі 36 000 грн.

Свої зобов`язання щодо своєчасної та повної сплати позивачу грошових коштів в сумі 36000,00 грн. всупереч ст. 526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України відповідач належним чином не виконав.

В обґрунтування своїх заперечень щодо оплати товару відповідач посилається на відсутність в нього обов'язку з оплати отриманого від позивача товару, у зв'язку з неналежною якістю останнього, а саме невідповідністю заявленим показникам його хімічного складу та ефективності.

На підтвердження невідповідності поставленого за наведеною накладною товару, заявленим якісним характеристикам відповідач надав висновок експерта Науково-дослідної лабораторії судових експертиз від 08.07.2018 р. та технічні звіти ТОВ «Інтеренергоресурс» від 23.05.2018 р. та від 11.06.2018 р.

Зазначені доводи правомірно відхилено судом першої інстанції, зважаючи на наступні підстави.

Як зазначено вище, в пункті 2.2. Договору сторони погодили, що приймання продукції здійснюється на підставі звичаїв ділового обороту, під якими розуміються, зокрема Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю №П-7 від 25.04.1966 р.

В пункті 2.8. Договору сторони передбачили, що в разі, якщо в результаті проведеного вхідного контролю при прийманні продукції за кількістю, якістю асортименту, комплектності покупцем виявлено невідповідність даним, що зазначені в товаросупровідних документах, сертифікатах заводу виробника паспорті чи додаткових вимогах до даної продукції, обумовленим сторонами у відповідній Специфікації до Договору, іншій документації, покупець зобов`язаний викликати представника постачальника для сумісного приймання продукції.

В пунктах 2.9.,2.10, 2.11., 2.12. Договору передбачена процедура складання відповідного акту невідповідності продукції та його реквізити.

Інструкцією П-7 також передбачено складання відповідних актів в разі виявлення невідповідності поставленої продукції зокрема, вимогам договору, товаросупровідної документації, стандартів, ТУ та ін. (п.п 9, 16, 17 ), в тому числі акту невідповідності продукції за якістю, складеного під час її прийняття та акту про приховані недоліки, виявлені вже після приймання продукції за якістю.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які акти, складені в порядку, передбаченому Договором чи зазначеною Інструкції або виклики відповідачем представника позивача для складання відповідних актів, відповідно відсутні належні та допустимі докази поставки за спірним Договором неякісної продукції.

Також, в матеріалах справи відсутні будь-які звернення відповідача до позивача щодо невідповідності вимогам якості поставленого за видатковою накладною від 06.11. 2017 р. №РН-0000018 товару.

До того ж, надані відповідачем на підтвердження невідповідності поставленого за наведеною накладною товару, заявленим якісним характеристикам висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження Науково-дослідної лабораторїї судових експертиз від 08.07.2018 р. № 16/18 та технічні звіти ТОВ «Інтеренергоресурс» від 23.05.2018 р. та від 11.06.2018 р. не можуть бути належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у справі з огляду також на наступні підстави.

Поставка товару у спірних правовідносинах здійснена 06 листопада 2017 року, в той час як зазначені документи складено значно пізніше (через кілька місяців після прийняття товару відповідачем ) - 23.05.2018 р., 11.06.2018 р. та 08.07.2018 р., в той час як позивач стверджує, а відповідач не заперечує, що до лютого місяця 2018 року між сторонами відбувалися також інші поставки товару за договором поставки від 24.10.2016 р. №1167-ВЭ, які не відносяться до даного спору. При цьому, в цих документах взагалі не зазначено будь-яких відомостей щодо того, що об`єктом дослідження була продукція поставлена саме позивачем та саме за спірною видатковою накладною чи договором або що зазначена продукція відбиралась на дослідження за участю представника позивача.

В обґрунтування своїх заперечень щодо поставки неякісного товару ТОВ «ДТЕК «Східенерго»бзазначає, що невідповідність поставленої продукції якісним характеристикам виявлена не під час її приймання за товаросупровідними документами, а в процесі службового розслідування, за результатами якого сторонніми організаціями було проведено ряд досліджень та експертиз паливної добавки «KATWILL», які підтвердили невідповідність складу поставленої продукції вимогам ТУ У20.5-1:2016; Відсутність ефективності і доцільності застосування добавки «KATWILL» на енергоблоках ДТЕК Луганська ТЕС.» Приводом для проведення зазначеного розслідування відповідач у відзиві на позов (том 1, а.с. 68-70) зазначив озвучення на технічній нараді в травні 2018 року скарг його персоналу на неефективність паливної добавки «KATWILL» та відсутність доцільності її застосування в роботі енергоблоків.

Проте, у вступній частині документа, який має назву висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження Науково-дослідної лаборатирїї судових експертиз від 08.07.2018 р. № 16/18 (том 1, а.с. 135-141) зазначено, що: « 29 березня 2018 р. до Науково-дослідної лабораторії судових експертиз найшла заява ТОВ «ДТЕК «Східенерго» від 19.03.2018 року з проханням забезпечити про ведення фізико-хімічного дослідження присадок до вуглеводневого палива». Тобто відповідне дослідження проведено за зверненням, яке датовано за 2 місяці до дати озвучення наведених скарг, і така суперечність інформації, зазначеної у відзиві відповідача та доданому на підтвердження викладених в ньому доводів висновку експерта за результатами проведення експертного дослідження Науково-дослідної лабораторії судових експертиз від 08.07.2018 р. №16/18 додатково свідчить про недостовірність зазначеного документу як доказу у даній справі.

Крім цього, документ під назвою висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження від 08.07.2018 р. №16/18, складений Науково-дослідної лабораторії судових експертиз не відповідає ще й вимогам щодо такого засобу доказування як висновок експерта.

Приписами статті 69 ГПК України визначено вимоги до експерта, а саме, експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з'ясування: відповідних обставин справи.

Експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи.

Експерт має право користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу".

Статтею 98 ГПК встановлено основні вимоги до висновку експерта.

Так, висновок експерта докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Крім того, предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підстав ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Разом з тим, у наведеному документі відсутні будь які дані про те, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) було проведено вказане дослідження.

Так само у вказаному документі не зазначено, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання укладених на нього обов'язків.

Більше того, вказаний документ не містить взагалі жодного підпису експерта.

Крім цього, як вже зазначалось, зазначений документ не містить будь-яких відомостей щодо проведення дослідження саме тієї паливної домішки, яка була поставлена саме позивачем та саме за видатковою накладною від 06.11.2017 р. №РН-0000018 чи Договором або що зазначена продукція відбиралась на дослідження за участю представника позивача.

В реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за кодом міститься один запис: Приватне підприємство "НАУКОВО-ДОСЛІДНА ЛАБОРАТОРІЯ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ", яка має наступні зареєстровані КВЕДи:

Код КВЕД 68.31 Агентства нерухомості;

Код КВЕД 69.10 Діяльність у сфері права (основний);

Код КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах

Відповідно до статті 1 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до статті 7-1 ЗУ «Про судову експертизу» підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

В порушення вказаної статті Закону відповідачем не надано жодного договору з експертом чи експертною установою. У тексті документу так само немає посилання на відповідний договір.

Відповідно до положень статті 9 Закону України «Про судову експертизу» Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з інформацією, розміщеною на офіційному веб-сайті Реєстру атестованих судових експертів України Міністерства юстиції України (http://rase.minjust.gov.ua) за даними експерта «Тєрєхов Олег Анатолійович» (особа, яка підписала вказаний документ як керівних начебто експертної установи) вказана особа не має жодного дійсного свідоцтва експерта.

Так, ОСОБА_5 мав 3 свідоцтва експерта:

1. №313 від 29-08-2000 терміном дії до 29-08-2003 (Свідоцтво недійсне у зв'язку із закінченням терміну дії свідоцтва);

2. №234 від 11-02-2004 терміном дії до 11-02-2009 (Свідоцтво недійсне у зв'язку із звільненням з інституту, НАКАЗ № 34-к);

3. №1359 від 30-05-2009 терміном дії до 30-05-2012 (Свідоцтво недійсне у зв'язку із закінченням терміну дії свідоцтва).

Крім того, всі вказані свідоцтва стосувалися права проведення товарознавчої (в т.ч. автотоварознавчої) експертизи, а саме: Визначення вартості дорожніх транспортних засобів, розміру збитку, завданого власнику транспортного засобу.

За таких обставин, вважати особу, яка підписала вказаний документ експертом немає жодних підстав.

Колегія суддів відхиляє клопотання відповідача про проведення у справі судової товарознавчої експертизи.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Проте, обставини щодо поставки продукції позивачем відповідачу за спірною видатковою накладною належної якості, як зазначено вище, встановлено відсутністю складених в передбаченому договором та Інструкцією порядку та строки актів щодо невідповідності продукції чи викликів відповідачем представника позивача для складання відповідних актів, відсутністю будь-яких звернень щодо поставки неякісного товару за наведеною накладною, а тому відсутня необхідність дослідження цього питання за допомогою спеціальних знань.

Зазначене узгоджується з положеннями статті 74 ГПК України, ч. 2 якої передбачено, що у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

До того ж, відповідач не надав доказів наявності у нього продукції, яку можна ідентифікувати з поставленим саме за спірною видатковою накладною товаром й відповідно можливість дослідження за допомогою спеціальних знань обставини щодо її якості, враховуючи те, що позивач стверджує про подальші поставки такої продукції в інших ніж спірний період за спірним та за іншим договором поставки і що така обставина свідчить про те, що спірний товар вже спожито. Протилежного відповідач не довів.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Проте, відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не ставив питання про призначення експертизи та не надав доказів, які б свідчили про об`єктивну неможливість подання відповідного клопотання суду першої інстанції.

Колегія суддів також відхиляє як безпідставні доводи скаржника щодо нез`ясування та ненадання судом першої інстанції правової оцінки обставинам, які є підставами для визнання спірного договору недійсним, а саме, що його укладено під впливом обману з боку позивача стосовно справжніх характеристик товару.

Як зазначено вище, обставина щодо належної якості поставленої позивачем спірної партії товару за видатковою накладною від 06.11.2017 р. №РН-0000018 вбачається з матеріалів справи.

Вимога про визнання договору недійсним не входить до предмету позову у даній справі, в той час як статтею 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд не може виходити за межі позовних вимог, а визнати недійсним, пов`язаний з предметом спору договір суд може лише за заявою позивача, поданою до закінчення підготовчого провадження, за умови доведення позивачем неможливості включення відповідної вимоги до позовної заяви із незалежних від нього причин.

Проте, відповідної заяви позивачем суду не подавалося.

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Оскільки, як зазначено вище, відповідач не сплатив поставлений за спірним Договором товар вартістю 36000 грн., він є боржником, яким прострочив виконання зазначеного зобов`язання.

Відповідно до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відтак, позивачем на підставі ст.625 Цивільного кодексу України нараховано та пред'явлено до стягнення три проценти річних в сумі 630,25 грн. за період з 07.03.2018р. по 05.10.2018р. та інфляційні витрати в сумі 430,36 грн. за період з березня 2018р. по серпень 2018р.

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок трьох процентів річних, суд першої інстанції правомірно визнав його невірним, оскільки позивачем невірно визначено дату виникнення прострочення виконання зобов'язання. Так, з урахуванням вищевстановлених умов оплати, останнім робочим днем оплати поставленого товару є 15.03.2018 р.

Крім того, щодо вимог про стягнення інфляції за березень 2018р. суд першої інстанції правомірно зазначив.

Відповідно до п.3.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Як наслідок, за результатами проведеного судом перерахунку з урахуванням дефляції правомірно втсновлено, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає інфляційні в сумі 33,99 грн. за період з квітня 2018р. по серпень 2018р. та три проценти річних в сумі 603,62 грн. за період з 16.03.2018р. по 05.10.2018р., а решта вимог в цій частині підлягає залишенню без задоволення.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно статті 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у розі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

За змістом п.6.8 договору №1167-ВЭ від 24.10.2016р. в разі несвоєчасної оплати продукції покупець, за письмовою вимогою постачальника, виплачує неустойку у вигляді пені, в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення від вартості несвоєчасно оплаченої продукції, проте не більше 5% від вартості несвоєчасно оплаченої продукції.

Згідно з частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України, платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане.

Відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню, в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 2 ст.551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки встановлюється договором або актом цивільного законодавства, при цьому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, незважаючи на те, що період нарахування пені позивачем визначено невірно, з перевищенням встановленого ч.6 ст.232 Господарського кодексу України шестимісячного строку її нарахування, проте, приймаючи до уваги обмеження розміру пені 5% від вартості несвоєчасно оплаченої продукції за умовами договору, вимоги позивача про стягнення пені підлягають задоволення в заявленій сумі - 1800,00 грн. в межах шестимісячного періоду з 16.03.2018 р. по 16.09.2018 р.

При цьому, суд першої інстанції правомірно відхилив посилання відповідача на закінчення строку дії Договору, оскільки відповідно до п.8.1 Договору з урахуванням змін внесених додатковою угодою від 22.12.2017р., він діє до повного належного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Одночасно, умов щодо обмеження нарахування штрафних санкцій, договором №1167-ВЭ від 24.10.2016 р. не встановлено.

Аналогічні приписи закріплено у статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якими закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими, оскільки не відповідають вимогам закону, а оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення та задоволення апеляційної скарги.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника, відповідно до умов статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 86, 129, 236, 269, 270, 273, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК "Східенерго", м. Курахове, Донецька на рішення господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.12.2018 року у справі №905/1888/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 13.03.2019 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 18.03.2019 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя В.І. Пушай

Суддя О.В. Стойка