ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року Справа № 906/592/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. ухваленого суддею Кравець С.Г. о 15:21 год. в м. Житомирі, повний текст складений 13.11.2018 р.

у справі № 906/592/18

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 (м.Баранівка, Житомирська область)

про стягнення 34481,05 грн.

В судовому засіданні 26.02.2019 р. оголошувалась перерва до 12.03.2019 р.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. у справі № 906/592/18 задоволено частково позов Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про стягнення 34481,05 грн. Стягненню з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" підлягає 34298,76 грн. вартості необлікованої електричної енергії та судові витрати, в т.ч. 5000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач підприємець ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області у даній справі та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття незаконного рішення. Доводить, що позивачем належними і допустимими доказами не підтверджено факту втручання споживачем в прилад обліку електричної енергії.

Доводить, що відповідно до п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Скаржник вказує, що суд першої інстанції не врахував, що при складанні акту про порушення № 020663 від 14.03.2018 р. не встановлено спрацювання внутрішнього індикатора магнітного поля «Error Magn», а встановлена тільки помилка «Error». Про дану обставину скаржником було зазначено при складанні акту та заявлено усне клопотання про направлення лічильника для проведення перевірки на завод-виробник, в задоволенні якого було відмовлено, натомість запропоновано провести експертизу співробітниками AT «Житомиробленерго».

Відповідач вважає, що AT «Житомиробленегрго» не має повноважень для проведення такої експертизи. На думку скаржника, акт експертизи ЗВТ, яка була проведена спільною комісією з представників ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" та за участю представника територіального органу з повірки засобів вимірювальної техніки ОСОБА_4 підтверджує лише непридатність лічильника до подальшої експлуатації. Крім того, вказаний акт не є експертизою.

Доводить, що факт втручання споживача в роботу припаду обліку має бути підтверджено висновком відповідної експертизи, проведеної спеціалізованою організацією. Проте, експертизи, яка б підтверджувала факт втручання споживача в роботу приладів обліку у розумінні дослідження відповідно до Закону України «Про судову експертизу», та Наказу МЮ України від 08.10.1998 р. № 53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» не проведена.

Крім того, скаржник просить суд апеляційної інстанції залучити до справи лист, наданий на адвокатський запит представника відповідача від 10.10.2018 р. заводом виробником НІК Електроніка від 16 листопада 2018 року, в якому зазначено, що вплив на лічильник магнітним полем може бути визначений незалежним інститутом судових експертиз за залишковою намагніченістю електронних компонентів на платі лічильника. Вказаний лист на думку скаржника підтверджує необхідність проведення судової експертизи незалежним інститутом судових експертиз для встановлення факту втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Як підставу, з якої неможливо було надати цей лист суду першої інстанції, скаржник зазначає про порушення строків відповіді на адвокатський запит відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в зв'язку з чим лист від 16.11.2018 р. був отриманий після закінчення розгляду справи в суді першої інстанції.

Також, скаржник вважає, що судом першої інстанції помилково задоволені позовні вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу, оскільки документ про оплату правничої допомоги, який підтверджує витрати позивача у зв'язку з наданням йому правничої допомоги, відсутній, тобто - зазначені позивачем фінансові витрати не були здійснені.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. у даній справі та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти апеляційної скарги, посилається на Правила користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за № 417/1442, та Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджену постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Позивач зазначає, що індикатор магнітного поля представляє собою наклейку з розміщеною в ній капсулою зі спеціальною суспензією, яка під впливом постійного (змінного) магнітного або електричного полів безповоротно змінює свою форму. Тобто для встановлення факту спрацювання індикатора магнітного поля не потрібно мати спеціальних навиків та знань.

Зазначає, що при проведенні експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, яка була виконана представниками енергопостачальника та представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки, на вимогу та за участю споживача було встановлено факт спрацювання вбудованого індикатора магнітного поля, що додатково підтверджує факт впливу відповідачем на електролічильник магнітним чи електричним полем. Даний факт неможливо було встановити при складанні акта про порушення ПКЕЕ, оскільки для цього потрібно мати спеціальне лабораторне обладнання.

Крім того, позивач зазначає, скаржник не скористався своїм процесуальним правом подати клопотання про призначення експертизи відповідно до ст. 99, 100 ГПК України, тому Господарським судом Житомирської області не було призначено експертизу приладу обліку в спеціалізованій організації.

Заперечує, що лист виробника НІК Електроніка від 16.11.2018 р., який наданий на адвокатський запит представника відповідача від 10.10.2018 р. та який не був наданий до суду першої інстанції, може бути належним та допустимим доказом у справі. Об'єктивні причини ненадання доказу до суду першої інстанції відсутні.

Позивач також зазначив, що підставою для задоволення позовних вимог в частині стягнення витрат на надання професійної правничої допомоги є наявність між AT «Житомиробленерго» та його представником договору № 3 про надання правничої допомоги від 16.01.2018 р., додаткової угоди до договору та наявним у справі описом робіт/наданих послуг адвокатом. В додатковій угоді зазначено, що гонорар підлягає сплаті після набрання законної сиди рішенням суду на користь клієнта. Таким чином, обґрунтованим є задоволення позовних вимог в частині стягнення витрат на надання професійної правничої допомоги.

Просить врахувати наведені обставини та відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача у даній справі.

В судовому засіданні 26.02.2019 р. представник підприємця ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній.

Відповідач підприємець ОСОБА_2 надав пояснення щодо обставин справи.

Представник позивача заперечив щодо доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 26.02.2019 р. оголошено перерву до 12.03.2019 р. Після перерви в судове засідання 12.03.2019 р. представники сторін не з'явились. Про розгляд справи були повідомлені в установленому порядку, що підтверджено розпискою-повідомленням про перерву в судовому засіданні 26.02.2019 р. /а.с. 173/. Разом з тим, позивач надав суду додаткові письмові пояснення - за № 08/2971 від 05.03.2019 р. /а.с.176-189/.

Отже, протокол судового засідання, в якому відображені відомості про явку/участь сторін, їх представників, є належним підтвердженням повідомлення такої сторони (іншого учасника судового процесу) про час і місце наступного судового засідання.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с. 142,158, 168/ та розпискою-повідомленням про перерву в судовому засіданні від 26.02.2019 р. /а.с. 173/, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась, а їх представники надали пояснення в судовому засіданні 26.02.2019 р., колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

Відповідно до Статуту Акціонерне товариство "Житомиробленерго" є новим найменуванням Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", що було перейменовано з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке було правонаступником відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" /а.с.23-25/.

10.11.2016 р. Баранівським районом електричних мереж, який є структурним підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", як постачальником та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2/споживачем укладений договір № 476 про постачання електричної енергії /а.с.11-13/, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п. 2, п.п. 2.2.3 під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку. Споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно з п. 4.2.6 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 р № 1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до п.п.4.2.7 договору сторони погодили, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з п. 4.2.10 договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені. Така умова договору відповідає нормам п.3.3 ПКЕЕ.

Відповідно до п.4.4 договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Відповідно до пункту 10.1 договору цей договір укладений на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

Договір підписаний та скріплений печатками сторін і був чинним на час виникнення спірних правовідносин. На підставі укладеного договору постачальником передавалась, а споживачем приймалась електрична енергія.

Як вбачається з акту про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії № 104004 від 13.12.2017 р. в точці обліку за адресою: Житомирська область, м.Баранівка, вул.Першотравенська, буд.2, був опломбований лічильник електроенергії № 8045074 типу НІК2303LAPП3, який належить споживачу електричної енергії фізичній особі підприємцю ОСОБА_2, та встановлено пломбу енергопостачальної організації (місце встановлення - кришка АВ - ввода) ПрАТ ЖОЕ L0647666 та індикатор магнітного поля М11252470 /а.с.15/. Вказаний акт підписаний представниками постачальника електроенергії та споживачем підприємцем ОСОБА_2 без будь-яких зауважень.

14.03.2018 р. представниками постачальника: інспектором ОСОБА_9, інспектором ОСОБА_8 та юрисконсультом ОСОБА_3 в присутності відповідача підприємця ОСОБА_2 здійснено технічну перевірку електроустановок відповідача за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складений Акт про порушення ПКЕЕ № 020663 /а.с.14/.

В акті про порушення ПКЕЕ № 020663 від 14.03.2018 р. зазначено, що споживач при користуванні електроенергію порушив Правила користування електричною енергією п.3.2, п.3.3, п.10.2 шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, - фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля на приладі обліку № 8045074 типу НІК2303LAPП3.

Відповідно до пунктів 3, 9 акта про порушення № 020663 від 14.03.2018 р. прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № ПрАТЖОЕС42078465 та вручений споживачу. В акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду вказаного акту про порушення буде проводити засідання 22.03.2018 р. о 10 годині за адресою м.Баранівка вул..Соборна,33 у каб.№ 1, і споживач запрошується на засідання комісії.

Акт про порушення № 020663 від 14.03.2018 р. підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку, та ОСОБА_2

У графі акту «зауваження до складеного акту» проставлена риска, тобто - зауважень немає.

У графі акту «додаткові відомості» зазначено, що під час складання акту на табло лічильника висвітлювалось Erorr. Другий примірник акту вручений споживачу. Ця примітка також підписана трьома представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку, та ОСОБА_2

Отже, за формою і змістом акт відповідає вимогам ПКЕЕ.

22.03.2018 р. комісія з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ розглянула акт від 14.03.2018 р. № 020663 за участю споживача, що оформлено протоколом № 8 /а.с.16/.

З протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ вбачається, що ОСОБА_2 з порушенням ПКЕЕ, вказаним в акті не згідний, мотивуючи це тим, що не здійснював вплив на лічильник з метою його зупинки, будь-якими магнітами та просив направити даний лічильник з індикатором на експертизу.

Комісія прийняла рішення перенести засідання на 30.03.2018 р.; направити лічильник електричної енергії НІК 2303 № 8045074 із встановленим на ньому індикатором № М 11252470 до ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" для проведення експертизи лічильника спільною комісією ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" та ДП "Житомирстандартметрологія"; зобов'язано ОСОБА_2 взяти участь у проведенні експертизи, яка відбудеться 29.03.2018 р. за адресою: м.Житомир, пров. 3 Селецький, 2а; попереджено ОСОБА_2, що у разі не прибуття його на засідання комісії по проведенню експертизи, експертиза приладу обліку відбудеться без його участі. З вказаним протоколом відповідач ознайомлений; протокол комісії від 22.03.2018 р. ОСОБА_2 отримав, що підтверджує його підпис /а.с.16/.

29.03.2018 р. комісією у складі представників ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" та представника територіального органу з повірки засобів вимірювальної техніки ОСОБА_4 було проведено експертизу лічильника типу НІК 2303 L АРП3 зав. № 8045074 рік випуску 2016, наданого у сейф пакеті /а.с.18/. За результатами проведеної експертизи комісією визнано лічильник № 8045074 не придатним для подальшої експлуатації в зв'язку із спрацюванням вбудованого індикатора магнітного поля "Error Mагн" та зовнішнього індикатора М 11252470. Акт № 50/03 підписано членами комісії та ОСОБА_2 - без зауважень.

30.03.2018 р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ (продовження протоколу № 8 від 22.03.2018 р.), про що складений протокол № 8/1. Комісією прийнято рішення:

- акт від 14.03.2018 р. № 020663 про порушення ПКЕЕ визнати дійсним;

- нарахування по акту виконати у відповідності до пп..3 п.2.1 та пункту 2.6 Методики з дня останньої технічної перевірки приладу обліку (13.12.2017 р.) по дату складання акту про порушення ПКЕЕ (14.03.2018 р.);

- розрахунок обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ провести відповідно до п.2.6 Методики. Розрахунок приєднати до протоколу як його невід'ємну частину.

Обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 12738 кВт.год. на суму 34481,05 грн. з ПДВ.

Визначені заходи щодо усунення порушення: провести заміну приладу обліку - до 12.04.2018 р.

У п.6 рішення визначено, що нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 днів з дня вручення рахунку. При несплаті в зазначений термін, енергопостачальник подає справу до суду для примусового стягнення нарахованої сумі. Зазначено також, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Протокол не містить підпису відповідача, однак відповідач не заперечує факт обізнаності про проведення засідання та прийняте рішення.

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією (станом на момент виникнення спірних правовідносин) рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

На підставі рішення комісії позивачем виписаний відповідачу рахунок за електроенергію № 4489 від 30.03.2018 р. по акту (акт № 020663) на загальну суму 34481,05 грн. /а.с.19/, який направлений відповідачу супровідним листом № 309 від 30.03.2018 р. разом з протоколом № 8/1 від 30.03.2018 р. та розрахунком величини вартості не облікованої електричної енергії /а.с.20-22/. Відповідач 06.04.2018 р. особисто одержав протокол, розрахунок вартості недорахованої електричної енергії та рахунок для оплати № 4489 від 30.03.2018 р., що підтверджено підписом у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення /а.с.21/.

Відповідач оплату не виконав, що стало підставою для звернення АТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" з позовом у даній справі про стягнення з відповідача вартості не облікованої внаслідок порушення відповідачем Правил користування електричною енергією в сумі 34481,05 грн.

Отже, судом встановлено, що на умовах договору № 476, укладеного сторонами 10.11.2016 р., між ними виникли відносини енергопостачання, які врегульовані нормами пар.3 гл.30 ГК України, ст.714 ЦК України та Закону України «Про електроенергетику».

Відповідно до ч.1 ст.275 ГК України, ст.714 ЦК України та ч.1 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Крім того, до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Частиною 4 статті 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин згідно зі ст.235 ГК України можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 277 ГК України встановлено, що абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, а п.3 ПКЕЕ передбачає, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Умови договору відповідають наведеним нормам.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (в редакціі на час виникнення спірних правовідносин; надалі по тексту - Методика), визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) тощо.

Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії. Належними та допустимими доказами у справі, зокрема, актом про пломбування від 13.12.2017 р., підтверджено факт встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу.

Відповідальність за збереження і цілісність пломби-індикатора несе споживач з урахуванням викладеного у п.5 цього акту та умов договору.

Актом про порушення від 14.03.2018 р. та актом проведення експертизи /а.с.15,18/ підтверджено факт фіксації вбудованим індикатором магнітного поля та зовнішнім індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Таким чином зафіксовані явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ, яке підтверджується самим індикатором та не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 06.04.2018 р. у справі № 906/470/17.

Отже, для встановлення споживачем такого порушення п.3.2, п.3.3, п.10.2 ПКЕЕ достатньо самого факту фіксації індикатором впливу на лічильник. При цьому колегія суддів звертається також до роз'яснень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, викладених у листі № 9151/26/47-13 від 16.12.2013 р., де зазначено, що у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, і метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Заперечення скаржника про те, що під час складання акту на табло лічильника висвітлювалось Erorr, і така обставина не свідчить про вплив постійного (змінного) магнітного або електричного полів, є необгрунтованими.

Скаржник в апеляційній скарзі просить про призначення судової експертизи приладу, пославшись на лист заводу-виробника НІК Електроніка від 16 листопада 2018 року. Колегія суддів відхилила таке клопотання як безпідставне з огляду на наведене вище, а також керуючись нормами ст.269 ГПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що скаржник не наводить достатніх доказів, які б спростовували висновок комісії, викладений у акті проведення експертизи від 29.03.2018 /а.с.18/.

Разом з тим, відповідно до ст. 269 ГПК України встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються лише судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх надання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Висновок експерта має стати новим доказом у справі, який не надавався суду першої інстанції без причин, які б об'єктивно не залежали від скаржника. Матеріалами справи підтверджено, що в процесі розгляду справи Господарським судом Житомирської області клопотання про призначення експертизи сторонами не заявлялось, зокрема, скаржник не скористався своїм правом подати клопотання про призначення експертизи, в якому б мав право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на його думку, потребує висновку експертиза. Скаржником не наведено об'єктивних причин не надання такого доказу як висновок експерта до суду першої інстанції (або відхилення відповідного клопотання).

Посилання на одержання листа заводу-виробника із порушенням строку на адвокатський запит відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» колегія суддів оцінює критично, оскільки у листі ТОВ «НІК „Електроніка"» йдеться про адвокатський запит від 10.10.2018 р., тоді як провадження у даній справі відкрито 16.07.2018 р., що дозволяло відповідачеві використати такі засоби захисту вже на стадіі підготовчого засідання.

У листі заводу виробника зазначено, що лічильник має вбудований датчик магнітного поля, що виводить на РКІ лічильника індикацію «Error Magn» у випадку впливу на лічильник постійного магнітного поля потужністю понад 300 мТл, протягом понад трьох секунд. Разом з тим, викладена у листі заводу виробника ТОВ «НІК „Електроніка"» пропозиція про заводське обстеження лічильника з метою перевірки метрологічних характеристик і коректності роботи датчика магнітного поля не підтверджує необхідність проведення судової експертизи незалежним інститутом судових експертиз для встановлення факту втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку. Як зазначено вище, для встановлення факту фіксації індикатором впливу на лічильник не потрібно застосовувати спеціальні знання та навики, і наявні у справі, подані позивачем докази колегія суддів оцінює як необхідні, достатні та допустимі відповідно до норм ст.ст. 76-79 ГПК України.

Матеріалами справи підтверджено і не заперечується сторонами, що відповідач не оскаржував в установленому порядку рішення комісії позивача, оформлене протоколом № 8/1 від 30.03.2018 р., прийняте за результатами розгляду акту № 020663 від 14.03.2018 р. про порушення ПКЕЕ, тоді як підпунктом 5 пункту 6.42 Правил передбачено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Таким чином рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ від 30.03.2018 р., оформлене протоколом № 8/1 є чинним та обов'язковим до виконання.

Розрахунок обсягу і вартості не облікованої електричної енергії у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля здійснений електропостачальною організацією відповідно до п.2.6 Методики за формулою Методики, що підтверджено відповідним розрахунком. Розрахунок позивачем не оспорювався і в апеляційній скарзі не наведені заперечення щодо суми стягнення.

Відповідач не перерахував кошти у визначені п.6.43 ПКЕЕ строки та на час прийняття рішення судом.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірне задоволення судом першої інстанції позовної вимоги про стягнення вартості не облікованої електричної енергії, яку відповідач споживав у період з останнього проведеного контрольного огляду засобу обліку відповідача по день виявлення правопорушення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. у справі № 906/592/18 в цій частині відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни. Доводи скаржника не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами скаржника щодо безпідставного покладення на нього витрат на оплату послуг адвоката в сумі 5000 грн., оскільки відсутні докази фактичної оплати правничої допомоги.

Так, відповідно до ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст.126 ГПК України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Відповідно до частин 3, 4 вказаної статті для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 27.06.2018 р. у справі № 826/1216/16, склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Колегія суддів зазначає, що судові витрати на правову допомогу на час звернення з таким клопотанням позивача /а.с. 110-111/ та на час ухвалення рішення у справі не підтверджені доказами.

З матеріалів справи вбачається, що представництво інтересів позивача здійснював адвокат Приведьон Віталій Миколайович, який діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 від 23.02.2015 р. /а.с. 45/ та договору № 3 про надання правничої допомоги, укладеного16.01.2018 р. /а.с.26-28/.

За умовами договору № 3 про надання правничої допомоги, укладеного16.01.2018 р. Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (клієнт) та адвокатом Приведьоном Віталієм Миколайовичем (адвокат), предметом даного договору є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги клієнту у всіх справах, які пов'язані чи можуть бути пов'язані зі захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів.

Згідно з п.4.1, 4.2 цього договору гонорар адвоката погоджується за взаємною угодою сторін та оформлюється додатковою угодою.

02.07.2018 р. адвокатом Приведьоном Віталієм Миколайовичем (адвокат) та Акціонерним товариством "Житомиробленерго" укладено додаткову угоду № 23 до договору про надання правничої допомоги № 3 від 16.01.2018 р. /а.с.29/, за умовами якої за правову допомогу у формі підготовки документів, консультування клієнта, прийняття участі в судових засіданнях, як представник клієнта, за позовом до ФОП ОСОБА_2 встановлено гонорар у розмірі 5000,00грн.

За умовами додаткової угоди № 23 від 02.07.2018 р. сторонами зазначено, що гонорар підлягає сплаті після набрання законної сили рішенням суду на користь клієнта. Оцінюючи таку умову договору, колегія суддів звертає увагу, що для вирішення питання про стягнення витрат на правничу допомогу такі витрати сторони мають бути підтверджені належними доказами та не можуть залежати від вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що до клопотання про відшкодування за рахунок відповідача судових витрат /а.с. 110/ представником позивача доданий, зокрема, детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт) за договором про надання правничої допомоги № 3 від 16.01.2018 р., відповідно до якого вартість послуг становить 5000 грн. та охоплює аналіз чинного законодавства, збір доказів, підготовка позову та оформлення доказів, підготовка відповіді на відзив на позовну заяву, прийняття участі в судовому засіданні Господарського суду Житомирської області, підготовка заперечення на відзив, підготовка пояснень та розрахунку.

Проте докази оплати 5000 грн. позивачем адвокату - відсутні, суду не надані.

Оскільки доказами у справі не підтверджено факт витрат позивача (відсутні квитанції, платіжні доручення тощо) на оплату правової допомоги, пов'язаної із розглядом цієї справи, відсутні підстави для покладення таких витрат на відповідача згідно зі ст.129 ГПК України.

Суд першої інстанції неправильно встановив обставини, які мають значення у справі, і допустив порушення норм процесуального права, тому рішення в частині покладення на відповідача витрат на правову допомогу в сумі 5000 грн. підлягає скасуванню згідно з п.2, 4 ч.1 ст.277 ГПК України.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника відповідно до ст.129 ГПК України та ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. ст. 129, 269 - 273, 275 - 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 задоволити частково.

Скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. у справі № 906/592/18 в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 5000,00 грн. судових витрат на оплату правової допомоги.

В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 08.11.2018 р. у справі № 906/592/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Матеріали справи № 906/592/18/ повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 14 березня 2019 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.