ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про призначення судової експертизи

та зупинення провадження

"18" березня 2019 р. м. Київ Справа № 911/239/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані»,

м. Слов'янськ,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж»,

м. Васильків

про стягнення 3 417 803,00 грн.

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и

Монтаж», м. Васильків,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані»,

м. Слов'янськ

про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних

робіт та стягнення 2 720 777,97 грн.,

Суддя О.В. Конюх

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: Шершньов П.С., ордер від 18.01.2019 серія КС №507508;

Коваль О.С., ордер від 15.02.2019 серія КС №507517;

від відповідачів: Загорняк Н.Б., ордер від 24.01.2019 КС №400509;

ВСТАНОВИВ:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані», м. Слов'янськ Донецької області (далі - ТОВ «Укрстройпроект Компані»), звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 18.01.2019 №1901-18/1 до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж», м. Васильків (далі - ТОВ «Строительство и Монтаж»), в якому просить суд стягнути з відповідача заборгованість в розмірі 3 417 803,00 грн., з яких: 3 416 680,00 грн. за договором підряду від 25.06.2018 №2, 1123,00 грн. 3% річних (за період 04.01 - 08.01.2019), та покласти на відповідача судові витрати в розмірі 70 874,75 грн., з яких: 51 267,05 грн. сплата судового збору за подання позовної заяви та 19 607,70 грн. витрат на правову допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між ТОВ «Укрстройпроект Компані» (підрядник) та ТОВ «Строительство и Монтаж» (генеральний підрядник) 25.06.2018 укладено договір підряду №2, відповідно до умов якого позивач взяв на себе зобов'язання за завданням відповідача, своїми силами і засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи по об'єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво). Пунктом 3.1 договору сторони погодили, що вартість робіт по договору визначена договірною ціною згідно додатку 1 до договору і складає 12 925 045,56 грн. Генеральним підрядником було здійснено 23.07.2018 перерахування грошових коштів підряднику в сумі 3 877 513,67 грн.

Позивач твердить, що 19.11.2018 листом №18.11/6 направив відповідачу акти виконаних робіт форми КБ-2В за листопад 2018 року та довідку про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 форми КБ-3 на загальну суму 2 998 563,64 грн., вказаний лист був отриманий відповідачем 23.11.2018, проте акти за листопад 2018 не були підписані та повернуті підряднику. В подальшому, 21.11.2018 позивач листом №18.11/10 направив відповідачу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2018 форми КБ-3 і акти виконаних робіт форми КБ-2в за жовтень 2018 на загальну суму 4 295 630,04 грн., вказане поштове повідомлення було повернуто позивачу у зв'язку з неможливістю вручення.

Позивач вважає, що відповідач безпідставно ухиляється від прийняття робіт та підписання актів приймання виконаних робіт, не надав обґрунтованої відмови від їх підписання, у зв'язку з чим позивач підписав їх у односторонньому порядку, керуючись п.4 ст. 882 ЦК України.

Позивач вказує, що актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та листопад 2018 підтвердується виконання ним робіт на загальну суму 7 294 193,68 грн. Так, позивач зазначає, що з урахуванням перерахованого відповідачем авансу в сумі 3 877 513,67 грн., з 04.01.2019 у відповідача виникла заборгованість перед позивачем у розмірі 3 417 680,00 грн., що і стало підставою для звернення з даним позовом.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача нараховані у зв'язку із простроченням грошового зобов'язання 3% річних у розмірі 1 123,00 грн. (за період 04.01 - 08.01.2019).

Ухвалою суду від 24.01.2019 прийнято заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №911/239/19, ухвалено, що справа розглядатиметься в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі №911/239/19 призначено на 18.02.2019.

08.02.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшла зустрічна позовна заява за позовом ТОВ «Строительство и Монтаж» до ТОВ «Укрстройпроект Компані», в якій позивач за зустрічним позовом просить суд:

- визнати недійсними підписані односторонньо товариством «Укрстройпроект Компані» акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в згідно Договору підряду від 25.06.2018 № 2:

- № 1 за листопад 2018 року від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- № 2 за листопад 2018 року від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- № 3 за листопад 2018 року від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- № 4 за листопад 2018 року від 05.12.2018 на суму 2 443183,74 грн.;

- № 1 за жовтень 2018 року від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- № 2 за жовтень 2018 року від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- № 3 за жовтень 2018 року від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- № 4 за жовтень 2018 року від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- № 5 за жовтень 2018 року від 21.12.2018 на суму 377 183,94 грн.;

- стягнути з ТОВ «Укрстройпроект Компані» суму невикористаного авансу за Договором підряду від 25.06.2018 № 2 в розмірі 1 284 610,21 грн., пеню в розмірі 712 917,81 грн., штраф в розмірі 723 249,95 грн., та покласти на відповідача за зустрічним позовом витрати на сплату судового збору в розмірі 58 100,67 грн.

Ухвалою суду від 12.02.2019 прийнято зустрічний позов від 08.02.2019 ТОВ «Строительство и Монтаж» до спільного розгляду з первісним позовом у справі №911/239/19 та відкрито провадження за ним. Вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом. Ухвалено, що справа розглядатиметься в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання у якому призначено на 18.02.2019.

08.02.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву ТОВ «Укрстройпроект Компані», в якому відповідач за первісним позовом просить суд відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Свою позицію обґрунтовує тим, що позивачем ТОВ «Укрстройпроект Компані» як підрядником всупереч вимогам п.8.3.9 договору не було виконано зобов'язання складати та передавати кожен місяць, не пізніше 25 числа, на перевірку ТОВ «Строительство и Монтаж» первинні облікові документи - акти виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за звітний місяць, з підтвердженням фактичних параметрів результатів будівельних робіт, яким є належно оформлена виконавча документація. Відповідач за первісним позовом вказує, що виконання доручених позивачу згідно договору робіт виконувались повільно та неякісно, що ставило під загрозу їх виконання в строк.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що тривала відсутність прогресу виконання позивачем робіт по договору стала причиною пред'явлення претензії наприкінці вересня 2018 року з боку Управління житлово-комунального господарства Словянської міської ради щодо наявності дефектів саме у тих роботах, які було доручено виконати позивачу. Позивач не надав відповіді на претензію №190 від 05.11.2018 та будь-яких документів, якими підтверджуються обсяг коштів авансу, фактично використаних станом на 22.10.2018 на виконання умов договору.

Відповідач наголошує на тому, що позивачем не підтверджено виконання робіт згідно всіх доданих до позовної заяви актів за формами №КБ-2В на загальну суму 7 294 193,68 грн., оскільки вони підписані в односторонньому порядку, лише підрядником (позивачем), що передбачає їх недійсність. Оскільки ці форми №КБ-2В не підписані генеральним підрядником (відповідачем), тому на підставі ч.4 ст. 882 ЦК України вони не оформлені відповідно до вимог діючого законодавства і не можуть розглядатись як докази виконання підрядником зазначених в них обсягів робіт. Такий висновок підтверджується, на думку відповідача також тим, що відсутня складена позивачем виконавча документація, яка в силу пп.3.2.4 та 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 є підтвердженням фактичних параметрів результатів будівельних робіт.

18.02.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про призначення колегіального розгляду справи, в якому відповідач за первісним позовом просить суд розглядати справу №911/239/19 колегіально у складі трьох суддів. Суд взяв до уваги вказане клопотання, та зазначив, що в порядку частини 1 ст. 33 ГПК України беззаперечне та обов'язкове призначення колегіального розгляду справи у господарському суді першої інстанції у випадку подання відповідного клопотання законом не передбачено. Разом із тим, у разі, якщо в процесі підготовки справи до розгляду у підготовчому провадженні суд дійде обґрунтованого висновку про підвищену складність даної справи, може бути призначений колегіальний розгляд справи.

18.02.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист від 19.02.2019 №1802/19-1 з додатками та відповідь на відзив від 15.02.2019 №1502/19, в якому позивач за первісним позовом зазначає, що згідно додатків до відзиву не вбачається жодного доказу, яким б підтверджувалось повідомлення позивача про встановлення строків для усунення недоліків або запрошення на складання акту про недоліки.

В судовому засіданні 18.02.2019 оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 12.03.2019, про що присутніх представників сторін повідомлено особисто під розпис.

07.03.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшли заперечення, в яких відповідач за первісним позовом зазначає, що будівельні роботи на суму 2 998 563,64 грн., внесені ТОВ «Укрстройпроект Компані» до підписаних в односторонньо форм №КБ-2В та №КБ-3 за листопад 2018, не можуть бути прийняті та оплачені, оскільки всі ці роботи фактично ТОВ «Укрстройпроект Компані» не виконувались.

12.03.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про призначення у справі №911/239/19 будівельно-технічної експертизи, в якому відповідач за первісним позовом просить суд:

- призначити у справі №911/239/19 судову будівельно-технічну експертизу;

- проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України;

- на вирішення експерта поставити наступні питання:

Чи підтверджується виконання будівельних робіт, внесених до актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2В до договору підряду №2 від 25.06.2018 №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн., №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37, №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн., №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,74 грн., №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797, 48 грн., №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн., №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн., №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн., №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 377 183,94 грн. відповідною виконавчою документацією, оформленою ТОВ «Укрстройпроект Компані» за результатами виконаних будівельних робіт згідно ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва»?

Якою є вартість будівельних робіт, виконання яких по договору підряду №2 від 25.06.2018 підтверджена відповідною виконавчою документацією, оформленою ТОВ «Укрстройпроект Компані» за результатами виконаних будівельних робіт ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва»?

12.03.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому відповідач за зустрічною позовною заявою просить суд відмовити в задоволенні такої.

Свою позицію обґрунтовує тим, що отримавши суму передоплати за договором, товариством «Укрстройпроект Компані» було укладено договори на поставку з метою забезпечення виконання робіт з використанням матеріалів згідно кошторисної документації, та здійснено залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників. Відтак відповідач за зустрічною позовною заявою вважає доводи позивача за зустрічною позовною заявою щодо незвітування підрядником про використання отриманого авансу у сумі 3 833 513,67 грн. безпідставними. Наголошує на тому, що ТОВ «Строительство и Монтаж» не додало до зустрічної позовної заяви належних та допустимих доказів, що підтверджують ознайомленість ТОВ «Укрстройпроект Компані» про виявлення недоліків у роботах, строки на усунення таких або повідомлення про перегляд вартості робіт.

12.03.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист з додатками.

В судовому засіданні 12.03.2019 оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 18.03.2019, про що присутніх представників сторін повідомлено особисто під розпис.

18.03.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Також, 18.03.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про залучення третіх осіб, в якому відповідач за первісним позовом просить суд:

залучити до участі у справі №911/239/19 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради, як сторону-замовника об'єкта будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)»;

- приватне підприємство «Рестро» як проектувальника, який здійснював авторський нагляд на об'єкті будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)»;

- приватне підприємство «Будівельна проектно-експертна компанія» як організацію, що здійснювала технічний нагляд на об'єкті будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)»;

- товариство з обмеженою відповідністю «Строительная компанія Масштаб» як підрядника, що здійснював виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)»;

18.03.2019 від ТОВ «Строительство и Монтаж» до господарського суду Київської області надійшла заява, в якій відповідач за первісним позовом повідомляє суд, що у ТОВ «Строительство и Монтаж» виникли сумніви щодо достовірності наступних документів та вважає, що не можна включати їх до числа доказів:

- загальний журнал робіт ТОВ «Укрстройпроект Компані» по будівництву об'єкта «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», акт на закриття прихованих робіт, виконаних 02.082018 ПП «Крамремстрой», по улаштуванню піщаної основи під трубопроводи (зовнішній трубопровід) ТОВ «Укрстройпроект Компані», акт на закриття прихованих робіт виконаних 03.08.2018 ПП «Крамремстрой» по укладенню трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 50 мм від існуючої мережі водогону до пляжу ТОВ «Укрстройпроект Компані». Наявність підстав для сумнівів підтверджується, на думку відповідача за первісним позовом, копією заяви від 13.03.2019 ОСОБА_5, доказ направлення якої ТОВ «Укрстройпроект Компані» є матеріалах справи.

- акти за формою №КБ-2В від ПП «Крамремстрой» по договорам №6/08-1 від 13.08.2018, №5/07-1 від 27 липня 2018 року, №5/07-2 від 13 серпня 2018 року, з огляду на п.п.1.1,5.4, 8.3.10, 8.4.3 договору підряду №2 від 25 червня 2018 року, яким передбачено виконання робіт на суму 12 925 045,56 грн. ТОВ «Укрстройпроект Компані» власними силами і засобами до 01.12.2018.

Також, ТОВ «Строительство и Монтаж» має сумнів щодо всіх поданих у додатках до відзиву на зустрічну позовну заяву видаткових накладних, рахунків, чеків, договорів поставки, товарно-транспортних накладних, оскільки додатково разом із цими документами не подано жодного належного та допустимого доказу використання вказаних у них матеріальних ресурсів саме при виконані будівельних робіт на об'єкті «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)».

18.03.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшло клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, в якому позивач за первісним позовом просить суд залучити ТОВ «НВО-ВУГЛЕМАШКОМПЛЕКТ», як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом.

Вказана заява обґрунтована тим, що ТОВ «Строительство и Монтаж» вказує, що роботи, відображені в актах виконаних робіт за листопад 2018 виконано ТОВ «Строительство и Монтаж» самостійно або з залученням власних субпідрядників.

Однак, ТОВ «Укрстройпроект Компані» з такими доводами не погоджується, оскільки роботи відображені в актах за листопад 2018 були виконані саме підрядником за договором. Крім того, виконання робіт з асфальтування автостоянки було виконано ТОВ «НВО- ВУГЛЕМАШКОМПЛЕКТ», у зв'язку з чим просить суд залучити вказану юридичну особу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача за первісним позовом до розгляду даної справи.

18.03.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області надійшли заперечення щодо клопотання відповідача за первісним позовом про призначення експертизи у справі №911/239/19.

Свою позицію обґрунтовує тим, що висновки експертизи не міститимуть доказів виконання робіт певним виконавцем, а також з огляду на той факт, що оспорювані роботи на об'єкті фактично виконані, позивач за первісним позовом, вважає призначення будівельно-технічної експертизи у справі недоцільним.

ТОВ «Укрстройпроект Компані» вважає клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» про призначення у справі №911/239/19 судової будівельно-технічної експертизи подане лише з метою затягування судового процесу, оскільки питання, які пропонує відповідач за первісним позовом, є необґрунтованими та завідомо такими, на які відповідь експерт не дасть. Також наголошує, що вказане клопотання суперечить Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, у зв'язку з чим просить суд відмовити в задоволені клопотання від 11.03.2019 про призначення будівельно-технічної експертизи.

18.03.2019 від ТОВ «Укрстройпроект Компані» до господарського суду Київської області подано клопотання про доручення до матеріалів справи заяв свідків, зокрема:

- заява ОСОБА_6 від 15.03.2019, засвідчена приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Леденьовим І.С. та зареєстрована за №1690;

- заява ОСОБА_8 від 16.03.2019, засвідчена приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Веселовською А.Е. та зареєстрована за №201.

В судове засідання 18.03.2019 з'явились представники позивача за первісним позовом та представник відповідача за первісним позовом.

Розглянувши в судовому засіданні 18.03.2019 заяву ТОВ «Укрстройпроект Компані» залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом від 17.03.2019 №1703/19-1, суд зазначає наступне.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 18.03.2019 підтримав подане клопотання, та вважає, що з огляду на те, що ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект» виконував роботи з асфальтування стоянки, яке є частиною робіт зазначених в спірних актах виконаних будівельних робіт, а відтак, вказане рішення впливатиме на права та обов'язки ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект», як одного з виконавців робіт.

Представник відповідача за первісним позовом заперечив проти залучення третьої особи ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект», оскільки згідно договору підряду №2 від 25.06.2018 роботи повинен виконувати ТОВ «Укрстройпроект Компані», а не інші особи, на виконання робіт якими на об'єкті «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», генеральний підрядник дозволу не давав.

Відповідно до ч.1, 3, 4 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

Суд зазначає, що ТОВ «Укрстройпроект Компані» в поданій заяві про залучення третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не обґрунтував належним чином, як рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект».

Доводи про те, що рішення у даній справі матиме наслідки для ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект» у вигляді грошових зобов'язань перед ТОВ «Укрстройпроект Компані» та негативно вплине на ділову репутацію ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект», є безпідставними та не обґрунтованими, оскільки договірні відносини між для ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект» та ТОВ «Укрстройпроект Компані» засновані ні іншому договорі, не є предметом розгляду справи №911/239/19 та жодним чином не можуть вплинути на права та обов'язки ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект», а тим більше на ділову репутацію. Крім того, в розумінні ст. 838 ЦК України підрядник залишається відповідальним перед генпідрядником за результат роботи субпідрядника.

Враховуючи наведене, клопотання ТОВ «Укрстройпроект Компані» від 17.03.2019 №1703/19-01 про залучення до участі у справі в якості третьої особи ТОВ «НВО-Вуглемашкомплект», не належить до задоволення.

Розглянувши в судовому засіданні 18.03.2019 клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» від 18.03.2019 про залучення до участі у справі третіх осіб, суд зазначає наступне.

Представник позивача за первісним позовом заперечила проти залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, зазначених у клопотанні ТОВ «Строительство и Монтаж», оскільки вважає, що вказане рішення не вплине на їхні права та обов'язки.

Представник відповідача за первісним позовом, подане клопотання підтримала та просила суд його задовольнити.

Так, щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради, суд погоджується з доводами ТОВ «Строительство и Монтаж», що рішення у даній справі вплине на права та обов'язки Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради, з огляду на те, що вказана особа є замовником спірного об'єкту будівництва, відповідно до п.1.2 договору підряду №2 від 25.06.2018, а відповідно до п.1.4 договору підряду №2 від 25.06.2018 джерелом фінансування проведення робіт є кошти державного та місцевого бюджету.

Відтак, Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради підлягає залученню до участі в розгляді справи №911/239/19 в якості третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом.

Щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - ПП «Будівельна проектно-експертна компанія», суд погоджується з ТОВ «Строительство и Монтаж», що рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки ПП «Будівельна проектно-експертна компанія» як особи, що здійснювала технічний нагляд на об'єкті будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)». Крім того, здійснення технічного нагляду з метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам, сторонами погоджено в пунктах 5.9, 5.10 та 8.2.4 договору підряду №2 від 25.06.2018.

Також суд погоджується з ТОВ «Строительство и Монтаж», що рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки ПП «Рестро» як проектувальника спірного об'єкту та особи, яка здійснювала авторський нагляд на будівництві.

Відтак, ПП «Будівельна проектно-експертна компанія» та ПП «Рестро» належить залучити до участі в розгляді справи №911/239/19 в якості третьої особи 2 та третьої особи 3, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом.

Щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ТОВ «Строительная компания Масштаб», суд зазначає, що по-перше, відповідачем за первісним позовом не обґрунтовано належним чином в клопотанні, яким чином рішення у справі №911/239/19 може вплинути на права та обов'язки зазначеної юридичної особи. По-друге, доводи ТОВ «Строительство и Монтаж» про те, що ТОВ «Строительная компанія Масштаб» є підрядником, який здійснював будівництво на спірному об'єкті, а від так вказане рішення вплине на його права та обов'язки є необґрунтованими, оскільки суд повторно наголошує на тому, що предметом розгляду у справі №911/239/19 є договірні відносини ТОВ «Строительство и Монтаж» та ТОВ «Укрстройпроект Компані» джерелом яких є договір підряду №2 від 23.06.2018, а не договірні відносини ТОВ «Строительство и Монтаж» та ТОВ «Строительная компанія Масштаб».

Враховуючи наведене, клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» про залучення третіх осіб до участі у справі підлягає частковому задоволенню. Суд залучає до участі в справі №911/239/19: в якості третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом - Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (код 03364636, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, площа Соборна, будинок 3); в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом - приватне підприємство «Будівельна проектно-експертна компанія» (код 35637648, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, вул. Карла Маркса, будинок 22); в якості третьої особи 3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом - приватне підприємство «Рестро» (код 23034504, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, вул. Університетська, будинок 38).

В судовому засіданні 18.03.2019 суд зазначив, що залучає до матеріалів справи подане позивачем за первісним позовом клопотання про долучення заяв свідків.

Однак, наголошує, що відповідно до ч.2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Суд наголошує, що предметом розгляду первісного позову є стягнення коштів за виконанні будівельні роботи за договором підряду, а предметом розгляду зустрічної позовної заяви є визнання недійсним актів виконаних будівельних робіт та стягнення авансу, у зв'язку з чим відповідно до законодавства факт виконання робіт повинен підтверджуватись первинною документацією, а не заявами чи показаннями свідків.

Щодо поданої представником відповідача за первісним позовом заяви ОСОБА_5, суд зазначає, що по-перше, вказана заява не відповідає вимогам ч.2 ст. 88 ГПК України, та по суті взагалі не є завою свідка, зокрема вказана заява не містить зазначень, що вона адресована господарському суду та ін., по-друге, до суду подається оригінал заяв свідків, а не копії, по-третє, суд повторно наголошує на ч. 2 ст. 87 ГПК України, та зазначає, що враховуючи предмет розгляду справи №911/239/19 пояснення свідків не є належним та допустимим доказом, який б підтверджував факт виконання чи не виконання робіт за договором підряду, а відтак на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» про призначення у справі №911/239/19 судової будівельно-технічної експертизи, суд зазначає наступне.

Представник позивача за первісним позовом в усних поясненнях зазначив, що заперечує проти призначення у справі №911/239/19 судової будівельно-технічної експертизи, оскільки призначення такої спрямоване на затягування розгляду справи.

Представник відповідача за первісним позовом зазначив, що підтримує подане клопотання про призначення у справі №911/239/19 судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З огляду на те, що :

- позовні вимоги ТОВ «Укрстройпроект Компані» полягають у стягненні заборгованості за договором підряду №2 від 25.06.2018 за виконані роботи, що зазначені актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень, листопад 2018 року,

- зустрічні позовні вимоги ТОВ «Строительство и Монтаж» полягають в скасуванні тих же актів приймання виконаних будівельних робіт та поверненню суми невикористаного авансу;

- позивач за первісним позовом твердить, що виконав роботи по об'єкту «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)» на загальну суму 7 294 193,68 грн. на виконання умов договору підряду №2 від 25.06.2018, що підтверджується залученими до матеріалів справи первинними документами та виконавчою документацією,

- відповідач за первісним позовом твердить, що ТОВ «Укрстройпроект Компані» не виконало роботи, зазначені у спірних актах приймання виконаних будівельних робіт та вимагає повернення суми невикористаного авансу,

- спірні акти виконаних робіт підписані ТОВ «Укрстройпроект Компані» в односторонньому порядку, оскільки, як твердить позивач за зустрічним позовом, ТОВ «Строительство и Монтаж» ухилялось від прийняття робіт та отримання та підписання актів,

- ТОВ «Строительство и Монтаж» вказує, що не ухилялось від підписування актів виконаних робіт, а надало відмову в підписанні таких,

- у суду відсутні спеціальні знання для встановлення факту виконання чи невиконання ТОВ «Укрстройпроект Компані» робіт на об'єкті «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», які зазначені в актах: акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.; акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.; акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.; акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.; акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.; акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.; акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.; акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.; акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн.,

- у суду відсутні спеціальні знання для встановлення факту того, чи підтверджується виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» будівельних робіт по об'єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», що зазначені в актах виконаних робіт: акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.; акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.; акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.; акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.; акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.; акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.; акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.; акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.; акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн., виконавчою документацією, оформленою товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» за результатами виконаних таких робіт,

- жодна із сторін не надала висновку експерта з цього питання;

- для прийняття законного обґрунтованого рішення суду слід встановити факт виконання ТОВ «Укрстройпроект Компані» робіт на об'єкті «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», які зазначені в спірних актах та чи підтверджується виконання таких робіт відповідною виконавчою документацією, оформленою за результатами виконання таких,

суд доходить висновку, що для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи.

Відповідно до ч.1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 5.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.98 №53/5, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об'єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об'єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об'єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов'язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об'єктів нерухомого майна.

Враховуючи наведене, клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» від 11.03.2019 про призначення судової будівельно-технічної експертизи в частині призначення експертизи підлягає задоволенню.

З огляду на наведене, суд призначає у справі №911/239/18 судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до п. 3, 4, 5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідач за первісним позовом у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи, просив суд проведення такої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Позивач за первісним позовом власних пропозицій щодо експерта чи експертної установи суду не подав.

Разом з тим, клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» від 11.03.2019 про призначення судової будівельно-технічної експертизи в частині визначення експертної установи для проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №911/239/19, задоволенню не підлягає, з огляду на те, що об'єкт будівництва «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)» знаходиться в м. Слов'янськ Донецької області.

Суд приходить до висновку, що проведення судової будівельно-технічної експертизи слід доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 67), оскільки об'єкт дослідження знаходиться в зоні регіонального обслуговування саме Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відтак, суд клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» від 11.03.2019 про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягає частковому задоволенню.

Щодо питань, які належать до предмету доказування і відповідь на які потребує спеціальних знань, суд зазначає, що встановленню належить не лише факт документального підтвердження виконавчою документацією робіт, зазначених позивачем за первісним позовом у спірних актах (документарна експертиза), але й факт фактичного виконання позивачем зазначених робіт (натурне обстеження), що обумовлює постановлення відповідних питань на судову експертизу та додатково підтверджує необхідність доручення проведення експертизи саме експертній установі за місцезнаходженням об'єкту будівництва.

Відповідно до ч.2 ст. 125 ГПК України суд може зобов'язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов'язані з відповідною процесуальною дією.

Враховуючи, що клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи заявлено ТОВ «Строительство и Монтаж», суд обов'язок щодо оплати проведення експертизи покладає на відповідача за первісним позовом.

Відповідно до пункту 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу), у межах: 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і не складних за характером досліджень; 1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів або середньої складності за характером досліджень; 2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів або складних за характером досліджень; більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об'єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання /лазерного, оптичного, електронного, проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів), при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 228 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи принцип процесуальної економії, керуючись ст.ст.50, 73-79, 99, 100, 125, 177, 181, 182, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання ТОВ «Укрстройпроект Компані» про залучення третіх осіб від 17.03.2019 №1703/19-1 залишити без задоволення.

2. Клопотання ТОВ «Строительство и Монтаж» від 18.03.2019 про залучення до участі у справі третіх осіб задовольнити частково.

3. Залучити до участі у справі в якості третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради (код 03364636, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, площа Соборна, будинок 3)

4. Залучити до участі у справі в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом приватне підприємство «Будівельна проектно-експертна компанія» (код 35637648, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, вул. Карла Маркса, будинок 22).

5. Залучити до участі у справі в якості третьої особи 3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача за первісним позовом приватне підприємство «Рестро» (код 23034504, 84122, Донецька обл., місто Слов'янськ, вул. Університетська, будинок 38)

6. Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж» від 11.03.2019 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задовольнити частково.

7. Призначити у справі № 911/239/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» до товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж» про стягнення 3 417 803,00 грн. та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж» до товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт та стягнення, судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (84112, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 67).

8. На судову експертизу винести наступні питання:

1) чи виконані фактично товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» будівельні роботи по об'єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво), що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.;

- акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн.?

2) чи підтверджується виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» будівельних робіт по об'єкту: «Створення рекреаційно-оздоровчої зони «Біля солоних озер» (оз. Вейсове) м. Слов'янськ (нове будівництво)», що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №1 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 1 306 797,48 грн.;

- акт №2 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 28 040,59 грн.;

- акт №3 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 2 360 651,00 грн.;

- акт №4 за жовтень 2018 від 21.12.2018 на суму 222 957,02 грн.;

- акт №5 за жовтень 2018 від 21.12.2018тна суму 377 183,94 грн.;

- акт №1 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 258 892,92 грн.;

- акт №2 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 133 819,37 грн.;

- акт №3 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 162 667,61 грн.;

- акт №4 за листопад 2018 від 05.12.2018 на суму 2 443 183,75 грн.

виконавчою документацією, оформленою товариством з обмеженою відповідальністю «Укрстройпроект Компані» за результатами виконання таких робіт?

9. Надати Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз для здійснення експертизи матеріали господарської справи № 911/239/19.

10. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до ст. 384, 385 КК України.

11. По закінченню експертизи висновок експерта подати господарському суду разом з матеріалами справи та даними щодо витрат, пов'язаних із проведенням експертизи.

12. Витрати на проведення даної експертизи покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж» (31298427).

13. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю «Строительство и Монтаж» (31298427) укласти із експертною установою відповідний договір та невідкладно забезпечити оплату вартості судової експертизи відповідно до наданих рахунків.

14. Попередити учасників судового процесу у справі №911/239/19 про кримінальну відповідальність згідно ст. 382 КК України за невиконання рішень, ухвал суду, що набрали законної сили.

15. Провадження у справі № 911/239/19 зупинити у зв'язку із призначенням судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (частина 1 ст. 235 ГПК України) та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 ст. 255 ГПК України протягом строків, передбачених ст. 256 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано 22.03.2019

Суддя О.В. Конюх