РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.02.2019 р.Справа № 910/13306/18

За позовом: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС ЦЕНТР

ФАРМАЦІЯ"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Приватне акціонерне товариство "Альба

Україна"

про визнання частково недійним рішення № 377-р від 02.08.2018 р.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА" (далі - позивач-1) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійним рішення № 377-р від 02.08.2018 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольним комітетом України прийняте за неповного з'ясування обставин справи, недоведення обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що призвело до неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою від 11.10.2018 р. відкрито провадження у справі №910/13306/18, підготовче засідання призначено на 07.11.2018 р.

23.10.2018 р. від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання відзиву на позовну заяву.

31.10.2018 р. від позивача надійшла заява про продовження строку на подання відповіді на відзив, клопотання про колегіальний розгляд справи та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - позивач-2) та Товариство з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" (далі - позивач-3) звернулись до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 377-p від 02.08.2018 p.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 377-p від 02.08.2018 p. є неправомірним, порушує права позивачів та підлягає визнанню недійсним, оскільки спірне рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; та при порушенні норм матеріального права.

Ухвалою від 18.10.2018 р. прийнято позовну заяву ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" до розгляду, та відкрито провадження у справі №910/13706/18; підготовче засідання призначено на 14.11.2018 р.

31.10.2018 р. від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про об'єднання справ №910/13306/18 та 910/13706/18 в одне провадження.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.11.2018 р. об'єднано справи №910/3306/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійним рішення № 377-р від 02.08.2018 р., та №910/13706/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 377-p від 02.08.2018 p., в одне провадження; присвоєно справі номер 910/13306/18; та призначено підготовче засідання на 14.11.2018 р.

02.11.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким АМКУ заперечує проти позову та зазначає, що спірне рішення від 02.08.2018 № 377-р прийняте з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права, відтак підстави для визнання його недійсним відсутні.

14.11.2018 р. від ТОВ "РОШ УКРАЇНА" надійшли клопотання про відкликання клопотання про колегіальний розгляд справи, заява про продовження процесуальних строків, та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

14.11.2018 р. від ТОВ "БаДМ" надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

14.11.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позов ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ", у якому Комітет вказує, що спірне рішення від 02.08.2018 № 377-р прийняте з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушень норм процесуального права, відтак підстави для визнання його недійсним відсутні.

Протокольною ухвалою від 14.11.2018 р. відкладено підготовче засідання на 18.11.2018 р.

26.11.2018 р. від ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" надійшло клопотання про встановлення додаткового часу для надання відповіді на відзив.

27.11.2018 р. від ТОВ "БаДМ" надійшло клопотання про встановлення додаткового часу для надання відповіді на відзив.

28.11.2018 р. від ТОВ "РОШ УКРАЇНА" надійшли відповідь на відзив, додаткові пояснення стосовно позовної заяви, клопотання про долучення доказів до матеріалів справи та клопотання про продовження процесуальних строків для подання додаткових доказів та продовження строку підготовчого провадження.

Ухвалою від 28.11.2018 р. залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів (далі - третя особа), встановлено строк для подання додаткових письмових доказів, висновків експертів, клопотань, заяв, пояснень до 10.12.2018 р., залишено без розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА" від 31.10.2018 р. про розгляд справи № 910/13306/18 у колегіальному складі суду; та відкладено підготовче засідання на 11.12.2018 р.

06.12.2018 р. від ТОВ "БаДМ" надійшли письмові пояснення по справі.

07.12.2018 р. від ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" надійшли письмові пояснення.

10.12.2018 р. від ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" надійшла відповідь на відзив.

10.12.2018 р. від відповідача надійшло клопотання про продовження строку для подання заперечень.

11.12.2018 р. від ТОВ "РОШ УКРАЇНА" надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою від 11.12.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.12.2018 р.

12.12.2018 р. від ТОВ "РОШ УКРАЇНА" надійшли додаткові пояснення по справі.

19.12.2018 р. від відповідача надійшли заперечення.

У судовому засіданні 20.12.2019 р. представник ТОВ "РОШ УКРАЇНА" подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою від 20.12.2018 р. відкладено судове засідання на 09.01.2019 р.

У судовому засіданні 09.01.2019 р. оголошувалась перерва до 24.01.2019р.

24.01.2019 р. від ТОВ "БаДМ" надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

24.01.2019 р. від ТОВ "РОШ УКРАЇНА" надійшло клопотання про повернення надмірно сплаченої суми судового збору.

Судове засідання, призначене на 24.01.2019 р., не відбулось у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Зеленіної Н.І.

Ухвалою від 29.01.2019 р. учасників справи викликано у судове засідання на 13.02.2019 р.

У судовому засіданні 13.02.2019 р. оголошувалась перерва до 27.02.2019р.

У судовому засіданні 27.02.2019 р. представники позивачів підтримали позовні вимоги.

Представники відповідача заперечили проти задоволення позовів.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив; про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 27.02.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України №377-р від 02.08.2018 р. (т.1, а.с. 32-77), зокрема, постановлено:

- визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА" і Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.01.2011 № PS-05-2011 та від 01.10.2015 № SPA-01-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;

- визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" щодо укладення договорів купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-03-2011 та від 01.10.2015 № SPA-02-2015, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;

- визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Poш Україна" і Приватного акціонерного товариства "Альба Україна" щодо укладення договору купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-06-2011, умови якого призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2012 році, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;

- на підставі частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" у розмірі 5 407 948 (п'ять мільйонів чотириста сім тисяч дев'ятсот сорок вісім) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" у розмірі 3 207 361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна) гривня за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" у розмірі 500 508 (п'ятсот тисяч п'ятсот вісім) гривень за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення;

Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" у розмірі 5 407 948 (п'ять мільйонів чотириста сім тисяч дев'ятсот сорок вісім) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" у розмірі 3 207 361 (три мільйони двісті сім тисяч триста шістдесят одна) гривня за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення;

Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" у розмірі 339 999 (триста тридцять дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто дев'ять) гривень за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення;

- зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Рош Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Центр Фармація" припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання цього рішення.

Рішення № 377-р обґрунтовано тим, що:

- Комітетом розпочато розгляд справи № 143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12 (далі - Справа) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- ТОВ "Рош Україна" є юридичною особою, учасником ТОВ "Рош Україна" є компанія "Рош Фінанс Лтд" ("Roche Finance Ltd"), юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема компанія "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і компанія "Рош Фінанс Лтд", яка є учасником ТОВ "Рош Україна" із часткою 100 відсотків.

ТОВ "Рош Україна" здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010 р.р., ТОВ "Рош Україна" уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд"; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені Компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики тощо;

- ПрАТ "Альба Україна" є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;

- ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;

- ТОВ "Бізнес Центр Фармація" здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;

- ТОВ "Рош Україна" на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;

- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:

? лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;

? лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;

? лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;

- набір лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;

- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;

- період дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ПрАТ "Альба Україна" - 2012 - 2016 роки;

- ТОВ "Рош Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів, розроблених ТОВ "Рош Україна", оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;

- ТОВ "Рош Україна" здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", TOВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, укладеного з ТОВ "Бізнес Центр Фармація" (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, укладеного з ТОВ "БаДМ" (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, укладеного з ПрАТ "Альба Україна" (далі - Договір 3);

- система договірних відносин між Компанією і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони, та між ТОВ "Рош Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами Договором 1, Договором 2 та Договором 3;

- реалізація дистриб'юторами лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами відповідно до договірних відносин між ТОВ "Рош Україна" та його дистриб'юторами;

- у 2012 році ТОВ "Рош Україна" разом із дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;

- в результаті співпраці ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" на умовах Договору 1, ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" на умовах Договору 2, ТОВ "Рош "Україна" і ПрАТ "Альба Україна" на умовах Договору 3, відбулось необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 році;

- протягом 2013-2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф- Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізувався ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" через процедури державних або публічних закупівель;

- ціни ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна" на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів;

- узгоджені дії між ТОВ "Рош Україна" і дистриб'юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна"), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;

- узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ТOB "БаДМ" і ПрАТ "Альба Україна", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання бонусів, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

ТОВ "Рош Україна", не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітет при прийнятті оскаржуваного рішення:

- неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи;

- не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи;

- при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Такі доводи ТОВ "Рош Україна" ґрунтуються на наступному:

- при кваліфікації угоджених дій за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", АМКУ не було доведено причинно-наслідкового зв'язку між наявними узгодженими діями за участю ТОВ "Рош Україна" та Дистриб'юторів (тобто укладеними угодами) та заявленими Комітетом антиконкурентними наслідками ("економічно необґрунтованим завищенням цін"), тобто не доведено, що саме узгоджені дії за участю Товариства призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону) у вигляді економічно необґрунтованого завищення цін (ч. 2 ст. 8 Закону). Таким чином, Комітетом належним чином не доведено, що узгоджені дії є антиконкурентними; натомість, АМКУ в рішенні лише робить припущення про те, що саме зазначені узгоджені дії вплинули на рівень кінцевих цін та про те, що такі ціни є необґрунтовано підвищеними;

- Комітет не довів жодними доказами фактичної участі або впливу ТОВ "Рош Україна" на ціни, що встановлювались Дистриб'юторами на державних/публічних закупівлях;

- АМКУ не враховано відсутність економічного інтересу Товариства узгоджувати антиконкурентну поведінку з Дистриб'юторами з метою завищення цін лікарських засобів на публічних/державних закупівлях;

- Комітет не взяв до уваги, що надання бонусу дистриб'юторам здійснювалось, у тому числі, для стимулювання їх участі у публічних/державних закупівлях та продажу лікарських засобів через такі процедури за якомога нижчою ціною; створена Товариством система бонусів була спрямована не на завищення, а на зниження цін для кінцевих споживачів, тобто на врахування дистриб'юторами такої зниженої ціни у цінових пропозиціях під час участі у державних закупівлях;

- АМКУ встановлено некоректну та економічно необґрунтовану базу для порівняння цін: аналіз цінових пропозицій на рівні одного лікарського засобу не є економічно коректним; порівняння цін в сегменті державних (публічних) закупівель та у комерційному (аптечному) сегменті є економічно необґрунтованим та некоректним; так само некоректним є порівняння цін в процедурах державних (публічних) закупівель та в процедурах міжнародних закупівель;

- при наданні висновку щодо завищення цін Комітет не врахував особливостей ціноутворення в сегменті державних/публічних закупівель;

- Комітетом не було досліджено механізм формування цін, що складаються при продажу лікарських засобів на державних (публічних) закупівлях; ціни, що пропонувались конкурентами (іншими учасниками державних закупівель) на аналогічні лікарські засоби; які фактори впливали або могли вплинути на рівень ціни, що формується на закупівлях; яким чином виплата бонусів могла сприяти підвищенню ціни при реалізації лікарських засобів дистриб'юторами; чи була б ціна на лікарські засоби, що пропонуються через механізми закупівель, нижчою або вищою за умови відсутності бонусів;

- Комітетом некоректно визначено межі ринків та положення Товариства на них;

- АМКУ не врахував положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 5 березня 2002 р. №49-p; та помилково ототожнив індивідуальний та ринковий попит на лікарські засоби;

- АМКУ не врахував окрему інформацію, наведену в листах установ, що підтверджує позицію ТОВ "Рош Україна" щодо взаємозамінності лікарських засобів та приховав інформацію, надану деякими установами;

- Комітет не дослідив територіальні та часові межі ринків з урахуванням особливостей функціонування тендерного сегменту;

- висновки АМКУ щодо створення ТОВ "Рош Україна" передумов для антиконкурентних узгоджених дій не відповідають обставинам справи та є помилковими.

ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" також не погоджуються із прийнятим рішенням Комітету і просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято:

- за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- при недоведені обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими;

- за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при порушенні норм матеріального права.

Обґрунтовуючи такі твердження, ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" посилаються на наступне:

- дослідження ринку проведено АМКУ поверхово, в неповному обсязі, без з'ясування обставин, що дійсно мають значення для справи. Відповідачем за 2012 рік не досліджено та не проаналізовано: обсяги реалізації всіма дистриб'юторами постачальника його товарів на території України; обсяги реалізації товарів Рош безпосередньо на бюджетному ринку; повний перелік та діяльність учасників ринку, як аптечного, так і бюджетного, що реалізовували товари Рош;

- висновки про суттєвість впливу позивачів на ринку в 2012 р. не підтверджується доказами та є хибними, зроблені при посиланні на обставини, що не мають значення для справи (загальні обсяги закупівлі) та при неповному з'ясуванні обставин, що дійсно мають значення для справи (обсяги реалізації саме через процедури державних або публічних закупівель);

- щодо періоду 2013-2016 років Комітет взагалі не з'ясував та не дослідив всіх учасників ринку процедур державних/публічних закупівель та відповідно умови та стан змагання між ними; не з'ясував долю реалізації через процедури державних або публічних закупівель товарів Рош окремо кожного дистриб'ютора (як прямого, так і вторинного) від загального обсягу реалізації товарів Рош через процедури державних або публічних закупівель та відповідно суттєвість її впливу на продажі товарів Рош через процедури державних/бюджетних закупівель;

- Комітет зробив висновок про встановлення цін на лікарські засоби Рош при реалізації через процедури державних/бюджетних закупівель при неповному з'ясуванні всіх обставин, що мають важливе значення для справи та з посиланням на дані, що не мають відповідного значення, а саме: критерії вибору дистриб'юторів-відповідачів у справі не обґрунтовані; учасники бюджетного ринку з товаром Рош, умови та стан змагання не встановлені; динаміка цін всіх учасників бюджетного ринку не досліджена; обсяги реалізації товару Рош в бюджетному сегменті загальнодержавного ринку не визначені; суттєвість впливу окремої компанії БаДМ та окремої компанії Бізнес Центр Фармація на змагання при реалізації товарів Рош через процедури державних/публічних закупівель не доведена; розрахунки не враховують особливостей законодавчої термінології бюджетного ринку, через що є хибними;

- висновки АМКУ щодо необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів Рош через процедури державних/публічних закупівель зроблені при грубому порушенні розуміння застосування законодавчих вимог ціноутворення на даному ринку. Всі розрахунки щодо граничного розміру постачальницько-збутової націнки та максимального розміру ціни є хибними внаслідок невірного трактування норм щодо державного регулювання ціноутворення на лікарські засоби які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів;

- Комітет намагається контролювати відносини поза межами його компетенції, так як за висновком самого АМКУ, питання завищення цін не обмежують конкуренцію - факт завищення цін може розглядатись в якості порушення дисципліни цін, та не відноситься до компетенції відповідача;

- оцінюючи узгоджені дії у виді угод між імпортером (ТОВ "Рош Україна") і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", Комітет посилається на обставини, що не мають значення для узгоджених дій через їх односторонній характер;

- висновки АМКУ щодо впливу договірних умов ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" кожного окремо і ТОВ "Рош Україна" на предмет бонусів, котрі впливають на формування загального рівня цін в бюджеті та котрі є орієнтиром для всіх учасників даного рівня і формують завищений рівень цін на всій території України, зроблені при ігноруванні фактів законодавчого врегулювання, встановлених самим Комітетом, не підтверджуються жодними доказами та є просто безпідставними припущеннями, зробленими при посиланні на обставини, котрі взагалі не стосуються узгоджених дій, що оцінювались у справі;

- заохочувальні заходи у вигляді бонусу є загальноприйнятними і Комітетом не обґрунтована неможливість застосування системи бонусів від Рош;

- АМКУ ігнорує факт відсутності узгодженості дій щодо подальшого використання отриманого бонусу позивачами;

- твердження Комітету про вищий рівень цін товару Рош в аптеках у порівнянні з бюджетним ринком є хибними;

- відповідач не встановив і не довів, у чому саме полягає можливість обмеження конкуренції на ринку, зокрема, чи була обмежена будь-яка із складових конкуренції (які саме елементи конкурентного змагання між учасниками ринку були обмежені та обґрунтування таких обмежень);

- кваліфікуючи дії ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", як антиконкурентні узгоджені дії, АМКУ був зобов'язаний встановити і довести: наявність узгоджених дій між суб'єктами господарювання; настання або можливість настання обмеження, усунення або недопущення конкуренції; причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та обмеженням, усуненням чи недопущенням конкуренції;

- АМКУ не доведено жодного факту узгодженості конкурентної поведінки ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація", а наявність договорів, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50Закону; договори купівлі-продажу жодним чином не впливали на індивідуальну свободу та можливість приймати незалежні рішення та діяти самостійно ТОВ "БаДМ" і TOВ "Бізнес Центр Фармація";

- договірні відносини за договорами купівлі-продажу щодо можливості отримання ТОВ "БаДМ" та TOВ "Бізнес Центр Фармація" бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги не можуть вважатися антиконкурентними за предметом (жорсткими обмеженнями), оскільки: сторони вертикальних відносин не є конкурентами; такі відносини не передбачають спільного визначення конкурентної поведінки при перепродажу покупцем товару постачальника та можливості впливу постачальника на самостійні рішення позивачів;

- рішення не містить будь-яких доказів та обґрунтувань, які би свідчили про можливість обмеження конкуренції внаслідок надання бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги та в чому воно могло полягати;

- Комітетом невірно визначено географічні та товарні межі ринків;

- відповідач не дослідив і не довів всі кваліфікуючи ознаки вчинення порушення за частиною 1 статті 6 Закону і прийшов до хибного висновку, що у довготривалій перспективі узгоджені дії позивачів призводять до посилення ринкової влади їх часників і до обмеження конкуренції.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Дослідивши зібрані у матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, господарський суд міста Києва встановив наступне.

Відповідно до п. 5.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 р. № 49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Пунктами 5.2 та 5.3 Методики визначено, що при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

- подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

- наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

- відсутність суттєвої різниці в цінах;

- взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Як встановлено Комітетом, ТОВ "Рош Україна" станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" (далі - Компанія) за 24-ма торговельними назвами.

Лікарські засоби виробництва Компанії є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації.

Крім того, всі лікарські засоби виробництва Компанії є рецептурними і рецепти, на які у 2012 році могли виписуватися залежно від вибору лікаря як за міжнародною непатентованою назвою, так і за торговельною назвою.

У 2012 році 23 лікарські засоби виробництва Компанії були такими, що за діючою речовиною не мали замінників.

Рішення Комітету містить аналіз взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи Компанії, виходячи зі споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації та цін на лікарські засоби, державного регулювання цін, рівня цін.

За результатами аналізу зазначених обставин Комітет зробив висновок, що товаром є лікарський засіб, який реалізується великим оптом та який має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті та які відповідають наступним критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності.

Такі підходи Комітету підтверджуються, зокрема, висновками ДУ "НЦЦ "Інститут кардіології ім. акад. М.Д. Стражеска НАМИ України", Національним інститутом раку, ДУ "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського НАМИ України", ДУ "Інститут нефрологи НАМН України" та ДУ "Інститут дерматології та венерології НАМН України".

АМКУ зазначає, що аналіз відповідних характеристик лікарських засобів виробництва Компанії свідчить, що такі лікарські засоби як: Авастин, Актемра, Цимевен, Герцептин у дозуванні 440 мг, Мирцера, Пегасис, Рекормон, Роаккутан, Роферон-А, Тарцева, Весаноїд утворюють окремі товарні ринки, оскільки перелічені лікарські засоби не мають замінників.

Разом з цим, у 2012-2016 роках під час закупівлі лікарських засобів через процедури державних закупівель учасники таких процедур керувалися Переліком лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету", який складається за міжнародними непатентованими назвами.

З урахуванням таких обставин, суд встановив, що Комітет при прийняття оскаржуваного рішення належним чином визначив товарні межі ринку, врахувавши підходи Європейської Комісії та взаємозамінність досліджуваних лікарських засобів, у зв'язку з чим суд відхиляє відповідні доводи і твердження позивача.

Також, суд відхиляє доводи позивачів про те, що Комітет не врахував окрему інформацію, наведену в листах Установ, яка не підтверджує позицію Комітету щодо відсутності взаємозамінності лікарських засобів, оскільки із спірного рішення вбачається, що АМКУ належним чином досліджено та враховано, зокрема, лист від 27.04.2017 № 205 Державної установи "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. "Л.В. Громашевського Національної академії медичних наук", відомості, надані Національним інститутом раку тощо.

Твердження позивачів про застосування Комітетом різних підходів до визначення взаємозамінності лікарських засобів в інших рішеннях Комітету, оскільки висновки про невзаємозамінність лікарських засобів (на основі таких факторів як активний фармацевтичний інгредієнт (АФІ), лікарська форма та дозування) суперечать попередній практиці Комітету, не знайшли свого підтвердження наявними у матеріалах справи доказами.

Суд також зазначає, що вибір конкретних підходів при здійсненні досліджень являється повноваженнями Комітету і реалізується останнім залежно від фактичних обставин кожної справи.

Відповідно до 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належить до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

За приписами Закону України "Про лікарські засоби", на зареєстрований лікарський засіб заявнику видається посвідчення, в якому зазначається строк дії, протягом якого лікарський засіб дозволяється до застосування в Україні.

Маркування лікарських засобів, інструкції про їх застосування виконуються державною мовою і регіональною мовою або мовою меншини. Аналогічні вимоги встановлюються законодавством інших країн, тобто пакування і маркування має відповідати вимогам саме тієї країни, де такі лікарські засоби реалізуються.

Учасники ринків лікарських засобів, що реалізуються великим оптом, можуть здійснювати свою діяльність у всіх регіонах України, оскільки бар'єрів стосовно переміщення лікарських засобів між регіонами України не існує.

Ліцензія на здійснення суб'єктами господарювання діяльності з оптової торгівлі лікарськими засобами поширюється на всю територію України.

Оскільки державні (публічні) закупівлі проводяться по всій території України, а також лікарські засоби Компанії можуть вільно реалізовуватися та реалізуються по всій території України, суд погоджується із доводами Комітету про відсутність необхідність прив'язувати територіальні межі до місця розташування складів дистриб'ютора чи будь-якого іншого принципу; та погоджується з позицією АМКУ про те, що територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва Компанії великим оптом, є саме територія України.

Відповідно до п. 7.1. Методики, часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Як вбачається з матеріалів справи, періодом дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ПрАТ "Альба Україна" Комітетом було визначено 2012 - 2016 роки, оскільки протягом зазначеного періоду суттєвих змін на ринку лікарських засобів Компанії не відбувалося, такі лікарські засоби реалізовувалися постійно та безперебійно; протягом зазначеного періоду діяли умови договорів, укладених між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами, які стали предметом дослідження Комітету.

Відтак, суд погоджується з доводами АМКУ про правильність визначення товарних ринків, територіальних та часових меж ринків.

Суд відхиляє твердження позивачів про відсутність у Комітету підстав для кваліфікації дій ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" за ч. 2 ст. 8 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на:

- використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників;

- придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

- придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;

- формування цін або інших умов договору про продане поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

- призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків;

- обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання;

- призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Із спірного рішення вбачається, що Комітетом було встановлено що протягом 2012 - 2016 років ТОВ "Рош Україна" було єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби виробництва Компанії на територію України та пов'язане з Компанією відносинами контролю.

Як вказує АМКУ, важливою особливістю умов обороту лікарських засобів виробництва Компанії є те, що вони входять до кола лікарських засобів, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання. Майже всі лікарські засоби виробництва Компанії входять, зокрема, до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного й місцевих бюджетів та підпадають під державне регулювання розміру торговельних надбавок. Таке регулювання цін на лікарські засоби в Україні у 2012 - 2016 роках здійснювалося шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок до зареєстрованих/задекларованих оптово-відпускних пін залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку.

Відповідно до Постанови КМУ № 333, оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром (у цьому випадку - ціна в договорі між Компанією та ТОВ "Рош Україна").

Гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару. Гранична постачальницько-збутова надбавка не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб'єктами господарювання операцій з реалізації товару.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що АМКУ враховано унікальність лікарських засобів виробництва Компанії та специфіку ціноутворення на них, спосіб постачання цих лікарських засобів на територію України та відповідний зміст договірних умов, які визначають обсяги та механізм ціноутворення на лікарські засоби, які обертаються на території України.

Так, протягом 2012 2016 років ТОВ "Рош Україна" здійснювало реєстрацію/декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва Компанії з урахуванням тих цін, які були зазначені ним у вантажно-митній декларації під час імпорту лікарських засобів виробництва Компанії, тобто без урахування бонусів, які ТОВ "Рош Україна" отримувало від Компанії. Тобто, ТОВ "Рош Україна" є суб'єктом господарювання, який забезпечує реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва Компанії, виходячи з яких здійснюється подальше встановлення цін на лікарські засоби і які є орієнтиром для подальшого використання всіма учасниками державних закупівель.

Таким чином, суд погоджується з висновками Комітету про те, що ТОВ "Рош Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва Компанії великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (через процедури державних або публічних закупівель).

АМКУ досліджено, що у 2012 році ТОВ "Рош Україна" здійснювало реалізацію лікарських засобів 9 дистриб'юторам, при цьому найбільші обсяги лікарських засобів Компанії були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна".

Так, ТОВ "БаДМ" протягом 2012 років придбало 31,8 відсотка лікарських засобів Компанії, ТОВ "Бізнес Центр Фармація" придбало 20,7 відсотка лікарських засобів Компанії, ПрАТ "Альба Україна" - 21,9 відсотка лікарських засобів Компанії, частки кожного із семи інших суб'єктів господарювання не перевищують 5 відсотків і в сукупності становлять 25,6 відсотка.

Умови співробітництва ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторів щодо реалізації у 2012 - 2016 роках лікарських засобів виробництва Компанії на території України регулювалися відповідними договорами купівлі-продажу, укладеними ТОВ "Рош Україна" з дистриб'юторами.

Так, ТОВ "Рош Україна" здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна" на підставі таких договорів купівлі- продажу:

- від 01.11.2011 № PS-03-2011, укладеного з ТОВ "Бізнес Центр Фармація" (Договір 1);

- від 01.01.2011 № PS-05-2011, укладеного з ТОВ "БаДМ" (Договір 2);

- від 01.11.2011 № PS-06-2011, укладеного з ПрАТ "Альба Україна" (Договір 3).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, у зв'язку з чим АМКУ зазначив, що договори купівлі-продажу. укладені між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами, є узгодженими діями між ТОВ "Рош Україна" та ТОВ БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна".

За результатами аналізу вказаних договорів Комітетом було встановлено, що договірними відносинами між Компанією та ТОВ "Рош Україна" щодо імпорту на територію України лікарських засобів з однієї сторони та договорами ТОВ "Рош Україна" з дистриб'юторами з іншої запроваджено непрозорі механізми ціноутворення на лікарські засоби Компанії, які дозволяють дистриб'юторам встановлювати на державних закупівлях завищені ціни, які б неможливо було б встановити в умовах прозорого ціноутворення.

Це стало можливим завдяки отриманню після продажних бонусів у значних розмірах, які не враховувалися ТОВ "Рош Україна" під час реєстрації оптово-відпускних цін і не були спрямовані на зниження вартості лікарських засобів.

Так, відповідно до умов договору купівлі-продажу фармацевтичної рецептурної продукції, укладеного між Компанією та ТОВ "Рош Україна" від 01.08.2011 № PS-01-08/11, Компанія надає ТОВ "Рош Україна" бонуси (у формі безповоротної фінансової допомоги), що становлять до 25 відсотків вартості придбаних товарів, які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами у наступному розмірі:

- 5 % за умови попередньої оплати;

- 15 % за продажі відповідних лікарських засобів за кошти державного бюджету.

При цьому відповідно до умов Договору 1, Договору 2 та Договору 3 розрахований ТОВ "Рош Україна" розмір бонусу підтверджується актом про розмір та виплату бонусів за відповідний період, який підписується обома сторонами, та нарахування різних розмірів бонусів відображається в окремих актах про розмір та виплату відповідних бонусів.

В актах "Про розмір та виплату бонусів" зазначається, що відповідно до умов договору купівлі-продажу сторони погодили розмір бонусів, які будуть надані у формі безповоротної фінансової допомоги. Бонуси в актах розраховуються за відповідний період із зазначенням виду бонусу відповідно до умов, бази нарахування (грн.), розміру бонусів (%) та суми бонусів (грн).

При цьому, Комітет встановив, що бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ "Рош Україна" надавало дистриб'юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб'юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб'юторів. У 2012 році в багатьох випадках ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Бізнес Центр Фармація", незважаючи на те, що отримували бонуси саме за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, під час реалізації лікарських засобів виробництва Компанії через процедури державних закупівель застосовували ціни, які є навіть вищими за ціни реалізації цих дистриб'юторів в аптечний сегмент.

У процесі розгляду справи Комітетом 10.12.2013 було надано рекомендації № 45-рк ТОВ "Рош Україна", ТОВ "Бізнес Центр Фармація", ТОВ "БаДМ" та ПрАТ "Альба Україна", про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, і, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками, де реалізуються лікарські засоби, які виробляє Компанія, а також рекомендовано вжити заходів щодо недопущення застосування необґрунтованих цін під час реалізації в Україні лікарських засобів виробництва Компанії, зокрема, щодо приведення умов договірних відносин з дистриб'юторами у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, між дистриб'юторами та ТОВ "Рош Україна" у березні 2014 року були підписані додаткові угоди до договорів купівлі-продажу, в яких:

- визначення "території дистрибуції" було відредаговано і викладено в такій редакції: територія дистрибуції - територія, на якій покупець має право здійснювати оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі документів дозвільного характеру, зокрема, ліцензії;

- виключені положення щодо надання покупцем інформації щодо змін попиту, дій конкурентів, що мають відношення до договору;

- виключені обмеження щодо просування продукції серед споживачів, які здійснюють діяльність за межами території дистрибуції та мають намір розповсюджувати продукцію за її межами;

- виключені положення, що передбачають надання бонусів (додаток 7 до договору).

При цьому, Комітет встановив, що ТОВ "Рош Україна" продовжувало надавати дистриб'юторам післяпродажні бонуси у розмірі 5 та 15 відсотків.

Дію договору купівлі-продажу від 01.11.2011 № PS-06-2011, укладеного ТОВ "Рош Україна" з ПрАТ "Альба Україна", було припинено з 15.10.2014.

Між ТОВ "Рош Україна", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ТОВ "БаДМ" 01.11.2014 було підписано Договори про внесення змін та/або доповнень до Договору 1 та Договору 2, жими передбачено, що у випадку якщо:

- покупець здійснює продаж таких препаратів за державні кошти: Авастин, Актемра, Кселода, Мірцера, Рекормон, Селсепт, Бондронат, Неуластім, Нейпоген, Тарцева, Ларіам, Цимевен, Роферон А, Герцептин, Мабтера, Пегасіс, Пульмозим, Бонвіва, Таміфлю, продавець може надати покупцю бонус у формі безповоротної Фінансової допомоги у розмірі 15 % від загальної вартості проданої продукції за державні кошти;

- покупець здійснює продаж препарату Зелбораф за державні кошти, продавець може надати покупцю бонус у формі безповоротної фінансової допомоги у розмірі 12 % від загальної вартості проданої продукції за державні кошти;

- продавець також може надати покупцю бонус у формі безповоротної фінансової допомоги у розмірі 95 % від вартості препарату Копегус із розрахунку 1 (одна) упаковка препарату Копегус на 4 (чотири) упаковки препарату пегінтерферон альфа 2а, проданих за державні кошти.

Визначені бонуси можуть надаватися виключно після надання підтвердної документації про продаж за державні кошти.

- покупець здійснює передоплату за продукцію протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту виставлення рахунку, продавець може надати покупцю бонус у формі безповоротної фінансової допомоги у розмірі 5 % від загальної суми рахунку.

01.10.2015 між ТОВ "Рош Україна" та ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" були укладені нові договори купівлі-продажу:

- № SPA-01-2015 між ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ" (Договір 4);

- № SPA-02-2015 між ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" (Договір 5).

При цьому, в додатку 3 "Умови оплати та поставки" до Договору 4 та Договору 5 зазначено, що поставка продукції продавцем здійснюється на умовах 100 % попередньої оплати.

Оплата продукції здійснюється покупцем на підставі виставленого продавцем рахунку-фактури протягом 10-банківських днів з дати отримання такого рахунку-фактури. У випадку, якщо покупець здійснює попередню оплату протягом п'яти банківських днів з дати отримання рахунку-фактури, покупець отримує від продавця бонус у вигляді безповоротної фінансової допомоги у розмірі 5 % від суми рахунку-фактури.

Продавець здійснює поставку продукції відповідно до замовлення протягом 14 днів з дати платежу за продукцію, але у будь-якому разі не раніше 90 календарних днів з дати надсилання замовлення покупцем, якщо сторони не домовляються про інше додатково у письмовій формі.

Додатком 7 до Договору 4 та Договору 5 передбачена можливість надання ТОВ "Рош Україна" дистриб'юторам бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги у випадку продажу ними продукції за державні кошти в розмірі:

- 15 % від вартості продукції на препарати Авастин, Актемра, Кселода, Мирцера, Рекормон, Селсепт, Бондронат, Тарцева, Ларіам, Цимевен, Роферон А, Герцептин, Пегасис 135 мкг, 180 мкг, Мабтера, Бонвіва, Таміфлю, Пульмозим;

- 12% від вартості препарату Зелбораф;

- 95 % від вартості продукції на препарат Копегус із розрахунку 1 (однієї) упаковки Копегусу на 4 (чотири) упаковки Пег-інтерферон альфа-2а.

Зазначені бонуси надаються на підставі підтверджувальної документації, що має бути надана не пізніше 1-го числа місяця, наступного за звітним.

Додатковою угодою від 14.04.2016 № 3 до Договору 4 та Договору 5 (вступила в силу 1 травня 2016 року) ТОВ "Рош Україна" скасувало можливість надання 5-відсоткового бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги від суми рахунка-фактури, який надавався за умови здійснення дострокової попередньої оплати.

Зазначеною додатковою угодою до Договору 4 та Договору 5 визначено перелік продукції, на яку ТОВ "Рош Україна" може надавати дистриб'юторам бонуси у вигляді безповоротної фінансової допомоги за продаж продукції за кошти державного бюджету, а саме:

- 15 % від вартості продукції без ПДВ на препарати: Авастин, Актемра (за винятком розчину для ін'єкцій 162 мг/0,9 мл у попередньо наповнених шприцах (1 мл) № 4), Кселода, Мирцера, Рекормон, Селсепт, Бондронат, Тарцева, Ларіам, Цимевен, Герцептин, Пегасіс-135 мгк, 180 мгк, Мабтера, Бонвіва (за винятком дозування розчину для ін'єкцій 3 мг/3 мл в попередньо наповненому шприці № 1 в комплекті з голкою), Таміфлю, Пульмозим, Вальцит, Пегасіс - розчин для ін'єкцій 90 мгк/0,5 мл 1, попередньо наповнений шприц разом з однією стерильною голкою для ін'єкцій, Газіва, Еріведж, Зелбораф, Кадсіла, Пер'єта.

Не надається 15 % бонус у формі безповоротної Фінансової допомоги у випадку закупівлі продукції за кошти державного бюджету в рамках закупівель, які проводяться через міжнародні організації:

- 100 % на препарат Копегус із розрахунку 1 (однієї) упаковки Копегусу на 4 (чотири) упаковки Пег-інтерферон альфа-2а.

Відтак, Комітет встановив, що бонуси, які ТОВ "Рош Україна" у 2013 - 2016 роках надавало дистриб'юторам (ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація") так само, як і в 2012 році, не відображалися у зменшенні вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб'юторами через процедури державних або публічних закупівель.

Так, Комітет у спірному рішенні вказує, що реальна торговельна націнка дистриб'юторів на лікарський засіб Кселода 500, який реалізовувався ними через процедури державних або публічних закупівель, у 2013 - 2014 роках перевищувала 36 відсотків, а в 2015 - 2016 роках - 20 відсотків, що було б неможливим в умовах прозорого ціноутворення. Крім того, у 2013 - 2016 роках існували випадки, коли ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" під час реалізації лікарських засобів виробництва Компанії через процедури державних або публічних закупівель застосовували ціни, які були вищими за ціни реалізації цих дистриб'юторів в аптечний сегмент. Тобто додатковий бонус, наданий ТОВ "Рош Україна" дистриб'юторам, не використовувався для конкурування за ціною та не враховувався ними при ціноутворенні і не призводив до зменшення вартості лікарських засобів, що реалізовувалися через процедури державних або публічних закупівель.

Отже, АМКУ встановив, що протягом 2013 - 2016 років спостерігалася аналогічна 2012 року тенденція щодо завищення цін на лікарські засоби виробництва Компанії, що реалізувалися ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес Центр Фармація" через процедури державних або публічних закупівель.

Також, Комітетом було встановлено, що внаслідок запровадження зазначених умов реалізація дистриб'юторами лікарських засобів виробництва Компанії здійснювалася в умовах існування двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням бонусів, наданих Компанією для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами відповідно до умов укладених між ними договорів.

Отже, АМКУ дійшов висновку про те, що система договірних відносин між Компанією і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони та між ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" і ПрАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва Компанії, та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами у договорах. Механізм надання ТОВ "Рош Україна" дистриб'юторам (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна") безповоротної фінансової допомоги, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати ТОВ "Рош Україна" на користь дистриб'юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби виробництва Компанії реалізовувалися через процедури державних або публічних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Оскільки Комітетом було встановлено, що укладення договорів купівлі-продажу між ТОВ "Рош Україна" і дистриб'юторами, умови яких запровадили непрозорі механізми надання бонусів, призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва Компанії, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель у 2012-2016 роках, суд погоджується із висновком АМКУ про те, що такі дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого саме пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва Компанії, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

При цьому, Комітет встановив, що необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби виробництва Компанії, реалізовані через процедури державних закупівель у 2012 - 2016 роках, відбулося в результаті саме співпраці ТОВ "Рош Україна" та ТОВ "Бізнес Центр Фармація" на умовах Договорів 1 та 5; ТОВ "Рош Україна" та ТОВ "БаДМ" - на умовах Договору 2 та 4; ТОВ "Рош "Україна" та ПрАТ "Альба Україна" - на умовах Договору 3.

При цьому, Комітет вказує, що ТОВ "Рош Україна" та дистриб'ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна"), укладаючи договори, умови яких передбачають надання бонусів, не могли не усвідомлювати того, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва Компанії, оскільки ціни реалізації лікарських засобів через процедури державних або публічних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ "Рош Україна" оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

Таким чином, суд відхиляє доводи позивачів про відсутність доказів впливу ТОВ "Рош Україна" на рівень цін, що встановлювалися дистриб'юторами на державних (публічних) закупівлях у 2012 - 2016 роках, як такі, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Також, суд погоджується з висновками Комітету про те, що бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ "Рош Україна" надавало дистриб'юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб'юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були їх додатковим доходом, що й стимулювало дистриб'юторів приймати участь у процедурах державних (публічних) закупівель. Вигоду від бонусів ТОВ "Рош Україна" отримували не державні установи та кінцевий споживач, який отримує лікарський засіб у медичних установах, закладах охорони здоров'я, комунальних аптеках, а дистриб'ютор у вигляді додаткового доходу.

Відтак, суд відхиляє доводи ТОВ "Рош Україна", що система бонусів була спрямована не на завищення, а на зниження цін для кінцевих споживачів; оскільки вказане не спростовує висновків Комітету, що дистриб'ютори такі бонуси могли не враховувати та не враховували при визначенні ціни, за якою лікарські засоби виробництва Компанії реалізовувалися через процедури державних/публічних закупівель, що призвело до необґрунтованого завищення цін на них.

Суд зазначає, що такий підхід Комітету до оцінки ретроспективного механізму надання знижок виробником лікарських засобів дистриб'юторам та впливу таких вертикальних угод на конкуренцію кореспондується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 20.06.2018 у справі № 910/23961/16 та від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16.

Також, суд дійшов висновку про необґрунтованість тверджень ТОВ "Рош Україна" про помилковість висновку Комітету про те, що організація комерційних відносин в межах групи компаній Roche має антиконкурентний характер з огляду на те, що виробник та Товариство знаходяться у відносинах контролю та діють у межах єдиного суб'єкта господарювання, а тому не можуть погоджувати між собою конкурентну поведінку. Із оспорюваного рішення вбачається, що відносини в межах групи компаній Roche Комітетом не розглядалися як відносини між окремими суб'єктам господарювання - конкурентами, а були предметом аналізу для встановлення їх впливу на ціну реєстрації, яка в подальшому стає визначальною для ціноутворення дистриб'юторів та інших учасників сфери державних закупівель. Крім того, суд погоджується із доводами АМКУ про те, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції Комітет визнав саме договори купівлі-продажу, укладені між ТОВ "Рош Україна" та його дистриб'юторами.

Також, суд вважає обґрунтованими твердження АМКУ про те, що звіти дистриб'юторів про обсяги реалізації та залишки лікарських засобів не містили відомості щодо серії лікарських засобів, а отже не могли забезпечити простежуваність продукції та запобігти потраплянню продукції імпортера до незаконного ланцюга постачання; відтак, основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на лікарські засоби виробництва Компанії.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами аналізу умов договорів, укладених між ТОВ "Рош Україна" та дистриб'юторами, Комітет встановив, що при обмеженні імпорту лікарських засобів виробництва Компанії до України єдиним імпортером - ТОВ "Рош Україна", унеможливленні відтоку ввезених на територію України лікарських засобів виробництва Компанії, запровадженні системи звітності ТОВ "Рош Україна" разом з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна" створило таку ситуацію на ринку, коли обсяги товару, а відтак і ціни на нього є контрольованими. Таким чином, товари обертаються в умовах контролю ТОВ "Рош Україна" за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес Центр Фармація" та ПрАТ "Альба Україна" реалізують лікарські засоби виробництва Компанії на території України. У таких умовах ТОВ "Рош Україна" та дистриб'ютори також запровадили непрозорі механізми ціноутворення на лікарські засоби виробництва Компанії, які дозволяють дистриб'юторам встановлювати на державних або публічних закупівлях завищені ціни, які б неможливо було б встановити в умовах прозорого ціноутворення. При цьому саме узгоджені дії, які призводять до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби Компанії під час реалізації через процедури державних (публічних) закупівель, і були кваліфіковані Комітетом у Рішенні як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Твердження ТОВ "Бізнес Центр Фармація" про те, що Комітет застосовує різні підходи до визначення товарів, реалізованих через процедури державних/публічних закупівель, судом відхиляються з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що Комітет здійснював розслідування вчинення ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які підпадають під державне регулювання згідно з Постановою КМУ № 955, а саме: лікарські засоби, які відповідно до Постанови КМУ № 1071 закуповували заклади й установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, незалежно від того яким чином відбувалася їх закупівля: як без застосування тендерних процедур так із застосуванням.

У вимозі від 07.02.2017 № 143-29/04-1234 ТОВ "Бізнес Центр Фармація" було запропоновано надати інформацію, зокрема, про обсяги лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", реалізованих Товариством через процедури державних закупівель протягом періоду з 01.01.2013 до 31.12.2016; інформацію про загальні обсяги реалізації Товариством лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" протягом періоду з 01.01.2013 до 31.12.2016 (за виключенням обсягів реалізації через процедури державних закупівель). При цьому, ТОВ "Бізнес Центр Фармація" надало інформацію, про обсяги реалізації лікарських засобів закладам і установам охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, але не підпадали під законодавчо встановлене визначення "процедури державних закупівель". Така інформація була врахована Комітетом під час розгляду справи.

Крім того, Комітет вказує, що з актів "про розмір то виплату бонусів" вбачається надання ТОВ "Рош Україна" бонусів ТОВ "Бізнес Центр Фармація" за реалізацію продукції через продаж за кошти державного бюджету, незалежно від того, яким чином відбувалася їх закупівля: як без застосування тендерних процедур так із застосуванням.

Так, зокрема, у 2013 році ТОВ "Бізнес Центр Фармація" було реалізовано через процедури державних закупівель лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн- Ля Рош Лтд" на суму 564 190 грн. Сума бонусів, отримана від ТОВ "Рош Україна" становила 81 795 грн., 14,5 % від вартості продукції, реалізованої через процедури державних закупівель. У разі неврахування Комітетом інформації про обсяги реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель, наданої ТОВ "Бізнес Центр Фармація", розмір бонусів отриманих ТОВ "Бізнес Центр Фармація" за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель становив би 26,7 % від вартості продукції, реалізованої ТОВ "Бізнес Центр Фармація" через процедури державних закупівель. Зазначене не відповідало б умовам договору, укладеного ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "Бізнес Центр Фармація", яким передбачена можливість надання бонусу у випадку продажу відповідної продукції за державні кошти у розмірі 15 %.

Також, суд не приймає до уваги твердження позивачів про те, що відповідач робить висновки щодо необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів Рош через процедури державних/публічних закупівель при грубому порушенні розуміння застосування законодавчих вимог ціноутворення, виходячи з наступного.

Як встановлено Комітетом, майже всі лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" входять, зокрема, до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного й місцевих бюджетів та підпадають під державне регулювання розміру торговельних надбавок. Регулювання цін на такі лікарські засоби в Україні у 2012 - 2016 роках здійснювалося шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок до зареєстрованих/задекларованих оптово-відпускних цін залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку.

Порядок формування цін на лікарські засоби, щодо яких запроваджено державне регулювання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 р. № 333 (надалі - Постанова КМУ № 333).

Відповідно до Постанови КМУ № 333, оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром (у даному випадку - ціна в договорі між компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" і ТОВ "Рош Україна").

Водночас, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що до матеріалів справи позивачами не надано наказів МОЗ щодо реєстру оптово-відпускних цін та внесення змін до нього, яким були зареєстровані оптово-відпускні цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і які б свідчили про хибні розрахунки Комітету.

У той же час, зокрема, з наказу Міністерства охорони здоров'я від 04.05.2015 № 355, яким було зареєстровані оптово-відпускні ціни на лікарські засоби, зокрема, виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", вбачається, що такі ціни співпадають з цінами, зазначеними в договорі між компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" і ТОВ "Рош Україна".

Отже, суд погоджується з позицією відповідача про те, що розрахунки Комітету здійснювався з урахуванням та у відповідності до законодавчих та нормативно-правових актів.

Суд також не приймає до уваги доводи позивачів про те, що відповідач намагається контролювати відносини поза межами його компетенції, як такі, що не відповідають положенням чинного законодавства України та матеріалам справи, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Комітету обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Комітету.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет здійснює свою діяльність відповідно до вимог Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Одним з основних завдань Комітету як державного органу зі спеціальним статусом є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Комітет під час розгляду справи здійснював розслідування порушень, передбачених пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель, а не порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендера.

Здійснений Комітетом аналіз діяльності ТОВ "Рош Україна" і дистриб'юторів та їх механізмів ціноутворення показав, що ТОВ "Рош Україна" і дистриб'ютори системно (протягом 2012 - 2016 років) вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які забезпечили запровадження таких завищених цін і можливість отримання додаткового доходу, вчиняючи узгоджені дії.

Як встановлено АМКУ, торгівельна націнка дистриб'юторів на лікарські засоби компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10 % ціни імпорту ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок. Однак, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ "Рош Україна" лікарських засобів, торгівельна націнка дистриб'юторів на лікарські засоби компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, досягала більше 20 відсотків.

При цьому, лише дистриб'ютори, в яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "Рош Україна" (в даному випадку ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 відсотків) порівняно з іншими дистриб'юторами, які не є контрагентами ТОВ "Рош Україна".

Відтак, суд погоджується з висновком Комітету про те, що у довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Так само, суд відхиляє доводи позивачів про те, що при оцінці узгоджених дій у вигляді угод між імпортером та позивачами-2,-3, АМКУ посилається на обставини, що не мають значення для узгоджених дій через їх односторонній характер, виходячи з наступного.

Із спірного рішення Комітету вбачається, що впродовж 2012-2016 років ТОВ "Рош Україна" здійснювало реєстрацію/декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" з урахуванням тих цін, які були зазначені ним у вантажно- митній декларації під час імпорту лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн- Ля Рош Лтд", тобто без урахування бонусів, які ТОВ "Рош Україна" отримувало від компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд". Ціни ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" під час реалізації через процедури державних або публічних закупівель були вищими за максимально можливі ціни реалізації через процедури державних закупівель з урахуванням бонусів.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що механізм надання бонусів не спрямований на зниження вартості лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки. Тобто, ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація", укладаючи договори з ТОВ "Рош Україна", умови яких передбачають надання бонусів, не могли не усвідомлювати того, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", оскільки ціни реалізації лікарських засобів через процедури державних або публічних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ "Рош Україна" оптово- відпускних цін, які були завідомо завищені.

Механізм надання ТОВ "Рош Україна" дистриб'юторам (ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація") безповоротної фінансової допомоги, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати ТОВ "Рош Україна" на користь дистриб'юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" реалізовувалися через процедури державних або публічних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них. Отже, узгоджені дії між ТОВ "Рош Україна" і дистриб'юторами (ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація"), що стосуються надання бонусів, запроваджують на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

Як вказує Комітет, у подальшому це встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, в тому числі дистриб'ютори - позивачі у даній справі. Однак лише дистриб'ютори, в яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "Рош Україна" (в даному випадку - ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 відсотків) порівняно з іншими дистриб'юторами, які не є контрагентами ТОВ "Рош Україна".

Суд також відхиляє доводи позивачів поро те, що заохочувальні заходи у виді бонусу є загальноприйнятними і відповідачем не обґрунтована неможливість застосування системи бонусів від Рош, з таких підстав.

За інформацією, наданою Комітету ТОВ "Рош Україна" листами від 25.11.2013 № 488 та від 26.01.2018 № 29-18 бонуси, які надавались дистриб'юторам за реалізацію лікарських засобів через процедур державних закупівель, були спрямовані на подальше зменшення ціни товару кінцевому споживачеві.

Однак, Комітетом було встановлено, що отримані дистриб'юторами бонуси не відображалися в зниженні вартості лікарських засобів, які були реалізовані ними через процедури державних закупівель.

Відтак, суд погоджується з висновком АМКУ про те, що оскільки ТОВ "Рош Україна" володіло інформацією про рівень цін на лікарські засоби, які ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр" Фармація" реалізовували через процедури державних закупівель, і за реалізацію яких отримували бонуси, і про те, що отримані дистриб'юторами бонуси не зменшували ціни лікарських засобів, з якими ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес Центр Фармація" брали участь у торгах, відтак були механізмом забезпечення завищення цін.

Аналогічні висновки щодо підходів Комітету у сфері оцінки впливу вертикальних угод на конкуренцію на ринках лікарських засобів виловлені і Верховним судом у постановах від 20.06.2018 у справі № 910/23961/16 та від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16.

Із наведених підстав суд відхиляє і доводи позивачів про те, що Комітет ігнорує факт відсутності узгодженості дій щодо подальшого використання отриманого бонусу позивачами.

Також, Комітет у рішенні зазначає про наявність випадків, коли дистриб'ютори під час реалізації лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн- Ля Рош Лтд" через процедури державних закупівель застосовували ціни, які навіть були вищими за ціни реалізації цих дистриб'юторів в аптечний сегмент.

Зазначений висновок Комітету підтверджується Експертним висновком доктора економічних наук, доцента професора кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1.

Також, ТОВ "БаДМ" зазначає, що ціни реалізації ТОВ "БаДМ" через процедури державних/публічних закупівель товарів Рош у певні періоди були навіть нижчими за вартість придбання, що беззаперечно свідчить про використання бонусу для зниження ціни перепродажу.

Проте, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що ТОВ "БаДМ" надало інформацію щодо суми придбання та суми реалізації лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за листопад-грудень 2014 року та січень-квітень 2015 року; і така інформація не дозволяє зробити будь-які висновки щодо ціни придбання та ціни реалізації однієї упаковки лікарського засобу. Протягом 2014-2015 років існування випадків перевищення цін придбання над цінами реалізації через процедури державних закупівель було пов'язано з постійними валютними коливаннями, оскільки в одному і тому ж місяці дистриб'ютор міг реалізувати через процедури державних/публічних закупівель лікарський засіб, який придбаний в попередніх місяцях, а в поточному місяці вартість його придбання зросла внаслідок зростання курсу валют.

Як роз'яснено у п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Згідно з п.14. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Згідно з п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Судом досліджено і враховано надані позивачами докази на підтвердження незаконності оспорюваного рішення Комітету, зокрема:

- експертний висновок від 12 січня 2018 щодо обґрунтованості висновків Антимонопольного комітету України p., складений Доктором економічних наук, доцентом, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1 (т.1, а.с. 148-163);

- експертний висновок від 24 вересня 2018 p. щодо оцінки різниці у цінах лікарських засобів виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що продавалися ТОВ "БаДМ" в аптечному та госпітальному сегментах ринку, складений Доктором економічних наук, доцентом, професором кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету ОСОБА_1 (т.7, а.с.172-205);

- експертний висновок щодо роз'яснення змісту норм права Європейського Союзу згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування та доктриною щодо обставин, які досліджуються при аналізі правил конкуренції у сфері вертикальних угод, особливо в контексті надання знижок та ретроспективних знижок, складений Доктором юридичних наук, професором кафедри порівняльного і європейського права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, Віце-Президентом ГО "Українська асоціація європейського права", членом Міжнародної академічної спільноти в сфері права конкуренції (ASCOLA) ОСОБА_8 (т.7, а.с.206-222);

- висновок експерта №1041/21601 за результатами судово-економічної експертизи, складений 22 листопада 2018 року судовим експертом Педь Іриною Валеріївною (т.11, а.с.226-292).

Проте, вказані докази суд відхиляє з огляду на те, що зазначені висновки не містять доказів, що можуть спростувати висновки Комітету, покладені в основу спірного рішення, а лише зводяться до переоцінки доказів і матеріалів, зібраних Антимонопольним комітетом України у процесі розгляду справи №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення № 377-р Антимонопольний комітет України повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ УКРАЇНА", Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" про визнання частково недійним рішення № 377-р від 02.08.2018 р. недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивачів.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "РОШ Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Приватне акціонерне товариство "Альба Україна", про визнання частково недійним рішення № 377-р від 02.08.2018 р.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення у набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 21.03.2018 р.

Суддя Н.І. Зеленіна