АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1906/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від Державного підприємства "Морський торговельний порт Южний" - ОСОБА_1

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства Морський торговельний порт "Южний"

на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2018

по справі №916/1906/18

за позовом Державного підприємства Морський торговельний порт "Южний"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби

про стягнення 232 712,59 грн.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Державне підприємство Морський торговельний порт Южний звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Комунікації та інженерні мережі про стягнення 232 712,59 грн. збитків заподіяних в наслідок завищення вартості виконаних робіт по договору підряду.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Державне підприємство Морський торговельний порт Южний зазначило, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії Південним офісом Держаудитслужби, у відповідача виникло зобовязання відшкодувати позивачу збитки у розмірі 232 712,59 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення судом першої інстанції зазначено, що на виконання умов укладеного між сторонами договору підряду, в якому договірна ціна робіт визначена на основі твердого кошторису, відповідач роботи виконав в повному обсязі, та ДП МТП Южний вказані роботи прийняті та оплачені, що підтверджується підписаним повноважними представниками сторін та скріпленим печатками обох підприємств актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

При цьому, судом першої інстанції відзначено, що обставини, які встановлені Південним офісом Держаудитслужби під час проведення фінансової ревізії не можуть впливати на умови договірних відносин між ТОВ КІМ та ДП МТП Южний, а тим більш їх змінювати, з огляду також на те, що в силу вимог ч. 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Таким чином, на думку місцевого господарського суду, акт який складений Південним офісом Держаудитслужби за наслідками перевірки фінансово-господарської діяльності ДП МТП Южний, в якому встановлено завищення вартості виконаних підрядних робіт, не може бути використаний в якості підтвердження завдання позивачу збитків.

Приймаючи до уваги те, що укладений між сторонами договір підряду не визнавався недійсним, судом першої інстанції зазначено, що відсутні підстави для задоволення позову Державне підприємство Морський торговельний порт Южний до Товариства з обмеженою відповідальністю Комунікації та інженерні мережі про стягнення 232 712,59 грн. збитків заподіяних в наслідок завищення вартості виконаних робіт по договору підряду.

З урахуванням викладеного, Господарський суд Одеської області дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Не погодившись із даним рішення ДП Морський торговельний порт "Южний" звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги ДП Морський торговельний порт "Южний".

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки наведеним ДП «МТП «Южний доводам, а також не в повному обсязі зясовано обставини, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Так апелянт зазначає про протиправність поведінки відповідача, яка полягала у порушенні ним взятих на себе зобов'язань за Договором внаслідок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт обсягам, які включені до Акту, що неможливо було встановити при звичайному способі прийняття робіт за Договором.

У зв'язку з вищенаведеним, як стверджує апелянт, одразу, після встановлення перевіркою Південного офісу Держаудитслужби факту порушення майнового інтересу Підприємства, з метою усунення виявлених фінансових порушень, ДП «МТП «Южний» звернулось за захистом свого порушеного права та охоронюваного законом інтересу до Господарського суду Одеської області.

За твердженням апелянта, під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Підприємства за період з 01.07.2015 по 30.09.2017, було встановлено невідповідність фактичних обсягів виконаних робіт обсягам які включені до Акту ф.КБ-2в, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на об'єкті установлено поперечин у кількості 7 штук, на яких установлено прожекторів у кількості 59 штук.

Отже, з урахуванням доведених, на думку скаржника, матеріалами справи та наявними в ній доказами обставин протиправної поведінки Відповідача, що спричинило шкідливий результат для зобов'язаного контрагента, - перерахована ДП «МТП «Южний» на рахунок ТОВ «КІМ» сума коштів у розмірі 232 712 грн. 59 коп. є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статті 225 Господарського кодексу України.

Окрім того, як відзначає апелянт, підписавши Договір, відповідач повністю погодився з його умовами у зв'язку з чим, враховуючи виявлений Південним офісом Держаудитслужби факт порушення Відповідачем пунктів 1.1, 2.1, 7.1 Договору № ВГЕ - 283 від 07.09.2016. пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, - повинен нести відповідальність у розмірі завданих ДП «МТП «Южний» збитків - 232 712 грн. 59 коп.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №916/1906/18 за апеляційною скаргою Державного підприємства Морський торговельний порт "Южний" на рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 призначено справу до розгляду на 20.02.2019.

31.01.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано пояснення від Південного офісу Держаудитслужби в якому третя особа просить задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі .

В своїх поясненнях тертя особа, посилаючись на проведену ним ревізію фінансово-господарської діяльності Державного підприємства Морський торговельний порт "Южний" зазначає, що в ході проведення ревізії було встановлено порушення вимог п.п.1.1., 2.1., 7.1. укладеного між позивачем та відповідачем договору підряду, п. 6.4.3. Правил визначення вартості будівництва, що призвело до завищення вартості виконаних робітна суму 232 712 грн. 59 коп., за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт обсягам, які включені до акту ф. КБ-2в, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на обєкті установлено поперечин у кількості 7 штук та на яких установлено прожекторів у кількості 59 штук. Внаслідок допущеного порушення, як стверджує третя особа, позивачу було завдано матеріальної шкоди на суму 232 712 грн. 59 коп.

Також, 31.01.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх запереченнях відповідач зазначає, що усі роботи виконанні відповідачем за договором підряду прийняті позивачем без жодних зауважень, що підтверджується наявними матеріалами справи, встановлено судом першої інстанції та не заперечується скаржником. При цьому, на думку відповідача, є необґрунтованими посилання апелянта на те, що виявлені Держаудитслужбою порушення не могли бути виявлені у звичайних спосіб, оскільки апелянт вказані Держаудитслужбою невідповідності були виявлені при дослідженні кошторисної документації, Договору підряду та підписаних Актів виконаних робіт, а тому, апелянт мав можливість виявити вказані невідповідності шляхом дослідження наявних в нього документів.

Крім того відповідач вважає, що акт складений Південним офісом Держаудитслужби не може бути належним доказом на підтвердження понесених позивачем збитків, оскільки за умови існування між сторонами договірних правовідносин, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови даного договору і не можуть їх змінювати. Крім того, за своїм правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевіряється, тобто позивача. Відтак, на думку відповідача, акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення відповідачем зобовязань за договором підряду.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 у справі №916/1906/18 оголошено перерву до 14.03.2019.

Повноважних представників Державного підприємства "Морський торговельний порт Южний" та Південного офісу Держаудитслужби про оголошення перерви було повідомлено у судовому засіданні під розписку.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" у судове засідання не зявились, у звязку з чим товариство було повідомлено про час, дату та місце розгляду справи ухвалою суду від 20.02.2019.

У судовому засіданні від 14.03.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги у звязку із її необґрунтованістю та просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник Південного офісу Держаудитслужби в судове засідання не зявився, про причини незявлення суд не повідомив, хоча був належним чином сповіщених про час, дату та місце розгляду справи, про що свідчить розписка від 20.02.2019.

Враховуючи законодавчо визначений строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, а також те, що явка сторін судом не визнавалась обовязковою, колегія суддів вважає, що незявлення у судове засідання представника Південного офісу Держаудитслужби, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства Морський торговельний порт "Южний" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 07.09.2016 р. між Державним підприємством „Морський торговельний порт „Южний (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі (підрядник) укладено договір № ВГЕ-283 (підряд на виконання робіт), відповідно до п. 1.1 якого відповідач як підрядник зобовязується в порядку та на умовах, визначених цим договором, на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з реконструкції зовнішнього освітлення залізничних колій вантажного парку верхнього майданчика ДП МТП Южний (надалі роботи), а позивач як замовник зобовязується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі. Місце виконання робіт відповідно до робочого проекту „Реконструкція зовнішнього освітлення залізничних колій вантажного парку верхнього майданчика ДП МТП Южний за адресою: м. Южне, вул. Бегергова, 13 територія ДП МТП Южний (п. 1.2 договору).

Згідно п. 2.1 договору підрядник зобовязаний виконати роботи в обсязі та у відповідності до робочого проекту; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актом здавання-приймання виконаних робіт у визначений цим договором строк.

Відповідно до п. 4.1 договору загальна ціна робіт за цим договором становить 1 905 450,90 грн., у тому числі ПДВ 20% - 317 575,15 грн., та включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування всіх обґрунтованих витрат підрядника, які повязані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком № 1 та невідємною частиною цього договору.

Пунктом 4.2 договору встановлено, що загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у звязку з наступними обставинами: зміна проектних рішень, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; виникнення обставин непереборної сили; зміна законодавства з питань оподаткування та з інших питань, обовязкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт; істотне зростання цін у розмірі вище ніж 5% на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуги, які надаються йому третіми особами.

Відповідно до п. 5.1 договору оплата вартості робіт здійснюється після підписання актів шляхом здійснення прямого банківського переведення коштів на рахунок підрядника, протягом 10 банківських днів з моменту отримання виставлених підрядником рахунків.

Пунктом 5.2 договору встановлено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються відповідно до діючого законодавства України (у т.ч. підзаконних, регуляторних актів України тощо). У разі якщо затримка здійснення оплати виконаних робіт відбувається у звязку з необхідністю виконання замовником вищезазначених нормативних документів або інших поважних причин, що спричинили таку затримку, оплата здійснюється протягом 10 банківських днів з дати отримання замовником можливості фінансування закупівлі.

В п. 5.3 договору сторони домовились про те, що протягом всього періоду затримки здійснення оплати відповідно до п. 5.2 договору до замовника не можуть застосовуватись штрафні санкції за порушення строків оплати виконаних робіт.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за цим договором становить 100 календарних днів з дати укладення договору. Початок виконання робіт з дати укладання цього договору.

За умовами п. 6.2 договору строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: виникнення обставин непереборної сил; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами.

Згідно п. 6.3 договору замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до договору.

Пунктом 6.4 договору передбачено, що при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладення додаткової угоди до договору.

Відповідно до п. 7.1 договору при завершенні виконання певного обсягу робіт підрядник надає замовнику результати виконаних робіт, виконавчу документацію, а також акт в 2 примірниках, в якому зазначається обсяг фактично виконаних робіт та їх вартість.

За умовами п. 7.2 договору замовник протягом 10 календарних днів з дня одержання акту направляє підряднику підписаний акт чи письмову мотивовану відмову від його підписання.

Пунктом 10.1 договору встановлено, що у випадку порушення обовязків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. 10.2 договору за порушення підрядником строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,5% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі пятнадцяти відсотків вказаної вартості.

За умовами п. 10.9 договору всі спори, що виникають з цього договору або повязані з ним, сторони намагатимуться вирішувати шляхом переговорів. Якщо відповідний спір неможливо вирішити шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку за встановленою підвідомчістю та підсудністю такого спору відповідно до чинного законодавства України.

Згідно з п. 12.1 договору останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 31.12.2016 р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

За умовами п. 12.2 договору закінчення строку дії договору не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Пунктом 12.3 договору передбачено, що дія договору може бути припинена достроково в будь-який час за взаємною згодою сторін (за виключенням випадків, передбачених п. 12.4 договору). У цьому разі дострокове припинення дії договору оформлюється шляхом складання письмової угоди, в якій визначаються майнові вимоги сторін (якщо такі мали місце) та розрахунки за ними.

Відповідно до п. 12.4 договору останній може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобовязань за договором з повідомленням іншої сторони не менше ніж за 20 календарних днів до передбачуваної дати розірвання договору.

Згідно з п. 12.5 договору останній не може бути розірваний в односторонньому порядку з боку підрядника.

За умовами п. 13.12 договору зміни до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, що оформлюються додатковими угодами до цього договору, які є його невідємними частинами.

На виконання умов договору підряду №ВГЕ-283 від 07.09.2016 р. відповідачем на користь позивача виконано підрядні роботи, про що сторонами складено та підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт від 30.12.2016р., акт приймання виконаних будівельних робіт від 30.12.2016р., акти на закриття прихованих робіт від 10.11.2016р., від 09.11.2016р., 08.11.2016р., 18.11.2016р., 13.12.2016р., 14.12.2016р., 11.11.2016р., від 14.11.2016р., від 15.11.2016р., від 17.11.2016р., акти огляду устаткування до монтажу від 24.11.2016р., від 26.12.2016р., акт освідчення прихованих робіт по монтажу заземляючих робіт від 15.12.2016р.

Виконані відповідачем роботи на підставі виставленого останнім рахунка-фактури №СФ-0000407 від 30.12.2016р. були оплачені позивачем в сумі 1905450,90 грн. згідно платіжного доручення №482 від 01.02.2017р., що підтверджується довідкою Відділення ПАТ „Перший Український міжнародний банк „Регіональний центр у м. Одесі №ODE-07.3/482 від 13.07.2017р.

В подальшому, Південним офісом Держаудитслужби проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Підприємства за період з 01.07.2015р. по 30.09.2017р., за результатами якої складено Акт ревізії фінансово - господарської діяльності ДП МТП Южний № 05-11/03 від 24.01.2018.

В Акті ревізії, зокрема, зазначено про виявлені Південним офісом Держаудитслужби порушення вимог 1.1, 2.1, 7.1 Договору № ВГЕ-283 від 07.09.2016, п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), - затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 зі змінами, що призвело до завищення вартості виконаних робіт 232 712,59 грн. з ПДВ, внаслідок включення ТОВ КІМ до акту ф.КБ-2в, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на обєкті встановлено поперечини у кількості 7 штук на яких встановлено прожекторів у кількості 59 штук.

Так, в акті в Акті ф.КБ-2в враховано монтаж прожекторів на жорсткій поперечці через 4-5 колій за ресурсною нормою М8-606-1, де одиницею виміру є поперечина. Складом робіт за ресурсної норми М8-606-1 передбачено наступне: перенесення матеріалів та устаткування, установлення розподільного ящика на конструкції, приєднування проводів на щитку, прокладання стальних труб з кріпленням зварюванням, монтаж прожекторів із підключенням ламп, улаштування заземлення прожекторів, подзвонювання проводів, затягування проводів уздовж поперечок до прожекторів з кріпленням. Фактично на обєкті установлено поперечин у кількості 7 штук, та змонтовано прожекторів на першій поперечині 10 штук, на другій 9 штук, на інших пяти по 8 штук, загальна кількість прожекторів становить 59 штук.

На підставі Акту ревізії, Південним офісом Держаудитслужби, за вих.№15-05-23-14/884 пред'явлено ДП МТП Южний Вимогу щодо усунення фінансових порушень, виявлених плановою ревізією фінансово - господарської діяльності ДП МТП Южний за період з 01.07.2015 по 30.09.2017, та зазначено про необхідність їх усунення в установленому чинним законодавством порядку.

На підставі вищезазначеного ДП МТП Южний звернулось до ТОВ КІМ з вимогою щодо повернення зайво сплачених коштів по Договору № ВГЕ-283 від 07.09.2016, у розмірі 232 712,59 грн. з ПДВ.

Товариством з обмеженою відповідальністю „Комунікації та інженерні мережі на вищезазначене звернення було надано відповідь за вих. № 0506-1 від 05.06.2018р. щодо відсутності підстав для задоволення вимог ДП МТП Южний.

Наведене стадо підставою для звернення Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Комунікації та інженерні мережі про стягнення 232 712,59 грн. збитків заподіяних в наслідок завищення вартості виконаних робіт по договору підряду.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, у звязку з чим відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

За приписами ч. 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки ) (частина 2 пункт 1).

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору, ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ч. 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 ЦК України визначає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частина 1 статті 837 ЦК України визначає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч. 2 ст. 845 ЦК України якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

У відповідності до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Статтею 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Ч. 1 ст. 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, зі змісту укладеного між сторонами договору вбачається, що він за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, за умовами якого сторонами було досягнуто домовленість про те, що загальна ціна робіт за цим договором становить 1 905 450,90 грн., у тому числі ПДВ 20% - 317 575,15 грн., та включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування всіх обґрунтованих витрат підрядника, які повязані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком № 1 та невідємною частиною цього договору.

З аналізу статей 526, 610, 837, 844, 853, 857, 882 ЦК України вбачається, що на підставі договору підряду у підрядника виникає обов'язок на свій ризик виконати певну роботу - збудувати і здати об'єкт або виконати інші будівельні роботи у встановлений строк за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Наявними матеріалами справи підтверджується та позивачем не заперечувалось, що зобов'язання за договорами підряду сторонами виконані повністю, передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у договорі підряду.

При цьому, позовні вимоги позивача мотивовані тим, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії Південним офісом Держаудитслужби з 01.11.2017 по 17.01.2018, яка проведена майже через рік по завершенню виконання підрядних робіт, у відповідача виникло зобов'язання відшкодувати збитки, які визначені виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи.

Враховуючи положення статей 22 ЦК України та 224 ГК України, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки; факту збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини. В цьому випадку на позивача покладено обов`язок доказати шкоду (її розмір), протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв'язок, на відповідача - відсутність його вини у настанні збитків.

Разом з цим колегія судів зазначає про відсутність складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивачем не доведено наявності збитків у певному розмірі та протиправності поведінки відповідача належними доказами, оскільки свої зобов'язання за договорами відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3), , які підписані замовником без зауважень.

Посилання скаржника, як на беззаперечну підставу для стягнення з відповідача збитків, на те, що в результаті ревізії Південним офісом Держаудитслужби, за результатами якої встановлено ряд порушень та недоліків, а саме порушення вимог 1.1, 2.1, 7.1 Договору № ВГЕ-283 від 07.09.2016, п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), - затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 зі змінами, що призвело до завищення вартості виконаних робіт 232 712,59 грн. з ПДВ, внаслідок включення ТОВ КІМ до акту ф.КБ-2в, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на обєкті встановлено поперечини у кількості 7 штук на яких встановлено прожекторів у кількості 59 штук, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 232 712,59 грн., внаслідок чого позивачеві завдано матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму, про що складено акт від 24.01.2018 №05-11/03, колегія суддів вважає необґрунтованими, та зазначає, що виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати, отже не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.07.2018 у справі №904/7287/17.

Вищенаведене спростовує доводи за апеляційною скаргою, яким скаржник обґрунтовує помилковість висновків суду першої інстанції, з огляду на що рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 р. у справі №916/1906/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.03.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.