ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці

12 березня 2019 року Справа № 926/2032/18

Господарський суд Чернівецької області у складі головуючого судді Марущака І.В. за участю секретаря судового засідання Терещенко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні загального позовного провадження справу № 926/2032/18

за позовом Акціонерного товариства "Чернівціобленерго", м. Чернівці

до Приватного підприємства "Сенс-Елл", м. Чернівці

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії в сумі 48472,62 грн.

представники:

від позивача адвокат ОСОБА_1, довіреність від 02.01.2019 № 289;

від відповідача адвокат ОСОБА_2, договір від 16.12.2018 та ордер від 17.12.2018 № 28165;

ОСОБА_3 виклад позицій учасників справи.

Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" (далі АТ «Чернівціобленерго») звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Приватного підприємства "Сенс-Елл" (далі ПП "Сенс-Елл") про стягнення 48472,62 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що в порушення укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 23.02.2015 № 1139/3 та Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) відповідач несанкціоновано втрутився в роботу засобу обліку електричної енергії, на підставі чого позивач застосував до відповідача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі позову, проте останній у встановлений Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) строк вартість необлікованої електричної енергії не сплатив.

Відповідач подав суду відзив на позов, у якому позовні вимоги не визнає, оскільки позивачем не надано доказів передачі відповідачу лічильника в новому стані або після проведеної повірки. У свою чергу наданим позивачем висновком експертного дослідження встановлено відмінність наявних на лічильнику пломб, наданими на дослідження в якості зразків, проте в матеріалах справи відсутні дані про те, що надані на дослідження пломби в якості зразку є саме пломбами, якими опломбований лічильник його заводом-виробником. Відтак відповідач вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів втручання споживача в схему обліку електроенергії, а висновок про порушення ПКЕЕ є передчасним та необґрунтованим.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що, уклавши договір про постачання електричної енергії від 23.02.2015 № 1139/3, відповідач взяв на себе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку електроенергії, їх охорону та збереження. Більше того, саме відповідач є власником лічильника, факт втручання в роботу якого зафіксовано представниками позивача. Натомість для проведення експертного дослідження експерту надавались в якості зразку пломби, отримані позивачем від заводу-виробника для даного типу лічильника.

ПП "Сенс-Елл" своїм правом на подання заперечення не скористалося, проте його представник у судовому засіданні 12.03.2019 звернув увагу суду на те, що висновок експертного дослідження суперечить положенням п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122), оскільки до його проведення не були залучені представники Держспоживстандарту.

ІІ. Процесуальні дії у справі.

А. Відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 27.11.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 18.12.2018 та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

При цьому, господарський суд дійшов висновку, що справу слід розглядати за правилами загального позовного провадження у звязку з відсутністю письмового клопотання позивача про розгляд справи у порядку спрощеного провадження.

Б. Підготовче провадження.

З метою надання час відповідачу додаткового часу на підготовку відзиву на позов і доказів в його заперечення ухвалою суду від 18.12.2018 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 16.01.2019.

Разом з тим, за клопотанням представника відповідача підготовче засідання 16.01.2019 відкладено на 06.02.2019 та продовжено строк підготовчого провадження.

У підготовчому засіданні 06.02.2019 представник відповідача подав відзив на позов, а представник позивача надав суду письмові пояснення по суті позовних вимог.

Відтак з метою забезпечення реалізації права сторін на подання заяв по суті справи суд постановив ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 06.02.2019, про продовження строку підготовчого засідання та оголошення перерви у підготовчому засіданні до 21.02.2019.

За наслідками підготовчого засідання 21.02.2019 суд постановив ухвалу, якою закрив підготовче провадження у справі № 926/2032/18 та розпочав її розгляд по суті. Справу призначено до розгляду по суті у судовому засіданні 12.03.2019.

В. Розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 12.03.2019 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити. Натомість представник відповідача проти позову заперечив з підстав, зазначених у розділі І цього рішення.

Крім того, у ході дослідження обставин справи представник позивача звернувся до суду із усним клопотанням про долучення до матеріалів справи копії фіскального чеку від 19.07.2018, яким відповідачу відправлялось запрошення на засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, оскільки у справі наявна його копія з неповним номером поштового відправлення.

Представник відповідача проти долучення копії фіскального чеку не заперечив.

За таких обставин суд вирішив долучити поданий документ до матеріалів справи, оскільки копія даного фіскального чеку, що міститься у матеріалах справи, є неповною та не дозволяє зясувати номер поштового відправлення.

ІІІ. Фактичні обставини, встановлені судом.

Заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд установив таке.

16 січня 2015 року ФОП ОСОБА_4 передала, а ПП "Сенс-Елл" прийняв лічильник №0085616 тип НІК 2301 з показниками 22442 та потужністю 10 кВт по обєкту за адресою вул. Головна, 27, згідно акту прийому-передачі.

Як слідує із наряду № 12505859, 16.01.2015 відповідачу встановлено електролічильник №0085616 НІК 2301 АП1, держповірка І квартал 2008 року із пломбами 3367БС, 3384БС.

У свою чергу 10.02.2015 представником позивача за участю представника відповідача складено акт № 50572 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками про те, що лічильник № 0085616 типу НІК, марки 2301 АП1 відповідає проекту і вимогам ПУЕ, ПКЕ, працює в заданому класі точності.

До даного акту долучено акт № 12420635 від 10.02.2015 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, з якого вбачається, що представник позивача встановив, а представник відповідача прийняв на збереження пломби на лічильнику №0085616 типу НІК, марки 2301 АП1, а саме:

1) на корпусі та клемній кришці № 5700ВП, замість знятої № 3367БС;

2) на автоматичному вимикачі, рубильниках та запобіжниках - № 5694ВП, замість знятої 3384 БС.

23 лютого 2015 року між ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» (постачальник) та ПП «Сенс-Елл» (споживач) укладено договір № 1139/3 про постачання електричної енергії (далі договір від 23.02.2015 № 1139/3).

Акціонерне товариство Чернівціобленерго є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Чернівціобленерго перейменовано у Акціонерне товариство Чернівціобленерго, яке було правонаступником Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Чернівціобленерго, що підтверджується пунктом 1.1 статуту позивача (затвердженим рішенням загальних зборів акціонерів, яке оформлене протоколом від 03.04.2018 № 28).

За умовами договору від 23.02.2015 № 1139/3 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ (пункт 2.1 договору від 23.02.2015 № 1139/3).

Пунктом 3.1.5 договору від 23.02.2015 № 1139/3 визначено, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії,, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

У пункті 4.2.3 договору від 23.02.2015 № 1139/3 визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562 (які діяли на момент виникнення спірних правовідносин) зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Згідно із пунктом 9.4 договору від 23.02.2015 № 1139/3 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Поряд з цим, додатковою угодою змінено редакцію договору від 23.02.2015 № 1139/3 та викладено його в такій редакції: «Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 07.09.2017. термін дії договору може бути продовжено за умови продовження терміну дії договору оренди від 01.01.2015 (земельної ділянки або приміщення) або набуття права власності на орендоване майно, укладенням нового договору оренди на цей самий обєкт. В такому випадку орендар зобовязаний за місяць до закінчення терміну дії договору на постачання електричної енергії повідомити енергопостачальну організацію про продовження терміну дії договору оренди, розірвання договору оренди або укладення нового договору оренди. У випадку дострокового розірвання сторонами договору оренди, переходу права власності на орендоване майно іншій організації або фізичній особі, договір на постачання електричної енергії вважається розірваним з моменту розірвання договору оренди або переходу права власності на орендоване майно. Про розірвання договору оренди сторона по договору на постачання електричної енергії зобовязана повідомити Електропостачальника протягом семи календарних днів та здійснити сплату всіх платежів, передбачених умовами договору.

У матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача до позивача із заявою про розірвання або припинення договору від 23.02.2015 № 1139/3, а тому такий є чинним для сторін станом на момент предявлення позову та вирішення цього спору, що не заперечується учасниками справи.

Додатком № 3 до договору від 23.02.2015 № 1139/3 узгоджено акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а саме площадки відповідача, яка розташована по вул. Головній, 27 у м. Чернівці, обладнання точки приєднання та розмежування т.1-на ізол.оп.№1 ТП-30 Пл-0,4кВт в-д «Шкільна».

Водночас у додатку № 7 до договору від 23.02.2015 № 1139/3 сторонами узгоджено, що струмоприймач відповідача знаходиться у нежитлових приміщення по вул. Головній, 27 у м. Чернівці.

У додатку № 7.1 до договору від 23.02.2015 № 1139/3 сторонами погоджено місце встановлення електролічильника, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, а саме у нежитлових приміщеннях (м. Чернівці, вул. Головна, 27) на електрощиті встановлено засіб розрахункового обліку електроенергії НІК 2301 АП1 № 0085616 (власником якого є споживач), дозволена потужність 10 кВт, кількість робочих днів на тиждень 7, кількість годин роботи на добу 16.

12 січня 2016 року представником позивача за участю представника відповідача повторно проведено технічну перевірку точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками, за результатами якої складено акт № 55307 про те, що електролічильник №0085616 НІК 2301 АП1, повірка І квартал 2008 року, із пломбою № 5700ВП відповідає проекту і вимогам ПУЕ, ПКЕЕ, лічильник працює в заданому класі точності.

Однак вже 25.01.2018 представниками позивача за участю директора ПП «Сенс-Елл» ОСОБА_5 складено акт № 123498 про порушення ПКЕЕ (далі акт № 123498) за адресою м. Чернівці, вул. Головна, 27 (нежитлові приміщення), з якого слідує, що споживач порушив пункти 3.3, 3.31, 10.2.26 ПКЕЕ в частині пошкодження (фальсифікації) пломб Держспоживстандарту та заводу виробника, які були встановлені на гвинтах кріплення кожуху лічильника та пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку, з метою внесення змін в електричну схему лічильника. Акт № 123498 складено на підставі п. 6.41 ПКЕЕ.

На зазначеному акті про порушення правил ПКЕЕ міститься схема електропостачання споживача.

При цьому, в акті № 123498 досліджувався прилад обліку електричної енергії споживача типу НІК 2301 АП1 заводський № 0085616, 2008 року випуску (повірка 1 квартал 2008 року), який був знятий, укладений у пакет № UA00064732 та вилучений представниками позивача (акт про опломбування від 25.01.2018 № 498). Також на експертизу відправлені пломби 2982 ГЛ, 5700 ВП, якими був опломбований зазначений лічильник.

Відповідно до пункту 5 акту № 123498: «паспортні дані струмоприймачів не надано, включити всі струмоприймачі на повну електричну потужність можливості не надано, до обстеження всіх струмоприймачів не допущено». Також вирішено для підрахунку дозволеної потужності споживання та часу роботи струмоприймачів протягом доби брати до уваги дані договору від 23.02.2015 № 1139/3.

При цьому, в акті № 123498 містяться відомості про те, що споживачу повідомлено, що йому необхідно зявитися на засідання комісії з розгляду актів про порушення актів ПКЕЕ на 31.01.2018 за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23А (кабінет № 201).

Даний акт № 123498 підписали чотири уповноважені представники позивача, що не заперечується відповідачем. Разом з тим, в акті відсутній підпис представника споживача про ознайомлення з ним, проте міститься відмітка представника відповідача про те, що зауваження до складеного акта № 123498 додатково будуть додані на засіданні комісії.

Рішенням засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123498 від 25.01.2018, яке оформлене протоколом № 178 від 14.02.2018, у звязку з незгодою споживача з порушенням приладу обліку та пломб провести експертизу приладу обліку та пломб, що були встановлені, вирішено вартість необлікованої електроенергії не нараховувати до отримання висновку експертизи приладу обліку та пломб, що були встановлені.

У засіданні комісії 14.02.2018 брав участь представник відповідача, який отримав копію вказаного протоколу.

Листом від 16.02.2018 № 37/647 позивач звернувся до Чернівецького НДЕКЦ МВС України із проханням провести експертне дослідження електролічильника типу НІК 2301 АП1 № 0085616 та надати відповідні на наступні питання:

1. Чи є ознаки пошкодження зовнішніх конструктивних елементів (кожуха, елементів кріплення кожуху) та внутрішніх елементів (лічильного механізму)?

2. Чи ідентичні за способом виготовлення досліджувані пломби з пломбами, наданими в якості зразка (чи відповідають розміри відбитків тавра, знаків, літер з боку аверсу чи реверсу свинцевих пломб»*; НІК/Е» та « 08ПТ;Я на боку»)?

Експертній установі надано дозвіл на руйнування пломбувального елементу, який встановлений на наданому лічильнику, а також направлено електролічильник НІК 2301 АП1 №0085616 у сейф-пакеті № UA00064732 та конверт з пломбами в якості зразку, отримані позивачем від заводу виробника (ТОВ «Нік-Електроніка») листом від 10.04.2017 № 063/2.

Із висновку експертного дослідження від 10.07.2018 № 299-К слідує, що на таке дослідження надано сейф-пакет № UA00064732 з електролічильником НІК 2301 АП1 № 0085616 та конверт з пломбами в якості зразку. При цьому, у пакеті № UA00064732 разом з електролічильником знаходились дві пломби роторного типу « 2982ГЛ ПАТ ЧОЕ» та « 5700ВП ПАТ ЧОЕ».

За наслідками проведеного експертного дослідження зроблено наступні висновки:

- на наданому на дослідження електролічильнику НІК 2301 АП1 № 0085616 відсутні пошкодження зовнішніх конструктивних елементів (кожуха, елементів кріплення кожуху). На внутрішніх елементах, а саме на 4-му та 5-му дисках облікових барабанів наявна вмятина та подряпини (пошкодження), які являються слідами дії сторонніх предметів;

- відтиски (рельєфні написи) «НІК Е» та « 0 Я 8ПТ» з тризубом на пломбах, що встановлені на лічильнику марки НІК 2301 АП1 № 0085616, та відтиски «НІК Е» та « 0 Я 8 ПТ» з тризубом, на (свинцевих) захисних пломбах, що надані в якості зразку, залишені різними пломбувальники елементами (металевими плашками).

Дослідження проводилось судовим експертом Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_6, яким має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 4.2 Дослідження знарядь, агрегатів та інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами (свідоцтво № 14821, видане ЕКК МВС України від 07.10.2016), стаж експертної роботи з 2016 року.

Відповідачем не спростовано факту наявності у судового експерта ОСОБА_7 повноважень на проведення дорученого йому експертного дослідження та такі докази у матеріалах справи відсутні.

19 липня 2018 року позивач надіслав на адресу відповідача, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, запрошення на комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яким запросив останнього на повторне засідання комісії на 08.08.2018 у приміщення Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23А, кабінет № 210 з 10:00.

У той же час конверт, в якому надсилалось зазначене запрошення, поштою повернувся позивачу через «інші причини, що не дали змоги виконати обовязки щодо пересилання поштового відправлення», що підтверджується довідкою відділення поштового звязку ф.20 від 23.07.2018.

Відповідач явку свого представника на засідання комісії з розгляду акту 08.08.2018 не забезпечив.

29 серпня 2018 року комісія по розгляду акту ПКЕЕ № 123498 від 25.01.2018 розглянула вказаний акт, згідно якого споживачем вчинено порушення ПКЕЕ (п. 3.3; п. 3.31; п. 10.2.26) пошкодження (фальсифікації) пломб Держспоживстандарту та заводу виробника, інші дії споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку, та за відсутності представника споживача прийняла рішення, яке оформлено протоколом № 256, про нарахування відповідачу вартості необлікованої електроенергії відповідно до п.п.3 п.2.1 Методики у сумі 48472,62 грн за період з 12.01.2016 по 25.01.2018 (розрахунок вартості від 29.08.2018).

Згідно наданого позивачем опису вкладення у цінний лист від 03.09.2018 та фіскального чеку від того ж числа відповідачу на його адресу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, надіслано протокол засідання комісії № 256 по розгляду акту № 123498, розрахунок вартості за актом № 123498 на суму 48472,62 грн, а також рахунок від 29.08.2018 № 256 на ту ж суму.

Названому відправленню відділення поштового звязку присвоїло номер 179 (фіскальний чек від 03.09.2018).

За інформацією із сайту ПАТ Укрпошта поштове відправлення № 179 22.09.2018 повернено за зворотною адресою.

Відповідач не надав, а у матеріалах справи відсутні докази скасування рішення комісії по розгляду ОСОБА_2 ПКЕЕ № 123498 від 25.01.2018, яке оформлене протоколом № 256 від 29.08.2018, отже воно є чинним та обовязковим для виконання відповідачем.

ІV. Мотиви, якими керується суд, та застосоване ним законодавство.

Застосуванню у даній справі підлягають нормативно-правові акти у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на час складання акту про порушення ПКЕЕ від 25.01.2018 № 123498 та рішення позивача, оформлене протоколом від 29.08.2018 № 256.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

На момент складання акту про порушення ПКЕЕ від 25.01.2018 № 123498 діяли Правила користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (із змінами) та зареєстровані Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (далі ПКЕЕ).

Так, недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 ПКЕЕ).

За приписами пункт 3.2 ПКЕЕ (тут і далі у редакції чинній на момент складання акту № 123498) відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Також у відповідності до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (пункт 6.40 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ: У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У той же час відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 із 12.06.2018 припинили дію Правила користування електричною енергією та вступили в силу Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ).

Тому при наданні оцінці спірним відносинам після 12.06.2018 слід застосовувати ПРРЕЕ у відповідній редакції.

Так, за приписами пункту 8.2.6 ПРРЕЕ: «На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення…», «…Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення…», «…Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у звязку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.»

Суд вважає за необхідне зауважити на тому, що предметом позовних вимог у справі є стягнення вартості необлікованої електроенергії, у зв'язку з чим визначальним питанням є саме доведеність факту порушення споживачем ПКЕЕ (станом на 25.01.2018). Даний факт доводиться, зокрема, але не виключно актом, хоча і донарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

У даній справі позивач обґрунтовує прийняте ним рішення про нарахування вартості необлікованої електроенергії п.п.3 п.2.1 Методики, а саме вчинення відповідачем інших дій, які призвели до зміни показів засобів обліку. У свою чергу факт фальсифікації (пошкодження) споживачем пломб є окремим видом відповідальності споживачів та окремою підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі інших пунктів Методики.

Як зазначено вище, висновком експертного дослідження від 10.07.2018 № 299-К на внутрішніх елементах лічильника № 00885616 НІК 2301 АП1, а саме на 4-му та 5-му дисках облікових барабанів наявна вмятина та подряпини (пошкодження), які являються слідами дії сторонніх предметів.

Відповідач не спростував доводів вказаного експертного дослідження в частині втручання в роботу лічильного механізму приладу обліку № 00885616 типу НІК 2301 АП1; наявності повноважень судового експерта на проведення такого дослідження; не заявив клопотання про призначення судової експертизи з метою дослідження факту втручання в роботу внутрішніх елементів лічильника.

У той же час посилання відповідача на те, що йому було передано лічильник не у новому стані або після проведення повірки не беруться до уваги судом, оскільки ним не доведено невідповідність технічного стану лічильника станом на момент його встановлення та передання на збереження відповідачу. Навпаки представниками позивача встановлено відповідачу нові пломби на лічильник та двічі проводились перевірки його технічного стану 10.02.2015 та 12.01.2016, за результатами яких встановлено, що прилад обліку електроенергії № 00885616 типу НІК 2301 АП1 відповідає проекту і вимогам ПУЕ, ПКЕЕ, працює в заданому класі точності.

Також суд зазначає, що оскільки лічильник передано на збереження відповідачу, то саме він у силу положень 3.2, 3.3 ПКЕЕ несе відповідальність за технічний стан засобів обліку та збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб.

Покликання відповідача на те, що під час проведення експертного дослідження не були залучені представники Держспоживстандарту, що є порушенням пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, не спростовують втручання відповідача у внутрішні елементи лічильника № 00885616 НІК 2301 АП1, не стали підставою для його звернення до суду із клопотанням про призначення відповідної судової експертизи та не можуть бути єдиною підставою для відхилення висновку експертного дослідження від 10.07.2018 № 299-К, який наданий уповноваженим на те експертом.

Більше того, указом Президента України від 09.12.2010 № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарт) реорганізовано у Державну службу технічного регулювання України, яка у подальшому указом Президента України від 06.04.2011 № 370/2011 «Питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» ліквідовано, поклавши її функції (крім функцій з реалізації державної політики з питань державного контролю у сфері захисту прав споживачів) на Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Державну ветеринарну та фітосанітарну службу України.

Отже, позивач обєктивно не міг забезпечити участь представника Держспоживстандарту в проведенні експертного дослідження лічильника, оскільки такий орган ліквідований, однак зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 внесені не були, відповідні повноваження щодо встановлення факту втручання в роботу приладів обліку електричної енергії іншим органам державної влади передані не були, протилежне відповідачем не зазначено.

Крім того, суд також враховує ті обставини, що відповідач не надав заперечень, зауважень чи пояснень щодо акту № 123498, надалі ПП «Сенс-Елл» не забезпечило участь свого представника на засідання комісії 08.08.2018, не вжило заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому провадження з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, не зверталося до позивача із заявою про повторний розгляд акту № 123498 та не оскаржувало рішення позивача про нарахування вартості необлікованої електроенергії, хоча таке право розяснювалось представнику відповідача у ході підготовчого провадження.

Щодо твердження представника відповідача, що в розрахунку вартості від 29.08.2018 по розгляду акту ПКЕЕ № 123498 від 25.01.2018, зазначено електролічильник №0035824, а не електролічильник НІК 2301 АП1 №0085616, то ці твердження спростовуються змістом самого акту ПКЕЕ № 123498 від 25.01.2018, відповідно до якого електролічильник НІК 2301 АП1 №0085616 знято та встановлено відповідачу інший електролічильник та відповідно до пояснень представника позивача на момент складення розрахунку електронна програма яка використовується позивачем зазначила електролічильник який був встановлений на момент винесення протоколу, розрахунку та рахунку.

Таким чином, суд вважає належним чином встановлений факт порушення ПКЕЕ.

Щодо розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, то відповідно до пункту 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (далі - Методика), вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Із наданого відповідачем розрахунку вартості за актом, а також протоколу від 29.08.2018 № 256 убачається, що відповідачеві проведено перерахунок вартості недорахованої електричної енергії відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики за період з 12.01.2016 (часу останньої перевірки) по 25.01.2018 (день зняття лічильника) у сумі 48472,62 грн.

Згідно із підпунктом 3 пункту 2.1 Методики він застосовується у разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Так, пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт на добу) визначається за формулою W= P · t · K , де:

P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що визначається, зокрема на підставі договору;

K - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Відповідач не заперечує проти розрахунку позивача вартості нарахованої йому необлікованої електроенергії.

Водночас, перевіривши здійснений позивачем розрахунок, суд визнає його правомірним, оскільки при визначенні потужності позивач вірно керувався підпунктом в, оскільки споживач не надав паспортні дані струмоприймачів, не включив всі струмоприймачі на повну електричну потужність та не допустив до обстеження всіх струмоприймачів (пункт 5 акту № 123498).

Тривалість роботи електрообладнання позивачем взято з огляду на дані додатку № 7.1 до договору від 23.02.2015 № 1139/3, а саме 16 год. на добу, 7 днів на тиждень.

У свою чергу позивач мав право застосувати для розрахунку коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75, у звязку із відсутністю згоди на використання коефіцієнт 0,5 та недопуску споживача на свою територію для складення переліку струмоприймачів, проте застосував коефіцієнт 0,5. У свою чергу суд не вправі самостійно виходити за межі позовних вимог.

Період нарахування з 12.01.2016 по 25.01.2016 здійснений з моменту останньої перевірки лічильника (акт від 12.01.2016 № 55307) до його зняття (акт від 25.01.2018 № 123498), що відповідає пункту 2.5 Методики.

До того ж, позивач врахував у розрахунку раніше сплачену споживачем вартість електроенергії у спірному періоді та для підрахунку взяв вартість електроенергії, дійсну у відповідному періоді.

У відповідності до пункту 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Відтак, ураховуючи, що до приватно-правових відносин, які виникли між сторонами, можливе застосування аналогії закону, суд з огляду на приписи статті 240 Господарського процесуального кодексу України вважає, що датою отримання відповідачем рахунку від 29.08.2018 № 256 є визначена відділенням поштового звязку дата повернення позивачу конверту, в якому надсилався зазначений рахунок (№ поштового відправлення 179) 22.09.2018.

Таким чином, споживачу належало сплатити вартість необлікованої електроенергії у строк до 22.10.2018 (включно). Проте ПП «Сенс-Елл» вартість необлікованої електричної енергії не сплатило, докази протилежного у матеріалах справи відсутні, отже, починаючи з 23.10.2018 у позивача виникло право вимоги сплати відповідачем вартості необлікованої електричної енергії у сумі 48472,62 грн.

Положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Отже, оскільки судом встановлено факт втручання у роботу лічильника, який був переданий на зберігання відповідачу, що є порушенням пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ, позивач правомірно нарахував відповідачу вартість необлікованої електричної енергії у сумі 48472,62, а тому позов належить задовольнити.

VI. Розподіл судових витрат.

У відповідності до статті 129 ГПК України сплачений позивачем судовий збір слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 2, 4, 5, 20, 129, 194, 196, 219, 222, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Приватного підприємства "Сенс-Елл" (58022, м. Чернівці, вул. Герцена, 1, кабінет 45, код 35891610) на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58000, м.Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) 48472,62 грн вартості необлікованої електричної енергії та 1762 грн відшкодування судового збору.

3. З набранням судовим рішення законної сили видати наказ.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

Повний текст рішення складено та підписано 21 березня 2019 року.

Суддя І.В. Марущак