ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2227/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання - Безпалюк А.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 р.

по справі № 916/2227/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса

до відповідача Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "ФОНТАН-39" м. Одеса

про зобов'язання вчинити певні дії

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.

час та місце ухвалення рішення: 13.12.2018 р., м. Одеса, пр-т. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

повний текст складено та підписано: 26.12.2018 р.

за участю представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса - Грицак К.В.

від Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "ФОНТАН-39" м. Одеса - Скорохватова Н.Є.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 р. відкрито апеляційне провадження по справі № 916/2227/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 р. та призначено до розгляду в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 3 ст. 273 ГПК України.

В жовтні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, в якому просило зобов'язати відповідача:

- видати технічні умови згідно з встановленим законодавством порядком;

- погодити проектну документацію з доступу згідно з встановленим законодавством порядком;

- укласти договір з доступу до об'єкту інфраструктури за відсутності виключних підстав для відмови в укладенні договору;

- відшкодувати майнову шкоду в сумі 7 136,40 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса

є постачальником телекомунікаційних послуг в будинку № 39, розташованому у м. Одесі по вул. Фонтанська дорога.

На підставі рішення Одеської міської ради "Про передачу багатоквартирних жилих будинків, що обліковуються на балансі комунальних підприємств "Житлово-комунальний сервіс" м. Одеси, в управління (на баланс) об'єднань співвласників багатоквартирних будинків" від 30.06.2016 р. № 882-VII, та відповідно до акту приймання - передачі житлового будинку від 28.02.2017 р., з 01.03.2017 р. будинок № 39 разом з усіма правами та обов'язками, передано на баланс Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса в січні 2018 р. звернулось до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, в особі голови Шкляєвої Л. Ф., з пропозицією укласти договір про надання доступу до інфраструктури об'єкта та направило відповідачу проект вищевказаного договору.

З огляду на те, що між Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса не було досягнуто згоди щодо укладення договору про надання доступу до інфраструктури об'єкта, компанія-провайдер звернулась до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 р. у справі № 916/2227/18 Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Судове рішення мотивоване посиланням на ч. 13 ст. 12 Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", якою визначені підстави для відмови у видачі технічних умов з доступу. Місцевим господарським судом зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса не надано інформації, необхідної для ідентифікації провайдера, а саме:

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

- витягу з реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації.

Крім того, на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса з заявою не була погашена прострочена понад три місяці заборгованість замовника за раніше отримані у користування елементи інфраструктури об'єкта доступу за період з 01.03.2017 р. по 01.03.2018 р.

Відповідно до ч. 13 ст. 12 вищевказаного закону, ненадання цих відомостей є підставою для відмови у видачі технічних умов з доступу. Також, місцевий господарський суд зазначив, що позивачем жодними належними доказами не доведено посилання на ті обставини, що саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса є ініціатором переговорів щодо укладання договору та не здійснено жодних дій для укладення такого договору.

Місцевий господарський суд відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса у задоволенні вимоги про стягнення завданих збитків, у зв'язку з тим, що позивачем не підтверджено, в чому саме полягає завдана йому шкода, та який причинно-наслідковий зв'язок між такою шкодою та порушенням його прав в розумінні положень ст. 224 ГК України.

Не погодившись з наведеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса оскаржило його до Південно-західного апеляційного господарського суду.

В обґрунтування своїх доводів Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі позивач вказує на необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо того, що ним не було вчинено жодних дій, спрямованих на ініціювання переговорів відносно укладення договору з доступу до об'єкту інфраструктури, вважаючи, що вперше, намір щодо укладення було висловлено товариством шляхом надіслання відповідачу заяви від 23.03.2018 р.

Ще одним доводом апеляційної скарги є посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса на те, що ним надавалась необхідна інформація разом з заявою про отримання технічних умов.

Крім того, позивач не погоджується з висновком місцевого господарського суду з приводу недоведеності наявності матеріальної шкоди, вважаючи надані докази достатніми для встановлення факту завдання матеріальної шкоди та стягнення її з відповідача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання рішення Одеської міської ради "Про передачу багатоквартирних жилих будинків, що обліковуються на балансі комунальних підприємств "Житлово-комунальний сервіс" м. Одеси, в управління (на баланс) об'єднань співвласників багатоквартирних будинків" від 30.06.2016 р. № 882-VII та відповідно до акту приймання - передачі житлового будинку від 28.02.2017 р., з 01.03.2017 р. будинок № 39 передано на баланс Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса.

На засіданні правління Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, яке відбулося 17.08.2017 р., прийнято рішення про необхідність укладення договорів та отримання з провайдерів плати за спожиту електроенергію, а також про від'єднання від електромережі будинку провайдерів, які не уклали договір про доступ до 01.03.2018 р.

23.03.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса направило Обєднанню співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, в особі голови Шкляєвої Л. Ф., заяву про отримання технічних умов для подальшого укладення договору про доступ до інфраструктури будинку.

У відповідь на зазначене звернення Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, в особі голови Шкляєвої Л. Ф., повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса, що укладення договору про надання доступу до об'єкта інфраструктури можливе за умови сплати заборгованості за утримання та ремонт житлового будинку, пов'язаного з експлуатацією обладнання з 01.03.2017 р. по 01.03.2018 р. Правлінням ОСББ визначено розмір компенсації з заміни електросистеми будинку, пов'язаної з розміщенням та експлуатацією обладнання та телекомунікаційних мереж, який разом із вартістю електроенергії, що споживатиметься, складатиме 400 грн. на місяць.

Лише після компенсації в строк до 30.03.2018 р. Обєднанню співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса перелічених витрат із розрахунку 400 грн. на місяць з Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса буде укладено договір про доступ.

Крім того, Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса направлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса проект договору про участь у витратах на утримання та ремонт житлового будинку, пов'язаних з розміщенням та експлуатацією обладнання та телекомунікаційних мереж.

Відповідно до умов вищевказаного проекту, об'єднання співвласників надає Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса можливість розміщувати обладнання та телекомунікаційні мережі у кожній із чотирьох парадних будинку, можливість підключення останнього до джерел електроенергії Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, виключно для надання послуг телекомунікаційних послуг мешканцям будинку, а провайдер повинен компенсувати витрати за спожиту електроенергію та приймати участь у ремонті приміщень ОСББ, шляхом щомісячних грошових відрахувань в сумі 400 грн.

Зазначені обставини стали підставою для звернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса до господарського суду за захистом своїх порушених прав.

Відповідно до преамбули Закону України Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" від 07.02.2017 р. № 1834-VIII цим Законом визначено правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв'язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлено повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначено права та обов'язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.

Відповідно до п. 2 ст. 4 Закону доступ до інфраструктури об'єкта доступу здійснюється виключно на договірній основі.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" власник інфраструктури об'єкта доступу має право:

- вимагати укладення договору з доступу для надання доступу до інфраструктури відповідного об'єкта доступу;

- визначати плату за доступ, що розраховується згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об'єкта доступу, затвердженою відповідним Державним органом;

- відмовляти замовнику у видачі технічних умов з доступу і погодженні проектної документації з доступу та укладенні договору з доступу виключно з підстав, визначених цим Законом;

- демонтувати (частково демонтувати) технічні засоби телекомунікацій, розміщені на елементах інфраструктури об'єкта доступу, відповідно до законодавства;

- укладати із замовником договір з доступу після досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору з доступу.

За приписами ст. 16 Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" доступ до інфраструктури об'єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу між власником інфраструктури об'єкта доступу та замовником, що укладається відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Укладення договору з доступу здійснюється після видачі замовнику технічних умов з доступу та погодження власником інфраструктури об'єкта доступу проектної документації з доступу.

Підставою для укладення договору з доступу є письмове звернення замовника, підписане уповноваженою належним чином його посадовою особою (представником), до якого додаються два примірники таких документів:

- проектна документація з доступу до інфраструктури об'єкта доступу (засвідчені замовником фотокопії проектної документації з доступу);

- проект договору з доступу.

Укладення договору з доступу здійснюється сторонами у строк, що не може перевищувати один місяць з дня надходження власникові інфраструктури об'єкта доступу документів, передбачених частиною другою цієї статті.

Ухилення від укладення договору з доступу є порушенням цього Закону. Спори, пов'язані з ухиленням від укладення договору з доступу, вирішуються в судовому порядку.

Власник інфраструктури об'єкта доступу може відмовити замовнику в укладенні договору з доступу з таких підстав:

- звернення щодо укладення договору з доступу підписано не уповноваженою належним чином посадовою особою (представником) замовника або складено з порушенням відповідних правил надання доступу до інфраструктури об'єкта доступу;

- ненадання замовником документів, передбачених частиною другою статті 16 цього Закону.

З аналізу викладених приписів Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" вбачається, що для укладення договору з доступу до об'єкта інфраструктури необхідна наявність декількох умов, а саме:

- звернення замовника до власника інфраструктури об'єкта доступу з проханням щодо отримання (розробки) технічних умов з доступу;

- після отримання технічних умов з доступу, замовник самостійно розробляє проектну документацію з доступу відповідно до наданих йому технічних умов з доступу та погоджує проектну документацію з доступу відповідно до наданих йому технічних умов з доступу та погоджує проектну документацію з власником інфраструктури об'єкта доступу;

- подання замовником власнику інфраструктури об'єкта доступу письмового звернення з пропозицією укласти договір з доступу, до якого додається погоджена проектна документація з доступу до інфраструктури об'єкта доступу та проект договору з доступу.

Отже, не додержання відповідного порядку, виключає можливість на погодження проектної документації.

Основні вимоги до технічних умов з доступу та порядок їх видачі визначено статтею 12 Закону.

Частинами 1 - 3 цієї норми передбачено, технічні умови з доступу розробляються та видаються власником інфраструктури відповідного об'єкта доступу замовнику в порядку, на умовах та у строк, що визначені правилами надання доступу до інфраструктури відповідного об'єкта доступу.

Технічні умови з доступу мають містити:

1) вихідні дані для розроблення замовником проектної документації з доступу;

2) перелік робіт, що мають бути виконані для доступу до елементів інфраструктури об'єкта доступу;

3) строк дії технічних умов з доступу;

4) наявні обмеження щодо доступу до певного елемента інфраструктури об'єкта доступу та/або порядку його експлуатації.

Отримання та виконання технічних умов з доступу є обов'язковими умовами здійснення доступу до елементів інфраструктури відповідного об'єкта доступу.

Відповідно до ч. 12 цієї норми у разі прийняття власником інфраструктури об'єкта доступу рішення про відмову у видачі технічних умов з доступу він у строк, що не перевищує 15 робочих днів з дня надходження заяви, письмово повідомляє про це замовника з обґрунтуванням причин відмови та внесенням іншої можливої альтернативної пропозиції щодо доступу до інфраструктури відповідних об'єктів доступу.

Якщо замовник погодився на альтернативну пропозицію, він подає власнику інфраструктури об'єкта доступу новий запит у строк, що не перевищує 15 робочих днів з дня отримання альтернативної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.03.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса направило Обєднанню співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса заяву про отримання технічних умов від 23.03.2018 р. № 49 (а. с. 66 та а.с. 184).

Матеріали справи не містять мотивованої відповіді Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса на цю заяву.

Разом із тим, у відзиві на позовну заяву, Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, посилаючись на п. 1 ч. 13 ст. 12 Закону, зауважує на тому, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса разом із цією заявою не були надані всі необхідні данні, а саме: Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, витяг з реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації.

Крім того, Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса стверджує, що на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса з відповідною заявою не була погашена прострочена понад три місяці заборгованість замовника за раніше надані у користування елементи інфраструктури об'єкта доступу.

Відмовляючи Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса, місцевий господарський суд, також послався на вказані обставини.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 13 ст. 12 Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" підставою для відмови у видачі технічних умов з доступу є:

1) ненадання замовником інформації, необхідної для його ідентифікації: повне найменування, ідентифікаційний код або реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи - підприємця або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний орган доходів і зборів та мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) та місцезнаходження з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, електронна пошта, номери телефонів;

2) відсутність технічної можливості для розміщення технічних засобів телекомунікацій на елементах інфраструктури об'єкта доступу;

3) наявність простроченої понад три місяці заборгованості замовника за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об'єкта доступу, надані в користування власником інфраструктури відповідного об'єкта доступу.

Відмова у видачі технічних умов з доступу з інших підстав, ніж ті, що встановлені цією статтею, забороняється.

Зі змісту п. 1 вказаної норми вбачається, що інформацією, необхідною власнику інфраструктури об'єкта доступу для ідентифікації замовника, є:

1) повне найменування;

2) ідентифікаційний код;

3) реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи - підприємця або серія та номер паспорта, якщо відповідні послуги надає фізична особа - підприємець;

4) місцезнаходження з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

5) електронна пошта;

6) номери телефонів.

Проаналізувавши зміст наявної в матеріалах справи заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса про отримання технічних умов від 23.03.2018 р. № 49 (а.с. 184), суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом наявної в ній інформації вона відповідає вимогам п. 1 ч. 13 ст. 12 Закону:

1) повне найменування: ТОВ "Південна телекомунікаційна компанія";

2) ідентифікаційний код: 34994559;

3) місцезнаходження з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 65016, м. Одеса, пров. Ванний, 20 (юридична адреса);

4) електронна пошта:

5) номери телефонів: .

Крім, обов'язкової інформації, надання якої передбачено вимогами Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса про отримання технічних умов від 23.03.2018 р. № 49 містить також інформацію про поштову адресу підприємства, номер розрахункового рахунку та ліцензії.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що пунктом 1 ч. 13 ст. 12 Закону не передбачено обов'язку замовника надавати витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та з реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації, а тому посилання на не подання замовником цих документів, як на підставу для відмови у видачі технічних умов, є таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Щодо доводів Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса про наявність у замовника простроченої понад три місяці заборгованості за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об'єкта доступу, надані в користування власником інфраструктури відповідного об'єкта доступу суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 77 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Посилаючись на наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса простроченої понад три місяці заборгованості за раніше отримані в користування елементи інфраструктури об'єкта доступу, відповідач, з доводами якого погодився місцевий господарський суд, жодного доказу на підтвердження цієї обставини не надав.

З огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовна вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса про зобов'язання Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса видати технічні умови згідно з встановленим законодавством порядком підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 916/2227/18 в частині відмови позивачу у задоволенні цієї вимоги - скасуванню.

В свою чергу, враховуючи передбачений Законом України "Про доступ до об'єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" порядок доступу замовника до інфраструктури об'єкта доступу, який передбачає певну послідовність дій, зокрема:

- одержання замовником технічних умов з доступу;

- розробку та погодження з власником інфраструктури об'єкта доступу проектної документації;

- звернення з пропозицією укладення договору, суд апеляційної інстанції вважає, що Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан -39" м. Одеса погодити надану позивачем проектну документацію з доступу та укласти договір з доступу до об'єкту інфраструктури належить відмовити, у зв'язку із передчасністю цих вимог. В матеріалах справи відсутні як докази розроблення та погодження з відповідачем проектної документації, яка є обов'язковою в силу вимог Закону і має передувати укладенню договору, так і докази звернення позивача до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса з пропозицією укласти відповідний договір.

Щодо вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса про зобов'язання Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса відшкодувати завдану майнову шкоду в розмірі 7 136,40 грн. суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 наведеного кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 1166 Цивільного кодексу України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Як вбачається зі змісту позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса, заявлені до стягнення збитки складаються з витрат, які необхідно понести на придбання та заміну пошкодженого позивачем кабелю в сумі 1 014,40 грн., а також з упущеної вигоди в сумі 6 122 грн. (грошові кошти, які позивач міг отримати за надання своїх послуг абонентам).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 та ч. 1 ст. 77 ГПК України, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, а ні факту пошкодження кабелю, а ні факту понесення витрат на його відновлення, а ні розміру упущеної вигоди, оскільки з наявних в матеріалах справи транзакцій по особовим рахункам мешканців будинку № 39, яким позивачем надавались телекомунікаційні послуги, неможливо встановити чітку вартість цих послуг.

За приписами п. 12 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України відшкодування судових витрат стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, є однією з засад господарського судочинства.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

За приписами ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, представництво інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса здійснювалось адвокатом Грицак К. В., на підставі укладеного з Адвокатським об'єднанням "Привілей" м. Одеса договору про надання правової допомоги від 04.06.2018 р. б/н.

Відповідно до наявного в матеріалах справи акту приймання - передачі юридичних послуг до договору про надання правової допомоги від 04.06.2018 р., вартість наданих за цим договором послуг склала 13 000 грн.

В силу приписів ч. 6 ст. 126 ГПК України обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У зв'язку з тим, що Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса, а ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, а ні під час апеляційного перегляду справи, не зверталось до суду з клопотанням про зменшення витрат на оплату правничої допомоги і неспівмірності цих витрат в установленому порядку не довело, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, ці витрати мають бути покладені на відповідача у повному обсязі.

В свою чергу витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса по сплаті судового збору, підлягають стягненню з відповідача пропорційно задоволеним вимогам (судовий збір за одну задоволену вимогу немайнового характеру): за розгляд справи судом першої інстанції в сумі 1 762 грн. та за апеляційний перегляд справи в сумі 2 643 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 267-282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 р. у справі № 916/2227/18 в частині відмови у задоволенні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса про зобов'язання Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса видати технічні умови скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса в цій частині задовольнити.

Зобов'язати Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" м. Одеса видати Товариству з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса технічні умови до об'єкту доступу згідно із встановленим законодавством порядком.

В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 13.12.2018 р. у справі № 916/2227/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" м. Одеса без задоволення.

Стягнути з Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Фонтан-39" (65049, м. Одеса, вул. Фонтанська Дорога, 39, , відомості про рахунки відсутні) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Південна телекомунікаційна компанія" (65016, м. Одеса, пров. Ванний, 20, ) витрати на оплату послуг адвоката в сумі 13 000 грн., та судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи судом першої інстанції в сумі 1 762 грн. та за апеляційний перегляд справи в сумі 2 643 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати накази, оформлені відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.03.2019 р.

Головуючий суддя : Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

І.Г. Філінюк