ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2019 р. Справа№ 910/8714/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Коротун О.М.

Пономаренка Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 19.02.2019

розглянув апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «КІНТО»

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018

та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2018

у справі №910/8714/18 ( суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія -7»

до 1) Компанії BARLENCO LTD (Барленко ЛТД)

2) Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь»

3) Публічного акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк»

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2: Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фонд державного майна України

про зобов'язання вчинити дії

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. У липні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» (надалі - ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Компанії BARLENСO LTD (Барленко ЛТД) (надалі - відповідач-1), Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» (надалі - ПрАТ «МК «Азовсталь», відповідач-2, товариство) та Публічного акціонерного товариства «Перший Український Міжнародний банк» (надалі - ПАТ «ПУМБ», відповідач-3) і з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило:

- визнати недійсним рішення наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» оформленого протоколом №314 від 14.03.2018, яким затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» у розмірі 0,564 грн, згідно звіту ТОВ «Оціночний стандарт» станом на 02.03.2018, у складі пакетів загальною кількістю 3,256% від статутного фонду;

- визнати недійсною публічної безвідкличної вимоги компанії BARLENСO LTD про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» від 19.03.2018 та застосування наслідків її недійсності щодо простих іменних акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» (код ISIN - UA ) ПрАТ «МК «Азовсталь», які належать ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7» у кількості 521 400 шт., номінальною вартістю 0,25 грн, загальною номінальною вартістю 130 350,00 грн;

- зобов'язати ПАТ «ПУМБ» списати 521 400 шт. простих іменних акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» (код ISIN - UA ) номінальною вартістю 0,25 грн загальною номінальною вартістю 130 350, 00 грн з депозитарного рахунку компанії BARLENСO LTD (Барленко ЛТД) № 300517-CY20003532 в ПАТ «ПУМБ» і зарахувати їх на особовий рахунок ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7» №300921-UA40004119 в депозитарній установі - АТ «Піреус Банк МБК».

1.2. Позовні вимоги позивач обґрунтовував порушенням публічною безвідкличною вимогою відповідача-1 про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» від 19.03.2018 та рішенням наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» у формі протоколу засідання наглядової ради від 14.03.2018 в частині затвердження ринкової вартості акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 02.03.2018 з метою реалізації прав, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» відповідно до абз. 7 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» №1983-VIII від 23.03.2017 права власності позивача на акції ПрАТ «МК «Азовсталь» в результаті їх примусового продажу на користь відповідача-1.

1.3. Так, позивач вказав, що відповідач-1 допустив порушення законодавства та не надіслав на адресу місцезнаходження відповідача-2 публічну безвідкличну пропозицію (оферту) для всіх акціонерів - власників акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» про придбання належних їм акцій, чим порушив норми ст.ст. 65, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та абзац 2 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 1983-VIII, оскільки надіслання оферти є безумовною підставою надіслання публічної вимоги.

Крім того, відповідач-1 порушив п.п. 2 ч. 8 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» не зазначивши в публічній вимозі окремо інформацію, визначену вказаною нормою закону про заявника вимоги - уповноважену особу. В повідомленні про намір скористатися правами, передбаченими ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», вих. №06 від 01.03.2018 зазначено, що відповідачем-1 та афілійованими особами укладено договір, згідно з яким відповідач-1 виступає уповноваженою особою щодо реалізації прав, передбачених статтею 65-2 Закону, однак, в публічній вимозі або в додатках до неї відсутнє зазначення того, що Компанія BARLENСO LTD діє як уповноважена особа осіб, які спільно набули прав власності на домінуючий контрольний пакет акцій та не вказана відповідна інформація про уповноважену особу.

Також, позивач зазначив, що договір на який є посилання в повідомленні не додано до публічної вимоги, позивачеві правочин не надсилався для ознайомлення при поданні та реалізації публічної вимоги.

В порушення ст. ст. 8, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1983-VIII в публічній вимозі зазначено ціну придбання акцій у розмірі 0,564 грн за одну акцію, тоді як ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на 02.03.2018 складала 1,95 грн.

Крім того, на думку позивача, відповідачем-1 порушено порядок розкриття особливої інформації про емітента, оскільки лише 15.01.2018 Компанія BARLENСO LTD розмістила в загальнодоступній інформаційній базі даних комісії про ринок цінних паперів (stockmarket.gov.ua) особливу інформацію про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків простих акцій товариства, проте, в цій інформації не зазначено про найвищу ціну придбання акцій за останні 12 місяців у процесі такого набуття. Позивач вважає, що внаслідок вказаних дій відповідача-2 відбулося порушення права позивача та інших міноритарних акціонерів вимагати обов'язкового придбання акцій Приватною компанією з обмеженою відповідальністю Метінвест Б.В. як особою, яка з урахуванням акцій, що належать їй та афілійованим особам стала власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства на момент набрання чинності Законом № 1983-VIII, і додатково придбала акції товариства після набрання чинності Законом № 1983-VIII, оскільки міноритарні акціонери були незаконно позбавлені інформації про факт та ціну набуття акцій відповідача-2 власником домінуючого пакета.

Позивач вважає, що з порушенням було здійснено оцінку ринкової вартості 1 простої іменної акції товариства в пакеті менш ніж 25%, оскільки проста іменна акція мала оцінюватися суб'єктом оціночної діяльності у 100% пакета акцій.

Відповідно до рецензії Фонду державного майна та Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, звіт ТОВ «Оціночний стандарт» ринкова вартість 1 простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» у розмірі 0,564 грн станом на 02.03.2018 у складі пакетів загальною кількістю 3,256% від статутного фонду не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки і не підлягає доопрацюванню, такий звіт не може використовуватися для визначення ринкової вартості 1 простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь».

На переконання позивача, ціна примусового продажу акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» не відповідає ринковій вартості, «законним очікуванням», а примусовий продаж акцій за заниженою ціною порушив право власності позивача на мирне володіння майном, визначене у статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Рішення наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» у формі протоколу засідання наглядової ради від 14.03.2018 в частині затвердження ціни викупу акцій з метою реалізації, на думку позивача, є протиправним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, а отже має бути визнане судом недійсним.

Відповідач-1 порушив вимоги закону при поданні публічної безвідкличної вимоги від 19.03.2018 про придбання акцій в усіх власників акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», а тому, уповноважена особа відповідача-1 Шелєхов Є.А., на думку позивача, діяв не добросовісно, не розумно і з перевищенням повноважень, чим порушив право власності позивача на належні йому акції ПрАТ «МК «Азовсталь».

Перерахування відповідачем-1 коштів на рахунок умовного зберігача (ескроу) відповідача-1, кошти на якому належать Компанії BARLENСO LTD, підтверджує не здійснення попереднього та повного відшкодування позивачу вартості примусово викуплених на підставі публічної вимоги акцій.

1.4. Відповідачі заперечили проти заявленого позову з підстав, викладених у відзиві та письмових поясненнях на позов.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. Як вбачається з матеріалів справи, станом на дату набрання чинності Законом України № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» в ПрАТ «МК «Азовсталь» вже був власник домінуючого контрольного пакета акцій - Компанія BARLENСO LTD. Так, станом на 04.06.2017 Компанія BARLENСO LTD через афілійованих осіб володіла 96,2237503 % акцій ПрАТ «МК «Азовсталь».

При цьому, єдиним акціонером Компанії BARLENKO LTD є Компанія METINVEST B.V. (Метінвест Б.В.), якій належало 74,6643% акцій ПрАТ «МК «Азовсталь». Компанія METINVEST B.V. є єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Метінвест Холдинг», частка акцій якого в ПрАТ «МК «Азовсталь» становила 0,0000003%. У свою чергу, власником Компанії Метінвест Інтернешнл С.А., якій належав 21,55945% пакет акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», є Компанія METINVEST B.V.

Зазначене підтверджується випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «Метінвест Холдинг», свідоцтвом щодо Компанії BARLENСO LTD номер НЕ 221823 від 05.01.2018, листом Компанії Метінвест Інтернешнл С.А. від 09.01.2018.

Отже, право вимагати обов'язковий продаж акцій застосовано саме Компанією BARLENСO LTD, як учасником групи афілійованих осіб, які володіють домінуючим контрольним пакетом акцій.

2.2. Позивач - ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7» був акціонером ПрАТ «МК «Азовсталь», якому станом на 12.04.2018 належало 521 400 простих іменних акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» номінальною вартістю 0,25 грн, загальною номінальною вартістю 130 350, 00 грн, що підтверджується обмеженими виписками про стан рахунку в цінних паперах від 19.03.2018 та про операції з цінними паперами від 12.04.2018.

2.3. З матеріалів справи вбачається, що Компанія BARLENСO LTD реалізувала своє право вимагати обов'язкового продажу акцій в межах дворічного строку з дня набрання чинності Законом України № 1983-VIII, а процедура обов'язкового продажу акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» тривала з 02.03.2018 по 12.04.2018.

2.4. Так, 02.03.208 Компанією BARLENСO LTD направлено до ПрАТ «МК «Азовсталь» повідомлення про намір скористатися правом на обов'язковий продаж акцій. 03.03.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» опубліковано отримане повідомлення на своєму офіційному веб-сайті.

Крім того, 02.03.2018 відповідач-2 рішенням наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» обрано суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ «Оціночний стандарт». Надано дозвіл товариству на укладання з ТОВ «Оціночний стандарт» договору про надання послуг щодо оцінки ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» в пакеті менш ніж 25% з метою реалізації права обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого пакету акцій.

05.03.2018 складено звіт ТОВ «Оціночний стандарт», яким визначено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 02.03.2018 у розмірі 0,564 грн (нуль гривень 56,4 коп) у складі пакетів загальною кількістю 3,256% від статутного фонду.

07.03.2018 Компанією BARLENCO LTD укладено з ПАТ «ПУМБ» договір рахунку умовного зберігання (ескроу).

12.03.2018 депозитарна установа ПАТ «ПУМБ» відкрила рахунок умовного зберігання Компанії BARLENCO LTD.

14.03.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» отримано звіт про оцінку акцій товариства з рецензією на звіт та в той же день рішенням наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» від 14.03.2018 затверджено ринкову вартість 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» у розмірі 0,564 грн (нуль гривень 56,4 коп) згідно звіту ТОВ «Оціночний стандарт» станом на 02.03.2018 у складі пакетів загальною кількістю 3,256% від статутного фонду.

15.03.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» направлено на адресу Компанії BARLENCO LTD повідомлення про затвердження ринкової вартості акції товариства.

19.03.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» отримано від Компанії BARLENCO LTD публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій.

Крім того, 19.03.2018 належні позивачеві акції ПрАТ «МК «Азовсталь» було заблоковано на його рахунку в цінних паперах 300921-UA40004119, відкритому в депозитарній установі Публічному акціонерному товаристві «Піреус банк МКБ».

20.03.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» направлено до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (надалі - НКЦПФР) та Центрального депозитарію цінних паперів (надалі - ЦДЦП) копію публічної безвідкличної вимоги разом з засвідченою копією договору рахунку умовного зберігання (ескроу).

Також, 20.03.2018 на офіційному сайті ПрАТ «МК «Азовсталь» розміщено публічну безвідкличну вимогу від 19.03.2018 року №02 компанії BARLENCO LTD про придбання акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» в усіх власників акцій за ціною 0,564 грн.

22.03.2018 ЦДЦП отримано пакет з копією публічної безвідкличної вимоги і розміщено її на своєму сайті. ЦДЦП складено реєстр (перелік) акціонерів ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 23 березня 2018 року. Отримавши перелік акціонерів, ПрАТ «МК «Азовсталь» організовано розсилку копій публічної безвідкличної вимоги на адресу акціонерів. Підрядником, який надав ПрАТ «МК «Азовсталь» послуги з розсилки, була TOB «ОРК». Товариством надано до ПАТ «ПУМБ» список осіб (акціонерів), у яких придбаються акції, із зазначенням суми коштів, що підлягають сплаті Компанією BARLENCO LTD кожному акціонеру.

03.04.2018 розсилку акціонерам ПрАТ «МК «Азовсталь» копій публічної безвідкличної вимоги завершено, про що повідомлено Компанію BARLENCO LTD листом.

10.04.2018 Компанією BARLENCO LTD перераховано грошові кошти на рахунок ескроу та повідомлено про це листом ПрАТ «МК «Азовсталь».

11.04.2018 ПрАТ «МК «Азовсталь» подано до ЦДЦП повідомлення про перерахування Компанією BARLENCO LTD коштів на рахунок ескроу.

12.04.2018 продані в обов'язковому порядку акції ПрАТ «МК «Азовсталь» зараховані на рахунок у цінних паперах Компанії BARLENCO LTD. Вказані цінні папери було примусово списано на користь BARLENСO LTD, як заявника публічної безвідкличної вимоги від 19.03.2018 на рахунок відповідача-1 у цінних паперах 300517-CY20003532, відкритий відповідачем-3, що підтверджується випискою про операції з цінними паперами від 12.04.2018.

2.5. В матеріалах справи (том-3 а.с. 2-62) міститься звіт про оцінку майна, однієї простої іменної акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» затверджений 05.03.2018.

Звіт про оцінку, складений на підставі рішення, оформленого №313 від 02.03.2018, був направлений на рецензію. За висновками рецензії ВГО «Всеукраїнська спілка оцінювачів» №13/03-2018РА від 12 березня 2018 року, звіт про оцінку в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.

Рецензія Фонд державного майна України, на яку посилається позивач, виконана 10 травня 2018 року, тобто вже після закінчення процедури обов'язкового продажу акцій.

Разом з тим, Фонд державного майна України у своїй рецензії зазначив, що звіт ТОВ «Оціночний стандарт» не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, але може використовуватися з метою, визначеною у звіті, після виправлення зазначених недоліків.

2.6. В матеріалах справи наявна рецензія Фонду державного майна України (том-3 а.с.172-177), складена за результатами виправлення недоліків звіту ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь».

За результатами рецензії Фонд державного майна України дійшов висновку, що виправлений звіт про оцінку має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

Згідно виправленого звіту про оцінку, на який отримано позитивну рецензію Фонду державного майна України, вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» становить 0,366 грн, що нижче визначеної позивачем вартості (1,95 грн) та відповідає ціні обов'язкового продажу акцій (0,564 грн).

2.7. Крім того в матеріалах справи міститься звіт від 14.06.2018 ПП «Академія оцінки і права» про оцінку майна: однієї простої іменної акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», (код ISIN-UA ) станом на 02.03.2018 року у розмірі 1,95 грн.

2.8. Також, в матеріалах справи міститься висновок експертів № 128/18 від 21.11.2018 за результатами судової економічної експертизи, відповідно до якого ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» (код ISIN-UA ) за методом «чистих активів» розрахована як 1/100 вартості всього 100%-го пакету акції, тобто шляхом ділення вартості повного пакету акції на загальну кількість акцій в такому пакеті, станом на 02.03.2018 року, дорівнює 6,2442 грн. (шість гривень 24,42 коп.).

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 у справі №910/8714/18 у задоволенні позовних вимог до Компанії BARLENСO LTD, ПрАТ «МК «Азовсталь» та ПАТ «ПУМБ» відмовлено повністю.

3.2. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами поширення процедури, передбаченої п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-VIII на відносини, що виникли до дати набуття чинності зазначеним Законом. Суд зазначив, що норми вказаного законодавчого акту в будь-якому випадку повинні застосовуватись до усіх відносин, які виникають або існували та продовжують існувати між акціонерами в Україні з дати набрання чинності Законом України №1983-VIII.

Положення про надання публічної безвідкличної пропозиції (оферти) стосуються випадків, коли особа набуває або відчужує такий пакет акцій після набрання чинності відповідної норми про порядок реалізації права на обов'язковий продаж. Згадані положення не розповсюджуються на випадки, коли особа вже є власником пакета акцій станом на дату набуття чинності норми про порядок реалізації права на обов'язковий продаж. Компанія BARLENСO LTD станом на дату набрання чинності Законом України №1983-VIII вже була власником домінуючого контрольного пакета акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», тому не має обов'язку надавати обов'язкову безвідкличну пропозицію (оферту) для акціонерів ПрАТ «МК «Азовсталь» про продаж їх акцій.

При наданні публічної безвідкличної вимоги Компанія BARLENСO LTD діяла у складі групи безпосередніх власників домінуючого контрольного пакета акцій, а не у якості уповноваженої особи. Крім того, у вимозі правомірно зазначено афілійованих осіб через яких здійснюється опосередковане володіння домінуючим контрольним пакетом акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», шо не суперечить чинному законодавству України та підтверджується індивідуальним роз'ясненням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (лист № 08/03/6833 від 02.03.2018 року).

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що звіт про оцінку, на підставі якого визначено ціну обов'язкового продажу акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», був направлений на рецензію. За висновками проведеної ВГО «Всеукраїнська спілка оцінювачів» рецензії №13/03-2018РА від 12.03.2018, звіт про оцінку в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки. Рецензія Фонду державного майна України, на яку посилається позивач, виконана 10 травня 2018 року, тобто вже після закінчення процедури обов'язкового продажу акцій. При цьому, чинним законодавством не встановлено пріоритетність рецензій Фонду державного майна над рецензіями інших суб'єктів оціночної діяльності.

При цьому, суд вказав, що чинним законодавством не передбачено мінімальний розмір пакета акцій, який оцінюється для визначення ринкової вартості однієї простої іменної акції товариства. Разом з тим, оцінка однієї простої іменної акції на підставі 3,256% пакета акцій не заборонена законом, підтверджується суб'єктами рецензії, в тому числі Фондом державного майна України, тоді як позивач, не обгрунтував, чому для продажу 3,256% акцій товариства необхідно оцінити усі 100% акцій.

Додатковим рішенням Господарського суду м. Києва від 03.12.2018 у справі №910/8714/18 стягнуто з позивача на користь ПрАТ «МК «Азовсталь» витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8760,00 грн.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство «КІНТО» (далі - ПрАТ «КІНТО»), що діє від імені та в інтересах ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7» на підставі договору про управління активами №10 в редакції від 11 квітня 2017 року, звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що відмовляючи у задоволенні позову, судом першої інстанції, на думку скаржника, не було надано оцінку поданим позивачем доказам, а саме звіту ПП «Академія оцінки і права» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь», листу ФДМУ України №10-59-19319 від 20.09.2018, протоколу №1 річних загальних зборів ПАТ «МК «Азовсталь» від 26.04.2016, прінт-скріну інформації з результатами біржових торгів акціями ПрАТ «МК «Азовсталь», листу Національної академії правових наук №527 від 17.07.2018.

4.3. Судом, в порушення ч.3 ст.86 ГПК України та ст.104 ГПК України, при винесенні рішення було безпідставно та невмотивовано не взято до уваги висновок експертів за результатами судово-економічної експертизи №128/18 від 21.11.2018 про ринкову вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь». Тоді як, ПрАТ «МК «Азовсталь» надало до суду копію звіту ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку ринкової вартості 1 (однієї) простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» без надіслання відповідного доказу позивачу. Тобто, на думку скаржника, прийнявши до уваги вказаний доказ суд порушив ч.9 ст.80 ГПК України.

4.4. Згідно доводів скаржника, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального права, оскільки не взято до уваги, що у повідомленні про намір скористатися правами, передбаченими ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», вказано, що між Компанією BARLENСO LTD та його афілійованими особами укладено договір, згідно з яким Компанія виступає уповноваженою особою щодо реалізації прав, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-VIII.

На думку скаржника, норма пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-VIII прямо суперечить статті 58 Конституції України.

Надіслання публічної безвідкличної пропозиції є безумовною підставою для надіслання публічної безвідкличної вимоги у відповідності до абз.4 ч.4 ст.65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Порушення строку розкриття ПрАТ «МК «Азовсталь» особливої інформації по операції від 10 жовтня 2017 року унеможливило реалізацію позивачем права вимагати обов'язкового продажу його акцій у відповідності до статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства».

4.5. Крім того, на переконання позивача, рішення наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» у вигляді протоколу №314 від 14.03.2018 є недійсним, оскільки наглядова рада товариства не сформована відповідно до вимог статті 53 Закону України «Про акціонерні товариства».

4.6. Скаржник зазначив, що ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» повинна визначатись у пакеті 100% акцій, оскільки чинне законодавство не передбачає підстав застосування понижуючого коефіцієнту за міноритарний пакет акцій.

При визначенні ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» не застосовано середній біржовий курс на ПАТ «Українська біржа», чим порушено положення частини 3 статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства».

До того ж, скаржник вказав, що хоча закон і не встановлює пріоритет рецензії Фонду державного майна України звіт про оцінку, це є незалежне рецензування спеціально уповноваженого державного органу України. Позитивна рецензія ВГО «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» №13/03-2018РА на звіт про оцінку ТОВ «Оціночний стандарт» складена на замовлення і оплачена ПрАТ «МК «Азовсталь», що на думку скаржника, ставить під сумнів обгрунтованість і неупередженість особи, яка її склала.

4.7. Також скаржник послався на безпідставне винесення судом першої інстанції додаткового рішення щодо відшкодування ПрАТ «МК «Азовсталь» витрат на професійну правничу допомогу за рахунок позивача, оскільки на думку останнього, ПрАТ «МК «Азовсталь» не зверталося до суду з відповідною заявою у передбачений чинним законодавством строк про відшкодування таких витрат.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

5.1. У відзивах на апеляційну скаргу, ПрАТ «МК «Азовсталь», Компанія BARLENCO LTD та НКЦПФР проти задоволення скарги заперечили, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого суду від 23.11.2018 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 17.12.2018 позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 23.11.2018 у справі №910/8714/18.

6.2. Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2018 у справі №910/8714/18 визначено склад колегії суддів, головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Коротун О.М., Пономаренко Є.Ю.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 відкрито апеляційне провадження, справу №910/8714/18 призначено до розгляду.

6.4. 24.01.2019 через канцелярію суду від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів у даній справі, а саме, лист ПрАТ «КІНТО» № 464 від 14.12.2018 та лист Фонду державного майна України від 26.12.2018 №10-58-26437.

Скаржник вказує, що у листі від 26.12.2018 за №10-58-26437 Фонд державного майна України зазначив, що захист майнових прав міноритарних акціонерів полягає в можливості отримання компенсації вартості його акцій не нижче вартості акцій, сплачених при придбанні контрольних інтересів під час проведення оцінки з метою визначення ринкової вартості акцій для цілей реалізації статей 65 - 65-3 Закону «Про акціонерні товариства» доречно здійснювати оцінку акцій в 100% пакеті, хоча дане питання нормативно не урегульовано.

Скаржник вказав, що зазначені докази були відсутні на час розгляду справи у суді першої інстанції і тому об'єктивно не могли бути надані позивачем до суду разом з позовною заявою.

6.5. Крім того, 24.01.2019 від ПрАТ «МК «Азовсталь» до суду надійшла заява про розподіл судових витрат.

6.6. 04.02.2019 ПрАТ «МК «Азовсталь» подало заперечення на клопотання позивача про долучення додаткових доказів у даній справі. Відповідач-2 вважає, що клопотання про долучення доказів заявлено з порушенням положень статті 269 Господарського процесуального кодексу України, а тому суд апеляційної інстанції не може приймати до уваги такі докази.

Крім того, ПрАТ «МК «Азовсталь» зазначає, що лист Фонду державного майна України, підписано Заступником директора Департаменту, тоді як у відповідності до положень Закону України «Про Фонд державного майна України» така особа не вправі виступати від імені Фонду, в тому числі видавати, підписувати та направляти листи. Отже, на думку відповідача-2, зазначений лист Фонду державного майна України надано неуповноваженою особою з порушенням закону.

При цьому, викладені у листі Фонду державного майна України доводи носять лише рекомендаційний характер та не є правовими нормами.

6.7. У судове засідання 19.02.2019 з'явилися представники позивача, Компанії BARLENСO LTD, ПрАТ «МК «Азовсталь» та НКЦПФР.

Представники ПАТ «ПУМБ» та Фонду державного майна України в судове засідання не з'явились про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

6.8. Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч.1, п.1 ч.3 ст.202, ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з'явились, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомили. Участь представників ПАТ «ПУМБ» та Фонду державного майна України, що не з'явились, у судове засіданні 19.02.2019 року, судом обов'язковою не визнавалась, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

6.9. Представник позивача надав суду пояснення по справі, в яких підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі на підставі доводів, зазначених у ній, та просив скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Вищезазначене клопотання про долучення додаткових доказів задовольнити.

6.10. Представники BARLENСO LTD, ПрАТ «МК «Азовсталь» та НКЦПФР заперечили проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзивах на скаргу, просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Щодо заявленого клопотання просили відмовити.

6.11. Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи додаткових доказів у даній справі, а саме, лист ПрАТ «КІНТО» № 464 від 14.12.2018 та лист Фонду державного майна України від 26.12.2018 №10-58-26437. Позивач не був позбавлений права звернутися до Фонду державного майна України з відповідним запитом про роз'яснення, як до подання позову, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції та надати такі докази суду першої інстанції, проте не скористався наданим правом.

Згідно ч.1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Скаржником не обґрунтовано в чому полягає винятковість випадку не отримання та неподання раніше зазначеного доказу, а також неможливість вчинення таких дій з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

6.12. Щодо відшкодування витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, питання щодо відшкодування вказаних судових витрат вирішується судом апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1. Конституція України

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки; усі суб'єкти права власності рівні перед законом.

Згідно з ч. 1, 5 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Відповідно до абз. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

7.2. Цивільний кодекс України

У відповідності до п. 2,3,6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України до загальних засад цивільного законодавства відносять, зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; справедливість, добросовісність та розумність

Відповідно до ч. 3 с.5 Цивільного кодексу України, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 1 ст. 238 Цивільного кодексу України представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

7.3. Закон України № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах»

Відповідно до п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» № 1983-VIII передбачено, що протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом особа (особи, які діють спільно), яка станом на дату набрання чинності цим Законом є прямо або опосередковано з урахуванням кількості акцій, що належать їй або її афілійованим особам, вже є власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства (далі - заявник вимоги), має право застосувати положення статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» виключно в порядку та на умовах, визначених у цьому пункті.

Для реалізації прав, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», заявник вимоги зобов'язаний у строки, передбачені цим пунктом, подати товариству повідомлення про намір скористатися правами, передбаченими статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі - повідомлення), і публічну безвідкличну вимогу відповідно до положень статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Заявник вимоги втрачає право скористатися положеннями статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» у разі пропуску ним передбачених цим пунктом строків направлення і публікації повідомлення і публічної безвідкличної вимоги. Вимоги до повідомлення, передбаченого цим пунктом, встановлюються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Товариство зобов'язано опублікувати повідомлення на своєму веб-сайті та у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку протягом наступного робочого дня з дня його отримання.

Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення має затвердити ціну обов'язкового продажу акцій та повідомити її заявнику вимоги.

Для цілей цього пункту ціною обов'язкового продажу акцій є:

щодо акцій товариств, акції яких включено до біржового реєстру, - середній біржовий курс таких акцій на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення;

щодо акцій інших товариств - ринкова вартість акцій, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення.

Заявник вимоги протягом 10 робочих днів з дня отримання від товариства повідомлення про затверджену ціну обов'язкового продажу акцій надсилає товариству публічну безвідкличну вимогу відповідно до положень статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

7.4. Закон України «Про акціонерні товариства»

Частинами 1, 2, 3 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» визначено, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначається відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.

Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

У відповідності до ч.1 ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) особа (особи, що діють спільно) протягом одного робочого дня з дати укладення нею договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства, зобов'язана (а в разі набуття контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій у результаті придбання акцій у процесі емісії - з дати депонування глобального сертифіката за таким випуском акцій) подати до товариства та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення такого договору.

Положенням частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов'язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).

Абзацом 5 частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).

Згідно ч. 9 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» заявник вимоги сплачує ціну акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, у яких придбаваються акції (їхні спадкоємці або правонаступники, або інші особи, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів). Заявник вимоги відкриває такий рахунок умовного зберігання (ескроу) не пізніше дати надсилання публічної безвідкличної вимоги.

Відповідно до абз. 4,5 ч. 13 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» банківська установа, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), протягом трьох років зобов'язана здійснювати перерахування коштів акціонерам, акції яких придбаваються (їхнім спадкоємцям або правонаступникам, або іншим особам, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів), на зазначені ними рахунки у банківських установах або здійснювати виплату відповідних коштів готівкою.

Акціонери, акції яких придбаваються (їхні спадкоємці або правонаступники, або інші особи, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів), для одержання коштів з рахунка умовного зберігання (ескроу) мають звернутися до банківської установи, в якій відкрито такий рахунок умовного зберігання (ескроу).

У відповідності до ч.1 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів або через особу, яка провадить діяльність з оприлюднення регульованої інформації від імені учасників фондового ринку, інформації про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов'язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов'язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.

7.5. Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок»

Згідно статті 41 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (у редакції, чинній станом на 10.10.2017) до особливої інформації про емітента відносяться інформація про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків простих акцій приватного акціонерного товариства та інформація про набуття прямо або опосередковано особою (особами, що діють спільно) з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, домінуючого контрольного пакета акцій.

7.6. Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»

Згідно абзацу 2 статті 4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» рецензування звіту про оцінку майна (акта майна) полягає в їх критичному розгляді та наданні висновків щодо їх повноти, правильності виконання та відповідності застосованих процедур оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, в порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами з оцінки майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» оцінка майна проводиться на підставі договору між суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання та замовником оцінки або на підставі ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна.

7.7. Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого Рішенням НКЦПФР №2826 від 03.12.2013

Пунктом 7 глави 1 розділу III Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого Рішенням НКЦПФР №2826 від 03.12.2013 передбачено, що у разі зміни власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства (крім публічного акціонерного товариства), емітент розкриває інформацію відповідно до підпункту 1 цього пункту.

Згідно з вимогами пп. 1 п. 7 глави 1 розділу III Рішення НКЦПФР №2826, датою вчинення дії вважається дата отримання емітентом інформації від особи, яка здійснює облік права власності на акції емітента у депозитарній системі України, у зв'язку з чим пакет власника акцій збільшився або зменшився, але становить не менше 10 відсотків простих акцій.

У відповідності до п. 7 Глави 1 Розділу III Рішення НКЦПФР №2826 «Про затвердження Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів» (у редакції станом на 10.10.2017р.), відомості про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків голосуючих акцій, складаються за формою, наведеною у додатку 8 до Положення.

7.8. Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 662 від 05.09.2017

Відповідно до п.1 додатку 2 Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 662, у публічній невідкличній вимозі зазначаються відомості щодо заявника вимоги власника домінуючого контрольного пакета акцій (заявника вимоги, який є прямо або опосередковано з урахуванням кількості акцій, що належать йому або його афілійованим особам, власником домінуючого контрольного пакета акцій станом на дату набрання чинності Законом України від 23 березня 2017 року № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» та реалізує права, передбачені статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»).

7.9. Господарський процесуальний кодекс України.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як вірно встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, обов'язковий продаж акцій на вимогу власника домінуючого контрольного пакета акцій (сквіз-аут) полягає в тому, що акціонери, які володіють менше ніж 5 відсотками акцій в акціонерному товаристві внаслідок встановленої законом процедури в обов'язковому порядку за плату відчужують власнику 95 і більше відсотків акцій належний їм пакет акцій за ринковою вартістю.

Інститут сквіз-ауту запроваджено Законом України № 1983-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах». Вказаним законодавчим актом доповнено Закон України «Про акціонерні товариства» зокрема статтею 65-2, яка серед іншого встановлює порядок обов'язкового продажу акцій на вимогу особи, яка стала власником 95 і більше відсотків акцій товариства.

Крім того, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 1983-VIII передбачено порядок обов'язкового продажу акцій на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій на дату набуття чинності вказаним Законом.

Таким чином, законодавцем встановлено дві окремі процедури реалізації права на обов'язковий продаж акцій для особи, яка вже є власником домінуючого контрольного пакета акцій на дату набрання чинності Законом України № 1983-VIII та особи, яка стала власником домінуючого контрольного пакета акцій після набрання чинності Законом України № 1983-VIII.

8.3. Законом та нормативними актами передбачено наступні етапи процедури реалізації права на обов'язковий продаж акціонерами акцій на користь особи, яка вже є власником домінуючого контрольного пакета акцій станом на дату набрання чинності Законом України № 1983-VIII:

1) направлення акціонерному товариству заявником вимоги повідомлення про намір скористатися правом на обов'язків продаж;

2) опублікування акціонерним товариством отриманого повідомлення не пізніше наступного робочого дня з дня отримання;

3) затвердження акціонерним товариством ціни обов'язкового продажу акцій та повідомлення ціни заявнику вимоги не пізніше 25 робочих днів з дня отримання повідомлення;

4) відкриття заявником вимоги рахунку умовного зберігання (ескроу) не пізніше дати надсилання публічної безвідкличної вимоги;

5) направлення заявником публічної безвідкличної вимоги протягом 10 робочих днів з дня отримання повідомлення про ціну обов'язкового продажу акцій;

6) надіслання акціонерним товариством до НКЦПФР і ЦДЦП копії безвідкличної вимоги та засвідченої копії договору про відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу) між заявником вимоги та банківською установою протягом наступного робочого дня з дня отримання публічної безвідкличної вимоги;

7) встановлення ЦДЦП обмеження на здійснення операцій у системі депозитарного обліку з акціями акціонерного товариства та надання депозитарним установам, на рахунках яких обліковуються акції товариства, копії публічної безвідкличної вимоги та засвідченої копії договору, укладеного між заявником вимоги та банківською установою, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), розміщення публічної безвідкличної вимоги на веб-сайті ЦДЦП наступного робочого дня з дати отримання від товариства засвідченої копії публічної безвідкличної вимоги;

8) складання ЦДЦП переліку акціонерів акціонерного товариства та надіслання переліку акціонерному товариству протягом трьох робочих днів з дати отримання від акціонерного товариства засвідченої товариством копії публічної безвідкличної вимоги;

9) надіслання акціонерним товариством кожному акціонеру копії публічної безвідкличної вимоги та складання списку осіб, у яких придбаються акції, із зазначенням суми коштів, що підлягають сплаті заявником вимоги на користь кожного акціонера, акції якого придбаються, надання такого списку банківській установі, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу) на протязі п'яти робочих днів з дня отримання від ЦДЦП переліку акціонерів;

10) повідомлення заявника вимоги про надання кожному з акціонерів копії публічної безвідкличної вимоги із зазначенням кількості акцій, що належать акціонерам і придбаватимуться, котре здійснюється акціонерним товариством на протязі двох робочих днів з дати надіслання копії публічної безвідкличної вимоги;

11) переказ заявником вимоги грошових сум за акції, що придбаються та інформування акціонерного товариства про переказ;

12) повідомлення акціонерним товариством ЦДЦП про переказ грошових сум за акції на протязі наступного робочого дня з дати отримання інформації про перерахування грошових сум за акції;

13) зняття ЦДЦП обмеження на здійснення операцій у системі депозитарного обліку з акціями та забезпечення ним переведення депозитарними установами прав на відповідні акції з рахунків їхніх власників на рахунок заявника вимоги протягом трьох робочих днів з дати отримання від акціонерного товариства повідомлення про перерахування грошових сум.

8.4. Як вбачається з матеріалів справи Компанія BARLENСO LTD реалізувала своє право вимагати обов'язкового продажу акцій в межах дворічного строку з дня набрання чинності Законом України № 1983-VIII. Процедура обов'язкового продажу акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» тривала з 02.03.2018 по 12.04.2018.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було надано доказів поширення процедури, передбаченої п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983- VIII на відносини, що виникли до дати набуття чинності зазначеним Законом.

Як вірно вказав суд першої інстанції, до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», будь-яких відносин з приводу обов'язкового продажу акцій на вимогу власника домінуючого контрольного пакета акцій в Україні не існувало.

Враховуючи приписи ч. 3 ст.5 Цивільного кодексу України норми Закону України №1983-VIII в будь-якому випадку повинні застосовуватись до усіх відносин, які виникають або існували та продовжують існувати між акціонерами в Україні з дати набрання чинності Законом України №1983-VIII, тобто з 4 червня 2017 року.

Разом з тим, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-УІІІ передбачено порядок обов'язкового продажу акцій на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій станом на дату набуття чинності вказаним законом. Інші положення чинного законодавства застосовуються лише в порядку та на умовах, передбачених зазначеним вище пунктом.

Статтями 65 та 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено обов'язок особи, яка придбала контрольний та значний контрольний пакет акцій, надати публічну безвідкличну пропозицію акціонерам про придбання належних їм акцій. При цьому, цими ж статтями вказано, що їх положення не розповсюджуються на особу, що вже є власником відповідного пакета акцій. Крім цього, положення вказаних статей розповсюджуються на відносини, що пов'язані з набуттям лише контрольного та значного контрольного пакету акцій, але не домінуючого контрольного пакету акцій.

Таким чином, положення про повідомлення товариства щодо набуття домінуючого контрольного пакету акцій стосується випадків коли особа набуває або відчужує такий пакет акцій після набрання чинності відповідної норми про порядок реалізації права на обов'язковий продаж.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані норми не розповсюджуються на випадки, коли особа вже є власником пакета акцій станом на дату набуття чинності норми про порядок реалізації права на обов'язковий продаж.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що Компанія BARLENCO LTD не зобов'язана надати обов'язкову безвідкличну пропозицію для акціонерів ПрАТ «МК «Азовсталь» про продаж їх акцій, а тому відповідачем-1 не було порушено вимог чинного законодавства в цій частині.

Обов'язковий продаж чи інше обов'язкове відчуження акцій міноритарних акціонерів не є порушенням статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вказану позицію викладено, у тому числі в справі Європейського суду з прав людини ''Freitag versus Germany''.

Крім того, Європейський суд з прав людини у справах "Handyside v. the United Kingdom" та "Olczac v. Poland" дійшов висновку, що в рамках ініційованої системи захисту, прав за Конвенцією, саме на держав-учасниць покладається обов'язок визначити наявність підстав для позбавлення права власності та правових засобів його здійснення.

8.5. Щодо доводів скаржника про те, що відповідачем-1 не зазначено, що Компанія BARLENCO LTD є уповноваженою особою осіб, які спільно набули право на домінуючий контрольний пакет акцій, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у публічній невідкличній вимозі Компанії BARLENCO LTD вказано, що відповідач є особою, яка опосередковано через групу афілійованих осіб є власником домінуючого контрольного пакету акцій. Також у публічній безвідкличній вимозі вказано групу афілійованих щодо Компанії BARLENCO LTD осіб, які опосередковано володіють домінуючим контрольним пакетом акцій в ПрАТ «МК «Азовсталь».

При цьому, надання публічної безвідкличної вимоги особою, яка прямо не володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, не суперечить вимогам чинного законодавства України, що підтверджується індивідуальним роз'ясненням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (лист № 08/03/6833 від 02.03.2018 року).

Крім того, у відповідності до листа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №26/04/26629 від 06.09.2018 (том-2 а.с.209) НКЦПФР повідомила, що під час проведення контрольної функції нею не виявлено фактів порушень вимог законодавства при реалізації процедури обов'язкового продажу акцій в ПрАТ «МК «Азовсталь».

Отже, при наданні публічної безвідкличної вимоги, афілійована особа у складі групи безпосередніх власників домінуючого контрольного пакета акцій не діє у якості уповноваженої особи таких осіб у розумінні чинного законодавства України. До того ж, відповідачем-1 правомірно зазначено афілійованих осіб через яких здійснюється опосередковане володіння домінуючим контрольним пакетом акцій ПрАТ «МК «Азовсталь». Таким чином, Компанією BARLENCO LTD при направленні публічної невідкличної вимоги дотримано положень Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №662.

8.6. Доводи позивача про порушення Компанією BARLENCO LTD визначення вартості обов'язкового продажу акцій нижче ринкової, колегія вважає необґрунтованими, оскільки за приписами ч. 1, 3 ст.8 Закону України «Про акціонерні товариства», пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень та статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», чинне законодавство України покладає обов'язок з визначення ринкової вартості акцій для їх обов'язкового продажу виключно на акціонерне товариство в особі його наглядової ради.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ринкова вартість акцій ПрАТ «МК «Азовсталь», не затверджувалась Компанією BARLENCO LTD, оскільки відповідач-1 не є уповноваженою особою на визначення вартості акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» для їх обов'язкового продажу.

Оскільки акції ПрАТ «МК «Азовсталь» не були включені до біржового реєстру фондових бірж, їх ринкова вартість мала визначатися суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством повідомлення.

8.7. Щодо твердження скаржника про порушення строку розкриття ПрАТ «МК «Азовсталь» особливої інформації по операції від 10 жовтня 2017 року, що на думку позивача, унеможливило реалізацію ним права вимагати обов'язкового продажу його акцій у відповідності до статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», колегія суддів зазначає наступне.

З аналізу положень ч. 1 ст. 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» випливає, що право вимагати викупу належних акціонерам акцій, виникає у останніх лише в разі набуття особою домінуючого контрольного пакета акцій після набуття чинності вказаною нормою.

На переконання колегії суддів, положення статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» не гарантують право акціонера вимагати викупу належних йому акцій у особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій станом на дату набрання чинності відповідних положень, а тому у позивача не виникло право вимагати обов'язкового продажу акцій.

Як встановлено судом, станом на дату набрання чинності Законом України 1983-УПІ, яким доповнено Закон України «Про акціонерні товариства» статтю 65-3, до Компанія METINVEST B.V. разом з афілійованими особами вже була власником домінуючого контрольного пакета акцій.

8.8. Відповідно до приписів статті 41 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (у редакції, чинній станом на 10.10.2017р.), Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого Рішенням НКЦПФР №2826 від 03.12.2013 обов'язок з розкриття особливої інформації у формі повідомлення про зміну власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків простих акцій, виникає лише з моменту отримання емітентом відповідної інформації від особи, яка здійснює облік права власності на акції емітента у депозитарній системі України.

Судом встановлено, що на адресу ПрАТ «МК «Азовсталь» від особи, визначеної на надання емітенту реєстру власників іменних цінних паперів, депозитарної установи TOB «ОБ'ЄДНАНА РЕЄСТРАЦІЙНА КОМПАНІЯ», 15.01.2018 року надійшли реєстр власників іменних цінних паперів сформований ПАТ «НДУ» станом на 31.12.2017 року, та довідково-аналітична інформація за вх.№126 від 15.01.2018 року, відповідно до яких було встановлено виникнення особливої інформації емітента про зміну інформації щодо власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

ПрАТ «МК «Азовсталь» на виконання імперативних приписів законодавства України у строки та в порядку встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, в день отримання повідомлення про зміну інформації щодо власників 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства вчинило усі необхідні дії для розкриття отриманої інформації.

Враховуючи приписи Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №2826 «Про затвердження Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів» (у редакції станом на 10.10.2017р.), колегія суддів вважає, що у повідомленні щодо зміни власників акцій, яким належить 10 і більше відсотків голосуючих акцій, не повинна зазначатися найвища ціна придбання акцій.

Станом на 10 жовтня 2017 року Національною комісією з цінних паперів фондового ринку не було затверджено форму та строки подання повідомлення про придбання особою контрольного, значного контрольного або домінуючого контрольного пакета акцій, а тому, відповідачем-2 в законний спосіб та вчасно опубліковано інформацію по операції від 10 жовтня 2017 року з набуття акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» Компанією METINVEST B.V.

8.9. Щодо доводів про недійсність рішення наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь», оформленого протоколом № 314 від 14.03.2018 колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно вказав місцевий господарський суд, рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером товариства шляхом пред'явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси акціонера товариства.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.02.2018 у справі №925/706/17 та у постанові від 04.06.2018 у справі 910/19433/17.

Тобто, підставою для висновку про недійсність рішення наглядової ради є наявність одночасно двох умов - порушення рішенням наглядової ради прав чи законних інтересів акціонера та порушення положень чинного законодавства при скликанні та прийнятті рішення наглядовою радою акціонерного товариства.

Враховуючи приписи, статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» колегія суддів вважає, що прийняте рішення наглядової ради про укладення договору про надання послуг з оцінки однієї простої акції не належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів ПрАТ «МК «Азовсталь», а тому може розглядатися та вирішуватися наглядовою радою товариства. Як встановлено судом, наглядова рада ПрАТ «МК «Азовсталь» сформована 26 квітня 2016 року у складі 5 осіб. Оскаржуване рішення у формі протоколу №314 від 14 березня 2018 року прийняте більшістю голосів наглядової ради в межах трирічного строку діяльності наглядової ради. Отже, наглядовою радою ПрАТ «МК «Азовсталь» в межах її компетенції в порядку, передбаченому законом з метою організації незалежної оцінки акцій, правомірно прийнято рішення про укладення договору про оцінку однієї простої іменної акції, а тому рішення про узгодження умов договору про надання послуг з оцінки ПрАТ «МК «Азовсталь» прийнято повноважним органом з дотриманням умов його скликання та прийняття ним рішень.

Крім того, за приписами статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-VIII обов'язок визначення ціни обов'язкового продажу акцій покладається на акціонерне товариство.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що члени наглядової ради ПрАТ «МК «Азовсталь» не мають спеціальних знань у галузі оцінки вартості майна, щоб самостійно визначити чи відповідає або не відповідає вимогам визначена незалежним оцінювачем ринкова вартість майна. У наглядової ради акціонерного товариства, у випадках затвердження ринкової вартості акцій на підставі звіту про оцінку акцій, відсутні можливості відступити від його змісту. Отже, при визначенні ринкової вартості акцій 14 березня 2018 року, ПрАТ «МК «Азовсталь» не вправі було змінювати вартість акцій, визначену в звіті про оцінку та відступати від нього без належного обґрунтування.

Крім того, звіт про оцінку, складений на підставі рішення, оформленого №313 від 02.03.2018, був направлений на рецензію. Як було вже зазначено, за висновками рецензії №13/03-2018РА від 12 березня 2018 року, звіт про оцінку в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, які не вплинули на достовірність оцінки.

Таким чином, наглядовою радою ПрАТ «МК «Азовсталь» дотримано нормативно встановлених правил щодо прийняття рішення про визначення ринкової вартості однієї простої акції товариства.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, чинним законодавством не передбачено мінімальний розмір пакета акцій, який оцінюється для визначення ринкової вартості однієї простої іменної акції товариства.

Станом на дату початку процедури сквіз-ауту розмір міноритарного пакету акцій в ПрАТ «МК «Азовсталь», який підлягає обов'язковому продажу, становив 3,256%. З метою дотримання процедури обов'язкового продажу вказаного пакету акцій відповідачем-1 укладено договір про надання послуг з оцінки саме 3,256% пакета акцій.

Судом встановлено, що звіт про оцінку від 02.03.2018 було надано на рецензію двічі. Так, на звіт про оцінку «Оціночний стандарт» надано рецензії Всеукраїнською громадською організацією «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» №13/03-2018РА від 12.03.2018 та Фондом державного майна України від 10.05.2018.

Колегія суддів звертає увагу, що у рецензіях ВГО «Всеукраїнська спілка експертів оцінювачів» та Фонду державного майна України не зазначено, що обрання у якості об'єкта оцінки 3,256% пакета акцій будь-яким чином вплинуло на правильність виконання оцінки або відповідність застосованих процедур вимогам нормативно-правових актів з оцінки. Крім того, у рецензіях не міститься висновок про визначення вартості однієї іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» нижче ринкової.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що оцінка однієї простої іменної акції на підставі 3,256% пакета акцій не заборонена законом, підтверджується суб'єктами рецензії, в тому числі Фондом державного майна України.

Між тим, рецензія Фонду державного майна України, на яку посилається позивач, виконана 10 травня 2018 року, тобто після закінчення процедури обов'язкового продажу акцій. При цьому, чинним законодавством не встановлено пріоритетність рецензій Фонду державного майна над рецензіями інших суб'єктів оціночної діяльності.

Разом з тим, у пункті 13 рецензії Фонду державного майна України на звіт ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» (том-1 а.с.60-62) зазначено, що оцінювач не врахував принцип корисності акцій з огляду на міноритарний пакет акцій і вигоди (дивіденди), які акціонер може отримати від володіння такого пакета акцій.

За таких підстав, Фонд державного майна України дійшов висновку, що оцінка ринкової вартості однієї акції для продажу в міноритарному пакеті акцій здійснюється з обов'язковим урахуванням принципу корисності такого міноритарного пакета.

При цьому, позивач, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не обгрунтував, чому для продажу 3,256% акцій товариства необхідно оцінити усі 100% акцій.

Враховуючи викладене, доводи позивача про необхідність оцінки однієї акції ПрАТ «МК «Азовсталь» в 100% пакеті акцій є необгрунтованими.

8.10. Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що рецензія Фонду державного майна України щодо істотних недоліків звіту ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» хоч і не має пріоритету перед іншими рецензіями, проте є об'єктивною та неупередженою на відміну від рецензії ВГО «Всеукраїнська спілка оцінювачів України», яка замовлена та оплачена ПрАТ «МК «Азовсталь».

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявна рецензія Фонду державного майна України від 19.10.2018 (том-3 а.с.172-177), складена за результатами виправлення недоліків звіту ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь».

За результатами рецензії Фонд державного майна України дійшов висновку, що виправлений звіт про оцінку має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

Згідно виправленого звіту про оцінку, на який отримано позитивну рецензію Фонду державного майна України, вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» становить 0,366 грн, що нижче визначеної позивачем вартості (1,95 грн) та відповідає ціні обов'язкового продажу акцій (0,564 грн). Отже, зазначене спростовує твердження позивача про заниження ринкової вартості акцій ПрАТ «МК «Азовсталь» під час обов'язкового продажу акцій.

8.11. Колегія суддів критично оцінює твердження позивача, що оскільки наказом Фонду державного майна України від 19.09.2018 №1212 анульовано сертифікат, виданий суб'єкту оціночної діяльності - ТОВ «Оціночний стандарт» та оцінювача Чепенка О.А. направлено на підвищення кваліфікації, це унеможливлює розцінювати звіт про оцінку ТОВ «Оціночний стандарт», як належний доказ. Судова колегія звертає увагу, що на момент виготовлення звіту про оцінку від 05.03.2018 сертифікат суб'єкта оціночної діяльності від 04.12.2015 №944/15 був дійсним та доказів його невідповідності вимогам чинного законодавства на час проведення оцінки, матеріали справи не містять.

8.12. Доводи скаржника про те, що позивач не отримав відшкодування вартості обов'язково проданих акцій, колегія суддів оцінює критично, оскільки за приписами ч. 9, абз. 4,5 ч. 13 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», обов'язок власника домінуючого контрольного пакета акцій з оплати обов'язково проданих акцій вважається виконаним з зарахування відповідної суми грошових коштів на рахунок умовного зберігання. Для виплати вартості обов'язково проданих акцій акціонери самостійно звертаються до банківської установи, де власником домінуючого контрольного пакета акцій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу) для вчинення усіх необхідних дій.

При цьому, як встановлено судом, Компанією BARLENCO LTD на виконання вимог ч. 9 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» відкрито в ПАТ «ПУМБ» рахунок умовного зберігання (ескроу).

8.13. Щодо доводів позивача, що уповноважена особа Компанії BARLENCO LTD при наданні нею публічної безвідкличної вимоги діяла недобросовісно, не розумно і з перевищенням повноважень, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно з довіреністю від 22.02.2018 Компанія BARLENCO LTD уповноважила Є.Шелехова підписувати та подавати від імені компанії безвідкличні вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій цільових компаній. Як встановлено судом, Компанія BARLENCO LTD має право вчиняти дії з реалізації права на обов'язковий продаж акцій ПрАТ «МК «Азовсталь».

8.14. Що стосується доводів скаржника про те, що, відмовляючи у задоволенні позову, судом першої інстанції не було надано оцінки доказам, які надані позивачем, а саме, звіту ПП «Академія оцінки і права» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь», листу ФДМУ України №10-59-19319 від 20.09.2018, протоколу №1 річних загальних зборів ПАТ «МК «Азовсталь» від 26.04.2016, прінт-скріну інформації з результатами біржових торгів акціями ПрАТ «МК «Азовсталь», листу Національної академії правових наук №527 від 17.07.2018, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо звіту ПП «Академія оцінки і права» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» (том-1 а.с. 36-59), колегія суддів вважає його неналежним доказом та таким, що не може бути використаний для визначення ринкової вартості акції ПрАТ «МК «Азовсталь», оскільки складений з порушенням положень абз.2 п.37, п.54 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», п.13, п.15 Національного стандарту №3 «Оцінка цілісних майнових комплексів». При формуванні звіту про оцінку ПП «Академія оцінки і права» було позбавлене усіх необхідних документів для формування повного та вичерпного звіту про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь». Оцінювачем необґрунтовано відхилено один із основних підходів для визначення вартості акції, що вплинуло на повноту звіту про оцінку.

Лист Фонду державного майна України №10-59-19319 від 20 вересня 2018 року (том-3 а.с.67-68) позивач направив до суду разом із клопотанням про залучення третьої особи (том-3 а.с.65-66). Оскільки, заявником не були надані докази направлення учасникам справи вказаного клопотання та листа ФДМУ, враховуючи приписи ч.9 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, місцевим господарським судом правомірно не було взято до уваги відповідні докази.

Крім того, на переконання колегії суддів, протокол №1 річних загальних зборів ПрАТ «МК «Азовсталь» від 26 квітня 2016 року та прінт-скрін інформації з результатами біржових торгів акціями ПрАТ «МК «Азовсталь» є неналежними доказами, оскільки не підтверджують вимог, викладених у позовній заяві ПАТ «ЗНКІФ «Синергія-7», а тому правомірно не взяті до уваги судом першої інстанції.

Наданий позивачем лист Національної академії правових наук №527 від 17 липня 2018 року (том-2 а.с.151-159) щодо неконституційності п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №1983-УІІІ не може розглядатися у якості доказу, так як фактично є висновком експерта у галузі права стосовно тлумачення конкретної норми права, що відповідно до приписів ч.1 ст.108 Господарського процесуального кодексу України не входить до кола питань, стосовно яких експерт у галузі права має право виносити висновок.

Крім того, у відповідності до п.23 рішення Європейського суду з прав людини «Проніна проти України» п.1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обгрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Колегія суддів звертає увагу, справа № 910/8714/18 містить значний обсяг документів, а не надання судом першої інстанції відповіді на певну частину доказів, які враховані судом при прийнятті рішення не може розглядатися та розцінюватися, як порушення норм процесуального права.

Що стосується доводів скаржника про те, що суд першої інстанції в порушення ч.3 ст.86 та ст.104 Господарського процесуального кодексу України при винесенні рішення не взяв до уваги висновок експертів за результатами судово-економічної експертизи №128/18 від 21 листопада 2018 року про ринкову вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь», колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

При цьому, за приписами ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, на переконання колегії суддів, висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, поряд з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з цим, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, Господарський суд м.Києва прийняв до уваги висновок експертизи №128/18 від 21 листопада 2018 року, про що прямо зазначено в описовій частині рішення. За таких обставин судом першої інстанції дотримано вимог процесуального права.

До того ж, у відповідності до висновку експертизи №128/18 (том-4 а.с.9-27), на вирішення експертизи поставлено наступне питання: «Якою є ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» станом на 02.03.2018р.?».

Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону, і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності.

Таким чином, висновок експертизи №128/18 фактично направлений на оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь».

Висновок експертизи №128/18 виконаний експертами Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр судових експертиз Альтернатива» відповідно до договору №34/18 від 31.10.2018 (том-4 а.с.6-8).

У відповідності до абз.3 ст.4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» практична діяльність з оцінки майна може здійснюватися виключно суб'єктами оціночної діяльності, визнаними такими відповідно до статті 5 цього Закону.

Абзацом 1 статті 5 вказаного Закону передбачено, що суб'єктами оціночної діяльності є суб'єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб'єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону.

Отже, визначення ринкової вартості в порядку судової експертизи необхідно здійснювати суб'єктом оціночної діяльності у відповідності до приписів ст.3, 5 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Крім того, в реєстрі суб'єктів оціночної діяльності на офіційному веб-сайті Фонду державного майна України відсутні відомості щодо такого суб'єкта оціночної діяльності як ТОВ «Центр судових експертиз Альтернатива».

8.15. Колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що наданий ПрАТ «МК «Азовсталь» звіт ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку однієї простої іменної акції товариства не був попередньо направлений позивачу, а отже, на думку позивача, суд першої інстанції, приймаючи до уваги вказаний доказ, порушив норми процесуального права, що позбавило позивача подати свої пояснення та заперечення відносно вказаного доказу.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 14.09.2018 суд першої інстанції розглянув та задовольнив клопотання позивача (том-2 а.с.218-219) про витребування від ПрАТ «МК «Азовсталь» звіту ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь», про що виніс відповідну ухвалу, що відображено, зокрема у протоколі судового засідання (том-2 а.с.227-231).

Враховуючи, що звіт ТОВ «Оціночний стандарт» про оцінку однієї простої іменної акції ПрАТ «МК «Азовсталь» було надано у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України в порядку витребування доказів за ініціативою позивача та сам позивач ознайомився зі змістом витребуваного звіту в межах підготовчого провадження при ознайомленні з матеріалами справи, на переконання колегії суддів, позивач мав можливість надати свої пояснення та заперечення відносно вказаного доказу.

8.16. Щодо доводів скаржника про те, що судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно винесено додаткове рішення про стягнення з позивача на користь ПрАТ «МК «Азовсталь» витрат на професійну правничу допомогу, оскільки ПрАТ «МК «Азовсталь» не зверталося до суду з відповідною заявою у передбачений законом строк, колегія суддів вважає помилковими виходячи з наступного.

Так, в матеріалах справи міститься заява ПрАТ «МК «Азовсталь» про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу за рахунок позивача, що викладена у відзиві на позов (том 4 а.с. 1-27) з розрахунком судових витрат.

При цьому, після прийняття рішення у даній справі 23.11.2018, ПрАТ «МК «Азовсталь» 26.11.2018 подано до суду заяву про розподіл судових витрат з відповідними доказами та 28.11.2018 подано заяву про винесення додаткового рішення у даній справі. Тобто, на переконання колегії суддів, питання щодо відшкодування вказаних судових витрат вирішено судом першої інстанції правомірно та враховуючи приписи ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. За вказаних обставин, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду, що позивачем не було доведено суду належними та допустимими доказами порушення відповідачами прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

9.2. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно з ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «КІНТО» на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2018 у справі №910/8714/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2018 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2018 у справі №910/8714/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне акціонерне товариство «КІНТО».

4. Матеріали справи №910/8714/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 18.03.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді О.М. Коротун

Є.Ю. Пономаренко