ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/727/18
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Разюк Г.П., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

за участю учасників справи:

Від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 49/ю, дата видачі : 09.11.18; Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2;

Від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № б/н, дата видачі : 18.12.18; Товариства з обмеженою відповідальністю «Телекард Прилад»;

Від третьої особи - ОСОБА_4, довіреність № 220/527/Д, дата видачі : 03.12.18; Міністерство оборони України;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2

на рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року (суддя Лічман Л.В.)

у справі №916/727/18

за позовом Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Міністерство оборони України

про стягнення 1 860 436,53 грн та викладення додатку до договору в редакції позивача,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство ,,Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 (далі ДП ,,ХКБМ) звернулось в Господарський суд Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Телекарт-Прилад (далі ТОВ ,,Телекарт-Прилад), в якій просить:

- врегулювати розбіжності по договору від 10.05.2016 р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр ,,Світязь-БТР-4КШ, виклавши договірну ціну у спірному додатку № 2 до договору в запропонованому позивачем розмірі, а саме: етап 2 ,,Доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1,66 грн (з ПДВ); етап 3 ,,Участь у попередніх випробуваннях командно-штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355) 52799,34 грн (з ПДВ); всього: 13479005,19 грн (з ПДВ);

- стягнути остаточний розрахунок за виконану роботу по етапам 1-3 в розмірі 1860436,53 грн.

Обґрунтовуючи позовну заяву, ДП ,,ХКБМ посилався на приписи ст.ст.626, 627, 628, 632, 638, 892 ЦК України, ст.180 ГК України, ст.14, п.32 підрозд. 2 розд. ХХ ПК України, ст.ст.1, 9, 11 Закону України ,,Про державне оборонне замовлення, умови названого вище договору та вказує, що ТОВ ,,Телекарт-Прилад безпідставно не погоджується з включенням ПДВ до вартості виконаних позивачем дослідно-конструкторських робіт, адже останні за своєю суттю не є постачанням продукції оборонного призначення, операції з якого звільнено від оподаткування ПДВ а є виконанням робіт оборонного призначення, які не підпадають під звільнення від оподаткування ПДВ.

Також ДП ,,ХКБМ вважає, що не можуть бути прийняті до уваги викладені у листах відповідача твердження щодо прийняття остаточного рішення про ціну кожного з етапів Департаментом військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України як головним замовником, оскільки відповідно до п.2.5 договору перевірка рівня договірної ціни належить до повноважень представництва замовника № 85, яким погоджено заявлений ДП ,,ХКБМ в протоколах №№ 3 та 4 рівень договірної ціни етапів 2 та 3.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року (суддя Лічман Л.В.) у справі №916/727/18 у задоволенні позову відмовлено, з наступних підстав .

Господарський суд Одеської області, проаналізувавши предмет Договору, дійшов висновку, що в розумінні цивільного законодавства України укладена між сторонами угода є договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт.

На думку позивача, предмет Договору не дозволяє звільнити від оподаткування ПДВ операції за ним згідно п.32 підрозд. 2 розд. XX ПК України, оскільки в цій нормі йдеться про постачання продукції оборонного призначення, а не про виконання дослідно-конструкторських робіт оборонного призначення, названих в п.10 ч.1 ст.1 Закону України ,,Про державне оборонне замовлення.

При цьому, термін ,,постачання продукції, який відсутній в ПК України, ДП ,,ХКБМ ототожнює з терміном ,,постачання товарів, під яким згідно пп.14.1.191 п.14.1 ст.14 ПК України потрібно розуміти будь-яку передачу права на розпоряджання товарами як власник, у т.ч. продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду.

Господарський суд зауважив, що правова позиція позивача помилково не враховує наявне в українському законодавстві, зокрема в ст.1 Закону України ,,Про підтвердження відповідності, визначення терміну ,,продукція, узагальнений зміст якого означає виріб, процес чи послуга, що виготовляється, здійснюється чи надається для задоволення суспільних потреб.

Відтак, постачання продукції включає в себе не тільки передачу права на розпорядження товарами, але й процес їх виготовлення, тобто певні роботи чи послуги, потрібні для виникнення товару в тому вигляді, в якому він передається особі, котра його замовила.

З огляду викладене, те, що в п.32 підрозд. 2 розд. XX ПК України законодавець підставою для звільнення від оподаткування ПДВ називає постачання на митній території України саме продукції (не товару) оборонного призначення, ту обставину, що за етапами 2 і 3 Договору виготовлено та передано дослідний зразок для БТР, а також прийнято участь у попередніх випробуваннях цієї машини, тобто виконано комплекс робіт, за результатами яких відбулось постачання продукції оборонного призначення спеціального комплектувального виробу, необхідного для розроблення, виготовлення та експлуатації військової техніки, господарський суд вважає неправомірним включення ДП ,,ХКБМ до вартості етапів 2 та 3 Договору сум ПДВ, у звязку з чим у задоволенні позову відмовляє.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось Державне підприємство Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення від 29.10.2018 по справі № 916/727/18 повністю і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ДП «ХКБМ» в повному обсязі, а саме:

- врегулювати розбіжності по договору від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ на виконання складової частини дослідно - конструкторської роботи, шифр «Світязь - БТР - 4КШ», виклавши договірну ціну у спірному додатку № 2 до договору в запропонованому позивачем розмірі, а саме: Етап 2 «Доробка зразка командно - штабної машини БТР - 4КШ (В 1323) до виду базового шасі (В 1355)» - 9 304 930,66 грн. (з ПДВ); Етап 3 «Участь у попередніх випробуваннях командно штабної машини БТР - 4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355)» - 52 799,34 грн. (з ПДВ); Всього: 13 479 005,19 грн. (з ПДВ).

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телекард Прилад» на користь Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2» (код за ; юридична адреса, вул. Плеханівська, 126, м. Харків, 61001; банківські реквізити: рахунок № 5581 в філії ПАТ «Державний експортно - імпортний банк України» в м. Харкові, МФО 322313, індивідуальний податковий номер 97) остаточний розрахунок за виконану роботу по етапам 1 - 3 в розмірі 1 860 436,53 грн, а також відшкодувати судові витрати.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, на думку апелянта, є порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, без дослідження і без встановлення фактів, що мають суттєва значення для розгляду даного спору, без дослідження та оцінки судом належних і доступних доказів у цій справі, за формальним підходом.

Зокрема, скаржник не погоджується з висновками та мотивами суду першої інстанції, зазначає, що за виконані роботи за договором від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ ним визначено договірну ціну етапу 2 в розмірі 9 304 930,66 грн., в тому числі ПДВ - 1 550 821,78 грн., та етапу 3 в розмірі 52 799,34 грн., в тому числі ПДВ - 8 799,89 грн.

В таких самих розмірах ДП «ХКБМ» було узгоджено договірну ціну в Протоколах погодження договірної ціни № 3 та 4 (додатки 2 та 3 до Договору).

Водночас, ТОВ «Телекард - Прилад» з недотриманням п. 2.2, 2.4 - 2,10 Договору щодо встановлення договірної ціни заявлено ціну етапів 2 та 3 відповідно у розмірах 7 754 108,88 грн. та 38 794,09 грн., тобто безпідставно виключило із договірної ціни витрати ДП «ХКБМ» на суму 1 550 821,78 грн. та 14 005,25 грн.

ДП «ХКБМ» неодноразово просило ТОВ «Телекард Прилад» надати обґрунтовані пояснення стосовно прийнятих розмірів ціни етапу 2 та 3 та повідомляло про незгоду з узгодженим Замовником рівнем договірної ціни, у відповідь на дані звернення ТОВ «Телекард Прилад» як на підставу для зменшення договірної вартості етапу 2 посилалось на вимоги п. 32 підрозділу 2 розділу XX ПК України (листи ТОВ «Телекард - Прилад від 09.02.2017 № 91, від 16.02.2018 № 137, від 02.04.2018 № 268).

Скаржник вважає, що під час прийняття рішення по справі судом І інстанції не враховано, що під звільнення від оподаткування ПДВ згідно п. 32 підрозділу 2 розділу XX ПК України підпадає виключно вартість операцій з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення, визначеної такою згідно з пунктом 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», тобто підставами для застосування даної податкової пільги є:

- по - перше, належність операцій до ввезення на митну територію України та постачання на митній території продукції;

- по - друге, ввозиться та постачається виключно продукція, а не роботи та послуги, на які пільга не розповсюджується;

- по - третє, ця продукція повинна належати до продукції оборонного призначення у розумінні п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення».

В рішенні від 29.10.2018 по справі № 916/727/18 господарський суд зауважив, що правова позиція позивача помилково не враховує наявне в українському законодавстві, зокрема в ст. 1 Закону України «Про підтвердження відповідності» визначення терміну «продукція», узагальнений зміст якого означає виріб, процес чи послуга, що виготовляється, здійснюється чи надається для задоволення суспільних потреб.

При цьому, апелянт наголошує, що Закон України «Про підтвердження відповідності» втратив чинність 10.02.2016 на підставі Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», визначення поняття «продукція» в якому викладено вже в іншому тлумаченні, а саме: продукція - речовина, препарат або товар, виготовлений у ході виробничого процесу (ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності»).

Скаржник вважає, що оскільки пункт 32 підрозділу 2 розділу XX ПК України відсилає до п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», то термін «продукція оборонного призначення» повинен використовуватися у тлумаченні лише цього спеціального закону, яким визначені особливості відносин, повязаних з визначенням та здійсненням процедур закупівлі продукції, виконанням робіт та наданням послуг оборонного призначення, та у значенні цієї норми (п. 9 ст. 1).

Нормами Закону України «Про державне оборонне замовлення» чітко узгоджені та розмежовані такі поняття як послуги оборонного призначення (п. 8 ст. 1), продукція оборонного призначення (п. 9 ст. 1) та роботи оборонного призначення (п. 10 ст. 1).

Зокрема, дослідно - конструкторські роботи, які були предметом спірного Договору (в тому числі, і окремі етапи із створення продукції оборонного призначення) у розумінні п. 10 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» належать до робіт оборонного призначення та під звільнення від оподаткування у відповідності до п. 32 підрозділу 2 розділу XX ПК України не підпадають, оскільки податкова пільга розповсюджується виключно на продукцію оборонного призначення у розумінні п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення». Звільнення від оподаткування ПДВ послуг та робіт, ПК України не передбачено.

Також апелянт зауважує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги розяснення Головного управління ДФС в Одеській області від 19.10.2018 № 14908/10/15-32-12-01-09.

Крім викладеного, апелянт звертає увагу на те, що судом не прийнято до уваги, що договірна вартість етапу З, який передбачав участь у попередніх випробуваннях командно - штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355), безпідставно зменшена ТОВ «Телекард - Прилад» загалом на 14 005,25 грн., з них ПДВ - 8 799,89 грн. Таким чином, ТОВ «Телекард - Прилад» за етапом 3 виключило з договірної ціни не лише ПДВ, а й інші фактично понесені ДП «ХКБМ» витрати, на що неодноразово зверталась увага суду І інстанції.

Належних обґрунтувань стосовно виключення з договірної вартості етапу 3 зазначеної суми ТОВ «Телекард - Прилад» не надало. В своїх поясненнях ТОВ «Телекард Прилад» повідомляє, що зменшення договірної ціни сталося за ініціативою Генерального замовника - Департаменту військово - технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України. Водночас, зазначені пояснення ТОВ «Телекард - Прилад» стосовно додаткового (після перевірки та погодження договірної ціни ПЗ 85) виключення з договірної ціни ДП «ХКБМ» будь яких витрат за спірним Договором саме з ініціативи державного замовника не підтверджені жодним доказом, що свідчить про недоведеність даної обставини, яка має суттєве значення для справи.

Окрім того, представник третьої особи не підтвердив факт зменшення Міністерством оборони України договірної ціни ДП «ХКБМ» (як етапу 2, так і етапу 3) за Договором.

Отже, апелянт вважає, що ТОВ «Телекард Прилад» та Міністерством оборони України будь яких доказів, якими достовірно встановлюються обставини щодо правових підстав зменшення ТОВ «Телекард - Прилад» договірної ціни етапу 2 та етапу З, не надано.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі.

В судових засіданнях 26.12.2018 року, 29.01.2019 року оголошувались перерви по справі.

Ухвалою суду від 05.02.2019 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 на рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року у справі №916/727/18 на 15 днів. Розгляд апеляційної скарги відкладено на 19 лютого 2019 року о 15:00.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.02.2019р. №96 по справі №916/727/18 було призначено повторний автоматичний розподіл судової справи у звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Савицького Я.Ф. з 13.02.2019 року.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2019 року, для розгляду справи №916/1168/17 визначено наступний склад колегії суддів : Ярош А.І. головуючий суддя, судді Разюк Г.П., Принцевська Н.М.

Ухвалою суду від 18.02.2019 року прийнято до свого провадження у новому складі колегії суддів Ярош А.І., суддів: Разюк Г.П., Принцевської Н.М. справу №916/727/18 за апеляційною скаргою Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 на рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року.

В судовому засіданні 19.02.2019 року оголошено перерву по справі до 05 березня 2019 року о 12-00 год.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад від 20.12.2018р. (вх..№1320/18Д2), відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що предметом укладеного між сторонами договору № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ є поставка продукції оборонного призначення (командно-штабна машина БТР-4КШ ).

В рамках укладеного договору № 1/33-11- СВ2М563-ХКБМ на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ» був виготовлений та поставлений БТР-4КШ № 1, який відноситься до продукції оборонного призначення, операції з постачання на митній території України якої згідно з пунктом 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняється від оподаткування податком на додану вартість.

Підтвердженням того, що предметом, укладеного між позивачем та відповідачем договору № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ є поставка продукції оборонного призначення (БТР-4КШ) є також наступні документи:

1. Акт приймання робіт етапу № 2 від 07.09.2016 року, з тексту якого вбачається, що в ході роботи комісії перевірялись: Зовнішній вид машини на відповідність вимогам ТЗ; Укомплектованість машини згідно формуляру В1355ФО; Наявність запасних частин, інструменту та приладдя згідно ЗІП В13553И1.

2. Товарно-транспортна накладна № 005059 від 26 серпня 2016 року згідно з якою ДП «ХКБМ» відвантажило на адресу ТОВ «Телекарт-Прилад» БТР-4КШ № 1

3. Акт приймання робіт етапу 3 (Участь у попередніх випробуваннях командно- штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355) Договору від 10.05.2016 року № 1/33-11СВ2/1563-ХКБМ від 24.12.2016 року з якого вбачається, що представники ДП «ХКБМ» залучалися до проведення попередніх випробувань командно-штабної машини БТР-4КШ і що в ході роботи комісії були наданні рекомендації ДП «ХКБМ» щодо базового шасі В1355.

4. Пояснювальна записка ДП «ХКБМ» до розрахунку орієнтовної ціни складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ». В тексті даної записки позивачем зазначено, що більшість ПКВ для виготовлення базового шасі (В1355) планується використати нові, тобто 205-2016 років.

В п. 2.4 та 5.3 пояснювальної записки при визначені трудомісткості робіт однією із складових є трудомісткість на відрядження робітників позивача для участі у попередніх випробуваннях (м. Одеса) командно-штабної машини БТР-4КШ.

5. Лист № 368/2 від 26.01.2018 року ДП «ХКБМ» в якому позивач зазначає, що у разі, якщо до завершення оформлення Додаткової угоди № 3 виникне необхідність участі представників ДП «ХКБМ» у державних випробуваннях виробу БТР-4КШ.

Відповідач зауважує, що при підписанні між підприємствами договору на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи шифр «Світязь - БТР-4КШ» № 1/33-11- СВ2/1563-ХКБМ від 10 травня 2016 року, були допущені порушення норм Податкового кодексу України, які були встановлені відповідачем, коли на виконання вимог п.2.7 Договору № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ від 10 травня 2016 року представництво замовника №85 надало ПЗ №4993 перевірені і завізовані розрахунково-калькуляційні матеріали щодо рівня договірної ціни та Висновок. В результаті чого Міністерство оборони України (генеральний замовник) підтвердило вартість робіт по договору без урахування ПДВ.

Стосовно того, що поставлена продукція оборонного призначення в рамках укладеного між підприємствами договору повинна бути використана для цілей АТО, то Податковий кодекс України не встановлює даний критерій в якості звільнення від оподаткування ПДВ операцій з постачання продукції оборонного призначення.

Що стосується посилань апелянта на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги виключення з договірної ціни за етапом 3 фактично понесених ДП «ХКБМ» витрат в розмірі 14005,25 гривень, в тому числі ПДВ -8799,89 гривень, відповідач зауважує, що суд першої інстанції просив апелянта пояснити, що це за витрати. При цьому, апелянт не надав на це відповідь.

У відповіді на відзив від 14.01.2019 року позивач в повному обсязі заперечує доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад, вважає, що твердження відповідача про те, що предметом укладеного спірного договору, є поставка продукції оборонного призначення, не відповідає дійсності.

ОСОБА_5 акту від 07.09.2016 за результатами виконання робіт етапу 2 ДП «ХКБМ» був виготовлений дослідний зразок базового шасі (В 1355), який був переданий на склад ТОВ «Телекард - Прилад», отже, членами комісії з приймання робіт (в тому числі з боку ТОВ «Телекард - Прилад» та ПЗ № 4993 як представника Міністерства оборони України) підтверджено приймання саме дослідного зразка базового шасі, а не цілісної бойової машини або комплектуючих до неї.

Таким чином, твердження щодо поставки на ТОВ «Телекард - Прилад» бойової машини БТР - 4КШ є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності.

Також апелянт вважає безпідставними твердження відповідача про те, що державний замовник погодив договірну ціну без урахування ПДВ згідно з вимогами Податкового кодексу України. Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки за спірним договором договірна ціна як другого, так і третього етапів погоджена з урахуванням ПДВ, що підтверджено Висновками ПЗ 85, які містяться в матеріалах справи.

В письмових поясненнях від 15.01.19 відповідач додатково зазначає, що все майно, поставлене апелянтом до ТОВ «Телекарт-прилад» в рамках укладеного між підприємствами договору не підпадає під поняття постачання послуг, відповідач не надавав апелянту БТР, яке за твердженням ДП «ХКБМ», було дороблене по замовленню відповідача. В рамках договору апелянт виробив та поставив на адресу відповідача продукцію оборонного призначення, постачання якої відповідно до положень Податкового кодексу звільняється від оподаткування.

15.01.19 до суду надійшли пояснення по справі від Міністерства оборони України, в яких Міністерство оборони України не погоджується із доводами апеляційної скарги ДП Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 та вважає обґрунтованим та законним рішення суду першої інстанції, зазначає, що посилання апелянта на ЗУ Про технічні регламенти щодо визначення поняття продукція невірне. Так, ЗУ Про технічні регламенти визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності. ОСОБА_5 ч. З ст. 2 ЗУ Про технічні регламенти дія цього Закону не поширюється на оцінку відповідності колісних транспортних засобів та їх частин.

У податковій консультації, що надана ДП ХКБМ, якраз і зазначено про те, що відповідно до п.32 підрозд. 2 розд. XX ПК України, тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюється шляхом проведення операції Обєднаних сил (ООС), та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України:... продукції оборонного призначення, визначеної такою згідно з п.9 ст.1 Закону України „Про державне оборонне замовлення", що класифікується за відповідними групами, товарними позиціями та під категоріями УКТ ЗЕД. БТР-4КШ № 1 класифікується за такими групами, товарними позиціями та під категоріями УКТ ЗЕД 8710 00 00 00 (танки та інші бойові самохідні броньовані транспортні засоби, з озброєнням чи без озброєння та частини таких транспортних засобів), що є продукцією оборонного призначення, визначеної такою згідно з п.9 ст.1 Закону України „Про державне оборонне замовлення", яка звільняється від оподаткування податком на додану вартість. Відповідно і зменшення договірної ціни за етапами 2 і 3 з виключенням суми ПДВ є правомірним.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що за етапами 2 і 3 Договору виготовлено та передано дослідний зразок для БТР, а також прийнято участь у попередніх випробуваннях цієї машини, тобто виконано комплекс робіт, за результатами яких відбулось постачання продукції оборонного призначення - спеціального комплектувального виробу, необхідного для розроблення, виготовлення та експлуатації військової техніки є законним, обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи.

В письмових поясненнях від 05.02.2019 року від ТОВ «Телекарт-Прилад» відповідач зазначає, що договір № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ від 10.05.2016 на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ» був укладений в рамках Державного контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи шифр «Світязь» № 247/2/08 від 21 липня 2008 року, укладеного між нашим підприємством (головний виконавець) та Міністерством оборони України (Генеральним замовником).

Відповідно до умов Додаткової угоди №13 до даного договору ТОВ «Телекарт-Прилад» зобовязується за завданням Замовника виконати за державним оборонним замовленням дослідно-конструкторські роботи (ДКР), шифр - Світязь та передати Замовнику науково-технічну продукцію, отриману за результатами виконання ДКР, а Замовник прийняти повністю завершену ДКР та науково-технічну продукцію і оплатити їх.

Підставою для укладання та виконання додаткової угоди є рішення Міністерства оборони України від 12.10.2015 року на укладання з ТОВ «Телекарт -Прилад» додаткової угоди до державного контракту № 247/2/08 від 21 липня 2008 року на розробку та виготовлення командно-штабної машини БТР-ЗКШ, БТР-4КШ, БМП-1КШ, БТЛБУ-КШ, БРДМ-2ДІКШ.

Вартість робіт за даним Контрактом встановлена без ПДВ (п.2.1 додаткової угоди).

Відповідно до статті 11 Закону України «Про державне оборонне замовлення» контроль за якістю продукції, робіт і послуг на всіх етапах розроблення, виробництва, модернізації, утилізації та ремонту, за цільовим використанням коштів, перевірка і узгодження документів щодо формування договірних цін здійснюються державними замовниками. Вимоги даного Закону були відображенні і в п. 2.5 договору, укладеного між ТОВ «Телекарт-Прилад» та апелянтом, а саме рівень договірної ціни за договором перевіряється представництвом замовника №85 шляхом аналізу собівартості продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених Виконавцем, за складанням та наданням ПЗ № 4993 відповідного висновку щодо рівня договірної ціни

Державним замовником була погоджена ціна за договором № 1/33-11- СВ2М563-ХКБМ, укладеним між нами та апелянтом, без урахування ПДВ.

В пояснювальній записці до розрахунку орієнтовної ціни складової частини дослідно- конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ» апелянт зазначає в п.1.3. що у звязку з внесенням змін до податкового кодексу України (Закон України від 02.09.2014 № 1658- VII) операції по поставці на митній території України бронетранспортерів на період проведення антитерористичної операції звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

В листі ДП «ХБКМ» № 2503/2 від 10.04.2017 року апелянт зазначає, що ДП «ХКБМ» вважає протоколи №3 і №4 СЧ ДКР, шифр «Світязь-БТР-4КШ» не погодженими з боку ДП «ХКБМ» з наступних причин:

Роботи, що виконанні ДП «ХКБМ» по етапам 2 та З СЧ ДКР, шифр «Світязь-БТР- 4КІІТ» не підпадають під пільги по ПДВ на підставі п. 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України в звязку з тим, що ДП «ХБКМ» не є Виконавцем Державного оборонного замовлення з постачання продукції оборонного призначення згідно п. 9 статті 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» (пільги розповсюджуються тільки на виконавців ДОЗ, а наше підприємство є співвиконавцем ДОЗ)

З урахуванням вищезазначеного, відповідач вважає, що рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року ухвалено на підставі повного зясування обставин, що мають значення для справи, з додержанням норм процесуального та матеріального права, а доводи апелянта не відповідають реальним обставинам справи.

В додаткових поясненнях від 05.02.2019 року (1320/18/д7) Міністерство оборони України надає наступні пояснення. Міністерством оборони України як Генеральним замовником за Договором була погоджена ціна за Договором без урахування ПДВ у відповідності до п.32 підрозд. 2 розд. XX ПК України.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України „Про державні оборонне замовлення" державний замовник здійснює контроль за цільовим використанням бюджетних коштів, виділених на виконання оборонного замовлення відповідно до умов державних контрактів.

ОСОБА_5 п. 26-8. Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого постановою КМУ № 464 від 27.04.2011 зміна ціни, визначеної державним контрактом, договором (контрактом), не допускається у разі, коли: продукцію, роботи та/або послуги оборонного призначення, які є предметом державного контракту, договору (контракту), виготовлено (виконано, надано) та прийнято представництвом державного замовника з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях і службою замовника, що підтверджується посвідченням (актом), передбаченим підпунктом 6 пункту 9 Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2009 р. N 1107 ( 1107-2009-п ) (Офіційний вісник України, 2009 р., N 81, ст. 2737), повністю оплачено.

21.12.2012 прийнято постанову КМУ № 428 Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України (далі - Порядок). ОСОБА_5 п. 16. Порядку на офіційному веб-сайті Держмитслужби оприлюднюються знеособлено рішення про визначення коду товару згідно з УКТЗЕД, опубліковуються методичні рекомендації та інші роз'яснення з питань класифікації товарів згідно з УКТЗЕД. Так, під кодом 8710 00 00 00 значиться танки та інші бойові самохідні броньовані транспортні засоби, з озброєнням чи без озброєння та частини таких транспортних засобів

Отже, на думку третьої особи, виконані роботи ДП ХКБМ є виготовленням дослідного зразку базового (В 1355), що є доробленим БТР - 4КШ, який передано ДП ХКБМ на склад ТОВ „Телекарт-Прилад" згідно ОСОБА_5 приймання робіт етапу 2. Тобто за 2 етапом відбулася доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В 1323) до виду базового шасі (В 1355). ОСОБА_5 приймання робіт етапу 2 перевірялися зовнішній вигляд машини на відповідність вимогам технічного завдання, укомплектованість машини, наявність запасних частин, інструменту, приладдя.

В додаткових поясненнях до відповіді на відзив ДП «ХКБМ» від 05.02.2019 року (1320/18/д8) пояснює, що роботи за етапом 1, 2, 3 виконані та прийняті ТОВ «Телекард - Прилад», що підтверджується затвердженими актами приймання робіт етапу 1 від 18.08.2016, етапу 2 від 07.09.2016, етапу 3 від 24.12.2016.

Роботи за етапом 1 прийняті ТОВ «Телекард - Прилад» в повному обсязі без зауважень в розмірі 4 121 275,19 грн. (з ПДВ), що підтверджено підписаним Протоколом № 2 «Погодження договірної ціни етапу 1 та орієнтовної ціни складової частини дослідно - конструкторсько) роботи, шифр «Світязь - БТР - 4КШ», в цілому за договором від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ». Проте, наразі Замовником не погоджено рівень договірної ціни етапів 2 та З, які у встановленому п. 2.4, 2.5, 2.6 Договору порядку були перевірені та узгоджені представництвом замовника № 85.

Так, договірна ціна етапу 2, заявлена ДП «ХКБМ» в Протоколі № З «Погодження договірної ціни етапу 2 та орієнтовної ціни складової частини дослідно-конструкторської частини, шифр «Світязь- БТР-4КШ» склала 9 304 930,66 грн. з ПДВ, натомість ТОВ «Телекард-Прилад» узгоджено 7 754 108,88 грн. без ПДВ.

Договірна ціна етапу 3, заявлена ДП «ХКБМ» в Протоколі № 4 «Погодження договірної ціни етапу 3 складової частини дослідно - конструкторської роботи, шифр «Світязь - БТР1 - 4КШ», склала - 52 799,34 (з ПДВ), натомість ТОВ «Телекард - Прилад» узгоджено - 38 794,09 грн.

Заявлений ДП «ХКБМ» в Протоколах № 3 та 4 рівень договірної ціни етапів 2 та 3 (відповідно 9 304 930,66 грн. та 52 799,34 грн.) повністю відповідає розміру, визначеному у Висновках представництвом замовника 85, до повноважень якого згідно з п. 2.5 Договору належить перевірка рівня договірної ціни.

Таким чином, загальна вартість виконаних робіт трьох етапів становить 13 479 005,19 грн. (4 121 275,19 + 9 304 930,66 + 52 799,34).

Беручи до уваги оплату ТОВ «Телекард-Прилад» попереднього авансу у розмірі 8 000 907,50 грн., у тому числі ПДВ 20% (п/д № 1 від 18.05.2016р.) та розрахунку у розмірі 3 617 661,16 грн. без ПДВ (п/д № 979 від 29.12.2016р), загальна сума недоотриманих ДП «ХКБМ» коштів згідно етапів 1-3 становить 1 860 436,53 грн. (13 479 005,19 - 8 000 907,50 -3 617 661,16).

Крім того, позивач повідомляє, що на сьогодні продовжуються роботи за спірним договором, за додатковою угодою № 3 від 14.05.18 вже виконаний етап 4 (Участь у державних випробуваннях БТР-4КШІ етап 4, ДКР, шифр «Світязь»), вартість якого погоджена сторонами з ПДВ, та оплачено ТОВ «Телекард-Прилад» на користь ДП «ХКБМ» суму у розмірі 225 906,48 з ПДВ., також, за додатковою угодою № 4 від 22.12.18р. (Доробка РКД та доробка дослідного зразка базового шасі В1355 за результатами державних випробувань) ТОВ «Телекард-Прилад» перерахувало на користь ДП «ХКБМ» авансовий платіж 50% від орієнтовної ціни у розмірі 1 146 252,05 з ПДВ.

Таким чином, роботи за спірним договором продовжуються, ціна за виконані роботи перевіряється представництвом замовника 85 та затверджується з податком на додану вартість.

11.02.2019 до суду надійшли письмові пояснення ТОВ «Телекарт-Прилад», згідно яких відповідач посилається на Постанову КМУ № 517 від 8 серпня 2016 року «Про затвердження Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкурентних процедур». ОСОБА_5 п. 23 вказаної Постанови, під час реалізації виробів оборонного призначення, які звільнені від оподаткування податком на додану вартість, ціна реалізації продукції формується за формулою, визначеною згідно з пунктом 22 цього Порядку. В пункті 22 Порядку визначено ціна реалізації продукції оборонного призначення включає виробничу собівартість продукції (без урахування податку на додану вартість, сплачену під час закупівлі напівфабрикатів, комплектувальних виробів, а також за роботи сторонніх організацій).

Таким чином, враховуючи вищевикладене та положення пункту 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняється від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання продукції оборонного призначення.

12.02.2019 від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що розмір орієнтовної ціни, погоджений сторонами та перевірений представництвом замовника, включає ПДВ, який сформовано з урахуванням вимог ПКУ. Рівень договірної ціни перевіряється ПЗ 85 шляхом розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених ДП «ХКБМ» за складанням та наданням ПЗ №4993 відповідного висновку щодо рівня договірної ціни. Наступна перевірка договірної ціни та повторне зменшення витрат ДП «ХКБМ» будь-яким іншим органом, окрім ПЗ 85, не передбачено договором.

14.02.2019 року Міністерство оборони України надало пояснення стосовно повноважень і порядку взаємодії між представництвами замовника під час виконання договору. Так, 4993 ВП серед іншого, зазначено, про те, що фактичні витрати ДП "ХКБМ" за договором від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ були включені ТОВ "Телекарт-Прилад" до розрахунково-калькуляційних матеріалів у сумах, що відповідали визначеному 85 ВП рівню договірної ціни. При цьому 85 ВП надавало висновки щодо рівня договірної ціни етапу 2 та етапу 3 на адреси ДП «ХКБМ» та 4993 ВП.

За результатами розгляду та аналізу розрахунково-калькуляційних матеріалів, 4993 ВІІ, у відповідності до умов державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, надавало на адресу державного замовника в особі директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України висновки щодо визначення рівня договірної ціни. Примірники цих висновків (від 21.09.2016 № 1547 щодо визначення рівня договірної ціни підставу 4.1 черги 4, та від 23.12.2016 № 2327 щодо визначення рівня договірної ціни підставу 4.3 черги 4) також надавалися ТОВ "Телекарт-Прилад". Під час підготовки цих висновків 4993 ВГІ враховувало висновки 85 ВП.

З листа Військового представництва МОУ №4993 від 12.02.2019 року №313, наданого на запит Південного територіального юридичного відділу стосовно порядку визначення договірної ціни за спірним договором та повноважень і порядку взаємодії між представництвами замовника вбачається наступне. (т.2 а.с.225-228)

Державний контракт від 21.07.2008 №247/2/08-2 укладений між Міністерством оборони України (особою за довіреністю) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекарт-Прилад", м. Одеса.

4993 військове представництво Міністерства оборони України (далі - 4993 ВП) у відповідності до умов державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2 залучено у порядку передбаченому Положенням про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2009 року №1107 (далі - Положення). 4993 ВП за цим державним контрактом залучено в якості представництва державного замовника.

Умовами державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, а саме пунктом 2.11 (в редакції додаткової угоди від 14.12.2015 № 13) визначено, що Виконавець (прим. ТОВ "Телекарт-Прилад") надає представництву замовника розрахунково-калькуляційні матеріали щодо договірної ціни виконаної додаткової угоди (етапу, черг ДКР), складених на підставі фактичних витрат (у тому числі за роботами, що виконані співвиконавцями). Відповідно до зазначеного у підпункті 1) пункту 5.3 додаткової угоди від 14.12.2015 №13 до державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, умови договорів співвиконавців повинні відповідати умовам даної додаткової угоди.

2. Договір від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ укладений між ТОВ "Телекарт-Прилад" та Державним підприємством "Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2". 85 військове представництво Міністерства оборони України (далі - 85 ВП) у відповідності до умов договору від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ залучено у порядку передбаченому Положенням. 85 ВП за цим договором залучено в якості представництва державного замовника. Фактичні витрати ДП "ХКБМ" за договором від 10.05.2016 № 1/33-11- СВ2/1563-ХКБМ були включені ТОВ "Телекарт-Прилад" до розрахунково- калькуляційних матеріалів у сумах, що відповідали визначеному 85 ВП рівню договірної ціни. При цьому 85 ВП надавало висновки щодо рівню договірної ціни етапу 2 та щодо рівню договірної ціни етапу 3 на адреси ДП "ХКБМ" та 4993 ВП.

3. За результатами розгляду та аналізу наданих ТОВ "Телекарт-Прилад" розрахунково-калькуляційних матеріалів, 4993 ВП, у відповідності до умов державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, надавало на адресу державного замовника в особі директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України висновки щодо визначення рівня договірної ціни. Примірники цих висновків (від 21.09.2016 № 1547 щодо визначення рівня договірної ціни підетапу 4.1 черги 4, та від 23.12.2016 №2327 щодо визначення рівня договірної ціни підетапу 4.3 черги 4) також надавалися ТОВ "Телекарт- Прилад". Під час підготовки цих висновків 4993 ВП враховувало висновки 85 ВП (від 21.09.2016 №1547 щодо визначення договірної ціни етапу 2, та від 22.12.2016 № 1404 щодо визначення договірної ціни етапу 3 за договором від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ).

При аналізі висновку 85 ВП від 21.09.2016 № 1547 та доданих до них розрахунково-калькуляційних матеріалів ДП "ХКБМ" з визначення договірної ціни етапу 2, 4993 ВП прийняло фактичні витрати та рівень ціни згідно з висновком у сумі 7754108,88 грн та ПДВ 1550821,78 грн.

У зв'язку з проведенням АТО у відповідності до п.32 підрозділу 2 розділу XX ПК України та у зв'язку з набуттям дії постанови Кабінету Міністрів України від 08.08.2016 №517 "Про затвердження Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкретних процедур" (далі - Порядок формування ціни на ПрОП), Департаментом військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України було виключено ПДВ зі структури ціни ТОВ "Телекарт-Прилад" на науково-технічну продукції п.4.1 черги 4 етапу 5 ДКР, шифр "Світязь". Підстава для виключення ПДВ є визначення кошторисної вартості у п. 31 Порядку формування ціни на ПрОП, а саме: кошторисна вартість (без урахування податку на додану вартість, сплачену під час закупівлі сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектувальних виробів, а також на роботи сторонніх організацій), а також зазначене у п.32 підрозділу 2 розділу XX ПКУ, в редакції, чинній на момент укладання договору від 10.05. 2016 № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ, стосовно звільнення від оподаткування ПДВ продукції оборонного значення, до якої відноситься зразок В1355, виготовлений та поставлений ДП «ХКБМ» на етапі 2.

Рівень ціни етапу 2 ДП "ХКБМ" підтверджений Департаментом військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України у сумі 7754108,88 грн, та як зазначено нижче цей рівень був погоджений протоколом погодження договірної ціни між ТОВ "Телекарт-Прилад" та ДП "ХКБМ".

При аналізі висновку 85 ВП від 22.12.2016 №1404 та доданих до них розрахунково-калькуляційних матеріалів ДП «ХКБМ» з визначення договірної ціни етапу 3, фахівцями 4993 ВП було виявлено завищення витрат за статтею "Загальновиробничі витрати". 4993 ВП не могло погодитися з списанням цих витрат ДП "ХКБМ" при проведенні міжвідомчих випробувань, так як випробування проводилися на території ТОВ "Телекарт-Прилад" у м. Одеса. 4993 ВП своїм висновком підтвердило витрати ДП "ХКБМ" та рівень ціни етапу З у сумі 32328,41 грн та ПДВ у сумі 6465,63 гри. та як зазначено нижче цей рівень був погоджений протоколом погодження договірної ціни між ТОВ "Тслекарт-ІІрилад" та ДП "ХКБМ".

ТОВ "Телекарт-Прилад" та ДП "ХКБМ" протоколом №3 погодження договірної ціни етапу 2 та орієнтовної ціни складової частини дослідно- конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР» до договору від 10.05.2016 № 1-33/11-СВ2/1563-ХКБМ, домовилися, що договірна ціна етапу 2 становить 7 754 108,88 грн. без ПДВ; а протоколом №4 домовилися, що договірна ціна етапу 3 становить 38794,09 грн. з ПДВ.

При аналізі висновку 85 ВП від 22.12.2016 № 1404 та доданих до них розрахунково-калькуляційних матеріалів ДП "ХКБМ" з визначення договірної ціни етапу 3, фахівцями 4993 ВП було виявлено завищення витрат за статтею "Загальновиробничі витрати". 4993 ВП не могло погодитися з списанням цих витрат ДП "ХКБМ" при проведенні міжвідомчих випробувань, так як випробування проводилися на території ТОВ "Телекарт-Прилад" у м. Одеса. 4993 ВП своїм висновком підтвердило витрати ДП "ХКБМ" та рівень ціни етапу 3 у сумі 32328,41 грн та ПДВ у сумі 6465,68 грн, та як зазначено нижче цей рівень був погоджений протоколом погодження договірної ціни між ТОВ "Телекарт-Прилад" та ДП "ХКБМ".

В листі Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України №403/2/3/1493 від 25.02.2019р., зазначено, що для виготовлення дослідного зразка КШМ БТР-4КШ співвиконавець роботи - ДП "Харківське конструкторське бюро з машинобудування ім. О.О.Морозова (далі - ДП ХКБМ) за договором, поставило до ТОВ Телекарт-Прилад базове шасі КШМ, а саме бронетранспортер на базі БТР-4. тобто продукцію оборонного призначення. В ціну виробу ДП «ХКБМ» було включено 20% ПДВ.

05.03.2019р. (вх.№1320/18 Д.3) до Південного-західного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення Міністерства оборони України (вх.№1320/18 Д13) в яких зазначено, що відповідно до п. 3.1. Договору від 10.05.2016 р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ (далі - Договір) дослідний зразок базового шасі В1355, що виготовлений за Договором, повинен бути переданий на умовах DDP згідно з Міжнародними правилами тлумачення торгових термінів ИНКОТЕРМС (в редакції 2010р.) на склад Замовника, розташований за адресою: 65014, м. Одеса, пр.-т маршала Жукова, 105.

Отже, дороблений БТР - 4КШ до виду (В 1355) за етапом 2 був поставлений ДП ХКБМ на склад ТОВ „Телекарт-Прилад" згідно договору перевезення (товаро¬транспортна накладна № 005059 від 26.08.2016). Відтак на умовах Договору була здійснена операція поставки продукції оборонного призначення в розумінні положень абзацу 5 пункту 32 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України та пункту 9 статті 1 ЗУ Про державне оборонне замовлення, що класифікується за такими групами, товарними позиціями та під категоріями УКТ ЗЕД 8710 00 00 00 (танки та інші бойові самохідні броньовані транспортні засоби, з озброєнням чи без озброєння та частини таких транспортних засобів) та звільняється від оподаткування ПДВ. Також ДП "ХКБМ" не надав пояснень щодо обґрунтувань витрат за статтею "Загальновиробничі витрати" в сумі 52 799,34.

4993 ВП у листі зазначило, що не могло погодитися із списанням цих витрат ДП "ХКБМ" при проведенні міжвідомчих випробувань, так як випробування проводилися на території ТОВ "Телекарт-Прилад" у м. Одеса. Тобто виробничі приміщення, потужності ДП "ХКБМ" не застосовувалися при випробуванні БТР - 4КШ (В 1355). 4993 ВП своїм висновком підтвердило витрати ДП "ХКБМ" та рівень ціни етапу 3 у сумі 32328,41 грн та ПДВ у сумі 6465,68 грн, та як зазначено нижче цей рівень був погоджений протоколом погодження договірної ціни між ТОВ "Телекарт-Прилад" та ДП "ХКБМ".

В судовому засіданні 05.03.2019 року представники сторін на 3 особи підтримали свої позиції, викладені у поясненнях, відзивах, доповненнях, наданих до суду.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом першої інстанції, 10.05.2016 р. між ТОВ ,,Телекарт-Прилад (Замовник) та ДП ,,ХКБМ (Виконавець) укладено договір № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр ,,Світязь-БТР-4КШ (Договір), згідно п.1.1 якого Виконавець зобовязується виконати й здати Замовнику, а останній зобовязується прийняти й оплатити частину дослідно-конструкторської роботи, шифр ,,Світязь-БТР-4КШ; робота виконується в інтересах генерального замовника (Міністерство оборони України).

Плановий обсяг роботи, окремі її етапи та терміни виконання вказані у календарному плані, що є невідємним додатком до Договору (додаток 1) (п.1.3 Договору).

Календарним планом виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр ,,Світязь-БТР-4КШ (в редакцій додаткової угоди від 28.10.2016 № 2 до Договору) передбачено виконання робіт у три етапи: доробка робочої конструкторської документації (В1323) до вимог ТЗ на базове шасі (В1355); доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355); участь у попередніх випробуваннях командно-штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355).

Орієнтовна ціна за Договором встановлена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з визначенням орієнтовної ціни на виконання роботи, складених Виконавцем відповідно до вимог нормативно-правових актів з питань планування, обліку і розрахунку собівартості робіт та наданого ПЗ № 85 (представництво замовника) висновку про рівень орієнтовної ціни і становить 16001815,00 грн, з урахуванням ПДВ 2617299,17 грн (п.2.1 Договору з урахуванням протоколу розбіжностей).

Орієнтовна ціна є базою для визначення вартості за Договором на момент його укладання та досягнення домовленостей про договірну ціну (п.2.2 Договору).

Виконана відповідно до календарного плану робота після її приймання в порядку, передбаченому Договором, оплачується Замовником за договірною ціною, встановленою сторонами, шляхом підписання протоколу погодження договірної ціни, яка відповідає обґрунтованим фактичним витратам, понесеним Виконавцем (згідно даних бухгалтерського обліку) та прийнятих Замовником з урахуванням встановленого Договором рівня прибутку. Оплата виконаних робіт за орієнтовною ціною не здійснюється (п.2.4 Договору).

Рівень договірної ціни за Договором перевіряється представництвом замовника № 85 шляхом аналізу собівартості науково-технічної продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених Виконавцем, зі складанням та наданням представництвом замовника відповідного висновку щодо рівня договірної ціни… (п.2.5 Договору).

Остаточний розрахунок за виконану та прийняту роботу (етап роботи) здійснюється Замовником протягом 10 календарних днів з дати надходження на його рахунок відповідних коштів від генерального замовника по ДКР, шифр ,,Світязь, на підставі предявленого Виконавцем рахунку-фактури, затверджених Замовником акту приймання та протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника № 85 встановленої форми (п. 2.13 Договору).

Приймання науково-технічної продукції та роботи (етапу роботи) згідно з календарним планом здійснюється Замовником (комісією Замовника) у порядку, визначеному умовами Договору, з оформленням акту приймання, який підлягає затвердженню Замовником (п.3.1 Договору).

Роботи за етапами 1, 2, 3, вказаними у календарному плані, виконані та прийняті Замовником, що підтверджується актами приймання робіт етапу 1 від 18.08.2016 р., етапу 2 від 07.09.2016 р., етапу 3 від 24.12.2016 р.

Остаточну вартість робіт за етапом 1 в розмірі 4121275,19 грн (з ПДВ) погоджено Замовником без зауважень, про що свідчить підписаний генеральним директором ТОВ ,,Телекарт-Прилад та скріплений його печаткою протокол № 2 погодження договірної ціни етапу 1 за Договором.

Вказуючи на те, що Замовником не повністю погоджено рівень договірної ціни етапів 2 та 3, які у встановленому п.п.2.4, 2.5, 2.6 Договору порядку перевірені представництвом замовника № 85 (договірна ціна етапу 2 (протокол № 3) узгоджена на суму 7754108,88 грн замість 9304930,66 грн; договірна ціна етапу 3 (протокол № 4) узгоджена на суму 38794,09 грн замість 52799,34 грн), а також на те, що зменшення ціни виконаних за Договором робіт сталось внаслідок безпідставного виключення ПДВ з ініціативи Міністерства оборони України як генерального замовника, ДП ,,ХКБМ звернулось з позовом в рамках провадження у даній справі.

За змістом положень статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

ОСОБА_5 зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

ОСОБА_5 з приписами статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Проаналізувавши предмет договору, судова колегія вважає, що укладена між сторонами угода є договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, за яким згідно ст.892 ЦК України підрядник (виконавець) зобовязується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобовязується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Відповідно до ст. 899 ЦК України, якщо у ході науково-дослідних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що не залежать від виконавця, замовник зобов'язаний оплатити роботи, проведені до виявлення неможливості отримати передбачені договором результати, але не вище відповідної частини ціни робіт, визначеної договором.

Якщо у ході виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що виникли не з вини виконавця, замовник зобов'язаний відшкодувати витрати виконавця.

Дослідивши заявлені позовні вимоги про врегулювання розбіжностей по договору від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ на виконання складової частини дослідно - конструкторської роботи, шифр «Світязь - БТР - 4КШ», виклавши договірну ціну у спірному додатку № 2 до договору в запропонованому позивачем розмірі, судова колегія вважає, що вони не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У ч. 1 ст. 188 ЦК України також встановлено, що зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, зміна договору в односторонньому порядку допускається, лише якщо це передбачено договором або встановлено законом.

ОСОБА_5 з ч.ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

ОСОБА_5 ст.181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Приписами ст.188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Судовою колегією досліджено протоколи №3 та №4 договірної ціни етапу 2 та етапу 3, акти виконаних робіт, та встановлено, що дослідно-конструкторські роботи по доробці зразка БТР та його випробування вже фактично виконані в вересні та в грудні 2016 року.

В свою чергу, протоколи № 3 та №4 взагалі не містять дати їх складання, дати направлення позивачем на адресу відповідача, та дати заперечень відповідача з умовами протоколів.

Отже, судова колегія вважає, що позивачем не дотриманий порядок врегулювання розбіжностей за договором, передбачений ст.181 ГК України, щодо погодження ціни договору на стадії після виконання робіт, що є підставою для відмови в задоволенні цієї частини позовних вимог.

Стосовно вимог Державного підприємства «Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телекард Прилад» остаточного розрахунку за виконану роботу по етапам 1 - 3 в розмірі 1 860 436,53 грн стягнення заборгованості.

Дослідивши обставини справи, зважаючи на доводи апелянта та заперечення відповідача та третьої особи, судова колегія зазначає наступне.

ОСОБА_5 п.32 підрозд. 2 розд. XX ПК України в редакції, чинній на момент укладання Договору та підписання актів приймання робіт, тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України:… продукції оборонного призначення, визначеної такою згідно з п.9 ст.1 Закону України ,,Про державне оборонне замовлення, що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД:… 8710 00 00 00 (танки та інші бойові самохідні броньовані транспортні засоби, з озброєнням чи без озброєння та частини таких транспортних засобів).

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України ,,Про державне оборонне замовлення продукція оборонного призначення озброєння, військова та спеціальна техніка, військова зброя і боєприпаси, спеціальні комплектувальні вироби для їх виготовлення та експлуатації, матеріали та обладнання, спеціально призначені для їх розроблення, виготовлення або використання, спеціальні технічні засоби.

Таким чином, на період проведення антитерористичної операції, тобто з 14.04.2014 р. по 30.04.2018 р., законодавцем звільнено від оподаткування ПДВ операції з постачання на митній території України продукції оборонного призначення, в т.ч. обладнання (спеціальних технічних засобів), яке призначене для розроблення, виготовлення або використання БТР.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.1 вищевказаного Закону, роботи оборонного призначення: фундаментальні наукові дослідження для задоволення потреб із забезпечення національної безпеки і оборони; науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи або їх окремі етапи із створення, модернізації, утилізації продукції оборонного призначення, розроблення спеціальних технологій, матеріалів та стандартів; будівництво об'єктів і споруд оборонного та спеціального призначення; створення нових та нарощення існуючих виробничих потужностей для виготовлення продукції оборонного призначення; роботи з мобілізаційної підготовки; ремонт, модифікація, модернізація, утилізація та знищення продукції оборонного призначення; формування та ведення страхового фонду документації на озброєння, військову та спеціальну техніку, інше військове майно, об'єкти і споруди оборонного та спеціального призначення.

Відповідно до п. п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.08.2016 № 517 "Про затвердження Порядку формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкурентних процедур" (далі- Порядок, в первинній редакції), цей Порядок визначає механізм формування ціни на продукцію, роботи, послуги оборонного призначення, які закуповуються державними замовниками за державним оборонним замовленням у разі, коли відбір виконавців з постачання (закупівлі) такої продукції, робіт, послуг здійснюється без застосування конкурентних процедур.

Терміни, що вживаються у цьому Порядку, мають таке значення:

науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи (далі - дослідні роботи) - науково-дослідні, дослідно-конструкторські, технологічні роботи та послуги, створення дослідних зразків або партій виробів, необхідних для проведення дослідних робіт згідно з вимогами, погодженими із замовниками, що виконуються чи надаються науково-дослідними, конструкторськими, проектно-конструкторськими і технологічними організаціями, а також науково-дослідними і конструкторськими підрозділами підприємств, установ і організацій.

Пунктом 31 Порядку, в редакції станом на момент підписання акту приймання робіт етапу 2 від 07 вересня 2016р. було встановлено, що:

«Ціна на виконання дослідних робіт оборонного призначення та створення нематеріальних активів включає: кошторисну вартість (без урахування податку на додану вартість, сплачену під час закупівлі сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектувальних виробів, а також за роботи сторонніх організацій) (розрахунок наведено у пункті 30 цього Порядку); розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження (пункт 13 цього Порядку); прямі і розподілені витрати на збут продукції (пункт 14 цього Порядку). У даному розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут не враховують податок на додану вартість, сплачений постачальникам; фінансові витрати (витрати на сплату відсотків за користування кредитами (позиками), залученими для фінансування програм, пов'язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави, під державні гарантії), інші фінансові витрати, що можуть бути віднесені до конкретного державного контракту; прибуток.»

Як вбачається з матеріалів справи, між Міністерством оборони України (особою за довіреністю) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекарт-Прилад" укладений Державний контракт від 21.07.2008 №247/2/08-2. 4993 військове представництво Міністерства оборони України (далі - 4993 ВП) у відповідності до умов державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2 залучено у порядку передбаченому Положенням про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2009 року №1107 (далі - Положення). 4993 ВП за цим державним контрактом залучено в якості представництва державного замовника.

Умовами державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, а саме пунктом 2.11 (в редакції додаткової угоди від 14.12.2015 № 13) визначено, що Виконавець (прим. ТОВ "Телекарт-Прилад") надає представництву замовника розрахунково-калькуляційні матеріали ІІЦОДО договірної ціни виконаної додаткової угоди (етапу, черг ДКР), складених на підставі фактичних витрат (у тому числі за роботами, що виконані співвиконавцями). Відповідно до зазначеного у підпункті 1) пункту 5.3 додаткової угоди від 14.12.2015 №13 до державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2, умови договорів співвиконавців повинні відповідати умовам даної додаткової угоди.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.05.16 року між сторонами укладено договір на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь БТР-4КШ».

У п.1.1 договору зазначено, що Виконавець зобовязується виконати й здати Замовнику, а останній зобовязується прийняти й оплатити частину дослідно-конструкторської роботи, шифр ,,Світязь-БТР-4КШ; робота виконується в інтересах генерального замовника (Міністерство оборони України).

Тобто, сторони визначили предметом договору «складову частину дослідно-конструкторської роботи»; по тексту договору, а саме п.1.3, 2.1, 2.4, 2.6, 2.8, 4.1-4.3, 5.2-5.3 тощо зазначається про виконання позивачем роботи.

Відповідно до п.2.5 договору, рівень договірної ціни за договором перевіряється представництвом замовника №85 шляхом аналізу собівартості продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених Виконавцем, за складанням та наданням ПЗ № 4993 відповідного висновку щодо рівня договірної ціни.

Остаточний розрахунок за виконану та прийняту роботу (етап роботи) здійснюється Замовником протягом 10 календарних днів з дати надходження на його рахунок відповідних коштів від генерального замовника по ДКР, шифр ,,Світязь, на підставі предявленого Виконавцем рахунку-фактури, затверджених Замовником акту приймання та протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника № 85 встановленої форми (п. 2.13 Договору).

ОСОБА_5 останніх змін, внесених до Календарного плану виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи (Додаток №2 до основного договору) додатковою угодою №2 від 28.10.12016 року, календарний план погоджено у наступному вигляді:

1. Доробка робочої конструкторської документації В1323 до вимог ТЗ на базове шасі

2. Доробка зразка командно - штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355)

3. Участь у попередніх випробуваннях командно - штабної машини БТР - 4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355),т.1 а.с.42

Роботи за спірними етапами виконані та прийняті Замовником на підставі ОСОБА_5 приймання робіт етапу 2 (Доробка зразка командно - штабної машини БТР - 4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355) від 07.09.2016) та етапу 3 (Участь у попередніх випробуваннях командно - штабної машини БТР - 4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355) від 24.12.2016, затверджених генеральним директором ТОВ «Телекард - Прилад», т.1 а.с.45-48.

Зазначені акти приймання робіт етапу 2 від 07.09.2016 р. та етапу 3 від 24.12.2016 р. свідчать про те, що на виконання Договору ДП ,,ХКБМ: виготовлено дослідний зразок (В 1323), який передано на склад ТОВ ,,Телекарт-Прилад; прийнято участь у попередніх випробуваннях командно-штабної машини БТР-4КШ; а також зазначено про комплектність оригінальної робочої конструкторської документації та експлуатаційної документації.

Відповідно до пояснювальної записки ДП «ХКБМ» до розрахунку орієнтовної ціни складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ», зазначено, більшість ПКВ для виготовлення базового шасі (В1355) планується використати нові, тобто 2015-2016 років.

В п. 2.4 та 5.3 пояснювальної записки при визначені трудомісткості робіт однією із складових є трудомісткість на відрядження робітників позивача для участі у попередніх випробуваннях (м. Одеса) командно-штабної машини БТР-4КШ.

Також в пояснювальній записці до розрахунку орієнтовної ціни складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ» ДП ХКБМ зазначив в п.1.3. про те, що у звязку з внесенням змін до податкового кодексу України (Закон України від 02.09.2014 № 1658-УІІ) операції по поставці на митній території України бронетранспортерів на період проведення антитерористичної операції звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

На підставі п.198.5 статті 198 розділу 5 ПК України платник податку зобовязаний нарахувати податкові зобовязання виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до п.189.1 ст.189 цього кодексу, за товарами/послугами, під час придбання яких суми податку були включені до складу податкового кредиту, у разі якщо такі товари/послуги починають використовуватися в операціях, звільнених від оподаткування відповідно до цього кодексу (т.1 а.с.51).

Відповідно до пояснювальної записки до розрахунку договірної ціни етапу 2 «Доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355) складової частини дослідно-конструкторської роботи, шифр «Світязь-БТР-4КШ», за договір №1-33-11-СВ2/1563-ХКБМ від 10.05.16р., для визначення договірної ціни етапу 2 , вихідними даними є : суми витрат на матеріали, покупні та комплектуючі вироби, суми витрат на придбання ПКВ (яка складає 5 419 370,21 грн. без ПДВ); в п.2 зазначені витрати на основну та додаткову заробітні плати, на відрядження, по статті «Інші прямі витрати», суми відрахувань на соціальні заходи, загальновиробничих та адміністративних витрат, прибуток. (т.2 а.с.236-237).

Відповідно до Товарно-транспортної накладної № 005059 від 26.08.2016р. ДП «ХКБМ» було відправлено БТ-4КШ №1 ТОВ «Телекарт Прилад» (т.1 а.с.109-110).

Відповідно до структури ціни на науково-технічну продукцію ДКР ШИФР «Світязь», за транспортну базу було заявлено головним виконавцем ціну у розмірі 7 754 108, 88 грн., узгоджено ПЗ 7 754 108, 88грн., узгоджено замовником 7 754 108,88 грн.; ПДВ заявлено головним виконавцем у розмірі 1 550 821, 78 грн., узгоджено ПЗ 1 550 821, 78 грн., замовником не узгоджено нарахування ПДВ на транспортну базу; собівартість заявлено головним виконавцем у розмірі 9 304 930, 66 грн, узгоджено ПЗ 9 304 90, 66 грн., узгоджено замовником 7 754 103, 88 грн.; собівартість власних робіт заявлено головним виконавцем у розмірі 7 754 108, 88 грн., узгоджено ПЗ 7 754 108, 88 грн.; прибуток ( 1% від витрат на купівлю комплектувальних виробів та напівфабрикатів, а також 20% решти витрат у складі виробничої собівартості продукції) заявлено головним виконавцем у розмірі 77 541, 09 грн., узгоджено ПЗ 77 541, 09 грн., узгоджено замовником 77 541, 09грн.; ціна заявлена головним виконавцем 9 382 471, 75 грн., узгоджено ПЗ 9 382 471, 75 грн., узгоджено замовником 7 931 649, 97 грн.

Відповідно до висновку 85 військового представництва Міністерства оборони України щодо рівня договірної ціни етапу 2 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ/1563-ХКБМ, ціна без ПДВ етапу 2 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ/1563-ХКБМ визначається на рівні 7 754 108, 88 грн.; ПДВ визначається на рівні 1 550 821, 78 грн.; Ціна з ПДВ етапу 2 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ/1563-ХКБМ визначається на рівні 9 304 930, 66 грн. (т.1 а.с.138-141)

Відповідно до структури договірної ціни на науково-технічну продукцію етапу 2 «Доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В 1355)» ціну без ПДВ заявлено виконавцем ( фактичні витрати з 23.03.2016 по 29.08.2016) 7 958 321, 13 грн., визначено 85 ВП МОУ 7 754 108, 88 грн., виключено ВП МОУ 204 212, 25 грн.; ПДВ заявлено виконавцем ( фактичні витрати з 23.03.2016 по 29.08.2016)1 591 664, 23 грн.., визначено ВП МОУ 1 550 821,78 грн., виключено ВП МОУ 40 842, 45 грн.; Ціна з ПДВ заявлена виконавцем ( фактичні витрати з 23.03.2016 по 29.08.2016) 9 549 985, 36 грн., визначено 85 ВП МОУ 9 305 930, 66 грн., виключено 85 ВП МОУ 245 054, 70 грн. (т.1 а.с.142)

Відповідно до акту приймання робіт етапу 2 (Доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355) Договору від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ від 07 вересня 2016р. затвердженого Генеральним директором ТОВ «Телекарт-Прилад» ОСОБА_6 та підписаним головою комісії ОСОБА_7 та іншими членами комісії проведено приймання робіт етапу 2 (Доробка зразка командно-штабної машини БТР-4КШ (В1323) до виду базового шасі (В1355) Договору від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ. За результатами виконання робіт етапу 2 ДП «ХКБМ» був виготовлений дослідний зразок базового шасі (В1355), який був переданий на склад ТОВ «Телекард-Прилад» у відповідності до вимог п.3.1 Договору від 10.05.16р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ.

ОСОБА_5 структури ціни на науково-технічну продукцію ДКР, шифр «Світязь» до додаткової угоди до державного контракту №247/2/08-2 від 21 липня 2008 року від Представника Замовника №4993 встановлено, що головним Виконавцем заявлено 7 754 108,88грн. за транспортну базу та узгоджено з представником Замовника та Замовником 7 754 108,88грн. Головним Виконавцем заявлено 1 550 821,78грн. ПДВ та узгоджено з представником Замовника, але не узгоджено із Замовником. Із цього вбачається, що загальна ціна заявлена Головним Виконавцем та узгоджена з представником Замовника складала 9 382 471,75грн., а Замовником узгоджено лише 7 931 649,91грн. (т.1 а.с.111)

Проаналізувавши зазначені документи, судова колегія доходить висновку, що відповідно до умов договору, змісту актів виконаних робіт, пояснювальних записок, товарно-транспортної накладної, висновків 85 військового представництва Міністерства оборони України щодо рівня договірної ціни етапу 2 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» та щодо рівня договірної ціни етапу 3 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ», структуру ціни на науково-технічну продукцію ДКР, шифр «Світязь» до додаткової угоди до державного контракту №247/2/08-2 від 21 липня 2008 року від Представника Замовника №4993, предметом етапу 2 спірного договору є і постачання продукції, і виконання робіт.

Враховуючи положення п. 31 Порядку, в редакції станом на момент підписання акту приймання робіт етапу 2 від 07 вересня 2016р., ціна на виконання дослідних робіт оборонного призначення та створення нематеріальних активів включає: кошторисну вартість (без урахування податку на додану вартість, сплачену під час закупівлі сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектувальних виробів, а також за роботи сторонніх організацій); розподілені адміністративні витрати, у тому числі витрати на службові відрядження (пункт 13 цього Порядку); прямі і розподілені витрати на збут продукції (пункт 14 цього Порядку). У даному розрахунку адміністративні витрати та витрати на збут не враховують податок на додану вартість, сплачений постачальникам; фінансові витрати (витрати на сплату відсотків за користування кредитами (позиками), залученими для фінансування програм, пов'язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави, під державні гарантії), інші фінансові витрати, що можуть бути віднесені до конкретного державного контракту; прибуток.».

Крім того, згідно з п.1.3 пояснювальної записки орієнтовної ціни, пояснено, що у звязку з внесенням змін до податкового кодексу України (Закон України від 02.09.2014 № 1658-УІІ) операції по поставці на митній території України бронетранспортерів на період проведення антитерористичної операції звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Також колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів витрат позивача на придбання матеріалів, покупних та комплектуючих виробів з урахуванням ПДВ.

Судова колегія приймає до уваги, що згідно структури ціни на науково-технічну продукцію ДКР, шифр «Світязь» від Представника Замовника №4993 погоджено 7 754 108,88грн. без ПДВ.

З листа Військового представництва МОУ №4993 від 12.02.2019 року №313, наданого на запит Південного територіального юридичного відділу стосовно порядку визначення договірної ціни за спірним договором та повноважень і порядку взаємодії між представництвами замовника вбачається наступне.

Державний контракт від 21.07.2008 №247/2/08-2 укладений між Міністерством оборони України (особою за довіреністю) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Телекарт-Прилад", м. Одеса.

4993 військове представництво Міністерства оборони України (далі - 4993 ВП) у відповідності до умов державного контракту від 21.07.2008 №247/2/08-2 залучено у порядку передбаченому Положенням про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2009 року №1107 (далі - Положення). 4993 ВП за цим державним контрактом залучено в якості представництва державного замовника.

85 військове представництво Міністерства оборони України (далі - 85 ВП) у відповідності до умов договору від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ залучено у порядку передбаченому Положенням.85 ВП за цим договором залучено в якості представництва державного замовника.

Відповідно до п.2.5 договору, рівень договірної ціни за договором перевіряється представництвом замовника №85 шляхом аналізу собівартості продукції, первинних та зведених документів бухгалтерського обліку Виконавця, трудомісткості робіт та розгляду розрахунково-калькуляційних матеріалів, складених Виконавцем,за складанням та наданням ПЗ № 4993 відповідного висновку щодо рівня договірної ціни.

Відповідно до положень Постанови КМУ № 464 від 27 квітня 2011 «Питання державного оборонного замовлення» та Закону України «Про державне оборонне замовлення» виключно державним замовником погоджується договірна ціна на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг за державним оборонним замовленням за якою здійснюється оплата по укладеним договорам.

Таким чином, згідно Положення про представництва державних замовників з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, умов договору (п.2.5, 2.13), судова колегія доходить висновку, що висновок представника замовника 4993 є обовязковим при визначенні остаточної ціни договору, з урахуванням положень п.31 Порядку (Постанови Кабінету Міністрів України від 08.08.2016 № 517).

Доводи апелянта про те, що положення Постанови Кабінету Міністрів України від 08.08.2016 № 517 в спірних правовідносинах не застосовуються, оскільки спірний договір не є державним контрактом, судовою колегією не приймається з огляду на предмет договору, а саме п.1.1, відповідно до якого робота виконується в інтересах Генерального замовника - Міністерство оборони України.

Пунктом 1.2 визначено, що підставою для укладання та виконання договору є, зокрема, Спільне рішення директора Департаменту озброєння та військової техніки МОУ та заступника Генерального директора ДК "Укроборонпром" щодо виконання складової частини дослідницько-конструкторської роботи.

Також судовою колегією враховується, що узгодження ціни здійснюється військовими представництвами 85 та 4993 Міністерства оборони України; оплата по договору проводиться з дати надходження коштів від Генерального замовника - Міністерства оборони України.

За таких умов, ціна етапу 2 визначається без ПДВ та складає 7 754 108,88грн. без ПДВ.

Що стосується етапу 3 за договором, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність включення ДП ,,ХКБМ до вартості етапу 3 Договору сум ПДВ, оскільки як вбачається з ОСОБА_5 приймання робіт етапу 3 (Участь у попередніх випробуваннях командно-штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355) Договору від 10.05.16р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ від 24 грудня 2016р., сторонами було проведено участь у попередніх випробуваннях командно-штабної машини БТР-4КШ (проведення міжвідомчих випробувань базового шасі В1355), які проводилися на території ТОВ «Телекарт-Прилад» у термін з 16.12.2016р. по 24.12.2016р.

За результатами проведення попередніх випробувань був складений «ОСОБА_5 попередніх випробувань дослідного зразка КШМ К-1450-02, який було розроблено та виготовлено підприємством ТОВ «Телекарт-Прилад» за державним контрактом від 21.07.2008 року №247/2/08-2», зазначені випробування були зараховані у якості міжвідомчих випробувань базового шасі В1355.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що етап 3 включив в себе виконання робіт з випробувань командно-штабної машини БТР-4КШ, що, відповідно до п.10 ч.1 ст.1 ЗУ,,Про державне оборонне замовлення, відноситься до робіт оборонного призначення та підлягає оподаткуванню ПДВ, що не заперечувалось представниками сторін.

Однак, відповідно до висновку 85 військового представництва Міністерства оборони України щодо рівня договірної ціни етапу 3 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ, ціна без ПДВ етапу 3 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ визначається на рівні 43 999,45 грн.; ПДВ визначається на рівні 80799,89 грн.; Ціна з ПДВ етапу 3 складової частини ДКР «Світязь-БТР-4КШ» за договором від 10.05.2016р. № 1/33-11-СВ2/1563-ХКБМ визначається на рівні 52 799,34 грн. (т.1 .а.с.143-145)

З пояснень Міністерства оборони України вбачається, що при аналізі висновку 85 ВП від 22.12.2016 №1404 та доданих до них розрахунково-калькуляційних матеріалів ДП «ХКБМ» з визначення договірної ціни етапу 3, фахівцями 4993 ВП було виявлено завищення витрат за статтею "Загальновиробничі витрати".

4993 ВП не погодилось з списанням цих витрат ДП "ХКБМ" при проведенні міжвідомчих випробувань, так як випробування проводилися на території ТОВ "Телекарт-Прилад" у м. Одеса. 4993 ВП своїм висновком підтвердило витрати ДП "ХКБМ" та рівень ціни етапу З у сумі 32328,41 грн та ПДВ у сумі 6465,63 гри.

Матеріали справи не містять доказів витрат ДП "ХКБМ" в сумі 14 005,30 грн.

Отже, судова колегія приймає до уваги висновок 4993 ПЗ та вважає, що до сплати за 3 етапом підлягає сума у розмірі 38 794,04 грн.

Остаточний розрахунок за виконану та прийняту роботу (етап роботи) здійснюється Замовником протягом 10 календарних днів з дати надходження на його рахунок відповідних коштів від генерального замовника по ДКР, шифр ,,Світязь, на підставі предявленого Виконавцем рахунку-фактури, затверджених Замовником акту приймання та протоколу погодження договірної ціни виконаного обсягу робіт, посвідчення представництва замовника № 85 встановленої форми (п. 2.13 Договору).

З матеріалів справи вбачається, що 28.12.2016 року ДП «ХКБМ» було виставлено відповідачу ТОВ «Телекарт-Прилад» рахунок №107 за спірним договором від 10.05.2016 на суму 5 478 097,69 грн. з призначенням «Остаточний розрахунок за виконані роботи по договору».

Відповідно до платіжного доручення №1 від 18 травня 2016р. ТОВ «ТЕЛЕКАРТ-ПРИЛАД» було сплачено 8 000 907,50 грн.

Відповідно до платіжного доручення №979 від 29 грудня 2016р.ТОВ «ТЕЛЕКАРТ-ПРИЛАД» було сплачено 3617661,16 грн. (т.1 а.с.80-81).

Отже, вартість етапів 1, 2 та 3 становить 4 121 275,19 (т.1 а.с.61) + 7 754 108,88 грн. + 38 794,04 грн. = 11 914 178, 11 грн.

Враховуючи оплату, проведену відповідачем у загальному розмірі 11 618 568,66 грн., залишок заборгованості відповідача за договором складає 11 914 178, 11 - 11 618 568,66 = 295609,45 грн., що підлягає до стягнення на користь позивача.

Апелянт обґрунтовано зазначив, що суд першої інстанції помилково послався на приписи ст.1 Закону України ,,Про підтвердження відповідності, який втратив чинність з 10.02.2016 року відповідно до ч.2 Розділу X «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року N 124-VIII.

Відповідно до ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

ОСОБА_5 ч.1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року у справі №916/727/18 підлягає скасуванню частково, з ухваленням нового рішення про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад на користь Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 295 609,50 грн. за договором від 10.05.2016 № 1/33-11-СВ2/1563- ХКБМ на виконання складової частини дослідно - конструкторської роботи, шифр «Світязь - БТР - 4КШ».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судові витрати розподіляються пропорційно задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст.275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 29.10.2018 року у справі №916/727/18 скасувати частково.

Позов Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад на користь Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 борг у розмірі 295 609,50 (двісті девяносто пять тисяч шістсот девять грн. пятдесят коп.) грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Телекард Прилад на користь Державного підприємства Харківське конструкторське бюро з машинобудування імені ОСОБА_2 11 079,00 (одинадцять тисяч сімдесят девять) грн. судового збору.

Доручити господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.03.19

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Г.П. Разюк