ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/611/17
Південно - західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю:

від АТ «Херсонобленерго» - адвокат Анісімов В.В., довіреність № 07/019-19 від 26.12.2018;

До Господарського суду Херсонської області з'явились;

від ФОП Гаврилова В.І. - адвокат Пуляєва Н.С., ордер серії МК № 146301 від 18.01.19;

ФОП Гаврилов В.І. - паспорт серія МР № 101290,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.09.2018

суддя - Гридасов Ю.В.

час та місце ухвалення: 12:31:14 год., м. Херсон

повний текст складено 01.10.2018

у справі № 923/611/17

за позовом Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича

до відповідача Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

про скасування рішення про застосування оперативно - господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 року Фізична особа - підприємець Гаврилов В.І. (далі - ФОП Гаврилов В.І.) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (далі - ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго») про скасування оперативно-господарської санкції в розмірі 100 102,02 грн., шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 55 від 16.05.2017 з розгляду Акту про порушення Правил користування електричною електроенергією (далі в тексті - ПКЕЕ) № 130851 від 06.12.2016.

Позов обґрунтований тим, що Акт про порушення ПКЕЕ № 130851 від 06.12.2016 складено за відсутності споживача або його уповноваженого представника, що є порушенням п. 6.41 ПКЕЕ; Акт про заміну приладів обліку та Акт про опломбування № 179322 з боку споживача підписані не уповноваженою на це особою.

Крім того, позовні вимоги обґрунтовані недоведеністю факту пошкодження пломби № С15731215, встановленої на клемній кришці лічильника з вини споживача, оскільки пломба № С31633565, якою опломбовано двері щита обліку, в якому знаходився прилад, була неушкодженою та жодних зауважень у працівників ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» не викликала. Наведене свідчить про відсутність втручання позивача в роботу лічильника електроенергії.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 08.09.2017 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 скасовано рішення Господарського суду Херсонської області від 08.09.2017 у справі № 923/611/17; позов задоволено; вирішено скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану протокольним рішенням комісії Херсонського МВЕ ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» № 55 від 16.05.2017 з нарахування фізичній особі-підприємцю Гаврилову Віталію Івановичу 100 102,02 грн. вартості необлікованої електроенергії по Акту про порушення ПКЕЕ № 130851 від 06.12.2016.

Постановою Верховного Суду від 08.05.2018 касаційну скаргу відповідача на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 задоволено частково, рішення Господарського суду Херсонської області від 08.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 скасовано, справу № 923/611/17 направлено на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Відповідно до п. 1.1. ст. 1 Статуту Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (далі - АТ «Херсонобленерго») затвердженого Загальними зборами акціонерів ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», протокол від 19.04.2018, Акціонерне товариство «Херсонобленерго» є новим найменуванням ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго».

За результатом нового розгляду, рішенням Господарського суду Херсонської області від 25.09.2018 позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану протокольним рішенням комісії Херсонського МВЕ ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» № 55 від 16.05.2017 з нарахування ФОП Гаврилову В. І. 100 102,02 грн. вартості необлікованої електроенергії по Акту про порушення ПКЕЕ № 130851 від 06.12.2016, а також стягнуто з АТ «Херсонобленерго» на користь ФОП Гаврилова В. І. витрати по сплаті судового збору в розмірі - 1 600,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що позивач, або уповноважений представник позивача не були присутніми при складанні Акту порушень, що підтверджується поданою позивачем під час нового розгляду справи довідкою ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017, відповідно до якої Гаврилов В.І. в період з 05.12.2016 по 07.12.2016 перебував на виробничій нараді у м. Дніпропетровську.

Отже, відсутності позивача, та/або його уповноваженого представника під час складання Акту порушень, свідчить про порушення вимог пункту 6.41. ПКЕЕ, пункту 4.5 Методики, під час складання Акту та про неналежність вказаного Акту, як доказу наявності факту порушення з боку позивача ПКЕЕ. Адже, Методика застосується лише на підставі акта складеного з дотриманням вимог законодавства. Акт про порушення Правил, складений у відсутності споживача (його представника), не тягне для нього юридичних наслідків і не може бути підставою для рішення комісії відповідача.

Також, господарським судом встановлено, що під час розрахунку оспорюваної оперативно-господарської санкції відповідачем застосовано тривалість роботи обладнання протягом доби, яка не відповідає фактичному часу роботи обладнання споживача протягом доби - в одну зміну, що підтверджується листом Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради № 02-1660-19 від 01.12.2017, та потягло за собою невірне визначення розміру оспорюваної оперативно-господарської санкції.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, АТ «Херсонобленерго» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 25.09.2018 по справі № 923/611/17 скасувати, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Стягнути з позивача на користь відповідача 1 760,00 грн. судового збору за подану апеляційну скаргу.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції визнаючи недійсним акт про порушення №130851 від 06.12.2016, на підставі неналежним чином оформленої довідки ТОВ «АГРО-ОВЕН» №105 від 29.11.2017, залишивши без уваги висновки експертних досліджень №1849-К від 10.01.2017 та №405-К від 04.04.2017, у зв'язку з чим, невірно застосував норми матеріального та процесуального права.

На думку скаржника приймаючи рішення у даній справі господарський суд, невірно визначив тривалості роботи обладнання протягом доби.

Так, в апеляційній скарзі зазначено, що відповідно до п. 2.5 Методики, тривалість роботи обладнання прямо залежить від режиму роботи. Суд першої інстанції вирішив єдиним вірним варіантом величини режиму роботи обладнання саме - 8 год. на підставі листа Виконавчого комітету Корабельного районну у м. Херсоні № 02-1660-19 від 01.12.2017. Проте скаржник вважає, що в змісті вказаного листа не зазначено саме про тривалість роботи обладнання, в ньому зазначено режим роботи об'єкту позивача, магазину-кафе з навісом, який розташований за адресою: м. Херсон, на розі вулиць І. Богуна (Ілліча)/ Лавреньова б/н.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 колегією суддів у складі: головуючого судді - Філінюк І.Г., суддів: Аленін О.Ю., Поліщук Л.В. відкрито апеляційне провадження у справі № 923/611/17 за апеляційною скаргою АТ «Херсонобленерго» на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.09.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 призначено справу № 923/611/17 до розгляду на 21.01.2019 о 12:00 год.

16.01.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання АТ «Херсонобленерго» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

17.01.2019 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що доводи апеляційної скарги безпідставні, а рішення суду першої інстанції є законним та не підлягає скасуванню.

У зв'язку з перебуванням у відпустці судді Поліщук Л.В. з 16.01.2019 по 18.01.2019, розпорядженням керівника апарату суду № 59 від 17.01.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Філінюк І.Г., судді Аленін О.Ю., Лавриненко Л.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.01.2019 колегія суддів в новому складі прийняла справу № 923/611/17 зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду та задовольнила клопотання АТ «Херсонобленерго» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 21.01.2019 оголошено перерву до 20.02.2019 о 10:00 год.

У судовому засіданні 20.02.2019, під час з'єднання в режимі відеоконференції через програму «TrueConf» з Господарським суду Херсонської області з'ясувалось, що відтворення звуку та зображення відбувається із затримками та спотворенням, через що не було можливим встановити дійсний зміст пояснень (виступів) представників, внаслідок чого, з технічної несправності системи, у судовому засіданні в режимі відеоконференції було оголошено перерву до 18.03.2019 об 11:00 год.

13.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Херсонобленерго» надійшла відповідь на відзив Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича на апеляційну скаргу.

Представник АТ «Херсонобленерго» в судовому засіданні 18.03.2019 підтримали доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню.

Представник Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича та особисто позивач, в судовому засіданні просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 25.09.2018 без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 14.05.2012 між ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» (постачальник) та ФОП Гавриловим В.І. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 4982 (далі договір), за умовами якого відповідач здійснював поставку позивачу електричної енергії в межах дозволеної потужності 30 кВт (серед інших) до об'єкту позивача (магазину-кафе з навісом, що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н) а останній зобов'язувався сплачувати її вартість.

Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в додатку № 4 до даного договору «Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою (п. 4.2.3. договору).

У відповідності до пункту 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов цього договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Згідно з додатку № 4.2 до вказаного договору (т. 1 арк. спр. 37 зворот), режим роботи об'єкту споживача електричної енергії встановлено цілодобово, без вихідних, а загальна потужність встановлених струмоприймачів складає 30 кВт.. Відповідно до додатку № 5 до додаткової укгоди до договору від 14.05.2012р. та ( т. 1 арк. спр. 60) та додатку № 6.2 до договору - «Акту ромежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» (т. 1 арк. спр. 58) підприємець Гаврилов В. І. особисто погодив з енергопостачальником встановлену потужність струймопримачів на рівні 30 кВТ., та режим роботи торгівельного обьекту у 3 зміни (цілодобово), про що свідчить його особиста підпись та печатка на зазначених документах.

06.12.2016 працівниками ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» здійснено перевірку електрообладнання та засобу обліку електричної енергії на об'єкті позивача, що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н; за результатами якої складено Акт про порушення № 130851 від 06.12.2016, де зафіксовано порушення пунктів 10.2.9, 10.3.1. та 10.2.26 Правил користування електричною енергією, з підстав пошкодження лічильника № 0087709 та пломби № С15731215, встановленої на клемній кришці лічильника.

З тексту Акта про порушення № 130851 від 06.12.2016 також вбачається, що прилад обліку (лічильник) № 0087709 був знятий, укладений у пакет, який опломбований пломбою № С3103574, та вилучений представниками відповідача.

Акт підписаний трьома працівниками ПрАТ ЕК «Херсонобленерго», а саме ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 В акті також зроблена відмітка про відмову Гаврилова В.І. від підпису.

В подальшому відповідач звернувся до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру щодо проведення експертного дослідження вилучених лічильника та пломби, за результатами якого складено Висновки експертного дослідження № 1849-К від 10.01.2017 та № 405-К від 04.04.2017.

За змістом Висновку № 1849-К від 10.01.2017 дослідження проводилося щодо пломби № С15731215 та за його результатами встановлено, що вона переопломбовувалася після її первинного навішування. Цей висновок зроблено у зв'язку з наявністю виявлених слідів, які характерні для витягування защіпки (якірного механізму) з корпусу пломби шляхом прикладання на неї та на пломбувальний елемент (дріт) значного механічного зусилля, в результаті чого пелюстки якірного механізму деформувалися (згиналися назустріч одна одній) та вивільнювалися із-за фіксуючих виступів корпусу.

Відповідно до Висновку № 405-К від 04.04.2017 дослідження проводилося щодо електролічильника типу НІК 2303 АРП 1 № 008709 та за його результатами виявлено, що лічильник містить механічні пошкодження у вигляді подряпин, трас та зсувів полімерного матеріалу в нижніх поглибленнях (лівому та правому) на задній стінці корпусу, в районі розміщення гнізд для скріплення корпусу з кришкою за допомогою пломбувальних гвинтів; відокремлення від корпусу різьбових елементів нижніх (лівого та правого) гнізд для скріплення корпусу з кришкою за допомогою пломбувальних гвинтів; наскрізних отворів корпусу в місцях де різьбові елементи нижніх (лівого та правого) гнізд з'єднувалися з корпусом; відокремлення пазів корпусу під поглиблення в кришці, а також нерівної поверхні та трас в полімері корпусу та торцевих сторін пазів. Характер слідів свідчить про те, що вказані механічні пошкодження лічильника утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений корпус, внаслідок прикладання механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленими крихкістю полімерного матеріалу.

На підставі висновків експерта 06.12.2016 комісією по розгляду актів порушення ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» прийняте рішення провести розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 100 102,02 грн. за порушення пункту 2.1.2. Методики, а саме «пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника». Дане рішення оформлено протоколом № 55 від 06.12.2016.

Зі змісту протоколу вбачається, що при розрахунку недоврахованої електричної енергії комісією взято за основу вихідні дані, а саме: потужність електроприладів - 30 кВт; період нарахування - з 22.07.2016 по 06.12.2016; час самовільного підключення протягом доби - 24 години.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд Херсонської області виходив з того, що під час розрахунку оспорюваної оперативно-господарської санкції Відповідачем застосовано тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), яка не відповідає фактичному часу роботи обладнання Споживача протягом доби - в одну зміну, що підтверджується листом Виконавчого комітету Корабельної районної у м. Херсоні ради № 02-1660-19 від 01.12.2017, та потягло за собою невірне визначення розміру оспорюваної оперативно-господарської санкції.

Крім того, місцевим господарським судом встановлена під час нового розгляду справи обставина, щодо відсутності Позивача, та/або його уповноваженого представника під час складання Акту порушень, що підтверджується поданою Позивачем під час нового розгляду справи довідкою ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017, свідчить про порушення вимог пункту 6.41. ПКЕЕ та пункту 4.5 Методики, під час складання Акту, свідчить про неналежність вказаного Акту, як доказу наявності факту порушення з боку Позивача ПКЕЕ. Методика застосується лише на підставі акта складеного з дотриманням вимог законодавства. Акт про порушення Правил, складений у відсутності Споживача (його представника), не тягне для нього юридичних наслідків і не може бути підставою для рішення комісії Відповідача.

Предметом спору у даній справі є правомірність складання відповідачем акта про порушення №130851 від 06.12.2016 та прийняття на його підставі рішення комісії ПрАТ ЕК «Херсонобленерго», оформленого протоколом №55 від 16.05.2017, про застосування оперативно-господарської санкції в розмірі 100102,02 грн. щодо ФОП Гаврилова В.І.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 1 ст. 235 ГК України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч. 1 та 2 ст. 237 ГК України).

Згідно з частиною п'ятої статті 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Так, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються серед іншого «Правилами користування електричною енергією», затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996.

Так, відповідно до:

- пункту 3.1. Правил - електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням та величини потужності;

- пункту 3.3. Правил - відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта опломбування покладається на власника (користувача) електроустановки;

- пункту 6.40 Правил - у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 782/12656 від 04.07.2006;

- пункту 6.41. Правил - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії порушень цих Правил на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень, який підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача, а у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації);

- пункту 6.42. Правил - на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу;

- підпункту 9 пункту 10.2. Правил - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку;

- підпункту 26 пункту 10.2. Правил - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- підпункту 1 пункту 10.3. Правил - споживач зобов'язаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Як зазначено вище, порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення Правил встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Зокрема, за змістом пункту 2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1- 3 пункту 2.1. цієї Методики, а саме: 1) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; величина розрахункового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.4. Методики, а саме Wдоб = Р х tдоб х Кв, де Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил користування електричною енергією струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Колегія суддів погоджується із аргументами скаржника щодо відображення в акті про порушення відомостей стосовно факту виявленого порушення позивачем та зазначає наступне.

Так, відповідно до вищезазначених положень ПКЕЕ та Методики для розгляду спору про скасування оперативно-господарської санкції, яка підлягає застосуванню до споживача який порушив приписи ПКЕЕ щодо збереження і цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), необхідно дослідити акт пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії.

06.12.2016 працівниками ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» на об'єкті ФОП Гаврилова В.І. зафіксовано порушення ПКЕЕ: «пошкодження приладу обліку №0087709 тип НІК2303АРП1, та пошкоджено пломби енергопостачальника С15731215 встановленої на клемній кришці лічильника, пломба відкривається».

Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 180844 від 06.12.2016 вбачається, що пломбу № С15731215 було встановлено на клемну кришку лічильника 07.10.2014 (Акт про опломбування та збереження пломб № 154550 від 07.10.2014).

Колегія суддів погоджується з твердження відповідача, що в даному Акті відсутня інформація, щодо встановлення на двері щита обліку пломби С31633565, також відсутня інформація щодо встановлення і в акті про опломбування та встановлення індикаторів № 175806 від 22.07.2016, з якого вбачається, що на об'єкті споживача додатково було встановлено індикатори магнітного поля М9612195, 9612196 та проведено контроль раніше встановлених пломб № С15731215, С15731261, С15731299.

Згідно приписів п. 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Так, Акт про опломбування та встановлення індикаторів від та 22.07.2016 та Акт про опломбування та збереження пломб від 07.10.2014 підписані ФОП Гавриловим В.І.

Отже, матеріали справи не містять доказів, що пломба на двері щита обліку № С31633565 встановлювалась 07.10.10.2014 та 22.07.2016, у зв'язку з чим доступ до щита обліку в якому знаходився прилад обліку із пломбою С15731215 не було опломбовано та мав вільний доступ.

Положеннями п. 3.1 Методики визначено, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, колегією суддів приймається Висновок експертного дослідження пломби № С15731215 від 10.01.2017 № 1849-К за результатом якого встановлено, що вона переопломбовувалася після її первинного навішування. Цей висновок зроблено у зв'язку з наявністю виявлених слідів, які характерні для витягування защіпки (якірного механізму) з корпусу пломби шляхом прикладання на неї та на пломбувальний елемент (дріт) значного механічного зусилля, в результаті чого пелюстки якірного механізму деформувалися (згиналися назустріч одна одній) та вивільнювалися із-за фіксуючих виступів корпусу.

Враховуючи викладене, позивачем допущено порушення пункту 3.3. та підпункту 26 пункту 10.2. Правил користування електричною енергією, що виявилося у незабезпеченні збереження і цілісності пломби, а саме: пломби енергопостачальника № С15731215 встановленої на клемній кришці лічильника, зобов'язання щодо збереження і цілісності якої, ФОП Гаврилов В. І прийняв за Актом про опломбування та збереження пломб № 154550 від 07.10.2014.

Щодо визначеності тривалості роботи обладнання протягом доби.

В даному випадку, з Акту про порушення № 130851 від 06.12.2016 вбачається, що споживач відмовився включити на повну потужність всі наявні струмоприймачі та надати паспорти на електрообладнання, а потужність на час перевірки включеного електрообладнання складала 5,5 кВт .

Поряд з цим, відповідно до того ж пункту 2.5. Методики «t» - тривалість роботи обладнання протягом доби (год), становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи - визначається на підставі Договору.

Так, сторонами договору (про що вказано вище) визначено інший режим роботи, а саме цілодобово, без вихідних, тобто 24 години.

Посилання позивача на неправильність визначення тривалості роботи обладнання протягом доби, відхиляються колегією суддів, оскільки нарахування по акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.5 Методики, згідно із яким у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт*тод) визначається за формулою W доб=p*t доб*Кв, де Р - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнаня пртягом доби, Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів. Зважаючи на ненадання Споживачем інформації про максимальну потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних, а також незабезпечення споживачем можливості підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність для здійснення замірів, до розрахунку взята дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі, що є правомірним та відповідає вимогам Медики.

Колегією суддів не приймається лист Виконавчого комітету Карабельної районної у місті Херсоні ради про те, що режим роботи магазину-кафе з навісом за адресою 73000, м.Херсон, на розі вулиць І.Богуна (Ілліча) / Лавреньова б/н, який працює з 05.10.2015 в одну зміну, з понеділка по п'ятницю з 08.00 до 17.00 год., з перервою на обід з 12.00 до 13.00 год., що за висновком суду першої інстанції є підставою для невірного визначення відповідачем розміру оспорюваної оперативно-господарської санкції.

При укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3). Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії (п.5.2 ПКЕЕ)

Відповідно до п.п. 6 п. 5.5 ПКЕЕ Договір про постачання електричної енергії містить такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду домовленостей, а саме щодо режиму роботи електроустановки споживача. У разі укладення одного договору про постачання електричної енергії за двома або більше об'єктами споживача значення величин дозволеної та приєднаної потужності, режим роботи електроустановок споживача визначаються за кожним з об'єктів споживача.

Так, на виконання вказаних умов при укладенні Додаткової угоди до Договору про постачання електричної енергії №4982 від 14.05.2012 фізичною особою підприємцем Гавриловим В.І. та ПАТ «ЕК»Херсонобленерго» було узгоджено Додаток № 4.2 «Перелік струймоприймачів встановлених на об'єкті споживача (приєднаних на напрузі 0,4/0,22 кВ), а також додаток № 5 до додаткової укгоди до договору від 14.05.2012р. та ( т. 1 арк. спр. 60) та додаток № 6.2 до договору - «Акт ромежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» (т. 1 арк. спр. 58).

У вищевказаних додатках узгоджено, що за місцезнаходженням: м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н розташований об'єкт: магазин-кафе з навісом з режимом роботи: цілодобово, без вихідних, що відповідає тризмінному режиму роботи тривалістю 24 год, передбаченому п.2.5 Методики.

Аналогічний режим роботи передбачений у п. 2 Додатку № 5 до Додаткової угоди до Договору про постачання електричної енергії №4982 від 14.05.2012 р., а саме: ТП-842, магазин-кафе з навісом, м. Херсон, вул. Лавреньова, буд. б/н / вул. Ілліча, буд. б/н, режим роботи - 3 зміни.

Отже, відповідачем застосовано при розрахунку режим роботи на рівні 24 год., який повністю відповідає п. 2.5 Методики 3 змінний - 24 години, так і умовам Договору погодженим сторонами ( 3 зміни, цілодобово і без вихідних).

Щодо тверджень позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно відсутності Позивача, та/або його уповноваженого представника під час складання Акту порушень, що підтверджується поданою Позивачем під час нового розгляду справи довідкою ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017, свідчить про порушення вимог пункту 6.41. ПКЕЕ та пункту 4.5 Методики, під час складання Акту, колегія суддів зазначає наступне.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п 6.41 Правил користування електричною енергією).

Акт від 06.12.2016 підписаний трьома працівниками ПрАТ ЕК «Херсонобленерго», а саме ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в графі - «Представники постачальника електричної енергії» (т. 1 арк. спр. 14)

В акті також зроблена відмітка про відмову Гаврилова В.І. від підпису.

З матеріалів справи вбачається, що єдиним доказом, який підтверджує відсутність ФОП Гаврилова при складанні Акту про порушення від 06.12.2016 є довідка ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017, відповідно до якої ФОП Гаврилов В.І. в період з 05.12.2016 по 07.12.2016 перебував на виробничій нараді у м. Дніпропетровську.

За загальними правилами процесуального закону, закріпленими у статтях 74, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, колегія суддів не може прийняти довідку ТОВ «АГРО-ОВЕН» № 105 від 29.11.2017 як належний доказ у справі, оскільки відповідно до положень Національного стандарту України Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55, зокрема на п.5.23 ДСТУ 4163-2003 «Вимоги до оформлювання документів», підпис складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку, скороченої - на документі, надрукованому на бланку), особистого підпису, ініціалу(-ів) і прізвища.

Виходячи з вище вказаного, у даному випадку подана довідка на підтвердження, що ФОП Гаврилов В.І. в період з 05.12.2016 по 07.12.2016 перебував на виробничій нараді у м. Дніпропетровську, не містить взагалі прізвище та посаду особи, яка її склала. Наявний лише напис «керівник» та підпис.

Крім того, твердження суду першої інстанції про недоведеність складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій та аргументи позивача стосовно того, що обов'язковою передумовою нарахування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, є безпідставними, оскільки ч. 3 ст. 235 ГК України передбачено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Сам факт виявлення у позивача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18, законодавство в сфері елекроенергетики не зобов'язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення.

Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та їх належить задовольнити в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Херсонської області прийнято з порушенням норм матеріального права, в частині відмови у задоволенні позову, у зв'язку з чим останнє підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до пунктів «б», «в» ч. 4 ст. 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Фізичну особу - підприємця Гаврилова Віталія Івановича з їх відшкодуванням АТ «Херсонобленерго» на підставі ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281- 284

Господарського процесуального кодексу України, Південно-Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 25.09.2018 у справі № 923/611/17- скасувати та прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Гаврилова Віталія Івановича на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» - 1760,00 грн. судового збору сплаченого за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку, передбаченому параграфом 1 глави 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.03.2019.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.