ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1315/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.,

суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача - Попова М.О., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ОД № 002204 від 16.09.2015р.; ордер серія ОД № 146708 від 14.02.2019р.; договір про надання правової допомоги від 07.11.2016р.

від відповідача - Лобанова А.А., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2445 від 23.10.2012р.; довіреність № 66, від 16.01.2019р.;

від ПАТ "Банк Форум" - не зявився;

від третьої особи (Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича) - не зявився;

від третьої особи (ТОВ "УКРКАВА") - не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

на рішення Господарського суду Одеської області від 01 листопада 2018 року, повний текст якого складено та підписано 12 листопада 2018 року

у справі № 916/1315/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА"

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

головуючий суддя - Степанова Л.В.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 14.03.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконавчий напис, вчинений 09.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрований в реєстрі за №2729 за заявою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеське обласне управління АТ "Ощадбанк".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено з порушенням вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.3.1. "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., за відсутності безпірності заборгованості та з порушенням річного строку для його вчинення.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2018р. у справі №916/1315/18 (суддя Степанова Л.В.) задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" у повному обсязі, визнано виконавчий напис, вчинений 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем та зареєстрований в реєстрі за №2729 за заявою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", таким, що не підлягає виконанню, стягнуто з відповідача на користь позивача 1762 грн. судового збору.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису з двох підстав: по-перше, зазначена Банком заборгованість, з урахуванням наявності судового спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, не є безспірною; по-друге, з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, отже, строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2018р. у справі №916/1315/18 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що господарським судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, порушені норми матеріального та процесуального права, а тому прийнято необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню.

Апелянт зазначає, що при вчинені виконавчого напису і Банком, і нотаріусом було дотримано всіх передбачених законом вимог, що спростовує висновки суду першої інстанції щодо вчинення виконавчого напису з порушенням однорічного строку, передбаченого ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та порушенням вимог щодо безспірності заборгованості ТОВ «УКРКАВА» та ТОВ "Чорноморочка плюс" за Кредитним договором, які зробив суд в оскаржуваному рішенні.

Так, скаржник вказує, що виконавчий напис вчинено з дотриманням однорічного терміну, передбаченого законодавством для вчинення виконавчого напису, оскільки з моменту виникнення права у Банку вимоги до Позичальника про сплату процентів, нарахованих за період з 01.10.2016 по 30.09.2017, а саме з 11.11.2016 по дату вчинення виконавчого напису, 09.11.2017, не минув один рік, що спростовує висновки суду першої інстанції щодо вчинення виконавчого напису з пропуском річного строку з дня виникнення права вимоги.

Скаржник наголошує на тому, що на момент вчинення спірного виконавчого напису, спору щодо розміру заборгованості між АТ «Ощадбанк» та ТОВ «УКРКАВА» не існувало, при цьому судом першої інстанції не надано зазначеній обставині належної правової оцінки та проігноровано фактичне існування заборгованості взагалі, проігноровано фактичну доведеність розміру заборгованості, що зазначений у виконавчому написі, та проігноровано факт відсутності невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Серед іншого, апелянт зазначає, що судом першої інстанції грубо порушені вимоги процесуального законодавства щодо повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи, перевірки доказів, що містяться в матеріалах справи, а також надання належної оцінки тим доказам, доводам та поясненням, що були надані відповідачем та третьою особою. Судом проігноровано без належного обґрунтування наявні в матеріалах справи докази, якими спростовуються безпідставні та надумані доводи позовних вимог ТОВ "Чорноморочка плюс".

18.01.2019р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу АТ «Ощадбак», яким позивач просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2018р. у справі №916/1315/18 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

07.02.2019р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання АТ «Ощадбак» про зупинення провадження у справі №916/1315/18.

13.02.2018р. від АТ «Ощадбанк» надійшли письмові пояснення по справі та клопотання про зупинення провадження по справі №916/1315/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою палатою Верховного Суду справи №916/3006/17.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 13.02.2019р. №76 та витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2019р. апеляційна скарга ПАТ "Державний ощадний банк України" передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Колоколова С.І., суддів Принцевської Н.М., Разюк Г.П. у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Савицького Я.Ф. з 13.02.2019р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2019р. призначено справу №916/1315/18 за вказаною апеляційною скаргою до розгляду в зміненому складі колегії суддів на 14.03.2019р. о 14:30.

У судовому засіданні 14.03.2019 року представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти її задоволення.

Представники третіх осіб участі у судовому засіданні не приймали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи.

Колегією суддів розглянуто клопотання ПАТ "Державний ощадний банк України" про зупинення провадження по справі №916/1315/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою палатою Верховного Суду справи №916/3006/17 та відхилено, з підстав його необгрунтованості.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на неї, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до умов якого ТОВ "УКРКАВА" надано кредит у вигляді мультивалютної відновлюваної кредитної лінії з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

10.12.2012 року між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чорноморочка плюс" укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрований в реєстрі за №4089, згідно з п.1.1. якого ТОВ "Чорноморочка плюс" з метою забезпечення належного виконання зобов'язання ТОВ "УКРКАВА" за договром кредитної лінії №86 від 28.12.2011р., передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності.

Відповідно до п.1.1.1. та п.1.1.2 цього договору предметом іпотеки є:

складські приміщення, загальною площею 4592,3кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48,2кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2кв.м., склад, Г, площею - 667,4кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0кв.м., підсобне приміщення м'ясного цеху, д, площею - 264,2кв.м., цех морозива, Е, е, е1, е2, е-1, площею - 1963,4кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2кв.м., рампа, 3, площею - 196,1кв.м., прохідна, И, площею - 17,2кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9кв.м., ганок, площею 7,4кв.м., ганок, площею - 2,3кв.м., компресорна, І, площею - 43,6кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3кв.м., щитова, Й, площею - 8,0кв.м., склад, П, площею - 560,3кв.м., склад, Р, площею - 363,3кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8кв.м. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою;

земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою. Основна категорія земель за цільовим призначенням, до якої належить земельна ділянка - землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Характеристика земель: 1,2666 га, у тому числі: забудовані

землі - 1,207 га, багаторічні насадження - 0,0596 га.

Для майна, зазначеного в п.1.1.1. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: свідоцтвом про право власності, серії САС№903511, виданим 20.02.2010р. Авангардівською сільською радою IV скликання на підставі рішення Авангардівської селищної ради XX IV сесія IV скликання за №831- IV від 27.01.2009р. Право власності зареєстровано Комунальним підприємством «Овідіопольське районне Бюро технічної інвентеризації» 05.02.2010 номер запису 16 у книзі реєстрації 1, реєстраційний номер: 20769384, що підтверджується витягом про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно №26032699 від 05.05.2010р.,

виданим Комунальним підприємством «Овідіопольське районне Бюро технічної інвентеризації» серія ССР №775282, та витягом з Реєстру прав власності на нерухоме майно № 35564983 від 20.09.2012р., виданим Комунальним підприємством «Овідіопольське районне Бюро технічної інвентеризації», серія СЕЕ №781438 (п.1.1.4.1. Договору)

Для майна, зазначеного в п.1.1.2. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: Державним актом на право власності на земельну ділянку серії ЯИ №600102, виданого Відділом Держкомзему у Овідіопольському районі Одеської області від 11.01.2010 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського районногонотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. 21.02.2003 Р№669, та зареєстрованого в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договір оренди землі за №01.

Згідно з п.1.3. договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін оцінена в 1 048 670 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору складає 8 382 019,00 грн., в тому числі договріна вартість нерухомого майна, визначеного в п.1.1.1. цього договору становить 640 200,00 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору складає 5 117 119,00 грн., а вартість нерухомого майна, визначеного в п.1.1.2. цього договору становить 408 470,00 дол. США, що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на дату укладання договору складає 3 264 900,00 грн.

Умовами п.4.1. іпотечного договору сторони визначили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов'язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором. (п.4.2. Договору)

Пунктом 6.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов'язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або часткове іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов'язання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобов'язання, що складає зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов'язання та або зобов'язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцяти денного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийнятті рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцяти денний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв'язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимоги про усунення порушення зобов'язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отримані представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Пунктом 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя:

за рішенням суду (п.6.2.1.);

у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов'язанням: заяви про порушення зобов'язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (п.6.2.2.);

згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2,3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (п.6.2.3.):

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому, вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що, буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності. При цьому сторони домовляються, що кандидатура суб'єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору.

Якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов'язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки.

Сторони, з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, і тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов'язання виконане повністю та належним чином (п.п.6.2.3.1. Договору).

Задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. (п.6.2.3.2. Договору)

Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору. іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов'язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки.

При цьому іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності (п.п. 6.2.3.2.).

Згідно з п.10.4. іпотечного договору сторони погодили, що він може бути змінений, доповнений або розірваний за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до цього договору або договір про його розірвання викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п.10.5. іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною у розділі 11 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

На протязі дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорі про внесення змін до іпотечного договору, посвідченого Ламан А.І. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу від 10.12.2012р. за Р№4089 (№1).

20.02.2015р. ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/115/2160 звернулося до позивача, в якому зазначив, що останній виступає майновим поручителем по зобовязанням ТОВ "УКРКАВА" по договору кредитної лінії №86 від 28.12.2011р.

У січні 2015 року ТОВ "УКРКАВА" не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн. та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн. та у доларах США в розмірі 20506,75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. ПАТ "Ощадбанк" просило ТОВ "Чорноморочка плюс", як майнового поручителя, сприяти в заборгованості ТОВ "УКРКАВА"

Так, 24.04.2015р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2 497 812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3 000 000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р., тощо.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) повідомлення про порушення забезпечених заставою зобовязань за кредитним договором №86 від 28.12.2011р. за №28/01-3/86/7407, в якій посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет застави в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.3. договору застави, в тому числі, за рішенням суду.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7404, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Тоді ж, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

До кожної зі своїх вимог ПАТ "Ощадбанк" додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

14.06.2016р. у зв'язку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ "Ощадбанк" звернулося до Господарського суду Одеської області із позовом до ТОВ "Чорноморочка плюс" про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 грн. та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39 965 000,00 грн; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10 590 220,93 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 1 905 302,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. - 456 135.33 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49 103,07 грн; інфляційні втрати по основному боргу - 996 973,66 грн; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 3 567 710.92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 549 54,68 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.12.2012р., посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за №4089, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка плюс", а саме на нерухоме майно: складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м., які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою; земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, шляхом набуття ПАТ "Державний ощадний банк України" права власності на нього за вартістю 22 295 833,00 грн, визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016р. суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ" та визнати за ПАТ "Державний ощадний банк України" право власності на зазначене вище нерухоме майно.

Також, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Державний ощадний банк України" заборгованості за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р., звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання №2 від 10.12.2012р., що належать на праві власності ТОВ "Чорноморочка плюс" (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ "Державний ощадний банк України" продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ "Чорноморочка плюс" шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 1 186 210,88 грн.

21.06.2016р. ухвалою Господарського суду Одеської області позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" було прийнято до розгляду судом, порушено провадження по справі №916/1609/16.

07.07.2017р. ПАТ "Ощадбанк" знову направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/87/10598, в якій, посилаючись на невиконання ТОВ "УКРКАВА" належним чином зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв'язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75 465 776,91 грн .та 3 978 178, 84 дол. США. Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178, 84 дол. США та 75 465 776, 91 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст. 33 ЗУ "Про іпотеку" та п.6.2. іпотечного договору. До вимоги Банком було надано копію розрахунку заборгованості за кредитним договором.

09.11.2017р. ПАТ "Ощадбанк" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1096/36890/2017-00/вих., в якій зазначивши підстави свого звернення, просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ " Чорноморочка плюс", що посвідчений 10.12.2012р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрований в реєстрі за №4089, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка плюс", а саме:

складські приміщення, загальною площею 4592,3кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48,2кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2кв.м., склад, Г, площею - 667,4кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0кв.м., підсобне приміщення м'ясного цеху, д, площею - 264,2кв.м., цех морозива, Е, е, е1, е2, е-1, площею - 1963,4кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2кв.м., рампа, 3, площею - 196,1кв.м., прохідна, И, площею - 17,2кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9кв.м., ганок, площею 7,4кв.м., ганок, площею - 2,3кв.м., компресорна, І, площею - 43,6кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3кв.м., щитова, Й, площею - 8,0кв.м., склад, П, площею - 560,3кв.м., склад, Р, площею - 363,3кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8кв.м. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою;

земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах кордону:А-Б - Землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ «Шляховик-97», В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ «Одесаоблпостачзбут», Д-Е - землі ПП «ТСН», Е-А - землі Інституту «Укрпівдендіпроводгосп» в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ "УКРКАВА", що станом на 31.10.2017р. становить: 344 691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті та 7 588 120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті. До заяви Банком додано додатки за переліком.

09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "УКРКАВА" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" ("Стягувач") було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка Плюс" ("Боржник"), та переданий ТОВ "Чорноморочка Плюс", як майновим поручителем, в іпотеку Стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 10.12.2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за №4089, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 17.02.2014 року, зареєстрованим за № 440, Договором про внесення змін № 2 від 03.03.2014 року, зареєстрованим за № 574, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 1786, а саме:

складські приміщення, загальною площею 4592,3кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48,2кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2кв.м., склад, Г, площею - 667,4кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0кв.м., підсобне приміщення м'ясного цеху, д, площею - 264,2кв.м., цех морозива, Е, е, е1, е2, е-1, площею - 1963,4кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2кв.м., рампа, 3, площею - 196,1кв.м., прохідна, И, площею - 17,2кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., ганок, площею - 1,7кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9кв.м., ганок, площею 7,4кв.м., ганок, площею - 2,3кв.м., компресорна, І, площею - 43,6кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3кв.м., щитова, Й, площею - 8,0кв.м., склад, П, площею - 560,3кв.м., склад, Р, площею - 363,3кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8кв.м. Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою;

земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, що знаходиться в межах кордону:А-Б - Землі загального користування (дорога), Б-В - землі ВАТ «Шляховик-97», В-Г - землі загального користування (дорога), Г-Д - землі ВАТ «Одесаоблпостачзбут», Д-Е - землі ПП «ТСН», Е-А - землі Інституту «Укрпівдендіпроводгосп».

Зазначене майно передано Боржником в іпотеку, як майновим поручителем, як забезпечення виконання зобов'язань ТОВ "УКРКАВА" за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19.01.2012 р., Додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р., додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р., Додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р., Додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р., Додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р., Додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р., Додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р., укладеними між Стягувачем та ТОВ "УКРКАВА".

Згідно з умовами договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року Стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн. та 3 000 000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р.

Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ "УКРКАВА" зобов'язано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом.

У зв'язку з несплатою процентів за користування кредитом за період з 01.10.2016р. по 30.09.2017р. (строк, за який проводиться стягнення), за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення задовольнити наступні вимоги Стягувача: - 344 691,78 дол. США - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими в іноземній валюті; - 7 588 120,66 грн. - заборгованість зі сплати процентів за користування кредитними коштами за траншами, виданими у національній валюті.

З метою відшкодування Стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "Чорноморочка Плюс", 80000 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017р. Виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2729.

24.05.2018р. на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчого напису за реєстровим № 2729 від 09.11.2017р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 56480139.

Звертаючись з позовом, ТОВ "Чорноморочка Плюс" зазначає, що оспорюваний виконавчий напис не підлягає виконанню через те, що він вчинений з порушенням строку, передбаченого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та п.3.1. глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, окрім того, нотаріус не перевірив безспірність заборгованості за кредитним договором.

Враховуючи вищезазначене, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим С.О, зареєстрованого в реєстрі за № 2729 таким, що не підлягає виконанню.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Проаналізувавши вищевикладені норми законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, судова колегія вказує, що при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Апеляційний господарський суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Положеннями п. 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як вбачається з матеріалів справи та перевірено під час апеляційного перегляду, 04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) повідомлення про порушення забезпечених заставою зобовязань за кредитним договором №86 від 28.12.2011р. за №28/01-3/86/7407, в якій посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет застави в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.3. договору застави, в тому числі, за рішенням суду.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "Чорноморочка плюс" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7404, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Тоді ж, 04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667,05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Крім того, 04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн., а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості, відповідно до умов кредитного договору.

В матеріалах справи наявна копія ухвали Господарського суду Одеської області від 21.06.2016р. по справі № 916/1609/16, якою порушено провадження за позовною заявою ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "Чорноморочка плюс" про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 грн. та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39 965 000,00 грн; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10 590 220,93 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 1 905 302,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. - 456 135.33 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49 103,07 грн; інфляційні втрати по основному боргу - 996 973,66 грн; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 3 567 710.92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 549 54,68 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.12.2012р., посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ламан А.І. та зареєстрованим в реєстрі за №4089, що належить на праві власності ТОВ "Чорноморочка плюс", а саме на нерухоме майно: складські приміщення, загальною площею 4592,3 кв.м., що розташовані за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12 д, які в цілому складаються з: адміністративний будинок, А, площею - 48, 2 кв.м., адміністративний будинок, Б, площею - 23,7 кв.м., вбиральня, В, площею - 5,2 кв.м., склад, Г, площею - 667,4 кв.м., пельменний цех, Д, площею - 229,0 кв.м., підсобне приміщення мясного цеху, д, площею - 264,2 кв.м., цех морозива, Е, е, еі, е2, е-1, площею - 1963,4 кв.м., цех морозива, Ж, площею - 162,2 кв.м., рампа, 3, площею - 196,1 кв.м., прохідна, И, площею - 17,2 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., ганок, площею - 1,7 кв.м., підсобне приміщення, ді, площею - 17,9 кв.м., ганок, площею 7,4 кв.м., ганок, площею - 2,3 кв.м., компресорна, І, площею - 43,6 кв.м., вбиральня, ї, площею - 4,3 кв.м., щитова, Й, площею - 8,0 кв.м., склад, П, площею - 560,3 кв.м., склад, Р, площею - 363,3 кв.м., споруди, №1-12,1, ганок, площею - 1,8 кв.м., які розташовані на земельній ділянці (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666 га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою; земельна ділянка (кадастровий номер №:02:002:0048), яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 12-д, загальною площею 1,2666га, цільове призначення якої - для експлуатації виробничої бази з відкритою автостоянкою, шляхом набуття ПАТ "Державний ощадний банк України" права власності на нього за вартістю 22 295 833,00 грн, визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016р. суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ" та визнати за ПАТ "Державний ощадний банк України" право власності незазначене вище нерухоме майно.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016р.

При цьому, з урахуванням положень п. 6.2 іпотечного договору, Банком було обрано один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя - за рішенням суду, про що свідчить відповідний позов ПАТ "Ощадбанк".

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи апеляційний господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису з двох підстав: по-перше, зазначена Банком заборгованість, з урахуванням наявності судового спору щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, не є безспірною, по-друге, з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, отже, строк для звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису у даному випадку є пропущеним.

Відтак, безпідставними є твердження скаржника, що строк на звернення з заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса не був пропущений відповідачем.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника щодо безспірності заборгованості, оскільки звернення ПАТ "Ощадбанк" до Господарського суду Одеської області з позовною заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави від 14.06.2016 року (справа №916/1609/16) свідчить про неможливість ПАТ "Ощадбанк" звернути стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, а відповідно - про наявність спору. Окрім того, під час вирішення питання щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, застави, судом вирішується й наявний між сторонами спір щодо розміру заборгованості.

Таким чином, наявність судових спорів за позовами ПАТ "Ощадбанк" спростовує твердження скаржника щодо безспірності заборгованості.

За таких обставин, наведені у апеляційній скаргзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2018р. у справі №916/3006/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" - без задоволення.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 282

Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2018р. у справі №916/1315/18 без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 20.03.2019р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Г.П. Разюк