ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

про зупинення провадження

"19" березня 2019 р. Cправа № 902/16/19

Господарський суд Вінницької області у складі:

головуючого судді Тварковського А.А.

за участю секретаря судового засідання Німенко О.І.

представників:

департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради: ОСОБА_1, паспорт серії АВ 465100 виданий Староміським РВ УМВС України у Вінницькій області 27.07.2002 р.;

товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2": ОСОБА_2, посвідчення №КВ 4896 від 15.01.2015 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за первісним позовом: департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018)

до: товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148)

про стягнення 2 508 364 грн 49 коп. та розірвання договору підряду

та зустрічним позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148)

до: департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018)

про визнання робіт такими, що виконані,

В С Т А Н О В И В :

Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради подано позов до товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" про стягнення 2 508 364 грн 49 коп. та розірвання договору підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 р.

Ухвалою суду від 18.01.2019 р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 902/16/19 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 14.02.2019 р.

У зв'язку з перебуванням судді Тварковського А.А. станом на 14.02.2019 р. у незапланованій відпустці, ухвалою суду від 01.02.2019 р. призначено підготовче засідання у справі на 15.02.2019 р.

14.02.2019 р. на адресу суду від товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" надійшла зустрічна позовна заява до департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради про визнання робіт відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт № 1/11 за грудень 2018 р. (форма КБ-2в) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. № 2/11 (форма № КБ-2в) по договору підряду від 17.09.2018 р. № 17/09/18 на суму 3 923 188 грн 71 коп. такими, що виконані.

Ухвалою суду від 15.02.2019 р. зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, об'єднавши їх в одне провадження та призначивши його розгляд в судовому засіданні на 15.02.2019 р.

15.02.2019 р. оголошено перерву в підготовчому засіданні до 26.02.2019 р.

25.02.2019 р. до суду від товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" надійшло пояснення по справі б/н від 22.02.2019 р. (вх. № 02.1-34/1685/19 від 25.02.2019 р.).

Цього ж дня, департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради подано до суду відзив на зустрічну позовну заяву вих. № 22-00-011-9444 від 25.02.2019 р. (вх. № 02.1-34/1689/19 від 25.02.2019 р.)

26.02.2019 р. представниками сторін до суду подано клопотання б/н від 26.02.2019 р. про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ухвали суду від 26.02.2019 р., яку занесено до протоколу судового засідання від цієї ж дати, відкладено розгляд справи та клопотань про проведення експертизи до 19.03.2019 р.

15.03.2019 р. товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" до суду подано відповідь на відзив за зустрічним позовом б/н від 12.03.2019 р. та пропозиції щодо питань, які слід поставити експерту б/н від 12.03.2019 р.

Розгляд справи здійснювався з фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

В судовому засіданні представники сторін подані до суду клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи підтримали просили суд їх задовольнити. При цьому представник товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" просив доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, тоді як представник департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради просив доручити її проведення Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Розглянувши вказані клопотання сторін, проаналізувавши наявні матеріали справи, судом продовжено передбачений ч. 3 ст. 177 ГПК Українки строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, про що постановив ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання та задоволено клопотання представників сторін про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

При цьому до обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

Як вбачається з матеріалів справи, в якості підстави заявлених позовних вимог позивач за первісним позовом (департамент капітального будівництва Вінницької міської ради) посилається на укладення з відповідачем договору підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 р., відповідно до умов якого департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (замовник) доручено, а товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" взято на себе зобов'язання із забезпечення відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт по реконструкції об'єкту: Реконструкція мостової споруди через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:29-9) за адресою: м. Вінниця, вул. Чорновола.

За твердженням позивача за первісним позовом, департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради на виконання умов Договору відповідачу було надано аванс у сумі 2 467 000 грн 00 коп. терміном до 01.12.2018 р., однак товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" за наслідком отримання коштів не надано акту приймання виконаних будівельних робіт на закриття авансу та не надано документів на придбання матеріалів для закінчення робіт по даному об'єкту та не повернуто кошти.

Враховуючи викладене, позивач просить суд стягнути з відповідача суму перерахованого авансу, пеню та розірвати договір підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 р.

В свою чергу у зустрічному позові позивач (товариство з обмеженою відповідальністю "МСУ-2") зазначає про виконання ним обумовлених Договором робіт, за результатом чого було складено відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які надавались відповідачу за зустрічним позовом, однак останній відмовився їх отримувати наручно, в зв'язку з чим вказані акти було направлено на адресу міської ради, на ім'я голови м. Вінниці.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач за зустрічним позовом просить суд визнати роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт № 1/11 за грудень 2018 р. (форма КБ-2в) та за актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 р. № 2/11 (форма № КБ-2в) по Договору підряду від 17.09.2018 р. № 17/09/18 на суму 3 923 188 грн 71 коп. такими, що виконані.

З урахуванням наведеного вище суд вважає, що для правильного вирішення спору потребує встановлення факту виконання будівельних робіт, що вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №1/11 та 2/11 за грудень 2018 р. відповідно до Договору, переліку, обємів та вартості фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці відповідно до Договору підряду від 17.09.2018 р. № 17/09/18 та проектної документації, можливості виконання робіт по нанесенню на поверхню тротуарів мосту захисних матеріалів фірми Sika враховуючи погодні умови та властивостей матеріалів.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У даному випадку встановлення достовірності обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги за первісним та зустрічним позовом, потребує спеціальних знань, що є підставою для призначення судової експертизи з метою прийняття обґрунтованого рішення з огляду на те, що надані сторонами докази в порівнянні із заявленим предметом позовних вимог потребують перевірки на предмет встановлення достовірності факту обсягів (переліку, об'ємів) виконання підрядних робіт, їх вартості та можливості виконання останніх, враховуючи погодні умови та властивості матеріалів.

Згідно із ч.ч. 1, 3, п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи обєктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 14 "Про судове рішення" зазначено, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя повинно бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи наведе, суд вважає за необхідне призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобовязаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначаючи судову експертизу судом враховано перелік питань викладених сторонами в клопотаннях про призначення експертизи та у письмові пропозиції ТОВ "МСУ-2" щодо питань, які слід поставити експерту.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 69 ГПК України.

У п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 р. роз'яснено, що визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Додатком 1 до Інструкції від 08.10.1998 р. № 53/5 "Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" визначено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно якого м. Київ, Вінницька, Житомирська, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька та Чернігівська області обслуговуються Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Відповідно ч. 3 ст. 99 ГПК України суд при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що проведення вказаної експертизи слід доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 15 ЗУ "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

З огляду на те, що департамент капітального будівництва Вінницької міської ради є заінтересованою особою у проведенні експертизи, а також те, що у поданому до суду клопотанні про призначення експертизи останній просить суд покласти попередню оплату експертизи на нього, витрати за проведення судової експертизи слід покласти на позивача за первісним позовом. При цьому, суд відзначає, що після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу судом на загальних підставах, визначених 129 ГПК України.

Згідно зі ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження по справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України - на час проведення експертизи.

Враховуючи наведене, провадження у даній справі підлягає зупиненню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 100 п. 2 ч. 1 ст. 228, ст.ст. 234, 235, 240, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В :

1. Призначити у справі № 902/16/19 судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. В. Порика, 8, м. Вінниця, 21021).

3. На розгляд судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

- який перелік, обєми та вартість фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:29-9) відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 та проектної документації ?

- чи виконані будівельні роботи, що вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №1/11 та 2/11 за грудень 2018 року, відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 під час реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:29-9). Якщо роботи не виконані, то вказати які саме ?

- чи можливо було виконати роботи по нанесенню на поверхню тротуарів мосту захисних матеріалів фірми Sika з урахуванням погодних умов та властивостей даних матеріалів у відповідності до проектної документації відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 (реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:29-9) у період з 01.10.2018 р. по 01.12.2018 р. ?

Вирішити також інші питання, які виникнуть в процесі проведення судової експертизи.

4. Зобовязати сторін у справі № 902/16/19 забезпечити експертам Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України безперешкодний доступ до майна, що підлягає дослідженню.

5. Зобовязати сторони надати експертам оригінали усіх необхідних документів, забезпечити експертам належні умови для проведення експертизи.

6. Для вирішення поставлених експерту питань сторонам надати: договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

7. Витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи покласти на департамент капітального будівництва Вінницької міської ради та зобовязати його здійснити оплату за проведення судової експертизи на протязі 3-х днів з дня отримання рахунку, докази про що надати суду (платіжне доручення, квитанція тощо).

8. Доручити керівнику Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України визначити необхідне коло фахівців для проведення експертизи та надання висновку.

9. Дозволити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України у разі необхідності залучити для проведення у справі № 902/16/19 судової експертизи фахівців з відповідних галузей знань (у разі залучення таких фахівців - долучити до матеріалів справи копії відповідних документів, які свідчать про їхню освіту, стаж роботи у відповідній галузі тощо).

10. Попередити експерта, який безпосередньо проводитиме судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального Кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

11. Зобовязати експерта на протязі 5-ти днів з дня складання висновку, направити висновок разом з матеріалами справи № 902/16/19 до Господарського суду Вінницької області.

12. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право, щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

13. Звернути увагу сторін на приписи ч. 3 ст. 42, ст. 135 ГПК України згідно із якими суд у випадку невиконання учасником справи його обов'язків застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом, зокрема може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб

14. Провадження у справі № 902/16/19 зупинити до отримання висновку судової експертизи.

15. Згідно зі ст. 235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

16. За приписами п.п. 11, 12 ч. 1 ст. 255 ГПК України ухвалу про призначення експертизи та про зупинення провадження у справі може бути оскаржено окремо від рішення суду першої інстанції до Північно-західного апеляційного господарського суду.

17. Відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

18. Примірник ухвали надіслати сторонам та Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. В. Порика, 8, м. Вінниця, 21021) рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштового відправлення (останньому) з матеріалами господарської справи № 902/16/19.

Дата складання повного тексту ухвали 21.03.2019 р.

Суддя А.А. Тварковський

віддрук. 4 прим.:

1 - до справи

2 - департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради - вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018;

3 - товариству з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" - вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148;

4 - Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України - вул. В.Порика, 8, м. Вінниця, 21021.