номер провадження справи 4/117/17-17/132/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 Справа № 908/2039/17

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсун В.Л.

при секретарі судового засідання - Юсубовій Д.В.

розглянувши матеріали справи № 908/2039/17

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, 03039, м. Київ, вул. Голосіївська, буд. 7, корп. 1

до відповідача: публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, 69035, . Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14

про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом від 28.09.17

Представники учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1, договір про надання правової допомоги від 26.07.17 б/н

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність від 01.01.19 № 51

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (далі ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ) звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (далі ПуАТ Запоріжжяобленерго) про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом від 28.09.17.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.12.17 (суддя Зінченко Н.Г.) позовні вимоги задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго по відношенню до товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ, оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 28.09.17 з розгляду акту про порушення № 000016 від 16.08.17. Стягнуто з ПуАТ Запоріжжяобленерго на користь ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ 1 600,00 грн. судового збору.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 28.02.18 рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 11.07.18 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.02.18 та рішення господарського суду Запорізької області від 18.12.17 у справі № 908/2039/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У звязку з надходженням 31.10.18 на адресу суду від Верховного Суду матеріалів справи № 908/2039/17, здійснено автоматизований розподілу зазначеної судової справи між суддями та на підставі відповідного протоколу автоматизованого розподілу від 31.10.18 наведену вище справу передано для розгляду судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 05.11.18 судом прийнято справу № 908/2039/17 до свого провадження (розгляду) за правилами загального позовного провадження, якій присвоєно номер провадження 4/117/17-17/132/18. Підготовче судове засідання призначено на 04.12.18.

Враховуючи нагальну потребу у перебуванні судді-доповідача у даній справі у відрядженні до м. Харків 04.12.18, про що стало відомо судді після призначення судового засідання у цій справі на 04.12.18 об 12 год. 30 хв., з метою забезпечення права на судовий захист та прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі по суті спору судом, ухвалою від 27.11.18 судове засідання призначене судом на 04.12.18 об 12 год. 30 хв. призначено на 03.12.18 об 12 год. 30 хв.

Ухвалою від 03.12.18 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 04.02.19 включно та відкладено підготовче засідання у справі № 908/2039/17 на 08.01.19.

11.12.18 до суду надійшло клопотання ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ за вих. від 05.12.18 № 1258/12 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, яке обґрунтовано ст. 197 ГПК України. Позивач просить суд забезпечити можливість участі представника ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ у судовому засіданні 08.01.19 об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції в: Касаційному господарському суді у складі Верховного суду/Подільському районному суді міста Києва/Господарському суді міста Києва.

Ухвалою від 18.12.18 судом задоволено клопотання ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ за вих. від 05.12.18 № 1258/12 про проведення судового засідання у режимі відеоконференції та доручено Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду забезпечити проведення судового засідання призначеного на 08.01.19 об 11 год. 00 хв. по справі № 908/2039/17 в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду із дотримання вимог ч. 9 ст. 197 ГПК України.

Ухвалою від 08.01.19 судом відкладено підготовче засідання у справі № 908/2039/17 на 28.01.19 о/об 10 год. 00 хв.

В підготовчому засіданні 28.01.19 судом оголошено перерву на 04.02.19.

Ухвалою від 04.02.19 судом закрито підготовче провадження у справі № 908/2039/17 та призначено справу № 908/2039/17 до судового розгляду по суті на 08.02.19.

В судовому засіданні 08.02.19 судом під час розгляду справи № 908/2039/17 по суті оголошено перерву на 21.02.19.

14.02.19 до суду надійшло клопотання за вих. від 11.02.19 № 176/02 за підписом представника ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 15.02.19 судом відмовлено ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ в задоволенні клопотання за вих. від 11.02.19 № 176/02 про проведення судового засідання у справі № 908/2039/17, призначеного на 21.02.19 в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 21.02.19 судом під час розгляду справи № 908/2039/17 по суті оголошено перерву на 26.02.19.

Розгляд справи здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації (не в режимі відеоконференції) судового процесу за допомогою ПАК Оберіг.

У засіданні суду 26.02.19, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представникам сторін повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.

Позивач, в особі уповноваженого представника в судових засіданнях заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві за вих. від 10.10.17 № 902/10, у письмових поясненнях за вих. від 25.01.19 № 113/01 та у письмових поясненнях за вих. від 29.01.19 № 121/01. Просив суд скасувати оперативно-господарську санкцію ПуАТ «Запоріжжяобленерго» оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією без номера від 28.09.17 з розгляду акту про порушення від 16.08.17 № 000016.

Відповідач, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях підтримав свої заперечення викладені у відзиві на позовну заяву за вих. від 23.11.18 № 007-33/17596 та у запереченнях за вих. від 28.01.19 № 33-33/1155 і за вих. від 31.01.19 № 33-33/1393. Просив суд відмовити позивачу в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

16.03.10 між відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (Постачальник електричної енергії) та товариством з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 390 (договір).

У відповідності до умов договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку № 1 Обсяги постачання електричної енергії споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 Точка продажу електричної енергії споживачу. (п. 1 договору).

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 2.2. договору визначено, зокрема, що Постачальник електричної енергії зобовязується виконувати умови цього договору (п. 2.2.1.).

В пункті 2.3 договору передбачено, що Споживач зобовязується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1.);

- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору (п. 2.3.2);

…

- оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 «Порядок розрахунків за активну електричну енергію « та додатка № 5 «Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії» (п. 2.3.4);

…

- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6.).

Відповідно до п. 3.1 договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та

інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1.);

- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії

внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4.);

- доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5.).

Згідно із п. 4.2. договору (відповідальність Споживача):

- Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/125656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (п. 4.2.3.).

- Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4.).

Пунктом 9.4. договору, з урахуванням Додаткової угоди від 01.07.15, визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін дії Договору оренди № 010615 від 01.07.15 до 30.04.18. У випадку дострокового розірвання договору оренди раніш зазначеного терміну даний договір втрачає юридичну силу, Споживач зобовязаний сповісти про це Постачальника електричної енергії за 7 днів до припинення дії договору оренди.

Актом від 08.12.14 складеним представником Запорізького РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» (інженером з ТА ОСОБА_4В.) у присутності відповідальної особи споживача (позивача) ОСОБА_5, був опломбований розрахунковий засіб обліку після його відновлення про що складено ОСОБА_6 від 08.12.14 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме електролічильник НІК 2303 АРК1 № 0245599.

Відповідно до ОСОБА_6 від 08.12.14 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, який складено представником Запорізького РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» (інженером з ТА ОСОБА_4В.) у присутності відповідальної особи споживача (позивача) ОСОБА_5, виконано пломбування розрахункового засобу обліку АТНКС за адресою: с. Нове-Запоріжжя, вул. Нікопольське шосе, 1з, НІК 2303 АРК1 № 0245599 ГВ-2014р.; 3 х 220/380V; 5/10/A; 50 Hz; 1.8.0-000070,36; 3.8.0-000048,53; 4.8.0-000003,38; TC: T-0.66-1-У3; 600/5А; клас: 0,5 S; ФА: № А069400; ФВ: № А069399; ФС: № А069401.

Опломбовані наступні елементи розрахункового засобу обліку:

1. На кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики IV/14-св.пр у кількості 2 шт. ТС: 2014 3 мастика.

2. Пломби заводу-виробника згідно паспорту лічильника: лівий гвинт № 0850598 НІК; пломба-наклейка № 2318005 НІК.

3. Пломби інших заінтересованих сторін відсутні.

4. Предявлені до пломбування та пломбами ВАТ «ЗОЕ» опломбовані:

- затискна кришка лічильника-пломба № 10701680 у кількості 1 шт., огорожа заоблікових кіл ТС опломбована: ФА: № 10701695; ФВ: № 10701697; ФС: № 10701700; огорожа ВА-630А та ТС опломбована: № 10701691; № 10701692; № 10701693; № 10701683; № 10701687; № 10701685; № 10701690 та № 10701688; ВК опломбовано: № 10701682; пломба вхідного контролю: № 12057148; праве оглядове віконце опломбовано № 8072376 та № 8072398; ліве оглядове віконце опломбовано: № 8072373 та № 8072350; огорожа заоблікових кіл опломбована: № 10701679; № 10701676; № 10701675; № 10701672; № 10701674 та № 10701673.

5. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, встановлені ВАТ «ЗОЕ»: не встановлювались.

- Інших місць для пломбування споживачем не предявлено.

- Місця встановлення пломб фотозйомкою зафіксовано.

6. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них: Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики у кількості 5 шт., пломб заводу виробника у кількості 2 шт., пломб ВАТ «ЗОЕ» ЗРЕМ у кількості 24 шт. … відповідальність за збереження та цілісність всіх пристроїв, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин ввідних комутаційних апаратів та елементів розрахункового засобу обліку, покладається на ОСОБА_5

7. Споживачу надане розяснення про зовнішній вигляд встановлених пломб та індикаторів і способи їх спрацювання та дії споживача відповідно до вимог ПКЕЕ у разі їх спрацювання.

8. При пошкодженні або відсутності розрахункових засобів обліку електричної енергії, при порушенні цілісності або відсутність пломб на них, індикатору впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та при фіксуванні індикатором дії впливу магнітного поля на прилад обліку електричної енергії до споживача будуть застосовані заходи відповідності до ПКЕЕ та Методики визначення боргу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

З актом ознайомлений уповноважена особа споживача (позивача) ОСОБА_5, про що зазначено в акті.

Актом від 10.03.17 представниками ВАТ «Запоріжжяобленерго» було проведено візуальне зняття показів розрахункових засобів обліку ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ відповідно до договору про постачання електричної енергії від 16.03.10 № 390.

28.07.17 ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ було направлено на ім'я керівника Запорізького РЕМ письмове повідомлення, в якому зазначено, що під час огляду електрообладнання, виявлено на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0245599 напис Radio, а також з проханням направити уповноваженого представника енергопостачальної організації для проведення розпломбування, ремонту та послідуючого опломбування лічильника та з'ясування можливості подальшої його експлуатації (вказане повідомлення було отримано відповідачем, про що свідчить відбиток штемпелю про отримання кореспонденції від 28.07.17 за вх. № 2829).

Згідно із п.п. 2.3. п. 2 «Технічні характеристики» паспорту ААХШ411152.010-15 ПС (13U4) лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1, при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частоти від 80 до 500 МГц вмикається звукова сигналізація. Після 3 секунд на дисплеї зявляється повідомлення Еrrоr rаdіo (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація вимикається по закінченню дії електромагнітного поля. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С».

16.08.17 представниками ПуАТ Запоріжжяобленерго було здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_3 користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № 000016 від 16.08.17, який був підписаний трьома представниками ПуАТ Запоріжжяобленерго.

Актом зафіксовано порушення: п.п, 10.3.1, 10.2. ПКЕЕ, а саме (дослівно): дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом Еrrоr rаdіo.

Згідно із п. 10 вказаного ОСОБА_6, прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С30874425... Акт про пломбування від 16.08.17 № б/н. Також в ОСОБА_6 зазначено, що … комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного ОСОБА_6 про порушення буде проводити засідання 14.09.17 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв 37-го батальйону, 38 …

Представник споживача ОСОБА_6 від підпису вказаного акту відмовився та отримав вказаний акт 16.08.17 нарочно із зауваженням до складеного акту, а саме (дослівно): «Впливу із сторони робітників ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ, втручання в роботу лічильника не було …

17.08.17 за участі комісії ДРПО ПАТ Запоріжжяобленерго було складено ОСОБА_6 № 186 проведення експертизи лічильника електроенергії, у висновку якого вказано, що (дослівно): «За результатами проведеної експертизи лічильник : зав. № 0245599, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки 4 кв. 2014 р. визнано: не придатний для подальшої експлуатації. Зниження показників лічильника здійснювалось таким чином:

- Індикація на РК дисплеї Еrrоr rаdіo.

- ОСОБА_4 з протоколу вичитки даних дивись на звороті. Після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою: Запоріжжяобленерго № 1167945. Р/S. Пломби з лічильника не знімались».

Листом від 18.08.17 керівник позивача звернувся до керівника ЗМЕМ з проханням надати комерційний вузол обліку НІК 2303 АРК1 зав. 0245599, демонтований підприємством відповідача з обєкта розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Нікопольське шосе 1- з, для проведення експертизи заводом-виробником.

07.09.17 ТОВ НІК - Електроніка був складений ОСОБА_6 обстеження лічильника, у висновку якого зазначено, що (дослівно): датчик електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 без ремонту відправлений на адресу ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ.

Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 14.09.17, комісія у складі 3-х її членів розглянувши ОСОБА_6 про порушення № 000016 від 16.08.17 та надані споживачем документи дійшла висновку про те, що у звязку із отриманням акту обстеження лічильника ТОВ НІК - Електроніка від 07.09.17 і необхідності ознайомлення та проведення аналізу, та правомірності застосування Методики згідно поданого споживачами документу, засідання комісії перенесено на 28.09.17.

28.09.17 у присутності споживача начальника АГНКС ОСОБА_7 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, яке оформлено Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Згідно із вказаним Протоколом … без номеру від 28.09.17, комісія у складі 3-х її членів розглянувши ОСОБА_7 про порушення № 000016 від 16.08.17 та надані споживачем документи прийняла рішення (дослівно): «виконати розрахунок недорахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ КП № 562 від 04.05.06 із змінами і доповненнями постановами НКРЕ КП № 154 від 08.02.07, № 1384 від 18.12.08, № 1338 від 14.10.10 п.п. 3 п. 2.1. «пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку…», а також згідно п.п. 2.2.-2.5. за період з 11.03.17 по 16.08.17 час роботи 7 днів на тиждень, 24 години на добу. При розрахунку врахувати контрольний огляд приладу обліку від 10.03.17, потужність згідно до умов договору Р = 280 кВт.; кількість недорахованої електричної енергії складає 689 774 кВт/год. на суму 1 427 501,76 грн.

Другий примірник вказаного протоколу, розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії по акту № 000016 від 16.08.17 представник споживача отримав 28.09.17, про що свідчить підпис вказаного представника на протоколі. Крім того, представник споживача вказав в даному протоколі, що з рішенням комісії не згоден.

28.09.17 ВАТ Запоріжжяобленерго оформлено рахунок № 000016 за недовраховану електроенергію на суму 1 427 501,76 грн.

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, фактично визначено до сплати 1 427 501,76 грн. недоврахованої електричної енергії у кількості 689 774 кВт.год. за період: з 11.03.17 по 16.08.17.

Заступник генерального директора з технічних питань ТОВ «НІК Електроніка» ОСОБА_8 в листі за вих. від 21.11.17 № 181/7 повідомив директору ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ ОСОБА_9, що (дослівно):

« 1. Лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 має вбудований багаторазовий індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти, що реагує на поле напруженістю вище 10 В/м та частотою 500 МГц 2 ГГц.

2. На індикатор магнітного поля та індикатор електромагнітного поля, які вмонтовані на плату приладу обліку серії НІК 2303, зокрема моделі АРК1, ТОВ «НІК Електроніка» було отримано сертифікат відповідності зареєстрований в реєстрі за № UA 1.001.011347-16 від 08.07.16.

3. Наявність підпису Еrrоr rаdіo у лічильнику НІК 2303 не впливає на точність обєктивність та коректність обліку спожитої електроенергії».

Згідно із інформаційним листом за вих. від 20.09.18 № 122/5 заступник директора з технічних питань ТОВ НІК - Електроніка ОСОБА_8 повідомив директора ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ ОСОБА_9 про наступне (мовою оригіналу):

« 1. Лічильники НІК 2303 та НІК 2303L...Е, це прилади різних типів і для роботи з ними використовуються різні настанови з експлуатації.

2. Наявність на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599

надпису «Еrrоr rаdіo» свідчить про спрацювання вбудованого індикатора електромагнітного поля.

Вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 фіксується вбудованим на плату індикатором електромагнітного поля, що спрацьовує у випадку впливу на лічильник електромагнітного випромінювання у діапазоні від 80 МГц до 2 ГГц та напруженістю електромагнітного поля понад 10 В/м протягом понад 3 секунди.

Індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти який вбудований у лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 не є вимірювальним приладом згідно рішенню ДП «Укрметртестстандарт» від 21.10.13 № 25-16/46 (копія додається), тому відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягає атестації. Індикатор вбудований на плату та не має окремого ідентифікаційного чи серійного номеру.

Вказаний надпис не стверджує і не спростовує ствердження, що зміна показників спожитої електроенергії, є наслідком впливу на лічильник.

Ми не можемо виключати, що надпис «Еrrоr rаdіo» на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 виник в результаті впливу на лічильник, чи мережу, таких природних явищ як блискавка чи гроза, та (або) робота електричних приладів, що не відповідають вимогам стандарту про електромагнітну сумістність.

3. При експлуатації, наявність надпису «Еrrоr rаdіo» на дисплеї лічильника

НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 не є свідченням неточності чи некоректності

обліку споживаної електроенергії. Незважаючи на надпис «Еrrоr rаdіo», прилад

обліку відповідає своїм заявленим метрологічним характеристикам та коректно

вимірює спожиту електроенергію.

4. Визначити та зафіксувати факт впливу, на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599, наслідком якого є зміна показів, неможливо.

5. Виявити та зафіксувати період часу протягом якого відбувався вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо внаслідок відсутності у лічильну тарифного модуля.

6. Виявити та зафіксувати конкретне числове значення недоврахованої електроенергії лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо».

Листом від 03.09.18 № 875/08 ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ звернулось до голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із запитанням, а саме(дослівно): «… Враховуючи той факт, що лічильник НІК 2330 АРК1 1100 МС № 0245599 має вмонтований індикатор електромагнітного поля, чи повинен у такому випадку, енергопостачальник (ЗАТ «Запоріжжяобленерго») передати на збереження споживачу, крім приладу обліку, цей індикатор, якщо так, то в якому документі вказаний факт повинен бути відображений?».

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянувши лист ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ від 03.09.18 № 875/08 щодо надання роз'яснень та листом за вих. від 05.10.18 № 9095/25.2/7-18 повідомляє наступне: «Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.18 № 312 (далі - ОСОБА_3).

Відповідно до вимог пункту 2.3.4 ОСОБА_3, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до вимог, викладених у пункті 7.10 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.18 № 311, під час пломбування засобів вимірювальної техніки на об'єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб'єкта, який встановлює пломбу, і суб'єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Крім цього, відповідно до пункту 1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.06 (далі - Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі індикатори).

Положеннями пункту 2.1 Методики передбачено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі встановлення на об'єкті (території) споживача лічильників електричної енергії з вмонтованими індикаторами, наявність цих індикаторів має бути відображена в акті про пломбування, який буде підтверджувати факт установлення приладів обліку, пломб та індикаторів та передачу їх на збереження споживачу».

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази та пояснення сторін суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно із ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків(ч. 2).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1). У разі посилання учасника справи на невчинення ін. учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобовязати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч. 2). Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3).

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1). Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2).

Згідно із ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1). Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ч. 2).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1). Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2).

Статтею 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1). Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності (ч. 2). Суд надає оцінку (ч. 3) як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтями 11 та 509 ЦК України визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобовязання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить Господарський кодекс України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що субєкти господарювання та ін. учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). ... Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).

Відповідно до ст. 26 Закону України Про електроенергетику (у редакції на час винесення оперативно-господарської санкції), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Розділом 2 Договору від 16.03.10 № 390 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно із ст. 27 Закону України Про електроенергетику (відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику, у відповідній редакції), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_3 користування електричною енергією (затверджені постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.96, із змінами та доповненнями, надалі ПКЕЕ, які були чинними в охоплений у справі період), ці ОСОБА_3 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих ОСОБА_3 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів «Загальні положення», «Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін» та «Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів» поширюються на всіх споживачів без винятку.

Пунктом 10.2. ПКЕЕ закріплені обовязки Споживача електричної енергії. Зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Пунктом 6.40. ОСОБА_3 … визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656.

Відповідно до п. 6.41. ОСОБА_3 …, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

Як вбачається з матеріалів цієї господарської справи, 16.08.17 за наслідками проведеної уповноваженими представниками ПуАТ Запоріжжяобленерго, за участю представника споживача (ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ) - начальником АГНКС ОСОБА_7 перевірки за адресою с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське шосе, 1-з був складений акт про порушення № 000016. Згідно з вище вказаним актом, Споживач (ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ) порушив п. 10.3., п. 10.2. ОСОБА_3 користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ), а саме (дослівно): Дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом Еrrоr rаdіo.

У ОСОБА_7 порушення за № 000016 зазначено, що уповноважений представник споживача запрошується 14.09.17 за адресою м. Запоріжжя, вул. Героїв 37-го батальйону, 38 на засідання комісії постачальника електроенергії з питань розгляду актів порушень ПКЕЕ.

У відповідності до п. 6.42 ОСОБА_3 …, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. (п. 6.42 ОСОБА_3 …).

Матеріали справи свідчать, що протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 14.09.17, комісія у складі 3-х її членів розглянувши ОСОБА_7 про порушення № 000016 від 16.08.17 та надані споживачем документи дійшла висновку про те, що у звязку із отриманням акту обстеження лічильника ТОВ НІК - Електроніка від 07.09.17 і необхідності ознайомлення та проведення аналізу, та правомірності застосування Методики згідно поданого споживачами документу, засідання комісії перенесено на 28.09.17.

28.09.17 за присутності представника споживача (позивача у цій справі) на засіданні комісії ПуАТ Запоріжжяобленерго з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення від 16.08.17 № 000016 та визначено обсяг недоврахованої електричної енергії. Вказане оформлено протоколом від 28.09.17.

Вбачається, що розрахунок вартості недорахованої електричної енергії виконано відповідачем згідно із п. 2.1.3. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (із змінами і доповненнями постановами НКРЕ від 08.02.07 № 154, від 18.12.08 № 1384, від 14.10.10 № 1338) за період з 11.03.17 по 16.08.17 на суму 1 427 501,76 грн.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 Ж2-2Ж/2397-2010).

З огляду на викладене місцевий господарський суд виходить з того, що спірне рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом від 28.09.17, є оперативно-господарською санкцією в розумінні норм ст. 235 ГК України.

Статтею 235 Господарського кодексу України (ГК України) встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та ін. учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (ч. 1). До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 2).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

ОСОБА_3 споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. ОСОБА_3 користування електричною енергією (на час винесення оперативно-господарської санкції), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28.

Відповідно до п. 6.43 ОСОБА_3, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Як встановлено вище судом та слідує із змісту протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 28.09.17, комісія постачальника електричної енергії визначила розрахунок недорахованої електроенергії в розмірі 689 774 кВт.г. на суму 1 427 501,76 грн. відповідно до п. 2.1.3. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 (із змінами і доповненнями) (надалі Методика).

Пунктом 1.1. Методики визначено, що Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28, або ОСОБА_3 користування електричною енергією для населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357.

Згідно із п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1.3. Методики, на який посилається комісія з розгляду актів про порушення у своєму протоколі від 28.09.17, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора, тощо).

Звернувшись до суду з даним позов, у якості підстави для скасування оперативно-господарської санкції за недовраховану електричну енергію, оформленої протоколом від 28.09.17, позивач посилається на той факт, що позивачем самостійно повідомлено відповідача про виявлені пошкодження лічильника та на той факт, що пошкодження пломб та/або приладів обліку відповідачем не зафіксовано, що свідчить про одночасну наявність двох умов, на підставі яких Методика не застосовується

Згідно із матеріалами справи, 16.11.17 листом за вих. № 1045/11, позивач звернувся до ТОВ НІК - ЕЛЕКТРОНІКА - виробника зазначеного лічильника, в якому зазначив, що ТОВ НІК - ЕЛЕКТРОНІКА у вересні 2017 року було проведено обстеження лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599, що експлуатується ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ, за результатами якого було складено акт без номера від 07.09.17.

Враховуючи зміст та висновки ОСОБА_7, позивач просив надати роз'яснення з наступних питань:

1) чи має лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 вбудований індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти?;

2) якщо лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 має вбудований індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти якими документами підтверджується його сертифікація та/або атестація?;

3) чи впливає наявність напису Еrrоr rаdіo у лічильнику НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 на точність, об'єктивність та коректність обліку спожитої електроенергії?

21.11.17 за підписом заступника директора з технічних питань ОСОБА_8, позивачем отримано відповідь на зазначений лист, наступного змісту: Лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС №0245599 має вбудований багаторазовий індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти, що реагує на поле напруженістю вище 10 В/м та частотою 500 МГц - 2ГГц. На індикатор магнітного поля та індикатор електромагнітного поля, які вмонтовані на плату приладу обліку серії НІК 2303, зокрема моделі АРК1, ТОВ НІК - ЕЛЕКТРОНІКА отримано сертифікат відповідності, зареєстрований в реєстрі № UА1.001.011347-16 від 08.07.16. Наявність надпису Еrrоr rаdіo у лічильнику НІК 2303 не впливає на точність, об'єктивність та коректність обліку спожитої електроенергії.

Крім того, згідно із інформаційним листом за вих. від 20.09.18 № 122/5 заступник директора з технічних питань ТОВ НІК - Електроніка ОСОБА_8 повідомив директора ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ ОСОБА_9 про наступне (мовою оригіналу):

« 1. Лічильники НІК 2303 та НІК 2303L...Е, це прилади різних типів і для роботи з ними використовуються різнs настанови з експлуатації.

2. Наявність на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599

надпису «Еrrоr rаdіo» свідчить про спрацювання вбудованого індикатора електромагнітного поля.

Вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 фіксується вбудованим на плату індикатором електромагнітного поля, що спрацьовує у випадку впливу на лічильник електромагнітного випромінювання у діапазоні від 80 МГц до 2 ГГц та напруженістю електромагнітного поля понад 10 В/м протягом понад 3 секунди.

Індикатор впливу електромагнітного поля високої частоти який вбудований у лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 не є вимірювальним приладом згідно рішенню ДП «Укрметртестстандарт» від 21.10.13 № 25-16/46 (копія додається), тому відповідно до закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не підлягає атестації. Індикатор вбудований на плату та не має окремого ідентифікаційного чи серійного номеру.

Вказаний надпис не стверджує і не спростовує ствердження, що зміна показників спожитої електроенергії, є наслідком впливу на лічильник.

Ми не можемо виключати, що надпис «Еrrоr rаdіo» на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 виник в результаті впливу на лічильник, чи мережу, таких природних явищ як блискавка чи гроза, та (або) робота електричних приладів, що не відповідають вимогам стандарту про електромагнітну сумістність.

3. При експлуатації, наявність надпису «Еrrоr rаdіo» на дисплеї лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 не є свідченням неточності чи некоректності обліку споживаної електроенергії. Незважаючи на надпис «Еrrоr rаdіo», прилад обліку відповідає своїм заявленим метрологічним характеристикам та коректно вимірює спожиту електроенергію.

4. Визначити та зафіксувати факт впливу, на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599, наслідком якого є зміна показів, неможливо.

5. Виявити та зафіксувати період часу протягом якого відбувався вплив електромагнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо внаслідок відсутності у лічильну тарифного модуля.

6. Виявити та зафіксувати конкретне числове значення недоврахованої електроенергії лічильника НІК 2303 АРК1 1100 МС № 0245599 неможливо».

Листом від 03.09.18 № 875/08 ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ звернулось до голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із запитанням, а саме(дослівно): «… Враховуючи той факт, що лічильник НІК 2330 АРК1 1100 МС № 0245599 має вмонтований індикатор електромагнітного поля, чи повинен у такому випадку, енергопостачальник (ЗАТ «Запоріжжяобленерго») передати на збереження споживачу, крім приладу обліку, цей індикатор, якщо так, то в якому документі вказаний факт повинен бути відображений?».

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розглянувши лист ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ від 03.09.18 № 875/08 щодо надання роз'яснень та листом за вих. від 05.10.18 № 9095/25.2/7-18 повідомляє наступне: «Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.18 № 312 (далі - ОСОБА_3).

Відповідно до вимог пункту 2.3.4 ОСОБА_3, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до вимог, викладених у пункті 7.10 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.18 № 311, під час пломбування засобів вимірювальної техніки на об'єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб'єкта, який встановлює пломбу, і суб'єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Крім цього, відповідно до пункту 1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.06 (далі - Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі індикатори).

Положеннями пункту 2.1 Методики передбачено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі встановлення на об'єкті (території) споживача лічильників електричної енергії з вмонтованими індикаторами, наявність цих індикаторів має бути відображена в акті про пломбування, який буде підтверджувати факт установлення приладів обліку, пломб та індикаторів та передачу їх на збереження споживачу».

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

При цьому, згідно з положеннями пунктів 2.1 та 3.1 Методики індикатори мають, бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилади обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів 30 мТл; для електричних полів 5 кВ.

Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі виявлення, зокрема, фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Факт встановлення індикаторів має бути зазначенний в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, у разі виявлення фіксації індикатором (у тому числі вмонтованим у приладі обліку) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, енергопостачальник має право, для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, на підставі акта про порушення застосувати Методику у разі, якщо цей індикатор сертифікований (атестований) в установленому порядку та за умови підтвердження (актом про пломбуванням або іншим документом) факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора (у тому числі вмонтованого в приладі обліку).

Враховуючи вище викладене, у разі встановлення на об'єкті споживача на приладі обліку індикатора або приладу обліку із вмонтованим індикатором, енергопостачальник має передати на збереження споживачу (крім приладу обліку та пломб, встановлених на ньому) цей індикатор, про що (шляхом зазначення номеру індикатора) має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому відповідному документі, складеному за вищезазначеною процедурою.

Проте, суд зазначає, що у документі щодо опломбування лічильника, що використовується ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ (акт від 08.12.14) не зазначено ніякої інформацію про отримання на зберігання індикаторів, мова про які йдеться у Методиці. А саме в п. 5 вказаного акту від 08.12.14 вказано, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, встановлені ВАТ «ЗОЕ»: не встановлювались.

При цьому, суд зазначає, що актом про порушення № 000016 від 16.08.17 та актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 17.08.17 факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 від № 000016 від 16.08.17 про порушення споживачем ПКЕЕ складено працівниками поверхнево та формально, без встановлення дійсних причин виявлення на дисплеї електролічильника напису Еrrоr rаdіo, а отже, факт порушення позивачем правил користування електроенергією та втручання в роботу приладів (систем) обліку, не можна вважати доведеним.

Згідно вимог абзацу 2 пункту 1.2 Методики, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Як вже зазначалось, листом б/н б/д, позивач звернувся до відповідача з проханням направити інспектора на АГНКС у зв'язку з появою помилки в лічильнику електроенергії. Вказане повідомлення отримано відповідачем 28.07.17, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції за № 2829.

За таких обставин, враховуючи, що втручання позивача в роботу приладів (систем) обліку є недоведеним, то відповідно, викладені вище обставини свідчать про одночасну наявність двох умов, на підставі яких Методика не застосовується.

Посилання відповідача на те, що напис Еrrоr rаdіo з'являється у разі виливу магнітного поля, як про те зазначено у п. 2.2. паспорту лічильника (копія зазначеного паспорту долучена до матеріалів справи), жодним чином не підтверджує протиправність дій позивача, оскільки наявність впливу магнітного поля на лічильник не свідчить про втручання в даному випадку у роботу приладу обліку. ОСОБА_2 того, Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт втручання Позивача у роботу приладу обліку, як і не зазначено в акті про порушення, які саме дії споживача призвели до появи помилки Еrrоr rаdіo.

Крім того, суд зазначає, що вартість недоврахованої електричної енергії визначена комісією на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 Методики за період з дати технічної перевірки до часу виявлення порушення.

Поряд з цим, відповідно до п.6.41 ОСОБА_3, вакті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, уповноважені представники електропостачальника при визначенні в акті даних мають виходити з принципів необхідності та достатності.

За приписами п.2.5 Методики, він застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Як зазначалося вище порушення ПКЕЕ зафіксовано електронним лічильником типу НІК 2330 АРК1 1100 МС з вбудованим багаторазовим індикатором впливу електромагнітного поля.

Відтак, у даному випадку, розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики, яким унормовано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійною (змінною) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.2 ОСОБА_3 улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).

За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, відповідач, всупереч п. 2.6 Методики, визначив обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 280 кВт.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Вирішуючи справу по суті спору судом враховано, що частиною національного законодавства України є Конвенція про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, ратифікована Верховною Радою України 17.07.97. Юрисдикція Європейського суду з прав людини є обов'язковою в усіх питаннях, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції.

Стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді цивільного позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Приписами статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією відповідачем не зафіксовано факт пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Наразі, складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування відповідачем до позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_3 користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ є необґрунтованим.

Аналіз вимог статей ГПК України (наведених вище у тексті цього рішення) та наявні матеріали справи у їх сукупності надають суду підстави для висновку про те, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії, оформлене протоколом від 28.09.17, є неправомірним.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ ФАКТОР НАФТОГАЗ до ПуАТ Запоріжжяобленерго про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.17 підлягають задоволенню.

Доводи відповідача суд визнав хибними та такими що не відповідають дійсним обставинам справи.

Під час нового розгляду справи судом враховано положення частин 1, 2 ст. 316 ГПК України стосовно того, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. А також те, що постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача, оскільки спір доведено до суду з його вини.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 42, 46, 73, 74, 76-80, 86, 129, 177-182, 185, 194, 195, 201, 208, 210, 216-218, 220, 222, 236, 237, 238, 240, 316 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) по відношенню до товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (03039, м. Київ, вул. Голосіївська, буд. 7, корп. 1, ) оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією від 28.09.17 з розгляду акту про порушення № 000016 від 16.08.17.

Стягнути з публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю ФАКТОР НАФТОГАЗ (03039, м. Київ, вул. Голосіївська, буд. 7, корп. 1, ) 1 600 (одну тисячу шістсот) грн. 00 коп. судового збору. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України.

Повний текст рішення складено 11.03.19.

Суддя В.Л. Корсун