ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2019 р. Справа№ 911/1717/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Колько В.В., адвокат, представник згідно ордеру серії ПТ №073770 від 19.02.19.

від відповідача за первісним позовом: Нестеришин Т.С., адвокат, представник згідно ордеру серії КВ №403583 від 19.02.19.

від відповідача за первісним позовом: Смеренчук Р.П., адвокат, представник згідно ордеру серії КВ №403561 від 14.03.19.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року (дата складення повного тексту 21.12.2018 р.)

у справі № 911/1717/17 (суддя Морозов С.М.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема",

про стягнення 160 692,17 грн., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема",

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна",

про визнання недійсним акта здачі-приймання робіт від 11.04.2017 № ІБКПо-000017 та стягнення 600 840,60 грн., -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом про стягнення 160 692,17 грн., з яких 141 269,28 грн. заборгованості, 12 729,72 грн. пені, 5 288,22 грн. інфляційні втрати та 1 404,95 грн. 3% річних, у зв'язку з неналежним виконанням договору № 01/08-1 від 01.08.2016 року (т.І, а.с.6-9).

08 червня 2017 року ухвалою Господарського суду Київської області матеріали справи передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва (т.І, а.с.4).

ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" звернулось із зустрічним позовом про визнання недійсним акта здачі-приймання робіт від 11.04.2017 № ІБКПо-000017 та стягнення 600 840,60 грн., з яких 310 404,60 грн. неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за договором № 01/08-1 від 01.08.2016р., 16000,00 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної роботи та їх причин, 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків) (т.І, а.с.188-198).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.08.2017 р. у справі №911/1717/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 р., у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на користь ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" 310 404,60 грн. неустойки та 290 436,00 грн. збитків. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено (т.ІІ, а.с.84-94, 161-172).

Постановою Верховного Суду від 22 березня 2018 року судові рішення попередніх інстанції скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (т.ІІ, а.с.249-262).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" на користь ТОВ "НВЦ "Хема" 171 316,20 грн. неустойки, 2 569,74 грн. судового збору за подання зустрічного позову та 14 256,38 грн. судових витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. В іншій частині в задоволенні вимог за зустрічним позовом відмовлено. Стягнуто з ТОВ "НВЦ "Хема" на користь ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" 10 240,76 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 16 331,97 грн. судового збору за подання касаційної скарги на судові рішення першої та апеляційної інстанцій. В порядку ч. 11 ст. 238 ГПК України проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами. Стягнуто з ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" на користь ТОВ "НВЦ "Хема" 161 569,59 грн. неустойки (т.ІІІ, а.с.148-169).

ТОВ "НВЦ "Хема" звернулось з апеляційною скаргою від 16 січня 2019 року, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 в частині відмови у задоволенні вимог зустрічного позову ТОВ "НВЦ "Хема" до ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна". У цій частині ухвалити нове рішення, яким зустрічний позов ТОВ "НВЦ "Хема" до ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" про стягнення 600 840,60 грн. задовольнити в повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 січня 2018 року, апеляційна скарга ТОВ "НВЦ "Хема" у справі № 911/1717/17 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

28 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №911/1717/17, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 призначено на 19 лютого 2019 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 160 692,17 грн. з ТОВ "НВЦ "Хема" на користь ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" - скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення, яким первісний позов ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" до ТОВ "НВЦ "Хема" про стягнення 160 692,17 грн. - задовольнити, в задоволенні вимог позивача за зустрічним позовом в частині нарахування неустойки в розмірі 171316,20 грн. - відмовити, в іншій частині рішення залишити без змін.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 січня 2019 року, апеляційна скарга ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" у судовій справі № 911/1717/17 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28 січня 2019 року у справі №911/1717/17 апеляційну скаргу ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

08 лютого 2019 року ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" звернулось з клопотанням щодо усунення недоліків апеляційної скарги.

13 лютого 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №911/1717/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року та об'єднано вказану апеляційну скаргу до спільного розгляду з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема", розгляд якої призначено на 19 лютого 2019 року.

12 лютого 2019 року від ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "НВЦ "Хема".

19 лютого 2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 19 березня 2019 року.

У судовому засіданні 19 березня 2019 року представник ТОВ "ІБК"Термастіл-Україна" надав пояснення, в яких підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" до ТОВ "НВЦ "Хема" про стягнення 160 692,17 грн. - задовольнити, в задоволенні вимог позивача за зустрічним позовом в частині нарахування неустойки в розмірі 171316,20 грн. - відмовити. Проти задоволення апеляційної скарги ТОВ "НВЦ "Хема" заперечував.

Представник ТОВ "НВЦ "Хема" у судовому засіданні 19 березня 2019 року надав пояснення, в яких підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у задоволенні вимог зустрічного позову ТОВ "НВЦ "Хема" до ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна". Проти задоволення апеляційної скарги ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" заперечував.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права та надавши сторонам прийняти участь у судових дебатах, встановила наступне.

01 серпня 2016 року між ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", як підрядником та ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема", як замовником укладено Договір № 01/08-1 (далі - договір), відповідно до п. 2.1 якого підрядник зобов'язується на свій ризик, у встановлений договором термін у межах договірної ціни (додаток № 1, який є невід'ємною частиною договору), власними і залученими ресурсами та коштами виконати будівельні роботи з виготовлення, поставки матеріалів та монтажу (далі - роботи) на об'єкті і здати його замовнику, а останній - прийняти виконані роботи та оплатити їх (т.І, а.с. 11-14).

Згідно з п. 3.1 договору орієнтовна договірна ціна робіт наведена в додатку № 1 та становить 848 144 грн. Вартість виготовлення і поставки матеріалів та монтажу наведена в Додатку №4.

Договірна ціна робіт може бути змінена сторонами при внесенні замовником змін в обсяги й склад робіт, номенклатуру виробів, матеріалів та зміни ціни на матеріали на момент підписання додаткової угоди (п. 3.2 Договору).

У додатку № 1 до договору визначено наступні види робіт та їх вартість: виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі - 657 494 грн.; доставка - 21 000 грн.; монтаж матеріалів фасаду і покрівлі - 169 620 грн., що разом становить 848 144 грн. (т.І, а.с. 15).

У додатку №2 "графік виконання робіт" визначено наступні найменування робіт "Улаштування мембранної покрівлі; утеплення стін; утеплення перекриття і покриття; монтаж підсистеми під касети; оздоблення стін касетами "Класік"(т.І, а.с. 16).

Згідно з додатком № 3 (Графік фінансування) до договору, оплата замовником мала проводитись наступним чином: 02.08.2016 - 230 000 грн., 30.08.2016 - 250 000 грн. та 15.09.2016 - 368 114 грн. (т.І, а.с. 17).

Відповідно до п. 4.1 договору строки виконання робіт передбачаються календарним графіком виконання робіт (додаток № 2), що є невід'ємною частиною договору. В додатку № 2 до договору визначено строк виконання робіт - 14.09.2016.

За твердженням підрядника, сторонами в подальшому узгоджено строк виконання робіт - 16.10.2016, що не заперечується замовником.

Відповідно до п. 5.3 договору остаточний розрахунок за виконані роботи з підрядником здійснюється протягом 3-х робочих днів після підписання останнього акта виконаних робіт. Розрахунки між замовником і підрядником ведуться в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника.

Згідно з п. 9.1 договору підрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм і правил, а також календарного графіку виконання робіт.

Замовником здійснено оплату за договором: 02.08.2016 - 230 000 грн., 26.08.2016 - 250 000 грн., 30.09.2016 - 138 000 грн., 13.10.2016 - 100 000 грн., загалом в розмірі 718000 грн. (т.І, а.с. 63-66).

У акті від 16.08.2016р. обстеження будівельних робіт по договору №01/08-1 від 01.08.2016 р. за адресою м. Київ, вул. Уборевича, 23, який було підписано в т.ч. інженером-проектувальником підрядника зазначено ряд недоліків у виконаних підрядником роботах, а саме: «виявлено пустоти в середині профіля (150мм) під час укладання мінеральної вати в наружних стінах; проклеїти омега-профіля спіненим утеплювачем у зовнішній стороні будівлі; проклеїти усі шви вітромембрани стрічкою к-2; обов'язково, утеплити дах, а не лише стелю; вирівняти паробар'єр на даху, прибрати усі складки; показати зразок утеплення вікна, для ознайомленням, щоб потім прийняти остаточне рішення щодо утеплення решти вікон; звернути увагу, що мембрана клеїться на вікно, а не під вікно, також стрічкою к-2; забезпечити гідрозахист даху до моменту остаточного монтажу кровельної мембрани; забезпечити захист наружних стін та даху від опадів; обов'язково фіксувати за допомогою фото чи відео-зйомки хід усіх прихованих робіт, для того щоб не прийшлося знімати мембрану при перевірці якості робіт по закінченню утеплення стін; утеплити мінеральною ватою омега-профіль з середини» (т.І, а.с. 70-71).

27 вересня 2016 року сторонами складено акт здачі-приймання виконаних робіт, щодо найменування робіт та матеріалів: "каркас", "зовнішнє стінове огородження", "перегородки", "перекриття", "покрівля", "водостічна система", у якому вказано, що вартість виконаних робіт складає 143575 грн. з ПДВ; у вказаному акті зазначено наступні претензії замовника щодо якості монтажних робіт: не щільно укладена мінеральна вата в профіля; не щільно та з перекосами зафіксовано вітрозахисну мембрану (т.І, а.с. 27, 59).

30 вересня 2016 року сторонами складено акт №ІБКПо-000036 здачі-приймання виконаних робіт, у якому зазначено, вартість монтажу огороджуючи конструкцій складає 105845,83 грн. без ПДВ та про відсутність у сторін претензія одна до одної (т.І, а.с. 60).

Листом від 10.11.2016 р. замовник зазначав про те, що дата здачі робіт в експлуатацію була перенесена на 16.10.2016 р., проте на дату складення цього листа роботи не завершені тому просив вказати дату фактичного завершення будівельних робіт (т.І, а.с. 75).

Листом від 10.11.2016 р. підрядник зазначав про здачу об'єкта в максимально стислий термін з урахуванням завершення монтажних робіт та виправлення недоліків (т.І, а.с. 75).

Листом від 16.01.2017 р. №1 замовник повідомив підрядника про те, що станом на 16.01.2017 останній завершив монтаж фасадів лабораторії, тому з урахуванням п. 12.4 ст. 4 Договору та те що загальна кількість днів затримки становить 123 дні просив урахувати вказані обставини при складанні Актів виконаних робіт по договорах (т.І, а.с. 76, т.ІІ, а.с. 52).

Про наявність недоліків у виконаних роботах замовник повідомляв підрядника листами від 23.01.2017 №2 та від 07.02.2017 №3 (т.І, а.с. 77, 78).

За твердженням підрядника, останнім усунуто недоліки в роботах та разом з листом від 26.01.2017 повторно надіслано акти виконаних робіт замовнику для підписання (т.І, а.с. 28).

Листом від 09.03.2017 №5 підрядник відмовив замовнику у задоволенні заяви стосовно усунення недоліків на будівництві з посиланням на п. 5.2 Договору та не визначення строку усунення недоліків. При цьому підрядник зазначив, що раніше виявлені недоліки ним усунуто та зафіксовано це у актах, направлених замовнику 26.01.2017 р., які разом з тим замовником у триденний строк не підписані, обґрунтованої відмови не надано, що підрядник визначає підставою для підписання акту у односторонньому порядку (т.І, а.с. 83-84).

Замовник листом № 4 від 13.03.2017 повідомив підрядника про замовлення проведення експертного дослідження щодо недоліків виконаної останнім роботи та їх причин (т.І, а.с. 85, 86).

Після проведення експертного дослідження замовник разом з листом № 5 від 10.04.2017 надіслав підряднику висновок № 123 та пред'явив вимогу про усунення недоліків, вказаних у цьому висновку (т.І, а.с. 87).

Підрядник листом № 24 від 19.04.2017 зазначив, що результати експертного дослідження не відповідають поставленим питанням, а висновок базується на припущеннях та просив невідкладно перерахувати суму основного боргу в розмірі 141269, 28 грн. (т.І, а.с. 29).

Підрядник надав замовнику акт №ІБКПо-000017 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.04.2017 на суму 141269, 28 грн. (підписаний підрядником) щодо монтажу огороджуючих конструкцій на суму 117724,40 грн. з ПДВ та вартість фасадних касет відкритого монтажа "класік", 0,7 (7024), Dondbu Steel, Південя Корея 80м.кв. на суму 79176 грн. без ПДВ (т.І, а.с. 20).

В подальшому, замовник звернувся до підрядника з листом № 7 від 26.04.2017, в якому просив повідомити остаточну відповідь, чи буде останній усувати недоліки в будівництві. Також у листі № 7 від 26.04.2017 замовник повідомив, що у разі відмови, ремонтні роботи будуть розпочаті ним 10.05.2017 самостійно (т.І, а.с. 89).

Підрядник листом № 30 від 28.04.2017 запропонував направити представника на об'єкт та узгодити перелік об'єктивних зауважень та порядок їх усунення (т.І, а.с. 90).

Замовник у листі № 9 від 08.05.2017 зазначив про отримання 04.05.2017 від підрядника актів від 11.05.2017 р. на суму 141269,28 грн. та з посиланням на п. 5.2 договору, надав підряднику відмову від їх підписання, обґрунтовуючи це тим, що останнім не усунуто недоліки робіт, про які вказував замовник у листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017 (т.І, а.с. 91, 92, т.ІІ, а.с. 53).

06 червня 2017 року замовником укладено договір підряду № 78/8 з ТОВ "Будсервісзахід", відповідно до умов якого ТОВ "Будсервісзахід" зобов'язалось виконати для замовника роботи з усунення недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою: м. Київ вул. Академіка Єфремова, 23 (перейменована з вул. Командарма Уборевича), що були виявлені під час виконання будівельних робіт попереднім підрядником ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи на основі актів здачі-приймання робіт. Перелік недоліків фіксується сторонами в акті попереднього обстеження стану покрівлі від 29.05.2017, який є невід'ємною частиною договору № 78/8 від 06.06.2017 (т.І, а.с. 130-132).

Відповідно до п. 2.1. договору № 78/8 загальна вартість робіт за договором складає 274 436 грн.

У додатку №1 до Договору №78/8 сторонами визначено вартість та перелік матеріалів і робіт (далі мовою оригіналу: «демонтаж мембраны, парапетов и ОСБ на кровле; монтаж пароизоляционной плёнки; монтаж минеральной ваты 2 слоя (150мм); монтаж водосточных воронок из ПВХ; монтаж геотекстиля и ПВХ-мембраны (с примыканиями на стену); монтаж флюгарок; монтаж и герметизация парапетов)» (т.І, а.с. 132).

30 червня 2017 року ТОВ "Будсервісзахід" та замовником підписано Акт № ОУ-0000045 здачі-приймання робіт (надання послуг) на суму 228696,67 грн. (без ПДВ) щодо робіт по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення за адресою м. Київ, вул. академіка Єфремова, 23 у відповідності до договору підряду №78/8 (т.І, а.с. 135).

Факт проведення замовником оплати робіт за договору № 78/8 підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2017, від 08.06.2017 та від 04.07.2017 на загальну суму у розмірі 274 436 грн. (т.І, а.с. 136-138).

Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що роботи, передбачені договором № 01/08-1 від 01.08.2016, виконані якісно та в повному обсязі, проте замовник відмовився підписувати акт № ІБКПо-000017 від 11.04.2017 на суму 141 269, 28 грн., з огляду на що підрядником нараховано та пред'явлено до стягнення 141 269, 28 грн. заборгованості, 12 729, 72 грн. пені, 5 288, 22 грн. інфляційних втрат та 1 404, 95 грн. 3% річних.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що роботи виконані підрядником неналежним чином, неякісно та з порушенням визначених договором строків, з огляду на що замовником нараховано та пред'явлено до стягнення 600840, 60 грн., з яких: 310404,60 грн. неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за договором №01/08-1, 16000 грн. витрат на проведення експертизи недоліків виконаної роботи та їх причин, 274436 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків), а також заявлено про визнання недійсним акта здачі-прийняття робіт від 11.04.2017 №ІБКПо- 000017.

У апеляційній скарзі ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що до переліку робіт, визначених договором, не входили роботи по влаштуванню зовнішньої водостічної системи на недоліки якої посилається позивач за зустрічним позовом, як на підставу відмови від підписання акту виконаних робіт. Підрядник зазначає, що визначені у акті здачі-приймання виконаних робіт від 27.09.2016 р. недоліки були усунуті ним 16.01.2017 р., що, на його думку, підтверджується також замовником в листі № 1 від 16.01.2017 р. Під час прийняття робіт були виявлені несуттєві недоліки (перелік яки міститься в листі № 61 від 26.01.2017 р.), які усунуті підрядником за власний рахунок. Замовником документів, які б містили перелік недоліків та їх вартість не надано. Підрядник посилається на те, що ТОВ "НВЦ "Хема" в січні 2017 року подало та зареєструвало декларацію про готовність об'єкта до експлуатації. Враховуючи те, що замовником визнано отримання акту від 11.04.2017 р. та не надано доказів складено у триденний строк Акту з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання з ненаданням його підряднику, останній вважає, що мав законні права скласти односторонній акт, який є підставою для проведення остаточного розрахунку.

Також підрядник заперечує можливість застосування висновку № 123 експертного будівельно-технічного дослідження, з посиланням на те, що він не є експертизою. Підрядник зазначає, про неправильну експлуатацію будівлі замовником, те, що в рекомендаціях по реконструкції покрівлі надбудови від 10.05.2017 р., на підставі яких проведено ремонт покрівлі, йшлося про частковий ремонт та те, що замовником не доведено того, що ТОВ "Будсервісзахід" виконувались роботи саме у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за Договором № 01/08-1.

Підрядник вказує, що нарахування пені (визначеної п. 12.4 Договору) має здійснюватись на суму невиконаних зобов'язань та з урахуванням періоду неможливості усунення недоліків у період, коли його співробітників не було допущено на територію замовника. Також підрядник вказує на відсутність підстав для стягнення пені з огляду на не встановлення строку усунення.

У апеляційній скарзі ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" вказує на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що період нарахування неустойки за порушення підрядником строку виконання робіт закінчується 26.01.2017 р. та про відсутність підстав для стягнення збитків. Замовник вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив встановлений у висновку експерта № 2605 факт того, що недоліки у виконанні робіт, на які посилається ТОВ "НВЦ "ХЕМА" у своїх листах негативно вплинули б на подальшу експлуатацію будівлі та роботи, виконані ТОВ "Будсервісзахід" за Договором № 78/8 були необхідними та спрямованими на усунення недоліків робіт ТОВ "ІБК "Термастіл- Україна", що виконувались останнім за Договором № 01/08-1.

Замовник вказує на наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою підрядника та збитками, а також про те, що з метою виявлення причин недоліків виконаних робіт та надання фахових рекомендацій щодо їх усунення ним отримано висновок, у зв'язку з чим понесено витрати, які він просить стягнути, як витрати, які зазнав замовник у зв'язку з порушенням своїх зобов'язань підрядником для відновлення свого порушеного права. Також ТОВ "НВЦ "ХЕМА" вважає, що судом неправильно застосовано ч. 4 ст. 853 ЦК України в частині відмови у стягненні понесених " витрат у розмірі 4000 грн. на оплату проведення експертного будівельно-технічного дослідження, результати якого оформлені висновком № 123.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" у відзиві на неї ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" зазначає доводи аналогічні до викладених у своїй апеляційній скарзі.

Направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд у постанові від 22.03.2018 р. зазначив, що: "під час нового розгляду справи суду необхідновсебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін; з'ясувати зміст цивільних прав та обов'язків сторін відповідно до умов договору № 01/08-1 від 01.08.2016; встановити обсяг та характер робіт, які повинен був виконати підрядник, ступінь та належність виконання останнім своїх договірних зобов'язань; встановити чи входили до переліку робіт, визначених договором, роботи, на недоліки у виконанні яких посилається ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" як на підставу відмови від підписання акта виконаних робіт; надати належну правову оцінку висновку експертного дослідження № 123; дослідити наявність усіх 4-х елементів складу правопорушення для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків; перевірити правильність визначення періоду нарахування неустойки, а також проаналізувати докази, що надані сторонами на підтвердження їх вимог та заперечень в частині додержання належного виконання умов договору, і в залежності від установлених обставин вирішити спір відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин".

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням викладений у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 р. вказівок та доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

За умовами ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання відповідачем робіт.

В силу приписів ч. ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Таким чином, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у т.ч. шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зміст цивільних прав та обов'язків сторін, а також обсяг та характер робіт, які повинен був виконати підрядник визначено в укладеному між сторонами договорі №01/08-1 від 01.08.2016 р. та додатках № № 1-4 до нього.

Крім того, як вказує замовник, визначення переліку робіт, матеріалів та їх вартості здійснено на підставі комерційної пропозиції підрядника від 20.07.2016р. ("расчёт стоимости"), що також не заперечується підрядником (т.ІІІ, а.с. 50-53).

У додатку № 1 до Договору визначено наступні види робіт та їх вартість: виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі - 657 494 грн.; доставка - 21 000 грн.; монтаж матеріалів фасаду і покрівлі - 169 620 грн., що разом становить 848 144 грн.

У додатку № 2 до Договору визначено найменування робіт та строк виконання робіт, а саме улаштування мембранної покрівлі - до 10.08.2016р., утеплення стін - до 18.08.2016р., утеплення перекриття і покриття - до 26.08.2016р., монтаж підсистеми під касети - до 04.09.2016р., оздоблення фасадів касетами "Класік" - до 14.09.2016р.

За змістом наявної у матеріалах справи комерційної пропозиції підрядника від 20.07.2016р. до складу робіт входили будівництво надбудови другого та третього поверхів, загальна площа забудови 432 м.кв: каркас на парапет, зовнішні стіни, перегородки, перекриття, крівля, вікна, навіс, водосточна система, зовнішнє оздоблення металевими панелями, влаштування вентильованого фасаду та даху з використання, в тому числі риштування, паробар'єру, пронастилу, супердифузійної мембрани, термопрокладки, утеплювача, OSB, ПВХ мембрани, закріплення саморізами, влаштування водостічної системи (т.ІІІ, а.с. 50-53).

Акт №ІБКПо-000017 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 11.04.2017 на суму 141 269, 28 грн. (підписаний підрядником), заборгованість за яким пред'явлено до стягнення у складі вимог за первісним позовом, складено щодо монтажу огороджуючих конструкцій на суму 117724,40 грн. з ПДВ та вартість фасадних касет відкритого монтажа "клісік", 0,7 (7024), Dondbu Steel, Південя Корея 80м.кв. на суму 79176 грн. без ПДВ (т.І, а.с. 20).

Отримання вказаного акту на суму 141269,28 грн. замовником 04.05.2017, останній підтверджує у своєму листі № 9 від 08.05.2017, яким також висловлено відмову від його підписання з огляду на те, що останнім не усунуто недоліки робіт, про які вказував замовник у листах № 3 від 07.02.2017, № 4 від 13.03.2017 та № 5 від 10.04.2017 (т.І, а.с. 91, 92, т.ІІ, а.с. 53).

Станом на момент складання акту від 11.04.2017 р., заборгованість за яким позивачем пред'явлено до стягнення за первісним позовом, у замовника існували зауваження щодо не усунення підрядником "причин протікання стелі", на неналежне виконання умов договору саме щодо робіт по влаштуванню "покрівлі" замовник посилався, як на підставу, яка звільняє його від необхідності оплати пред'явленої позивачем за первісним позовом суми (роботи незавершені та неякісні).

Разом з тим, визначені у листах замовника №3, 4, 5, 9 недоліки виконаних робіт не стосуються робіт зазначених у акті від 11.04.2017 р.

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що замовник забезпечує безперервне фінансування будівництва об'єкта відповідно до графіку фінансування. Виконує проміжні платежі (за матеріали, виконані роботи, етапи робіт, комплекс робіт) на підставі акта виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт підрядник передає замовнику не пізніше 25-го числа звітного місяця. Замовник протягом 3-х робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість робіт указаних в акті та підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі мотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання, а у разі непредставлення недоліків у зазначений термін, роботи вважаються прийнятими і підрядник має право скласти односторонній акт, який є підставою для розрахунків за договором, що не звільняє останнього від усунення допущених з його вини помилок. Замовник розраховується за етапи робіт згідно з графіком фінансування.

Таким чином, результатом розгляду наданого підрядником акту у випадку наявності у замовника мотивованої відмови від його підписання є складення двостороннього акту з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання. В свою чергу у разі непредставлення недоліків та не складання двостороннього акту про недоліки, підрядник має право скласти односторонній акт, який є підставою для розрахунків за договором.

Доказів наявності зауважень чи заперечень саме щодо якості виконаних робіт (з монтажу огороджуючих конструкцій в т.ч. вартість фасадний касет відкритого монтажа "класік", 0,7(7024), Dongbu Steel, Південа Корея), зазначених у Акті, заборгованість за яким пред'явлено до стягнення за первісним позовом (т.І, а.с. 20) - матеріали справи не містять, як не містять і доказів складення двостороннього акту про недоліки після отримання від підрядника Акту від 11.04.2017 р., заборгованість за яким просить стягнути позивач за первісним позовом.

При цьому, касети "класик" передбачено у п. 2 розрахунку вартості "Сетны наружные" із застереженням про те, що "в стоимость работ и материалов входит зашивка трех этажей" із загальною вартістю по всьому розділу "646089 грн." та загальною вартістю монтажу "305313,20 грн."/ (т.ІІІ, а.с. 50-53).

З огляду на те, що Акт, заборгованість за яким просить сплатити підрядник датовано 11.04.2017 р., замовником визнано отримання цього акту саме 04.05.2017 р. та листом від 08.05.2017 р. надано немотивовану відмову від його підписання, з урахуванням п.п. 5.2, 5.3 Договору саме з 08.05.2017 р. має розраховуватись період прострочення виконання замовником, визначеного у Акті від 11.04.2017 р. зобов'язання.

Відповідно до п. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Враховуючи те, що договірну ціну визначено у п. 3.1 Договору на рівні 848144 грн., а сплачено відповідно до платіжних доручень 718000 грн., а також враховуючи те, що сторонами у відповідності до п.п. 3.2, 3.3 Договору перегляд договірної ціни не здійснювався та додатковими угодами не оформлювався, підрядник має право на відшкодування вартості виконаних робіт у межах визначеної сторонами договірної ціни та сплаченої замовником суми, тобто 130144 грн.

Також, позивачем за первісним позовом на суму боргу 141269,28 грн., нараховано та пред'явлено до стягнення інфляційне збільшення боргу за період 30.01.2017-30.05.2017 у розмірі 5288,22 грн.

Враховуючи відсутність доказів отримання замовником Акту №ІБКПо-00017 від 11.04.2017 р. у період до 08.05.2018 та те, що у відповідності до положень п. 3.1, 3.2, 3.3 з урахуванням попередньо виконаних, прийнятих та оплачених робіт базою нарахування інфляційних втрат є 130144 грн., колегія суддів дійшла висновку про те, що з ТОВ "НВЦ "Хема" підлягають до стягнення інфляційні втрати у розмірі 1691,87 грн., нараховані за період з 08.05.2017 р. по 30.05.2017 р.

Також позивачем за первісним позовом на суму боргу 141269,28 грн., нараховано та пред'явлено до стягнення пеню за період 30.01.2017-30.05.2017 у розмірі 12729,72 грн.

Враховуючи відсутність доказів отримання замовником Акту №ІБКПо-00017 від 11.04.2017 р. у період до 08.05.2018 та те, що у відповідності до положень п. 3.1, 3.2, 3.3 з урахуванням попередньо виконаних, прийнятих та оплачених робіт базою нарахування інфляційних втрат є 130144 грн., колегія суддів дійшла висновку про те, що з ТОВ "НВЦ "Хема" підлягає до стягнення пеня у розмірі 2114,39 грн., нарахована за період з 08.05.2017 р. по 30.05.2017 р.

Також позивачем за первісним позовом на суму боргу 141269,28 грн., нараховано та пред'явлено до стягнення 3% річних за період 30.01.2017-30.05.2017 у розмірі 1404,95 грн.

Враховуючи відсутність доказів отримання замовником Акту №ІБКПо-00017 від 11.04.2017 р. у період до 08.05.2018 та те, що у відповідності до положень п. 3.1, 3.2, 3.3 з урахуванням попередньо виконаних, прийнятих та оплачених робіт базою нарахування інфляційних втрат є 130144 грн., колегія суддів дійшла висновку про те, що з ТОВ "НВЦ "Хема" підлягають до стягнення 3% річних у розмірі 246,03 грн., нарахована за період з 08.05.2017 р. по 30.05.2017 р.

Отже первісні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, у розмірі 134196,29 грн., з яких 130144 грн. основного боргу, 1691,87 грн. інфляційних втрат, 2114,39 грн. пені та 246,03 грн. 3% річних.

Щодо зустрічних позовних вимог слід зазначити наступне.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Враховуючи те, що колегією суддів визнано необґрунтованими мотиви відмови від підписання замовником акту від 11.04.2017 р., вимоги за зустрічним позовом щодо визнання недійсним акту здачі-приймання робіт від 11.04.2017 № ІБКПо-000017 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до п. 12.4. Договору у випадку несвоєчасного виконання монтажних робіт згідно з графіком виконаних робіт (додаток № 2) підрядник повертає замовнику кошти за кожний день затримки монтажу у розмірі 1% від вартості монтажних робіт.

Таким чином, сторонами у договорі визначено розмір штрафних санкцій у відсотковому співвідношення до суми зобов'язання, незалежно від ступеня його виконання, чим спростовуються доводи підрядника щодо необхідності розраховувати штрафні санкції сааме від суми невиконаного зобов'язання.

Звертаючись із зустрічним позовом, ТОВ "НВЦ "Хема" нарахувало та просило стягнути з підрядника неустойку за договором за несвоєчасне виконання монтажних робіт на визначену договором вартість монтажних робіт (169620 грн.) за період 18.10.2016-18.04.2017 р. на 169620, тобто в межах шести місяців від дня, коли зобов'язання мало бити виконано.

При цьому, колегія суддів зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що нарахування штрафних санкцій має здійснюватись по 26.01.2017 р., з посиланням на лист підрядника від 26.01.2017 (т.ІІІ, а.с. 17), з огляду на те, що такий лист, в силу умов договору не може бути доказом фіксації факту виконання всіх монтажних робіт, оскільки таким доказом, в силу п. 5.2 Договору є акт виконаних робіт, останній з яких отримано ТОВ "НВЦ "Хема" 04.05.2017 р.

У графіку фінансування зазначено, що вартість всіх монтажних робіт становить 169620,00 грн. (т.І, а.с. 17).

Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За твердженням підрядника, сторонами в подальшому узгоджено строк виконання робіт - 16.10.2016, що не заперечується замовником.

Враховуючи те, що 16.10.2016 р. було неділею, яка є неробочим днем, останній день строку, коли зобов'язання підрядником могло бути виконано переносився на 17.10.2016 р., отже першим днем прострочення виконання зобов'язання є 18.10.2016 р.

Доказів виконання підрядником всіх обумовлених у договорі робіт у визначений сторонами строк - матеріали справи не містять.

Колегія суддів зазначає, що реєстрація декларації про готовність об'єкту до експлуатації у січні 2017 року, не свідчить про те, що будівельні роботи виконані якісно та у визначений сторонами строк.

Доводи підрядника про не встановлення замовником строку усунення недоліків та те, що з 31.12.2016 р. по 11.01.2017 р. підприємство ТОВ "НВЦ "Хема" не працювало, працівники ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" не були допущені до робіт, не впливають на факт виконання таких робіт із порушенням встановленого сторонами строку (16.10.2016 р.), оскільки п. 12.4. Договору встановлює відповідальність саме за несвоєчасного виконання монтажних робіт.

Враховуючи, що останній з актів виконаних робіт (щодо вартості якого підрядником пред'явлено первісний позов) датовано 11.04.2017 р. та отримано замовником 04.05.2017 р., що останнім не заперечується, колегія суддів зазначає про безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що штрафні санкції повинні нараховуватись по 26.01.2017 р., оскільки акт від 11.04.2017 р. прямо свідчить про те, що на 26.01.2017 р. роботи за договором у повному обсязі виконані не були.

Таким чином, передбачена п. 12.4 Договору неустойка має розраховуватись за період з 18.10.2016 по 18.04.2017 р. у розмірі 1% вартості монтажних робіт (169620 грн.) та складає 310404,60 грн., а відповідно, позовні вимоги за зустрічним позовом мають бути задоволені у вказаному розмірі.

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення з підрядника 274 436,00 грн. збитків (відшкодування вартості виправлених недоліків) та 16000 грн. витрат на проведення експертиз недоліків виконаної роботи та їх причин слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника в т.ч.: відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як передбачено в ч. 6 ст. 226 ГК України у разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання.

Обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема, протиправну поведінку заподіювача шкоди, розмір збитків, причинний зв'язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, замовник у передбачений договором строк не отримав результату робіт, обумовленого умовами укладеного з підрядником договору, а підрядником не доведено факту виконання таких робіт якісно та у цей строк, що підтверджує протиправність поведінки підрядника.

Обґрунтовуючи наявність у себе збитків, замовник посилається на те, що повідомляв підрядника про замовлення експертного дослідження (лист №4 від 13.03.2017), про те, що за його результатами складено висновок №123 (т.І, а.с. 258-262), у зв'язку з чим пред'явлено вимогу про усунення визначених у ньому недоліків (лист №5 від 10.04.2017), враховуючи не усунення яких та з огляду на викладену у висновку №123 та рекомендаціях по реконструкції покриття надбудови адміністративної будівлі від 10.05.2017 р. (т.І, а.ч. 270-273) інформацію (про що зазначено у п. 1.3 Договору підряду №78/8), уклав 06.06.2017 р. з ТОВ "Будсервісзахід" договір підряду №78/8, за умовами якого останній зобов'язався виконати роботи з усунення недоліків на покрівлі лабораторного приміщення із фіксуванням переліку недоліків в акті попереднього обстеження стану покрівлі від 29.05.2017.

На підтвердження матеріальної складової збитків, замовник посилається на те, що: на підставі платіжних доручень від 07.06.2017, від 08.06.2017 та від 04.07.2017 ним проведено оплату робіт за договором № 78/8 у розмірі 274 436 грн. (т.І, а.с. 136-138); на підставі платіжних доручень: №73 ним сплачено 4000 грн. за "проведення будівельно-технічної експертизи за адресою м. Київ, вул. Уборевича, 23 згідно рах. №10 від 22.03.2017 р." та №74 сплачено 12000 грн. за "проведення аналізу проектн. Документації, результатів технічного обстеження та розробка рекомендацій по дог. №84-17 від 23.03.17р." (т.І, а.с. 257).

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог про стягнення збитків, які складаються з вартості 4000 грн. за "проведення будівельно-технічної експертизи за адресою м. Київ, вул. Уборевича, 23 згідно рах. №10 від 22.03.2017 р." та №74 на суму 12000 грн. щодо оплати за "проведення аналізу проектн. Документації, результатів технічного обстеження та розробка рекомендацій по дог. №84-17 від 23.03.17р." з наступних підстав. По-перше, підрядник не є тією особою, яка має відшкодовувати витрати за виконані ДП "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва" рекомендації по удосконаленню конструкцій покриття будівлі на суму 12000,00 грн., так як надання таких рекомендацій не узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 853 ЦК України, за змістом якої йде мова про призначення на вимогу замовника або підрядника експертизи та те, що висновок №123 від 31.03.2017 р. не містить конкретних та вичерпних відповідей на питання невідповідності виконаних підрядником робіт саме умовам договору підряду №01/08-1 в т.ч. з огляду на поставлених на вирішення цього дослідження питань, які не містять посилань на особу, яка такі роботи виконала та підстав такого виконання. Питання на які надано відповіді у висновку №123 викладені наступним чином: "1. чи відповідає вимогам чинної нормативної бази надбудова над адміністративною будівлею по вул. Уборевича, 23 в см. Києві. 2 чи можна нормально експлуатувати адміністративний будинок з дахом у сучасному його стані, так як в перші місяці булла зафіксована значна кількість конденсату, який проступав на стелі".

Крім цього, судом першої інстанції вірно зазначено про те, що вказаний висновок №123 є звичайним письмовим доказом, який має оцінюватись у сукупності з іншими, наявними у матеріалах справи доказами.

Таким чином, замовником не доведено причинно-наслідкового зв'язку між здійснення вказаних витрат та діями підрядника саме з метою відновлення своїх порушених за договором прав.

Крім того, у висновку №123 зазначено про виявлення того, що: водостічні стояки відводу води з покрівлі будівлі на фасаді закриті облицювальними плитами, що не дозволяє їх обслуговувати, впуск дощової води знаходиться на відстані 50-70 мм від вимощення (необхідно не менше 250 мм), виконане покриття з покрівельним килимом з одного шару полімерної мембрани пвх-мембрани має замкнутий простір без наявності вентиляцій, у встановлених в нижніх частинах парапету водозливних трубах, нижній край знаходиться вище поверхні покрівельного килима, облицювання парапетів оцинкованою сталлю на покритті будівлі виконано з ухилом у бік покрівельного килима, в той же час стик, що перекриває у верхній частині парапету зовнішній елемент зовнішній елемент облицювання з оцинкованої сталі виконаний не в замок, а в напуску і знаходиться нижче верхнього елемента облицювання.

У наданих замовником рекомендаціях від 10.05.2017 р. зазначено про: усунення можливих обмерзань випусків водостічних стояків на фасаді будови, влаштування вентиляції горищного простору, забезпечення надійного водостоку з крівлі, влаштування парапетів, видалення покрівельних місць на покрівлі, усунення місць промерзання та небажаних деформацій покрівельної мембрани, з посиланням на можливість настання несприятливих наслідків у майбутньому.

Разом з тим, доказів того, що виконання робіт щодо яких рекомендовано усунути недоліки, було передбаченого умовами укладеного сторонами Договору №01/08-1 - матеріали справи не містять. Жодною із сторін, не дивлячись на письмові посилання, відповідного проекту на виконання будівельних робіт (проект ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" №25/06-16-138-КМД), не зважаючи на досить тривалий загальний строк розгляду справи, до матеріалів справи не надано.

В договорі №01/08-1, договірній ціні та графіку виконання робіт до нього, а також у наданій комерційній пропозицій виконання таких робіт не конкретизовано, а містяться лише загальні положення про матеріали та вартість їх встановлення.

Наданий замовником висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №2605 від 23.08.2018 р. на питання щодо обсягу та характеру робіт, які мав виконати підрядник також містить загальну відповідь про те, що до вказаного обсягу віднесено "виготовлення і поставка матеріалів фасаду і покрівлі, каркас на парапет, стіна зовнішня (касети "класік", з облицюванням трьох поверхів; перегородки; перекриття; покрівля; вікна; навіс; водостічна система) доставка, монтаж матеріалів фасаду і покрівлі" (т.ІІІ, а.с. 103).

Проте, наявні у матеріалах справи докази не свідчать, що зазначені у підписаному між ТОВ "Науково-виробничий центр "Хема" та ТОВ "Будсервісзахід" акті здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000045 від 30.06.2017 роботи виконувались ТОВ "Будсервісзахід" саме у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" своїх зобов'язань як підрядником за Договором № 01/08-1.

Сторони Договору № 78/8 обмежились лише констатацією виконання ТОВ "Будсервісзахід" як підрядником за договором № 78/8 робіт по усуненню недоліків на покрівлі лабораторного приміщення, проте доказів на підтвердження характеру, видів та обсягу виконаних робіт та того, чи були такі роботи реально виконаними матеріали справи не містять.

За приписами ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У Висновку № 2605 судовий експерт встановив неналежне виконання зобов'язань за Договором № 01/08-1 та серед іншого вказав, що недоліки у виконанні робіт, на які посилається замовник у своїх листах негативно вплинули б на подальшу експлуатацію будівлі, роботи, виконані ТОВ "Будсервісзахід" за Договором № 78/8 від 06.06.2017р. на об'єкті будівництва були необхідними та спрямованими на усунення недоліків робіт ТОВ "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна", що виконувались останнім за Договором № 01/08-1 від 01.08.2016р., проте такі висновки судового експерта не спростовують встановлених при розгляді цієї справи обставин та не підтвердження реальності виконання ТОВ"Будсервісзахід" робіт за Договором № 78/8.

Вказане свідчить про те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено причинного зв'язку між його витратами у розмірі 274 436,00 грн. та протиправною поведінкою підрядника.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги про стягнення з підрядника 274 436,00 грн. збитків (вартості виправлених недоліків) також є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення, як первісного, так і зустрічного позову.

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що первісний позов задоволено на 83,51%, ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" за рахунок ТОВ "НВЦ "Хема" судовий збір за подання первісного позову у розмірі 2012,92 грн.

Враховуючи те, що зустрічний позов задоволено на 51,7%, ТОВ "НВЦ "Хема" за рахунок ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" судовий збір за подання зустрічного позову у розмірі 4659,52 грн. та 25850 грн. судових витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони у складі судових витрат у відсотковому співвідношенні до задоволених позовних вимог.

Враховуючи фактичний результат розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 24.08.2017 р., з урахуванням задоволення вимог на 53,66% та касаційної скарги на постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 р., з урахуванням задоволення вимог таких скарг на 53,66%, ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" належить відшкодувати 7686,95 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 12259,15 грн. за подання касаційної скарги за рахунок ТОВ "НВЦ "Хема".

Враховуючи те, що подану, в процесі нового розгляду справи, до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна" задоволено 40,4% вказаній особі необхідно відшкодувати судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2018 р. у сумі 3017,95 грн. за рахунок ТОВ "НВЦ "Хема".

Враховуючи те, що подану до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "НВЦ "Хема" задоволено 32,4% вказаній особі необхідно відшкодувати судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2018 р. у сумі 3202,29 грн. за рахунок ТОВ "ІБК "Термастіл-Україна".

Керуючись ст. 129, п. 11 ст. 238, ст.ст. 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі №911/1717/17 скасувати та прийняти нове рішення:

"1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) заборгованість в розмірі 130144 (сто тридцять тисяч сто сорок чотири) грн. 00 коп., 1691 (одну тисячу шістсот дев'яносто одну) грн. 87 коп. інфляційних втрат, 2114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн. 39 коп. пені, 246 (двісті сорок шість) грн. 03 коп. 3 % річних та 2012 (дві тисячі дванадцять) грн. 92 коп. судового збору за подання первісного позову. В іншій частині у задоволенні первісного позову - відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) 310404 (триста десять тисяч чотириста чотири) грн. 60 коп. неустойки, 4659 (чотири тисячі шістсот п'ятдесят дев'ять) грн. 52 коп. судового збору за подання зустрічного позову та 25850 (двадцять п'ять тисяч вісімсот п'ятдесят) грн. 00 коп. судових витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. В іншій частині у задоволенні зустрічного позову - відмовити.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) 7686 (сім тисяч шістсот вісімдесят шість) грн. 95 коп. судового збору за подання апеляційної скарги до Київського апеляційного господарського суду та 12259 (дванадцять тисяч двісті п'ятдесят дев'ять) грн. 15 коп. судового збору за подання касаційної скарги."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) 3202 (три тисячі двісті дві) грн. 29 коп. судового збору за подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) 3017 (три тисячі сімнадцять) грн. 95 коп. судового збору за подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду.

5. В порядку ч. 11 ст. 238 ГПК України провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами.

6. Зарахувати первісні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) про стягнення 130144 грн. основного боргу, 1691,87 грн. інфляційних втрат, 2114,39 грн. пені, 246,03 грн. 3% річних, 2012,95 грн. судового збору за подання позову, 7686,95 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до Київського апеляційного господарського суду, 12259,15 грн. судового збору за подання касаційної скарги та 3017,95 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду в рахунок погашення зустрічних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) про стягнення 310404,6 грн. неустойки, 25850 грн. судових витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, 4659,52 грн. судового збору за подання зустрічного позову та 3202,29 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду.

7. Після проведення зустрічного зарахування грошових сум та судових витрат, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна компанія "Термастіл-Україна" (36009, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Зіньківська, 52, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий центр "Хема" (03179, м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 23, ) 184943 (сто вісімдесят чотири тисячі дев'ятсот сорок три) грн. 12 коп. неустойки.

8. Доручити Господарському суд міста Києва видати відповідний наказ.

9. Справу №911/1717/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун

Дата складення повного тексту - 21.03.2019 р.