ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2019 р. Справа№ 920/634/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

Секретар судового засідання Камінська Т.О.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 13.03.2019

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон"

на рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 (повне рішення складено 01.11.2018) та додаткове рішення від 02.11.2018

у справі № 920/634/16 (суддя Спиридонова Н.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", на захист прав якого звертається Громадська спілка "Український музичний альянс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон"

про стягнення 97440,00 грн. на підставі статтей 40, 50, 52 Закону України про авторське право і суміжні права", статті 15,16, 426, 432, 452, 454

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Сумської звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", на захист прав якого звертається Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", в якій просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю 97 440,00 грн. компенсації за порушення суміжного права позивача на підставі статтей 40, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", статті 15, 16. 426, 432, 452, 454 Цивільного кодексу України, та просив суд судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 15.08.2017 у справі № 920/634/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 у справі № 920/634/16 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення господарського суду Сумської області від 15.08.2017 у справі № 920/634/16 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 920/634/16 касаційну скаргу Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" задоволено частково, рішення Господарського суду Сумської області від 15.08.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.10.2017 у справі № 920/634/16 скасовано, а зазначену справу передано на новий розгляд до Господарського суду Сумської області.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 Позовні вимоги задовольнити частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" 48720,00 грн. компенсації за порушення суміжного права, 19818,00 грн. витрат на оплату вартості експертизи та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 730,80 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 4872,00 грн.

Крім того, додатковим рішенням Господарського суду Сумської області від 02.11.2018 присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2750,00 грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 803,88 грн. та витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 876,96 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додатковим рішенням від 02.11.2018 у справі №920/634/16, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі № 920/643/16 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2018 справу № 920/634/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Доманська М.Л., Верховець А.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" у визначеному складі та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 клопотання ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено та призначено справу № 920/634/16 до розгляду в режимі відео конференції.

07.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Громадської спілки «Український музичний альянс» надійшло клопотання про заміну учасника справи правонаступником.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 відкладено розгляд апеляційної скарги та зобов'язано позивача надати в наступне судове засідання оригінали правовстановлюючих документів та належним чином завірені копії для залучення до матеріалів справи.

Крім того, 11.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Громадської спілки «Український музичний альянс» надійшло клопотання про заміну учасника справи правонаступником.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 здійснено заміну Обєднання підприємств «Український музичний альянс» на правонаступника Громадську спілку «Український музичний альянс».

20.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника Громадської спілки «Український музичний альянс» надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи документів, яке колегія суддів оглянула та долучила до матеріалів справи.

Крім того, 20.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від представника громадської спілки «Український музичний альянс» надійшли письмові пояснення в яких спілка заперечувала проти доводі апеляційної сарги.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/521/19 від 20.02.2019 у зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 920/634/16.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2019 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Остапенко О.М., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» на рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 у справі №920/634/16 прийнято до провадження у визначеному складі та призначено апеляційну скаргу до розгляду.

13.03.2019 в судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» надав пояснення по суті спору, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон», просив скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі №920/634/16 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

13.03.2019 в судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Комп Мюзік» надав пояснення по суті спору, заперечував проти доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» з мотивів викладених у відзиві та просив залишити судове рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі №920/634/16 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір та договір розповсюдження на території України.

Згідно із умовами договору він починає свою дію з 01.01.2014 (дата початку) та продовжує її на період трьох років, якщо його дію не буде припинено раніше повністю або частково Universal.

Підпунктом "е" пункту 3.1 даного договору передбачено, що згідно з умовами цього договору правами та/або обов'язками, які Universal та або/його афіліати мають на момент дії даного договору, Universal за даним договором передає ліцензіату тільки на строк та на територію на умовах, затверджених Universal, виключне право: надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації фонограм та музичних відео та збирати від організації колективного управління, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, на території України та за обов'язкової умови, що "реєстрація збирати будь - який такий дохід зроблена від імені Universal та/або будь - якої іншої третьої особи, назва якої повідомлятиметься Universal ліцензіату час від часу, що виникає в результаті такого використання фонограм на території України". Якщо це не заборонено законами або підзаконними нормативними актами, ліцензіат має право збирати будь - який дохід, що виник у відношенні до публічного виконання до дати початку, але досі не був виплачений Universal або афіліатам. Якщо ліцензіат бажає збирати будь - який дохід від публічного виконання від будь - якої особи, що не є місцевою організацією колективного управління, включаючи мовників або кабельних операторів, ліцензіат повинен отримати письмовий дозвіл Universal.

Таким чином, позивач у встановленому законом порядку набув суміжні права в тому числі на музичні твори (фонограми): "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

20.05.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (правовласник) та Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" укладено договір № 01-20/05/05, за яким правовласником за договором є фізична чи юридична особа, якій належать або передані у встановленому законодавством порядку майнові права на об'єкти суміжних прав. Об'єднання є організацією колективного управління суміжними правами, що створена та діє на підставі свідоцтва про облік організації колективного управління від 22.08.2003 № 4/2003, виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією від 07.10.2003 № 2.

Згідно із пунктом 1.1 договору № 01-20/05/05 правовласник надає у користування Об'єднанню підприємств "Український музичний альянс" невиключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50 % та долю виконавця 50 %, під час використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв'язку, у тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення чи радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає Об'єднанню підприємств "Український музичний альянс" прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

Відповідно до пункту 1.2 договору № 01-20/05/05 за умови повного виконання правовласником умов цього договору Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" зобов'язується у повній відповідності до цього договору та законодавства України здійснювати збір та розподілення винагороди (роялті) за використання третіми особами об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника та виплачувати правовласнику належну останньому винагороду (роялті).

На підставі отриманих від правовласника повноважень та з метою забезпечення його прав Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" укладає з користувачами (платниками) угоди на збір та виплату винагороди (роялті) за використання об'єктів суміжних прав з каталогу правовласника.

Пунктом 7.1 договору № 01-20/05/05 визначено, що договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє протягом невизначеного строку до повного виконання зобов'язань сторін.

05.01.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" та Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" підписали додаток до договору від 20.05.2005 № 01-20/05/05, відповідно до якого правовласнику належать у тому числі такі фонограми, майнові права на які передано в колективне управління Об'єднанню підприємств "Український музичний альянс": "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Згідно із статтею 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ліцензії Національної ради з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 00656-м відповідач є організацією мовлення, зокрема, вид мовлення: ефірне (радіомовлення); вихідні дані (логотип, позивні, емблема тощо): Діва-радіо.

15.01.2015 Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" було здійснено моніторинг фонограм, що публічно сповіщувалися відповідачем, та встановлено факт сповіщення таких фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy; "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend; "Stars" у виконанні Cheryl; "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer. проте позивач не надавав відповідачу права на публічне сповіщення вказаних фонограм, останнє здійснено відповідачем без дозволу й без виплати винагороди позивачу.

На підтвердження публічного сповіщення зазначених фонограм Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" надано акт проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-радіо" Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" від 15.01.2015 № 58, складений директором та юристом фонограм Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", та додаток до акта: компакт-диск із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-радіо" зробленого з 15 січня 2015 року 23:00 по 16 січня 2015 року 03:01.

25.07.2016 Ухвалою Господарського суду Сумської області у справі № 920/634/16 призначено судову експертизу компакт-диску із звукозаписом публічного сповіщення передач "Діва-Радіо", проведення якої доручено атестованим судовим експертам Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса.

На вирішення експерту було поставлено такі питання (з урахуванням ухвали господарського суду Сумської області від 29.08.2016, якою уточнено друге питання):

1) Чи містить компакт-диск, що є додатком до акту № 58 проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія "Відікон" (т. 1 а.с. 74) записи наступних фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer;

2) Чи є автентичними (справжніми, дійсними, що походять з першоджерела, відповідають оригіналові) фонограми: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer зі звукозапису на диску, який знаходиться в матеріалах справи (т. 1 а.с. 74) фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, правами на які володіє позивач згідно Ліцензійної угоди, укладеної 27.03.2014 року, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" і UMG Recordings Services Inc. (Universal Music Group) (т. 1 а.с. 16-72)?;

3) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис безпосередньо і безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" на наданий диск починаючи з 23 год. 00 хв. 15.01.2015 та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16.01.2015 за київським часом?;

4) Чи здійснювався досліджуваний звукозапис на наданий диск з будь - якого іншого носія?;

5) Чи піддавався досліджуваний звукозапис додатковій обробці (монтажу, накладенням фонограми, тощо) перед здійсненням його запису на наданий диск?;

6) За допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис?

Зі змісту висновка комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 15.05.2017 № 8253/10198, вбачається, що:

1) На фонограмі № 1 (аудіофайл "ефір діва радіо 15.01.2015.wma", зафіксований в області даних лазерного диску "Verbatim" CD-R № N124S107D8163332A1) 1 в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм, наданих для порівняльного дослідження (тривалість яких незначно відрізняється від тривалості звучання фонограм, наданих для порівняльного дослідження);

2) На фонограмі № 1 (аудіофайл "ефір діва радіо 15.01.2015.wma", зафіксований в області даних лазерного диску "Verbatim" CD-R № N124S107D8163332A1) (т. 1 а.с. 74) в районі часових позначок, зазначених у таблиці 1, виявлені звукозаписи фонограм "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer, які є автентичними, тобто походять з оригіналів - фонограмам "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer (наданим на лазерному диску "Verbatim" CD-R № N115TF02D8222319F1 у якості порівняльних зразків), правами на які володіє позивач згідно з Ліцензійною угодою, укладеною 27.03.2014 між Компанією UMG RECORDINGS SERVICES INC та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (т. 1 а.с. 16-72);

3-4) Аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру. На фонограмі №1 зафіксовано запис музично-речових композицій (творів), які відтворюються послідовно одна за одною, між якими містяться музично-текстові "заставки" "Діва-Радіо", випуск новин, тощо. Місцями завершення однієї музично-речової композиції (твору) та початок наступної - "зміксовані" та відтворюються одночасно (протягом декількох часток секунд). Ознак звукового середовища, які б могли свідчити про те, що фонограму № 1 було записано шляхом перезапису з одного пристрою з іншої раніш підготовленої фонограми через відтворення запису за допомогою динаміку чи іншого пристрою - не виявлено.

Визначити у категоричній формі, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Відікон" 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 3 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом, або з будь-якого іншого носія - не представилось можливим з причин наведених у дослідженні;

5) В районі часових позначок "00:04:37" - "00:04:40" міститься ділянка з відсутністю звукових сигналів та спектру. В районі часових позначок "00:59:53" - "01:00:25", "01:03:53" - "01:04:00", "02:28:27" - "02:28:35", "02:41:35" - "02:41:38" містяться ділянки уповільненого напису. В районі часових позначок "00:17:12", "00:17:31", "00:33:44", "00:59:51", "01:13:36" та "01:14:02" містяться ділянки стрибкоподібного "порушення" мелодії. Визначити експертним шляхом природу походження виявлених ознак з технічної точки зору не представляється можливим у зв'язку з тим, що запис є копією та виявлені ознаки могли утворитися з низки причин. Інших ознак, характерних для електронного монтажу запису звуку - не виявлено.

Визначити у категоричній формі чи піддавалась змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1 не представляється можливим у зв'язку з наявністю виявлених ознак та тим, що вона є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки;

6) Визначити, за допомогою яких технічних засобів здійснено досліджуваний звукозапис не представляється можливим через відсутність у характеристиках аудіо файлу жодної ідентифікаційної ознаки конкретної апаратури та у зв'язку з тим, що фонограма № 1 є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки.

У дослідженні експертом зазначено про неможливість проведення порівняльного дослідження з метою визначення відповідності досліджуваної фонограми ефіру радіостанції "Діва-радіо" за той період, щодо якого поставлено питання, у зв'язку з ненаданням звукозапису прямого ефіру.

Крім того, зі змісту висновка експерта вбачається, що встановити, чи здійснювався досліджуваний запис безпосередньо та безперервно з ефіру/прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" ТОВ "Телерадіокомпанією "Відікон" 23 год. 00 хв. 15 січня 2015 року та закінчуючи 03 год. 01 хв. 16 січня 2015 року за київським часом не вдалося за можливе, у тому числі через відсутність звукозапису прямого ефіру. Так само неможливо встановити у категоричній формі, чи піддавалася змінам, монтажу, додатковій обробці тощо фонограма № 1, у тому числі тому, що остання є копією, записаною за допомогою комп'ютерної техніки, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Відповідно до акту моніторингу № 58 всі записи здійснювалися шляхом фіксації публічного сповіщення передач "Діва-радіо" ТОВ "Телерадіокомпанією "Відікон". Запис передач радіостанції "Діва-радіо" був зроблений з прямого ефіру радіостанції "Діва-радіо" на сайті http://vidikon.sumy.ua/page-diva-radio/ в мережі Інтернет.

З наявної в матеріалах справи претензії вбачається, що позивач звертався до відповідача з вимогою щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм від 19.02.2015 № 3184.

Проте, оскільки вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами 14-денного строку, визначеного статтею 48 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" для збереження запису. Тим самим відповідач позбавлений можливості надати звукозапис ефіру радіостанції "Діва-радіо" за 15 січня 2015 року.

Крім того, станом на дату звернення позивача з позовом до суду сплинув також річний строк зберігання журналу обліку передач, визначений статтею 48 Закону України "Про телебачення та радіомовлення".

Відповідно до частини 7 статті 11 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення та радіомовлення" обов'язок здійснювати моніторинг телерадіопрограм покладено на представника Національної ради. Отже, чинним законодавством визначено орган, уповноважений здійснювати моніторинг телерадіомовлення. Організації колективного управління суміжними правами такими повноваженнями не наділені.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав.

Згідно із пунктом "б" статті 449 Цивільного кодексу України, фонограми є об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

Пунктом 7 постанови Верховного Суду України № 5 від 06 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права суміжних прав» визначено:

«У справах про захист авторського права і (або) суміжних прав позивачами є автори творів, їх спадкоємці та особи, які набули права на твори відповідно де договору чи закону (суб'єкти авторського права); виконавці творів, їх спадкоємці та особи, які набули суміжні права відповідно до договору чи закону щодо виконань, виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники (суб'єкти суміжних прав); інші заінтересовані особи мають право в разі смерті автора та за відсутності уповноваженої ним особи звернутися до суду з позовом про охорону недоторканності твору (частина друга статті 439 Цивільного кодексу України). Відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права», суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Відповідно до підпункту "г" частини 1 статті 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 Цивільного процесуального кодексу України, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства. При цьому відповідно до статті 16 Цивільного процесуального кодексу України, не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства.

Документами, які підтверджують право організації на звернення до суду за захистом авторського і (або) суміжних прав, є: свідоцтво про облік організації колективного управління; Статут; договір із суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав на управління майновими правами на колективній основі; у певних випадках - договір з аналогічними іноземними організаціями, що управляють такими ж правами, чи довіреність".

Відповідно до Ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР № 0602-м Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» є телерадіомовником. Зазначені відомості є загальнодоступними та публікуються на офіційній веб-сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення - www.nrada.gov.ua.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", мовником (теле- чи радіо) є суб'єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

За даними Державного реєстру телерадіоорганізацій відповідач розповсюджує як телевізійні програми, так і радіопрограми як "Діва-радіо".

15.01.2015 року Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" на виконання частини 2 статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" було здійснено моніторинг фонограм, що публічно сповіщувались ТОВ «Телерадіокомпанією «Відікон». Таким чином, було зафіксовано публічне сповіщення відповідачем наступних фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Факт публічного сповіщення відповідачем зазначених фонограм підтверджується актом проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія "Відікон", складеним 15.01.2015 року, а також звукозаписом публічного сповіщення відповідачем даних фонограм.

Відповідно до частини 2 статті 154 Господарського кодексу України до відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами.

Статтею 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим Законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається Цивільним кодексом України та іншим Законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до частини 1 статті 452 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є:

1) право на використання об'єкта суміжних прав;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав;

3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною 2 статті 452 Цивільного кодексу України, майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно із статтею 454 Цивільного кодексу України, використанням фонограми, відеограми є:

1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;

2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

Використанням фонограми, відеограми є також інші дії, встановлені законом.

Статтею 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" існує такий вид використання фонограм як її публічне сповіщення в ефір та по проводах (через кабель).

Згідно із ліцензією Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00656-м, ТОВ «Телерадіокомпанія «Відікон» здійснює радіомовлення з позивними "Діва-радіо" у розважальному форматі, тобто безпосередньо використовує у власному ефірі фонограми та музичні виконання; відповідач не надав суду пояснень щодо формування власного музичного ефіру та яким чином ним здійснюються заходи із дотримання майнових прав суб'єктів суміжних прав, а також відповідачем не надано суду обов'язкового договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм та зафіксованих у них виконань.

Що стосується висновків судової експертизи слід відзначити, що на час коли було зафіксовано публічне сповіщення фонограм "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer технічних зауважень у судового експерта не виникало, експертом вказано, що не виявлено ознак електронного монтажу звуку, а також судовою експертизою встановлено, що аудитивно запис сприймається як запис радіоефіру, тобто відсутні ділянки, які можливо були використані з інших джерел. На протязі усього запису, кілька хвилин містяться позивні "Діва-радіо", що також унеможливлює поєднання фонограм з ефіру інших радіостанцій.

Пунктом 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено юридичні факти, які кожна із сторін має доводити при розгляді справи при захисті суміжних прав.

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України для стягнення з відповідача компенсації позивач повинен довести суду належність йому суміжних прав, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем. Відповідач, у свою чергу, має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним об'єкту суміжних прав, в іншому разі фізична особа, або юридична особа визнається порушником суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені Цивільним кодексом України і Законом України "Про авторське право і суміжні права". Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди.

Факт публічного сповіщення відповідачем у радіоефірі "Діва-радіо" наступних фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimerактом підтверджується актом проведення моніторингу публічного сповіщення музичних творів, виконань і фонограм в межах передач "Діва-радіо" ТОВ "Телерадіокомпанія "Відікон" № 58, складеним 15.01.2015 року, а також звукозаписом публічного сповіщення відповідачем даних фонограм.

З огляду на викладене вбачається, що оскільки позивач не надавав відповідачу право на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу, здійснивши публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу й без виплати винагороди позивачу, відповідач порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, яке на території України належить позивачу.

Оскільки, відповідач не надав суду першої інстанції належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів, у розумінні статтей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, виплати позивачеві винагороди (роялті) за публічне сповіщення вищезазначених музичних виконань та дотримання вимог статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зазначені дії відповідача підпадають під визначення статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Підпунктом "а" частини першої статті 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права" визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону України "Про авторське право та суміжні права", та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права", з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права" обмежень майнових прав.

Відповідно до частини 1 статті 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права", за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Згідно із статтею 431 Цивільного кодексу України Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором.

Пунктом 5 частини 2 статті 432 Цивільного кодексу України визначено, що суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

Відповідно до пункту "г" частини 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права", суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Згідно із пунктом "г" частини 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Частиною 1 статті 1113 Цивільного кодексу України визначено, що за договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах.

Майнові права виробників фонограм і виробників відеограм можуть передаватися (відчужуватися) іншим особам на підставі договору, в якому визначаються спосіб використання фонограми (відеограми), розмір і порядок виплати винагороди, строк дії договору, строк використання фонограми (відеограми), територія, на яку розповсюджуються передані права, тощо. Визначені договором ставки винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України (абзац перший частини другої статті 40 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Згідно із правовою позицією, викладеною у пунктах 51.2, 51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Відповідно до правової позиції, викладеної у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", при вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об'єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. При цьому слід враховувати загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема справедливість, добросовісність та розумність. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації повинні бути наведені в судовому рішенні.

Таким чином, здійснивши публічне сповіщення фонограм позивача без дозволу й без виплати винагороди позивачу (одне триваюче порушення), відповідач порушив майнове суміжне право позивача на публічне сповіщення фонограм, майнові суміжні права на які на території України належать позивачу.

Як вже зазначалося, в матеріалах справи міститься претензія позивача, адресована відповідачу щодо виплати компенсації за публічне сповіщення спірних фонограм від 19.02.2015 № 3184.

Проте, вказана претензія направлена позивачем відповідачу поза межами 14-денного строку, визначеного статтею 48 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" для збереження запису.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача компенсації в розмірі 10 мінімальних заробітних плат за публічне сповіщення у радіоефірі "Діва-радіо" наступних фонограм: "The Kids Aren't Alright" у виконанні Fall out boy, "Earned It (Fifty Shades Of Gray Soundtrack)" у виконанні The Weekend, "Stars" у виконанні Cheryl, "Beautiful love" у виконанні Angelika Dusk, Jonny Lattimer.

Згідно із статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2014 рік" визначено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі з 1 січня 2014 року - 1218,00 грн.

Таким чином позовні вимоги задовольняються частково, шляхом стягнення з відповідача компенсації в розмірі 48720,00 грн. про що вірно вказав суд першої інстанції.

Частиною 3 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Крім того, оскільки при розгляді даної справи було підтверджено факт порушення відповідачем виключних майнових суміжних прав позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для накладення на відповідача штрафу в сумі 4872,00 грн. (10 % від суми компенсації, присудженої до стягнення), який підлягає стягненню в доход Державного бюджету України.

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із частиною 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Що стосується розподілу судових витрат слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.07.2018 представник позивача подав до суду клопотання (вх. № 1541к від 16.07.2018) про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу, в якому просить суд включити до складу судових витрат витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5500,00 грн.

Згідно із статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, який укладено між Адвокатським бюро "Гур'єв і партнери" та Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс", обсяг, спосіб надання та вид професійної правничої допомоги (юридичних послуг), яка надається позивачу визначається Адвокатським бюро на основі письмового звернення представника позивача з конкретним дорученням. Прийняття доручення оформлюється додатковою угодою до цього договору, в якій зазначається вид правничої допомоги, орієнтовні строки її виконання, розмір гонорару (винагороди), фактичних витрат, а також порядок їх сплати.

Пунктами 10.1, 10.2, 10.3, 10.5 і 10.6 вищевказаного договору визначено, що орієнтовний розрахунок гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами, у порядку передбаченому пунктом 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, остаточний розмір гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами шляхом підписання акту. Під час розрахунку вартості надання професійної правничої допомоги враховуються час витрачений Адвокатським бюро, а також обсяг та складність наданих послуг. Договір (додаткові угоди) та акти є підставою для здійснення розрахунків. За бажанням представника позивача йому може бути наданий окремий рахунок-фактура. Акт є документом, що засвідчує належне та своєчасне виконання сторонами умов договору.

Згідно із статтею 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина четверта статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п'ята статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України). Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача (пункт 2 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із частиною п'ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Частиною восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, оскільки представником позивача не подано суду актів приймання виконаних робіт.

Частиною шостою статті 130 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у випадках, встановлених частинами третьою - п'ятою цієї статті, суд може вирішити питання про розподіл судових витрат протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду, рішення про задоволення позову у зв'язку з його визнанням, за умови дотримання відповідною стороною вимог частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 22.10.2018 до закінчення судових дебатів у даній справі представник позивача зробив заяву про те, що документи та відповідне клопотання щодо розподілу судових витрат буде подано ним до суду протягом п'яти днів після ухвалення рішення у даній справі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у разі подання ним відповідного клопотання щодо розподілу судових витрат та доказів на обґрунтування зазначеного клопотання, з дотриманням вимог частини восьмої стаття 129 Господарського процесуального кодексу, судом буде винесено з цього приводу додаткове рішення у відповідності до статті 244 Господарського процесуального кодексу України.

Виходячи з фактичних обставин даної справи, враховуючи, що спір між сторонами виник в результаті неправомірних дій відповідача, відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір в сумі 730,80 грн. пропорційно розміру задоволених позовних вимог та витрати позивача на оплату вартості експертизи в сумі 19818,00 грн. покладаються на відповідача, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Разом з тим, що стосується додаткового рішення слід зазначити наступне, під час розгляду господарським судом даної справи 22.10.2018 представник позивача 05.07.2018 подав до суду клопотання (вх. № 1541к від 16.07.2018) про включення до складу судових витрат на професійну правничу допомогу, в якому просить суд включити до складу судових витрат витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5500,00 грн., проте представником позивача не надано суду актів приймання виконаних робіт.

Судом першої інстанції у рішенні від 22.10.2018 у справі № 920/634/16 було роз'яснено представнику позивача, що у разі подання ним відповідного клопотання щодо розподілу судових витрат та доказів на обґрунтування зазначеного клопотання, з дотриманням вимог частини восьмої стаття 129 Господарського процесуального кодексу, судом буде винесено з цього приводу додаткове рішення у відповідності до статті 244 Господарського процесуального кодексу України.

26.10.2018 від представника позивача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи № 920/634/16 документів б/н від 23.10.2018 (вх. № 7832 від 26.10.2018), в якому представник позивача просив суд долучити до матеріалів даної справи документи, що підтверджують факт надання професійної правничої допомоги за договором № 01/02/18 від 01.02.2018 та додатковою угодою № 3 від 14.06.2018, а саме: копію акту прийому-передачі наданих послу № 3 від 23.10.20018.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, який укладено між Адвокатським бюро "Гур'єв і партнери" та Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс", обсяг, спосіб надання та вид професійної правничої допомоги (юридичних послуг), яка надається позивачу визначається Адвокатським бюро на основі письмового звернення представника позивача з конкретним дорученням. Прийняття доручення оформлюється додатковою угодою до цього договору, в якій зазначається вид правничої допомоги, орієнтовні строки її виконання, розмір гонорару (винагороди), фактичних витрат, а також порядок їх сплати.

Пунктами 10.1, 10.2, 10.3, 10.5 і 10.6 вищезазначеного договору встановлено, що орієнтовний розрахунок гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами, у порядку передбаченому пунктом 2.4 договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, остаточний розмір гонорару (винагороди) за надання професійної правничої допомоги та порядок його сплати визначається сторонами шляхом підписання акту. Під час розрахунку вартості надання професійної правничої допомоги враховуються час витрачений Адвокатським бюро, а також обсяг та складність наданих послуг. Договір (додаткові угоди) та акти є підставою для здійснення розрахунків. За бажанням представника позивача йому може бути наданий окремий рахунок-фактура. Акт є документом, що засвідчує належне та своєчасне виконання сторонами умов договору.

В обґрунтування вказаної вище вимоги, позивачем долучено копії: договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, копію додаткової угоди № 3 від 14.06.2018 до договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02-18 від 01.02.2018, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ХВ № 000355 від 18.01.2017, копію платіжного доручення № 747 від 21.06.2018 на суму 5500,00 грн., копію довіреності б/н від 23.01.2018 та копію акту прийому-передачі наданих послу № 3 від 23.10.20018.

Відповідно до статті 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно із статтею 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина друга статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною п'ятою статті 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України). Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 3 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини п'ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За приписами частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Позивач просив суд стягнути з відповідача 5500,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

Розподіл судом інших, крім судового збору, судових витрат здійснюється за загальними правилами частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України

Згідно із статтею 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

Оскільки рішенням Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 не вирішено повністю питання щодо розподілу судових витрат зі справи, а також надання суду першої інстанції представником позивача на підтвердження факту понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, у розумінні вимог статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо ухвалення додаткового рішення у даній справі, яким присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2 750,00 грн., а також витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 803,88 грн. та витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги в сумі 876,96 грн. пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Доводи, які наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» на рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі № 920/634/16 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі № 920/634/16 підлягає залишенню без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Відікон» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 22.10.2018 та додаткове рішення від 02.11.2018 у справі № 920/634/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 920/634/16 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 20.03.2019.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді О.М. Остапенко

М.Л. Доманська