ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. м. Київ Справа№ 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Чорногуза М.Г.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Подоляк Р.Ю.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 28.02.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Київської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.11.2018

у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 (головуючий суддя Котков О.В., судді Курдельчук І.Д., Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас"

до Київської міської ради

за участю прокуратури міста Києва

про визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії

В судовому засіданні 28.02.2019 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2018 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 заяву про залишення заяви від 20.09.2018 про зміну способу та порядку виконання рішення суду без розгляду залишено без розгляду.

Заяву б/н від 20.09.2018 "Про зміну способу та порядку виконання рішення суду" Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 задоволено.

Змінено спосіб та порядок виконання рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012 у справі № 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544, наступним чином: Визнано, з моменту набрання законної сили ухвали Господарського суду м. Києва, укладеним між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Докас" договір оренди земельної ділянки площею 2 232 кв.м., кадастровий №:91:175:0013, яка знаходиться за адресою: перетин вул. Стрілецької та пров. Георгіївського, 9/11 у Шевченківському районі міста Києва, з цільовим призначенням - для будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, - та вчинити усі інші необхідні дії для оформлення і реєстрації Товариством з обмеженою відповідальністю "Докас" договору оренди земельної ділянки в редакції рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012:

ДОГОВІР

оренди земельної ділянки

м. Київ, __________________________________________________ року.

Київська міська рада (м. Київ, вул. Хрещатик, 36) - далі у тексті - "Орендодавець", в особі Київського міського голови Кличка Віталія Володимировича, що діє на підставі ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" - з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОКАС" (ідентифікаційний код 32664789, місцезнаходження юридичної особи: 03035, м. Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; дата державної реєстрації, дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 06.10.2003, 31.07.2004, 1 000479) - далі у тексті - "Орендар", в особі Директора Кучеренка Романа Віталійовича, який діє на підставі Статуту, - з другої сторони, уклали договір оренди земельної ділянки (далі у тексті - Договір) про нижченаведене:

1. Предмет Договору

1.1. Орендодавець, на підставі рішення Київської міської ради від 26.06.2007 № 994/1655, на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 у справі № 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2012 та постановою Вищого господарського суду України від 26.02.2013, передає, а Орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку (далі - об'єкт оренди або Земельна ділянка), визначену цим Договором.

2. Об'єкт оренди

2.1. Об'єктом оренди відповідно до цього Договору є Земельна ділянка з наступними характеристиками:

- місце розташування - перетин вул. Стрілецької та пров. Георгіївського, 9/11 у Шевченківському районі м. Києва;

- розмір - 2232 (дві тисячі двісті тридцять два) кв.м;

- цільове призначення - для будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом;

- кадастровий номер - :91:175:0013.

2.2. Згідно з витягом з технічної документації Головного управління Держгеокадастру у м. Києві від 16.05.2018 № 2638/86-18 нормативна грошова оцінка Земельної ділянки становить 25 068 719 (двадцять п'ять мільйонів шістдесят вісім тисяч сімсот дев'ятнадцять) грн 54 коп.

2.3. Земельна ділянка, яка передається в оренду, не має недоліків, що можуть перешкоджати її ефективному використанню.

3. Строк дії Договору

3.1. Договір укладено на 5 (п'ять) років.

4. Орендна плата

4.1. Визначена цим Договором орендна плата за Земельну ділянку становить платіж, який Орендар самостійно розраховує та вносить Орендодавцеві за користування Земельною ділянкою у грошовій формі.

4.2. Річна орендна плата за Земельну ділянку встановлюється у розмірі 4 (чотирьох) відсотків від її нормативної грошової оцінки. Обчислення розміру орендної плати за земельну ділянку здійснюється з урахуванням цільового призначення та коефіцієнтів індексації, визначених законодавством.

4.3. Розмір орендної плати може змінюватись за згодою сторін шляхом прийняття відповідного рішення Київською міською радою та внесення змін до цього Договору.

4.4. Зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки та її індексація проводиться без внесення змін та доповнень до цього Договору у порядку та у випадках, передбачених законодавством України.

4.5. Орендна плата вноситься Орендарем рівними частинами за базовий податковий (звітний) період, який дорівнює календарному місяцю, щомісячно протягом тридцяти календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця на рахунок 0011, код 18010600 у ГУ ДКСУ у м. Києві, код банку 820019. Одержувач: УДКСУ у Шевченківському p-ні м. Києва, . Питання сплати податку на додану вартість та інших податкових платежів, що пов'язані з виконанням Договору, вирішуються Орендарем в установленому законодавством України порядку.

4.6. Зміна отримувача орендної плати та його банківських реквізитів може здійснюватися Орендодавцем в односторонньому порядку і не потребує внесення змін до цього Договору. Орендар зобов'язується уточнювати банківські реквізити і назву отримувача орендної плати.

4.7. Розмір орендної плати може переглядатись у разі зміни розмірів земельного податку, підвищення цін і тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, визначених законодавством та у випадках, передбачених законом, за згодою сторін, але не частіше, ніж один раз у рік.

4.8. За несвоєчасне внесення орендної плати справляється пеня в розмірі 120 (ста двадцяти) відсотків річних облікової ставки Національного банку України, діючої на день виникнення такого боргу або на день його (його частини) погашення, при цьому для розрахунку використовується більша із зазначених ставок. Розрахунок пені здійснюється на дату погашення суми боргу (частини боргу) за кожний календарний день прострочення платежу, включаючи день такого погашення.

4.9. Контроль за правильністю обчислення і справляння орендної плати, нарахування пені за несвоєчасну сплату орендної плати та її стягнення здійснює районний податковий орган за місцем розташування Земельної ділянки.

5. Умови використання та обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки

5.1. Умови збереження стану об'єкта оренди:

- на Земельній ділянці не дозволяється діяльність, не пов'язана з цільовим призначенням Земельної ділянки. Зміна цільового призначення Земельної ділянки можлива лише в разі прийняття Київською міською радою рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення Земельної ділянки у зв'язку зі зміною цільового призначення Земельної ділянки та внесення відповідних змін до Договору. Роботи по розробці проекту землеустрою щодо відведення сплачує Орендар;

5.2. Обмеження та сервітути щодо Земельної ділянки на день підписання цього Договору відсутні.

6. Умови і строки передачі земельної ділянки в оренду

6.1. Сторони підтверджують, що Земельна ділянка, яка є об'єктом за цим Договором, передається в оренду у придатному для її використання стані та вважається переданою Орендодавцем Орендареві з моменту державної реєстрації права оренди.

6.2. Право на оренду Земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цього права.

7. Умови повернення земельної ділянки

7.1. Після припинення дії договору Орендар повертає Орендодавцеві Земельну ділянку у стані, не гіршому порівняно з тим, у якому він одержав її в оренду.

Орендодавець у разі погіршення корисних властивостей орендованої земельної ділянки, пов'язаних із зміною її стану, має право на відшкодування збитків у розмірі, визначеному сторонами. Якщо сторонами не досягнуто згоди про розмір відшкодування збитків, спір розв'язується у судовому порядку.

8. Права та обов'язки Сторін

8.1. Орендодавець має право вимагати від Орендаря:

- використання земельної ділянки за цільовим призначенням згідно з цим Договором;

- дотримання місцевих правил забудови;

- своєчасного внесення орендної плати;

- дострокового розірвання цього Договору;

- відшкодування понесених збитків, в тому числі неотриманих доходів, відповідно до чинного законодавства у разі розірвання цього Договору.

8.2. Орендодавець зобов'язаний:

- повідомити в письмовій формі Орендаря про намір продати Земельну ділянку третій особі із зазначенням її ціни та інших умов, на яких вона продається;

- не вчиняти дій, які б перешкоджали Орендарю користуватися Земельною ділянкою;

- передати в користування Земельну ділянку у стані, що відповідає умовам цього Договору.

8.3. Орендар має право:

- самостійно господарювати на землі з дотриманням вимог чинного законодавства України та умов цього Договору;

- за письмовою згодою Орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди;

- у разі розірвання цього Договору, за погодженням сторін, має право вимагати відшкодування нанесених збитків відповідно до чинного законодавства;

- після закінчення строку, на який було укладено цей Договір, при умові належного виконання обов'язків відповідно до умов цього Договору, Орендар має за інших рівних умов переважне право на поновлення договору;

- переважне право на купівлю Земельної ділянки у разі її продажу.

8.4. Орендар зобов'язаний:

- приступати до використання Земельної ділянки в строк, встановлений цим Договором, та після підписання цього Договору і державної реєстрації права оренди даної Земельної ділянки;

- завершити забудову Земельної ділянки в строки, встановлені проектною документацією на будівництво, затвердженою в установленому порядку;

- використовувати Земельну ділянку відповідно до її цільового призначення;

- своєчасно вносити орендну плату;

- при зміні функціонального використання об'єкта нерухомості, що розташований на земельній ділянці, у десятиденний термін в письмовій формі замовити у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) витяг з технічної документації про нову нормативну грошову оцінку земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін та після одержання цього витягу передати його до податкового органу за місцем розташування земельної ділянки;

- письмово повідомити Орендодавця про відчуження об'єктів (їх частин), що розташовані на земельній ділянці і належать Орендарю, на протязі десяти днів з моменту вчинення відповідного правочину, а також повідомити про наміри подальшого використання земельної ділянки. У випадку, якщо Орендар має наміри припинити право користування земельною ділянкою (її частиною), цей Договір розривається за згодою сторін, або до цього Договору вносяться відповідні зміни, з моменту укладання Договору оренди земельної ділянки з новим власником об'єктів, які були відчужені;

- забезпечити вільний доступ до Земельної ділянки представнику контролюючих органів;

- повернути Земельну ділянку Орендодавцю у стані, придатному для її подальшого використання, після припинення дії цього Договору;

- у строки, встановлені чинним законодавством, звітувати перед податковими органами району за місцем розташування Земельної ділянки про сплату орендної плати;

- виконати вимоги, викладені в листах Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища від 11.05.2007 № 19-4499, Київської міської санепідстанцїї від 25.04.2007 № 2885, Державного управління охорони навколишнього природного середовища в м. Києві від 28.04.2007 № 06-6-25/2729, Головного управління охорони культурної спадщини та Державної служби з питань національної культурної спадщини від 26.04.2007 №22-1059/35;

- забезпечити вільний доступ для прокладання нових, ремонту та експлуатації існуючих інженерних мереж і споруд, що знаходяться в межах Земельної ділянки;

- питання пайової участі вирішити до початку будівництва відповідно до рішення Київради від 27.02.2003 № 271/431 "Про пайову участь (внески) інвесторів (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва";

- у складі проекту будівництва виконати розрахунки щодо забезпеченості населення об'єктами соціальної сфери (дитячі дошкільні заклади, загальноосвітні школи, об'єкти охорони здоров'я тощо) і передбачити їх розміщення та будівництво одночасно із спорудженням житлового будинку;

- об'єкт розмістити поза межами охоронних зон інженерних комунікацій;

- у п'ятиденний строк після державної реєстрації договору оренди Земельної ділянки надати копію цього Договору до районного податкового органу за місцем розташування Земельної ділянки.

8.5. Сторони також мають інші права і несуть інші обов'язки, визначені законодавством України.

9. Ризик випадкового знищення або пошкодження об'єкта оренди чи його частини

Ризик випадкового знищення або пошкодження об'єкта оренди чи його частини несе Орендар.

10. Страхування об'єкта оренди

Сторони домовилися про те, що Орендар має право застрахувати об'єкт оренди.

11. Зміна умов договору та припинення і поновлення Договору

11.1. Всі зміни та/або доповнення до цього Договору вносяться за згодою сторін. Згодою або запереченням Орендодавця на зміни та/або доповнення до цього Договору, є його рішення, прийняте в установленому законодавством порядку.

11.2. Витрати, пов'язані з внесенням зміни та/або доповнення до цього Договору, сплачує Орендар.

11.3. Договір оренди припиняється в разі:

- закінчення строку, на який його було укладено;

- викупу Земельної ділянки для суспільних потреб та примусового відчуження Земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності в порядку, встановленому законодавством України;

- поєднання в одній особі власника Земельної ділянки та Орендаря;

- ліквідації юридичної особи - Орендаря.

Договір припиняється також в інших випадках, передбачених законом.

11.4. Припинення Договору шляхом розірвання.

Договір може бути розірваний:

- за взаємною згодою сторін;

- за рішенням суду, в порядку, встановленому законом;

- за ініціативою Орендодавця, із звільненням Орендодавця від відповідальності, згідно з Господарським кодексом України, в разі, коли Орендар використовує земельну ділянку способами, які суперечать екологічним вимогам, не за цільовим призначенням, систематично не сплачує орендну плату (протягом півроку), порушення строків завершення забудови Земельної ділянки, встановлених п.8.4 Договору, здійснення без згоди Орендодавця передачі або відчуження права користування земельною ділянкою третім особам;

11.5. Договір може бути достроково розірваний у разі невиконання або неналежного виконання Орендарем обов'язків, визначених у пунктах 5.1 та 8.4 цього Договору.

11.6. Розірвання договору в односторонньому порядку забороняється.

11.7. Поновлення Договору:

- Після закінчення строку, на який було укладено цей Договір, Орендар, за умови належного виконання своїх обов'язків, має за інших рівних умов переважне право на поновлення Договору. У цьому разі Орендар повинен не пізніше, ніж за 3 (три) місяці до закінчення строку дії Договору повідомити письмово Орендодавця про намір продовжити його дію.

- У разі поновлення Договору на новий строк його умови можуть бути змінені за згодою сторін.

11.8. У разі припинення або розірвання цього Договору Орендар зобов'язаний повернути Орендодавцеві земельну ділянку, на умовах, визначених цим Договором. У разі невиконання Орендарем обов'язку щодо умов повернення Орендодавцеві земельної ділянки Орендар зобов'язаний відшкодувати Орендодавцеві завдані збитки.

11.9. Перехід права власності на орендовану Земельну ділянку до третьої особи, а також реорганізація юридичної особи-Орендаря не є підставою для зміни умов або розірвання Договору.

12. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання Договору та

вирішення спорів

12.1. У разі невиконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, визначену цим Договором та законодавством.

12.2. У разі невиконання орендарем умов цього Договору та обов'язків, передбачених законодавством України, Договір може бути достроково розірваний.

12.3. Сторона, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності, якщо вона доведе, що це порушення сталося не з її вини.

12.4. Усі спори, що пов'язані із виконанням умов цього Договору, вирішуються судами України, при неможливості досудового врегулювання спорів, що виникають при виконанні умов цього Договору.

13. Суборенда земельної ділянки

13.1. Орендар має право передати Земельну ділянку або її частину у суборенду виключно за письмовою згодою Орендодавця.

13.2. Орендодавець надає свою згоду чи заперечення щодо передачі Земельної ділянки або її частини у суборенду шляхом прийняття в установленому законодавством порядку відповідного рішення.

13.3. У мови договору суборенди Земельної ділянки повинні обмежуватися умовами даного Договору і не суперечити йому.

14. Прикінцеві положення

14.1. Витрати, пов'язані з нотаріальним посвідченням цього договору, сплачує Орендар.

14.2. Цей Договір складений у трьох примірниках. Один примірник - для зберігання у Орендаря, один - для Орендодавця (знаходиться на зберіганні у Департаменті земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), один - для зберігання у Київському міському нотаріальному архіві.

Київський міський голова _______________________________________________________

Орендар ____________________________________________________________

Не погодившись з прийнятою ухвалою, відповідач 21.11.2018 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального права (ст. 331 ГПК України), оскільки оскаржуваною ухвалою договір оренди земельної ділянки викладено в новій редакції, яка є іншою від редакції рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012.

Таким чином суд змінив рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012, фактично прийнявши нове рішення у справі.

Редакція рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 містила пункти щодо:

- передачі Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 20 % загальної площі квартир у цьому житловому будинку (крім службового житла) на підставі п. 36 рішення Київської міської ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік»;

- сплати до цільового фонду спеціального фонду бюджету міста Києва на розвиток житлового будівництва до моменту здачі в експлуатацію збудованої житлової площі кошти в розмірі 5 % витрат з будівництва загальної площі цього житлового будинку, виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла, установленої Державним комітетом України з будівництва та архітектури для міста Києва станом на 1 січня року, в якому проводиться оплата на підставі п. 84 рішення Київської місткої ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік».

В оскаржуваній ухвалі суд виключив зазначені пункти договору, посилаючись на приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які набрали чинності 17.02.2011.

Суд, змінюючи спосіб та порядок виконання рішення, не надав належної оцінки тому факту, що позивач не звертався до Київської міської ради у відповідності до ст. 188 ГК України, а натомість вирішив правовідносини, які виходять за межі постановленого рішення у даній справі.

Апелянт наголошує, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012, постанова Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2012 та постанова Вищого господарського суду України від 26.02.2013 приймались під час дії Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а відтак, ніщо не заважало позивачу привести у відповідність до вимог закону редакцію договору оренди земельної ділянки, що була предметом розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що Київська міська рада ухиляється від укладання договору оренди земельної ділянки, внаслідок чого рішення у даній справі залишається невиконаним. Вказує, що суд дійшов вірного висновку, що умовою для встановлення зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є факт існування обставин, що ускладнюють виконання судового рішення, або роблять його неможливим.

У додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу позивач зазначає, що факт невиконання протягом шести років рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 є грубим порушенням законних прав та інтересів позивача і повністю суперечить практиці Європейського суду з прав людини щодо обов'язковості виконання судових рішень.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача 27.11.2018 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 20.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 оголошено перерву у справі до 03.01.2019, враховуючи необхідність додаткового з`ясування обставин справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.01.2019, у зв'язку з перебуванням судді Тищенко А.І. у відпустці для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.01.2019 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 колегією суддів у визначеному складі відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 24.01.2019.

24.01.2019 від директора позивача Кучеренко Р.В. надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б. та Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 заяву директора позивача Кучеренко Р.В. про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б. та Чорногуз М.Г. визнано необґрунтованою.

Передано справу №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 для визначення автоматизованою системою у відповідності до ст. 32 ГПК України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений директором позивача.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2019 заяву директора позивача Кучеренко Р.В. про відвід колегії суддів передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Грек Б.М., судді Отрюх Б.В., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2019 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М. судді Михальська Ю.Б. та Чорногуз М.Г. від розгляду справи №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544.

Матеріали справи повернуто колегії суддів 08.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2019 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 розгляд справи призначено на 28.02.2019.

27.02.2019 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що директор товариства та адвокат 27.02.2019 відбувають у відрядження до м. Львів, на підтвердження чого надано копії залізничних квитків. Вказане клопотання залишено судом без задоволення у зв'язку з його необґрунтованістю та недоведеністю, а також з врахуванням скорочених строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, визначених ч.2 ст.273 ГПК України.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.02.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підставі, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.02.2019 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача.

Представник позивача в судове засідання апеляційної інстанції 28.02.2019 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника позивача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженої ухвали норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Докас" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської ради в якому просило зобов'язати Київську міську раду укласти з ТОВ "Докас" договір оренди (з усіма додатками, що є його невід'ємними частинами) земельної ділянки площею 2232 кв.м., кадастровий № :91:175:0013, яка знаходиться за адресою: перетин вул. Стрілецької та пров. Георгіївського, 9/11 у Шевченківському районі міста Києва, з цільовим призначенням - для будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, - та вчинити усі інші необхідні дії для оформлення і реєстрації ТОВ "Докас" договору оренди земельної ділянки в певній редакції…/текст договору/ (викладені у вказаному формулюванні уточнені позовні вимоги ТОВ "Докас" прийняті до розгляду ухвалою Господарського суду м. Києва від 18.08.2010).

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.05.2011, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2011 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114 в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.11.2011 у справі № 17/386-36/14-51/197-34/114 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2011 у справі № 17/386-36/14-51/197-34/114 та рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2011 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114 скасовано, справу № 17/386-36/14-51/197-34/114 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2012 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544, позов задоволено. Зобов'язано Київську міську раду укласти з ТОВ "Докас" договір оренди (з усіма додатками, що є його невід'ємними частинами) земельної ділянки площею 2232 м2, кадастровий №:91:175:0013, яка знаходиться за адресою: перетин вул. Стрілецької та пров. Георгіївського, 9/11 у Шевченківському районі міста Києва, з цільовим призначенням - для будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, та вчинити усі інші необхідні дії для оформлення і реєстрації ТОВ "Докас" договору оренди земельної ділянки в редакції, викладеній в резолютивній частині рішення.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.02.2013 постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2012 та рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 у справі № 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 залишено без змін, касаційну скаргу Київської міської ради без задоволення.

20.09.2018 до Господарського суду м. Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" надійшла заява про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на те, що рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 у даній справі зобов'язано Київську міську раду укласти з ТОВ "Докас" договір оренди земельної ділянки, однак Київська міська рада ухиляється від укладення договору оренди земельної ділянки, внаслідок чого судове рішення залишається невиконаним, виконати судове рішення без участі Київської міської ради неможливо. Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з вказаною заявою, в якій ТОВ "Докас" просить суд змінити спосіб виконання судового рішення на визнання укладеним договору оренди земельної ділянки площею 2232 кв.м., кадастровий № :91:175:0013, яка знаходиться за адресою: перетин вул. Стрілецької та пров. Георгіївського, 9/11 у Шевченківському районі міста Києва, з цільовим призначенням - для будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, у визначеній судом редакції.

Так, заявник вказує, що оскільки договір оренди земельної ділянки в редакції, яка станом на момент звернення до суду з вказаною заявою не відповідає вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", то під час встановлення порядку способу виконання судового рішення необхідно врахувати положення пункту 7 Прикінцевих положень вказаного Закону.

Задовольняючи заяву позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення поданої заяви, шляхом визнання укладеним спірного договору оренди земельної ділянки та вчинення усіх необхідних дій для оформлення і реєстрації позивачем договору в редакції рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012.

Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 7 ст. 331 ГПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання. Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим. Про відстрочення або розстрочення виконання судового рішення, встановлення чи зміну способу та порядку його виконання або відмову у вчиненні відповідних процесуальних дій постановляється ухвала, яка може бути оскаржена. У необхідних випадках ухвала надсилається установі банку за місцезнаходженням боржника або державному виконавцю, приватному виконавцю.

З матеріалів справи вбачається, що 03.10.2013 постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Думанською А.Л. відкрито виконавче провадження ВП № 40019981 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 12.12.2012 № 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 та встановлено строк відповідачу для добровільного виконання рішення суду.

20.08.2014 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Думанською А.Л. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 40019981 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 12.12.2012 № 17/386-36/14-51/197-34/114-10/544, оскільки виконати рішення суду без участі боржника неможливо.

Крім того, з постанови про закінчення виконавчого провадження ВП №40019981 від 20.08.2014 вбачається, що у зв'язку із невиконанням боржником рішення суду, на підставі ст.ст. 5, 11, 75, 89 Закону України "Про виконавче провадження", постановами від 29.01.2014 та від 12.05.2014 на боржника накладено штрафи у розмірі 680,00 грн. та 1360,00 грн. та вимогами державного виконавця двічі зобов'язано боржника виконати рішення суду.

Також, у вищезазначеній постанові від 20.08.2014 зазначено, що так як рішення суду боржником не виконано і виконати його без участі боржника неможливо, державним виконавцем підготовлено подання (повідомлення), що направлено до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності винних посадових осіб за невиконання рішення суду.

ТОВ "Доказ" при зверненні до суду із заявою про зміну способу та порядку виконання рішення суду було самостійно обрано спосіб захисту порушеного права та, відповідно, сформовано зміст вимог.

Як встановлено судом, рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 зобов'язано Київську міську раду укласти з ТОВ "Докас" договір оренди земельної ділянки.

Господарсько-процесуальне законодавство не визначає переліку обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнення його виконання, тому суд оцінює докази, що підтверджують зазначені обставини, за правилами, встановленими ГПК України.

Згідно з п. 7.1.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 № 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Колегією суддів встановлено, що в оскаржуваній ухвалі суд змінив рішення Господарського суду від 04.10.2012, фактично прийнявши нове рішення у справі, виклавши договір оренди в новій редакції, яка є іншою від редакції рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012.

Так, редакція рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012 містила пункти щодо:

- передачі Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 20 % загальної площі квартир у цьому житловому будинку (крім службового житла) на підставі п. 36 рішення Київської міської ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік»;

- сплати до цільового фонду спеціального фонду бюджету міста Києва на розвиток житлового будівництва до моменту здачі в експлуатацію збудованої житлової площі кошти в розмірі 5 % витрат з будівництва загальної площі цього житлового будинку, виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла, установленої Державним комітетом України з будівництва та архітектури для міста Києва станом на 1 січня року, в якому проводиться оплата на підставі п. 84 рішення Київської місткої ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік».

В оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд виключив зазначені пункти договору, посилаючись на приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які набрали чинності 17.02.2011.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає наступне.

Укладений між сторонами договір оренди земельної ділянки є змішаним в силу ч. 2 ст. 628 ЦК України та містить ознаки договору оренди та договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

12.03.2011 набув чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч.ч. 1-3 ст. 40 якого передбачено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків (ч.ч. 5, 6 ст. 40 Закону).

Відповідно до ч. 7 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Аналогічну норму щодо заборони органам місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва надання будь - яких послуг, в тому числі, здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів, крім пайової участі (внеску) замовника, було встановлено ст. 271 Закону України «Про планування і забудову територій» (в редакції Закону України від 16.09.2008 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» та в подальших редакціях).

Пунктами 2, 7 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього Закону, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до приписів ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до Київської міської ради у відповідності до ст. 188 ГК України.

Рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2012, постанова Київського апеляційного господарського суду від 26.11.2012 та постанова Вищого господарського суду України від 26.02.2013 у даній справі приймались під час дії Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відтак, позивачем під час розгляду справи по суті не було приведено редакцію договору оренди земельної ділянки у відповідність до вимог закону.

Отже, зміна судом в оскаржуваній ухвалі способу та порядку виконання рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012 шляхом визнання договору оренди земельної ділянки укладеним, з одночасним виключенням з нього положень (пунктів) щодо:

- передачі Головному управлінню житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 20 % загальної площі квартир у цьому житловому будинку (крім службового житла) на підставі п. 36 рішення Київської міської ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік»;

- сплати до цільового фонду спеціального фонду бюджету міста Києва на розвиток житлового будівництва до моменту здачі в експлуатацію збудованої житлової площі кошти в розмірі 5 % витрат з будівництва загальної площі цього житлового будинку, виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла, установленої Державним комітетом України з будівництва та архітектури для міста Києва станом на 1 січня року, в якому проводиться оплата на підставі п. 84 рішення Київської місткої ради від 28.12.2006 №531/588 «Про бюджет міста Києва на 2007 рік», є зміною рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012 по суті, з викладенням редакції договору оренди земельної ділянки в новій редакції, відмінній від редакції рішення від 04.10.2012, що є порушенням вимог ст. 331 ГПК України.

З огляду на викладене, відсутні правові підстави для задоволення заяви позивача про зміну способу та порядку виконання рішення суду від 04.10.2012.

Ухилення відповідача від укладення договору оренди земельної ділянки в редакції, викладеній в рішенні Господарського суду м. Києва від 04.10.2012, не свідчить про можливість зміни тексту договору оренди земельної ділянки з виключенням з нього пунктів договору в порядку, передбаченому ст. 331 ГПК України.

Місцевий господарський суд не звернув належної уваги на вказані обставини справи, а тому дійшов помилкового висновку про зміну способу та порядку виконання рішення суду у даній справі з викладенням договору оренди в новій редакції, яка не була предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що зроблено скаржником, та належним чином не спростовано позивачем.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Київської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.11.2018 з підстав, викладених в ній, підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 08.11.2018 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544, прийнята з порушенням норм процесуального права, без належного з'ясування обставин справи, підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції, відповідно у задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 слід відмовити.

У зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, судові витрати за її розгляд покладаються на позивача на підставі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київської міської ради на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.11.2018 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.11.2018 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 скасувати.

3. У задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду м. Києва від 04.10.2012 у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Докас" (03035, м.Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ) на користь Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 36, ) 1762,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ.

6. Матеріали оскарження у справі №17/386-36/14-51/197-34/114-10/544 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 18.03.2019.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді М.Г. Чорногуз

Ю.Б.Михальська