ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2019 р. Справа№ 910/9741/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Доманської М.Л.

Грека Б.М.

Секретар судового засідання: Камінська Т.О.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 14.03.2019.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_2

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018р.

у справі № 910/9741/13 (суддя Баранова Д.О.)

за заявою ОСОБА_2

до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія"

про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 395 593,11 грн.

в межах справи № 910/9741/13

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Залар"

до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/9741/13 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Залар" про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на стадії процедури санації, введеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2016.

16.05.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла заява ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 317 449, 72 грн.

Подана заява мотивована тим, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 2-545/2010 частково задоволено позов ОСОБА_2 до Державного підприємства Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" (на даний час - Державне підприємство "Українська авіаційна транспортна компанія"), 3-я особа: Президент Державного підприємства Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" Попов В.І. про зобов'язання видати трудову книжку, стягнення доплати до заробітної плати, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2017 відмовлено ОСОБА_2 в задоволенні заяви про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 317 449, 72 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2017 скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.05.2017 та частково задоволено заяву ОСОБА_2, стягнуто з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь заявника 302 449, 72 грн. середнього заробітку за період з 20.07.2013 по 15.05.2017, у задоволенні решти вимог заяви відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 касаційну скаргу Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" задоволено часткового, постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2017 та ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.05.2017 скасовано, матеріали справи за заявою ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 317 449, 72 грн. в межах розгляду справи № 910/9741/13 про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 прийнято відмову ОСОБА_2 в частині вимог про зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки.

Закрито провадження у справі за заявою ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" в частині зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки в межах справи № 910/9741/13 про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія".

Заяву ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 395 593, 11 грн. в межах справи № 910/9741/13 про банкрутство Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24 044,12 грн.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 та винести постанову, якою стягнути з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з затримкою видачі трудової книжки з вини власника за період з 20.07.2013 по 11.05.2018 в сумі 380 593,11 грн. Стягнути з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 15 000,00 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 було залишено без руху.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/9741/13 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Актом прийняття-передачі додаткових документів до апеляційної скарги від 08.10.2018 до Північного апеляційного господарського суду передано клопотання про долучення доказу сплати судового збору в сумі 8 900,85 грн., квитанція №1 від 03.10.2018.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу господарського суду м.Києва від 01.08.2018р. у справі №910/9741/13 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Пантелієнка В.О., суддів: Доманської М.Л., Верховця А.А.

25.10.2018р. суддя Пантелієнко В.О. подав заяву про самовідвід у справі №910/9741/13, яку мотивував наявністю обставин, які виключають можливість його участі у розгляді даної справи з огляду на наступне.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 №910/9741/13 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Пантелієнка В.О. про самовідвід у справі № 910/9741/13 задоволено.

У відповідності до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 26.10.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Остапенко О.М., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/9741/13 відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду.

20.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2, в якому підприємство заперечувало проти доводів апеляційної скарги, просило апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/9741/13 залишити без задоволення, ухвалу господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 залишити без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 18.12.2018 об 09 год. 30 хв., запропоновано ОСОБА_2 надати суду до 18.12.2018 письмові пояснення на питання які викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2018, а саме: 1) Питання повідомлення роботодавцем ОСОБА_2 у 2008 році про готовність видати йому трудову книжку; 2) Питання причин неявки ОСОБА_2 у 2008 році з метою отримання трудової книжки; 3) Питання причин відсутності трудової книжки у володінні підприємства-роботодавця; 4) Питання причин невидачі підприємством-роботодавцем дублікату трудової книжки ОСОБА_2; 5) Питання середньодобового заробітку ОСОБА_2 під час роботи у ДП "Українська авіаційна транспортна компанія"; 6) Питання періоду роботи ОСОБА_2 у ТОВ "Рейдер" та розміру доходу, що його він отримує/отримував там у якості заробітної плати; 7) Питання періоду роботи ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою та отриманого останнім доходу.

Запропоновано Державному підприємству "Українська авіаційна транспортна компанія" надати суду до 18.12.2018 письмові пояснення на питання які викладені в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2018, а саме: 1) Питання повідомлення роботодавцем ОСОБА_2 у 2008 році про готовність видати йому трудову книжку; 2) Питання причин неявки ОСОБА_2 у 2008 році з метою отримання трудової книжки; 3) Питання причин відсутності трудової книжки у володінні підприємства-роботодавця; 4) Питання причин невидачі підприємством-роботодавцем дублікату трудової книжки ОСОБА_2; 5) Питання середньодобового заробітку ОСОБА_2 під час роботи у ДП "Українська авіаційна транспортна компанія"; 6) Питання періоду роботи ОСОБА_2 у ТОВ "Рейдер" та розміру доходу, що його він отримує/отримував там у якості заробітної плати; 7) Питання періоду роботи ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою та отриманого останнім доходу.

17.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» надійшли додаткові пояснення на заяву ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у справі №910/9741/13, в яких підприємство заперечувало проти доводі апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 оголошено перерву в судовому засіданні до 15.01.2019 об 09 год. 30 хв. Запропоновано ОСОБА_2 ознайомитися із додатковими поясненнями Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" від 17.12.2018 та надати суду до 15.01.2019 письмові заперечення та/або письмові пояснення на додаткові пояснення Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" від 17.12.2018.

15.01.2019 суддею Остапенко О.М. заявлено самовідвід у справі № 910/9741/13, який мотивований наявністю обставин, які виключають можливість участі вказаної судді у розгляді даної справи та є підставою самовідводу з огляду на наступне.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 15.11.2016 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.07.2014 та ухвалу попереднього засідання Господарського суду міста Києва від 17.04.2014 у справі № 910/9741/13 в частині розгляду вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Едвайс" до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" скасовано, передано справу в цій частині на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 заяву судді Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. про самовідвід у справі № 910/9741/13 задоволено, справу № 910/9741/13 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/265/19 від 18.01.2019 у зв'язку з задоволенням заяви судді Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. заяви про самовідвід, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9741/13.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2019 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Доманська М.Л., Грек Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 апеляційну скаргу ОСОБА_2 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Доманської М.Л., Грек Б.М. та призначено справу до розгляду.

В судовому засіданні 14.03.2019 ОСОБА_2 надав пояснення по суті спору, підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_2, ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 по справі № 910/9741/13 скасувати та винести нову постанову, якою стягнути з Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку з затримкою видачі трудової книжки з вини власника за період з 20.07.2013 по 11.05.2018 в сумі 380593,11 грн., стягнути з Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 15 000,00 грн.

В судовому засіданні 14.03.2019 представники Державного підприємства «Українська авіаційна транспортна компанія» надали пояснення по суті спору, заперечували проти доводів апеляційної скарги з мотивів викладених у відзиві та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 по справі № 910/9741/13 залишити без змін.

Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Пунктом 8 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого господарським судам підвідомчі, зокрема, справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України;

Заявник зазначає, що у зв'язку з тим, що на даний час трудова книжка боржником не видана, ним здійснено нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з урахуванням поданої заяви про збільшення позовних вимог) за весь час затримки видачі трудової книжки в період з 20.07.2013 по 11.05.2018 на загальну суму 380 593, 11грн., крім того, заявник також просив суд стягнути з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" моральну шкоду в розмірі 15 000, 00 грн.

04.11.2008 ОСОБА_2 звернувся до підприємства із заявою про його звільнення у зв'язку з перемогою в конкурсі на заміщення вакантної посади на іншому підприємстві. До зазначеної заяви було додано лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Фаворит", згідно якого ОСОБА_2 став переможцем в конкурсі.

Наказом № 560-п від 12.11.2008 ОСОБА_2 було звільнено з займаної посади віце-президента з економіки та фінансів з 12.11.2008 та прийнято рішення про проведення остаточного розрахунку з останнім.

Крім того, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що за результатами проведених інвентаризацій основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, а також інвентаризації документації підприємства (наказ № 07 від 25.09.2015 та наказ № 07 від 20.05.2016) встановлено, що на підприємстві відсутня кадрова документація ОСОБА_5 за період з 2008 по 2010 роки, у тому числі і трудова книжка.

Згідно із статтею 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Верховний Суд в своїй постанові від 13.02.2018, скасовуючи ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2017 у даній справі, вказав про те, що судами попередніх інстанцій не вирішено низку істотних питань, що їх належить вирішити у цій справі:

1) Питання повідомлення роботодавцем ОСОБА_2 у 2008 році про готовність видати йому трудову книжку;

2) Питання причин неявки ОСОБА_2 у 2008 році з метою отримання трудової

книжки;

3) Питання причин відсутності трудової книжки у володінні підприємства-роботодавця;

4) Питання причин невидачі підприємством-роботодавцем дублікату трудової книжки ОСОБА_2;

5) Питання середньодобового заробітку ОСОБА_2 під час роботи у Державному підприємстві "Українська авіаційна транспортна компанія".

6) Питання періоду роботи ОСОБА_2 у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рейдер» та розміру доходу, що його він отримує/отримував там у якості заробітної плати;

7) Питання періоду роботи ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності- фізичною особою та отриманого останнім доходу.

Частиною 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Стосовно причин неявки ОСОБА_2 у 2008 році з метою отримання трудової книжки, то як вбачається із поданої ОСОБА_2 заяви про збільшення позовних вимог, останній не був повідомлений про результати розгляду роботодавцем його численних заяв про звільнення у 2008 році та не повідомлявся взагалі, як про це вказує заявник про готовність видати йому трудову книжку.

Щодо питання причин відсутності трудової книжки у володінні підприємства- роботодавця, то як вбачається із поданих 18.04.2018 Державним підприємством "Українська авіаційна транспортна компанія" додаткових пояснень, згідно із актом приймання-передачі документів Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" від 05.10.2015 від попереднього керівника ОСОБА_6 новому в.о. Генерального директора підприємства ОСОБА_7 не передано трудової книжки ОСОБА_2 та за результатом проведених інвентаризацій основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, а також документації на підприємстві відсутня кадрова документація ОСОБА_2 за період з 2008 по 2010 роки, у тому числі і трудова книжка.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15.06.2010 у справі № 2-545/2010 задоволено частково позов ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" та зобов'язано Державне підприємство Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 належним чином оформлену трудову книжку, присуджено до стягнення з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" на користь ОСОБА_2, 11 705, 69 грн. за затримку видачі трудової книжки, 34 120, 70 грн. компенсації за невикористану відпустку, моральної шкоди 2 000 грн., в решті позову відмовлено.

Крім того, вказаним судовим рішенням встановлено, що позивачем не було вчинено жодних реальних дій, спрямованих на отримання трудової книжки, які б свідчили про те, що відповідач зволікав або ж перешкоджав позивачу у її отриманні.

Таким чином, оскільки повідомлення про необхідність отримання трудової книжки направлено ОСОБА_2 з порушенням строків, а саме, 29.12.2008, а отримано ним 03.01.2009, тому з підприємства підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.11.2008 по 03.01.2009. Розмір середньоденної заробітної плати судом першої інстанції, було взято із довідки наявної в матеріалах справи, зі змісту якої вбачається, що її розмір складає 316 грн. 37 коп.

Таким чином, в період з 12.11.2008 по 03.01.2009 37 робочих днів, до стягнення за час вимушеного прогулу підлягає 11 705 грн. 69 коп. (37 днів х 316 грн. 37 коп. = 11 705 грн. 69 коп.).

В ході судового розгляду, судом першої інстанції було встановлено, що трудову книжку позивач до моменту винесення рішення по даній справі не отримав, а тому вимога про зобов'язання видати належним чином оформлену трудову книжку також було задоволено.

17.04.2014 ухвалою попереднього засідання у справі № 910/9741/13 визнано вимоги ОСОБА_2 на суму 359 712, 69 гри., як середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки за період з 12.11.2008 по 19.07.2013.

Таким чином, кредиторські вимоги ОСОБА_2 на суму 359 712, 69 грн., з яких 36 120,70 грн. підтверджені рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 15.06.2010 у справі № 2-545/2010, виконавчим листом від 15.04.2011, а також постановою Шевченківського районного управління юстиції у місті Києві від 20.04.2011 про відкриття виконавчого провадження, а 323 591, 99 грн. сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.11.2008 по 19.07.2013, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Що стосується періоду роботи ОСОБА_2 у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Рейдер" та розміру доходу, що його він отримує/отримував там у якості заробітної плати а також періоду роботи ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою та отриманого останнім доходу, то у поданій заявником заяви про збільшення позовних вимог ОСОБА_2 вказує наступне, що згідно відомостей з витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що заявник є єдиним засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейдер" та є його керівником ще станом на 07.09.2005, тобто задовго до порушення трудових прав з боку Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія". Тобто, як про це вказує заявник, на будь яку "нову" роботу після звільнення з підприємства ОСОБА_2 не працевлаштовувався та не отримував заробітної плати за новим місцем роботи. Як про це стверджує заявник, на цій посаді він взагалі не отримував заробітної плати жодного разу, ні під час роботи в Державному підприємстві "Українська авіаційна транспортна компанія", ні після звільнення, оскільки сам був єдиним засновником свого ж підприємства.

Так, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, вбачається, що в такому статусі заявник знаходиться з 08.07.2002 і є самозайнятою особою, яка здійснює підприємницьку діяльність самостійно.

Так як про це вказує заявник, в жодному разі ніяк не пов'язано "з роботою ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою", тому що працювати суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою неможливо, оскільки фізична особа- підприємець є самозайнята особа, яка не отримує заробітної плати, а отримує дохід від здійснення нею підприємницької діяльності, а в разі, якщо такого доходу ця особа не отримує, то ніхто не гарантує їй виплату заробітної плати. Отже, діяльність ОСОБА_2 в якості фізичної особи-підприємця з 2002 року жодним чином неможливо пов'язувати з отриманням заробітної плати в якості найманого працівника і перебуванням в трудових стосунках з роботодавцем згідно вимог КЗпП.

Виходячи з предмету та підстав позовних вимог, з огляду на обставини, що входять до предмету доказування по справі, будь яких інших доказів, стосовно роботи ОСОБА_2 у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Рейдер" та розміру доходу, що його він отримує/отримував там у якості заробітної плати а також періоду роботи ОСОБА_2 суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою та отриманого останнім доходу, а ніж тих, що були викладені ОСОБА_2 в матеріалах справи не міститься.

Що стосується причин невидачі підприємством-роботодавцем дублікату трудової книжки ОСОБА_2, то як вбачається із наявного в матеріалах справи, листа за вих. № 388 від 10.10.2013 підприємство повідомило ОСОБА_2 про відсутність його трудової книжки, причини її відсутності із зазначенням наступного: "Також повідомляємо, що 13.12.2010 було призначено тимчасово виконуючого обов'язки президента Державного підприємства Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" ОСОБА_8 та проведена інвентаризація документів підприємства в ході якої виявлено відсутність кадрових документів за період 2008-2010 роки. У зв'язку з цим Генеральною прокуратурою України розслідується кримінальна справа щодо колишнього керівника Державного підприємства Міністерства оборони України "Українська авіаційна транспортна компанія" ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 357 КК України (викрадення, привласнення документів, штампів, печаток, що спричинило порушення роботи підприємства).

Крім того, зі змісту наявного листа вбачається, що ОСОБА_2 було повідомлено, що йому буде видано дублікат трудової книжки у відповідності до п. 5.2. р. 5 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 та зазначено, що для належного оформлення дублікату трудової книжки, відділу кадрів необхідні документи, що підтверджують його загальний трудовий стаж роботи до працевлаштування на підприємство, оскільки особова справа та особова картка також відсутні.

Із відмітки здійсненої ОСОБА_2 на вказаному листі, вбачається, що останній 05.11.2013 був ознайомлений із його змістом.

Згідно із частиною 1 статтті 47 Кодексу законів про працю України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Статтею 117 Кодексу законів про працю України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

В Рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 року № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв'язку з положеннями статтей 117, 2371 цього Кодексу роз'яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов'язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

З огляду на викладене вбачається, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, які належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.02.2015, про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 23.09.2014 у справі № 927/741/13.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю закріплено, поновлення на роботі, зміна формулювання причин звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року N 58 "Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників" затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників.

Пунктом 6.1 розділу 6 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників" закріплено, що якщо трудова книжка працівника загублена підприємством внаслідок стихійного лиха або з інших причин, то йому видається дублікат трудової книжки без стягнення її вартості.

Згідно із пунктом 6.2. вказаної Інструкції визначено, що трудові книжки та їх дублікати, що не були одержані працівниками при звільненні, зберігаються протягом двох років у відділі кадрів підприємства окремо від інших трудових книжок працівників, які перебувають на роботі. Після цього строку не затребувані трудові книжки (їх дублікати) зберігаються в архіві підприємства протягом 50 років, а по закінченні зазначеного строку їх можна знищити в установленому порядку.

Зі змісту акта від 29.05.2018 вбачається, що "стосовно проведеного службового розслідування щодо трудової книжки ОСОБА_2" вбачається, що боржником встановлено факт відсутності трудової книжки ОСОБА_2 на підприємстві та причини такої відсутності, які були відображені в листі боржника №388 від 10.10.2013.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що трудова книжка ОСОБА_2 загублена саме боржником Державним підприємством "Українська авіаційна транспортна компанія", що останнім не заперечується та підтверджується актом боржника від 29.05.2018 та листом №388 від 10.10.2013.

Відповідно до пункту 5.2. розділу 5 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників" закріплено, дублікат трудової книжки або вкладиш до неї заповнюється за загальними правилами. У розділи "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження" і "Відомості про заохочення" при заповненні дубліката вносяться записи про роботу, а також про нагородження і заохочення за місцем останньої роботи на підставі раніше виданих наказів (розпоряджень).

Пунктом 5.3. вказаної Інструкції визначено, якщо працівник до влаштування на це підприємство вже працював, то при заповненні дубліката трудової книжки в розділ "Відомості про роботу" у графу 3 спочатку вноситься запис про загальний стаж його роботи до влаштування на це підприємство, який підтверджується документами. Загальний стаж роботи записується сумарно, тобто зазначається загальна кількість років, місяців, днів роботи без уточнення, на якому підприємстві, в які періоди часу і на яких посадах працював у минулому власник трудової книжки. Після цього загальний стаж, підтверджений належно оформленими документами, записується по окремих періодах роботи в такому порядку: у графі 2 зазначається дата прийняття на роботу; у графі 3 пишеться найменування підприємства, де працював працівник, а також цех (відділ) і посада (робота), на яку було прийнято працівника. Запис у дублікаті трудової книжки відомостей про роботу за сумісництвом та за суміщенням професій провадиться за бажанням працівника. Якщо з поданих документів видно, що працівник переводився на іншу постійну роботу на тому ж самому підприємстві, то про це робиться відповідний запис. Після цього у графі 2 записується дата звільнення, а у графі 3 - причина звільнення, якщо у поданому працівником документі є такі дані. У тому разі, коли документи не містять повністю зазначених вище даних про роботу у минулому, в дублікат трудової книжки вносяться тільки ті дані, що є у документах. У графі 4 зазначаються найменування, дата і номер документа, на підставі якого проведено відповідні записи у дублікаті. Документи, що підтверджують стаж роботи, повертаються їх власнику. Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний сприяти працівникові в одержанні документів, які підтверджують стаж його роботи, що передував влаштуванню на це підприємство.

Згідно із пунктом 5.6. Інструкції унормовано, що дублікат трудової книжки також може бути виданий за новим місцем роботи у зв'язку з відсутністю доступу до трудової книжки працівника внаслідок надзвичайної ситуації, передбаченої Кодексом цивільного захисту України, або проведення антитерористичної операції на території, де працював працівник.

Дублікат видається на підставі заяви працівника та отриманої ним у письмовому вигляді інформації зі штабу з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації про виникнення надзвичайної ситуації або Антитерористичного центру при Службі безпеки України про проведення антитерористичної операції на території, де працював працівник, що надається в довільній формі.

У разі відновлення доступу до трудової книжки записи з дубліката про періоди роботи переносяться до трудової книжки. При цьому на першій сторінці дубліката робиться напис: "Дублікат анульовано", посвідчується печаткою роботодавця за останнім місцем роботи працівника та дублікат повертається його власнику.

З аналізу положень Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників" дає підстави дійти висновку, що дублікат трудової книжки заповнюється за загальними правилами, видається на підставі поданих працівником належним чином оформлених документів про підтвердження загального стажу роботи до влаштування на це підприємство.

Доказів звернення ОСОБА_2 до Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" із належним чином оформленою письмовою заявою з доданими до неї документами, що підтверджують загальний трудовий стаж роботи до працевлаштування в Державне підприємство "Українська авіаційна транспортна компанія" та у свою чергу відмови такого підприємства у видачі дублікату трудової книжки в матеріалах справи відсутні.

Як вже, зазначалося 05.11.2013 ОСОБА_2 був ознайомлений із листом Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" за вих. №388 від 10.10.2013 в якому підприємство повідомило ОСОБА_2 про відсутність його трудової книжки на підприємстві та необхідність надання до відділу кадрів для належного оформлення дубліката трудової книжки документів, що підтверджують загальний стаж роботи до працевлаштування на вказане підприємство, оскільки, особова справа та особова картка на підприємстві також відсутня.

При цьому, будь яких доказів/інформації щодо неможливості ОСОБА_2 надання необхідних для оформлення копії трудової книжки документів та/або несприйяння боржником в їх отриманні, Державному підприємству "Українська авіаційна транспортна компанія", матеріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки, боржник не видав ОСОБА_2 трудову книжку, повідомив про можливість отримання її дублікату після надання до відділу кадрів для належного оформлення дубліката трудової книжки документів, що підтверджують загальний стаж роботи до працевлаштування на вказане підприємство, про що ОСОБА_2 був повідомлений 05.11.2013 згідно відмітки здійсненої ним на листі за вих. № 388 від 10.10.2013, та зважаючи на той факт, що ухвалою попереднього засідання від 17.04.2014 у справі № 910/9741/13 визнано вимоги ОСОБА_2 на суму 359 712, 69 грн., як середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки за період з 12.11.2008 по 19.07.2013, заява ОСОБА_2 в частині стягнення з боржника середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню, та підлягає стягненню з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 24 044, 12 грн. за період з 22.07.2013 по 05.11.2013 (тобто, 76 робочих днів) виходячи з середньоденної заробітної плати, що складає 316, 37 грн.

Стосовно вимог заявника в частині стягнення з Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" моральної шкоди в розмірі 15 000, 00 грн., слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно із частиною 2 статті 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 статті 23 ЦК України визначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до частини 5 статті 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Згідно із загальними підставами цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди").

Оскільки заявником не надано доказів на підтвердження факту заподіяння йому втрат немайнового характеру, а також доказів наявності причинного зв'язку між понесеною ним шкодою і протиправним діянням боржника та вини останнього в її заподіянні, вимога ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди не підлягає задоволенню, про що вірно вказав суд першої інстанції.

Що стосується вимоги заявника про зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки.

11.05.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання ОСОБА_2 про відмову від вимог в частині зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 46 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Частинами 1, 2 статті 191 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь- якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв'язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

Згідно із частиною 3 статті 191 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

Зі змісту клопотання заявника вбачається, що вказане клопотання не суперечить законодавству та не порушує прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб.

Відповідно до частини 3 статті 191 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

Пунктом 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

Враховуючи вищевикладене, оскільки, відмова заявника від вимог в частині зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки не порушує прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб, підписана уповноваженою особою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про прийняття відмови заявника від вимог в частині зобов'язання Державного підприємства "Українська авіаційна транспортна компанія" видати ОСОБА_2 дублікат трудової книжки та закриття провадження в цій частині, на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, крім того у відповідності до частини 3статті 231 Господарського процесуального кодексу України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Доводи, які наведені скаржником в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав її скасовувати або змінювати не вбачається, а доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 задоволенню не підлягає. Ухвала Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Кодексом законів про працю України, Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/9741/13 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/9741/13 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 20.03.2019.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді М.Л. Доманська

Б.М. Грек