ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

19.02.2019 Справа № 905/1907/18

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.

при секретарі судового засідання Хадієвій М.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Заступника прокурора Донецької області (код ЄДРПОУ 2570700, адреса: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2),

до відповідача 1: Андріївської сільської ради Словянського району Донецької області (, адреса: 84175, Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, вул.Миру, буд. 7Б),

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Мегаград ЛТД (, адреса: 03039, м. Київ, пр. Голосіївський, 50, кім. 305),

про: визнання недійсним договору, -

за участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_1 службове посвідчення;

від позивача: не зявився;

від відповідача 1: ОСОБА_2 за довіреністю;

від відповідача 2: ОСОБА_3 адвокат за ордером, -

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом про визнання недійсним укладеного між Андріївською сільською радою Словянського району Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Мегаград ЛТД договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 на суму 4399000,00 грн.

Позов мотивовано тим, що відповідачем 1 як замовником було проведено закупівлю з порушенням процедури та принципів, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", наслідком чого стало незаконне визнання переможцем тендерної закупівлі відповідача 2, тому, на переконання прокурора, укладений між відповідачами договір підряду №08-32/18 від 12.09.2018 має бути визнаний недійсним.

Нормативно позов обгрунтовано ст.ст. 3, 5, 7, 17, 18, 28, 30, 32, 36, 37 Закону України Про публічні закупівлі, ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України.

На підтвердження позовних вимог надано: план закупівель Андріївської сільської ради, тендерну документацію та звіт про проведену процедуру відкритих торгів, протокол засідання тендерного комітету від 23.08.2018, повідомлення про намір укласти договір, договір підряду №08-32/18 від 12.09.2018 з додатками, договірну ціну, лист-згоду №2018.08.14-18 від 14.08.2018 з умовами договору.

Ухвалою суду від 22.10.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1907/18; визначено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 19.11.2018; визначено сторонам строк для вчинення дій процесуального характеру (надання відзиву, відповіді на відзив, доказів та ін.); явка представників сторін у судове засідання визнана не обовязковою.

14.11.2018 від відповідача 2 через канцелярію суду отримано відзив №2018.11.12. 3 від 12.11.2018, у якому викладено заперечення проти позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю Мегаград ЛТД стверджує, що процедура закупівлі відбулась з дотриманням приписів Закону України «Про публічні закупівлі», рішення тендерного комітету відповідача 1 щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» вимогам тендерної документації є дійсним, тому відсутні підстави для визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018. Відповідач вважає, що прокурором не доведено в чому саме полягає загроза порушень економічних інтересів держави.

До означеного відзиву додано: довідки підприємства від 27.08.2018 № 2018.08.27-3, від 27.08.20018 № 2018.98.27-2, довідку МВС України серії ІАА № 0740614, довідку ДПІ у Голосіївському районі ДФС у м. Києві від 28.082018 № 52657/10/26-15-50, відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України стосовно ТОВ «Мегаград ЛТД», копії яких долучено до матеріалів справи.

14.11.2018 від відповідача 1 через канцелярію суду отримано відзив б/н б/д на позов, у якому викладено заперечення проти позову.

Андріївська сільська рада Слов'янського району Донецької області стверджує, що пропозиція ТОВ «Мегаград ЛТД» є найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає умовам тендерної документації; переможець торгів надав особисто замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі. На переконання відповідача 1, положення Закону не вказують яким саме чином переможець повинен надавати вищезазначені документи, головним для цих правовідносин є сам факт надання документів замовнику; ч.1 ст.14 Закону встановлює подання учасником процедури закупівлі документів через електронну систему закупівель, проте ця вимога не розповсюджується на переможця процедури закупівлі. Відповідач 1 вважає, що закупівля проведена без порушення вимог Закону, порушень під час укладення та виконання договору підряду не було, вважає договір таким, що відповідає вимогам Закону та тендерній документаці, тому відсутні підстави для задоволення вимог прокурора.

До означеного відзиву додано: довідки ТОВ «Мегаград ЛТД» від 27.08.2018 № 2018.08.27-3, від 27.08.2018 № 2018.98.27-2, від 27.08.2018 № 2018.08.27-1, довідку МВС України серії ІАА № 0740614, довідку ДПІ у Голосіївському районі ДФС у м. Києві від 28.08.2018 № 52657/10/26-15-50, договір підряду № 08-32/18 від 12.09.2018 з додатками, копії яких долучено до матеріалів справи.

19.11.2018 через канцелярію суду від Східного офісу Держаудитслужби отримано пояснення б/н від 14.11.2018 по суті спору, в яких позивач підтримав позовні вимоги прокуратури в повному обсязі.

Позивач серед іншого також вказує, що посилання замовника на наяність у тендерній пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» формальних помилок, є необгрунтованим, оскільки в протоколі засідання тендерного комітету від 23.08.2018 щодо прийняття рішення про визначення переможцем ТОВ «Мегаград ЛТД» відсутній будь-яккий опис формальних помилок у пропозиції переможця, а також не ухвалене колегіальне рішення комітету про віднесення допущених учасником помилок до формальних (несуттєвих), що не відповідає п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника. Вважає, що тендерна пропозиція відповідача 2 мала бути відхилена як така, що не відповідала умовам тендерної документації замовника.

До пояснень додано: листування від 18.10.2018 № 04-05-31-15-05/6307, від 24.10.2018 вих№ 1746/02-32, від 09.11.2018 № 04-05-31-15-05/6995, ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 № 35-Л з додатками, рекомендаційний лист б/н б/д, відгук від 07.08.2018 № 01-11/187, копії яких долучено до матеріалів справи.

У відповіді на відзив від 11.12.2018 № 05/2-596вих18 Прокуратурою Донецької області викладено заперечення проти доводів відповідачів, наполягає на задоволенні позовних вимог.

Східний офіс Держаудитслужби у відповіді на відзив заперечує проти доводів відповідачів, наполягає на задоволенні позовних вимог прокуратури в повному обсязі.

У письмових запереченнях відповідач 2 просить у задоволенні позовних вимог заступника прокурора Донецької області відмовити повністю.

До заперечень додано копію протоколу засідання тендерного комітету від 03.09.2018 та витяг з сайту Держархбудінспекції України (повідомлення про початок будівельних робіт), які долучено до матеріалів справи.

Ухвалами суду від 19.11.2018, від 13.12.2018 підготовче засідання відкладалось, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, 17.01.2019 у судовому засіданні оголошено перерву по 22.01.2019; явка представників сторін у судове засідання визнана не обовязковою.

Ухвалою від 22.01.2019 закрито підготовче провадження у справі №905/1907/18, призначено розгляд справи по суті на 12.02.2019; явка представників сторін у судове засідання визнана не обовязковою. 12.02.2019 розпочато розгляд справи по суті, встановлено обставини справи, перевірено їх доказами та оголошено перерву до 19.02.2019 до 14:30 год., про що повідомлені прокурор, позивач та відповідачі під розписку.

В судовому засіданні, що відбулось 19.02.2019, прокурор підтримав позовні вимоги, позивач свого представника не направив, представники відповідачів підтримали заперечення проти задоволення позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.08.2018 опубліковано форму річного плану закупівель на 2018 рік за №UA-P-2018-08-01-00149-b, якою передбачено закупівлю Андріївською сільською радою Словянського району Донецької області (відповідач 1, замовник) робіт з будівництва «Центру безпеки громадян», розташованого за адресою: Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, пров. Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 будівництва будівель з бюджетним призначенням за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі у розмірі 4720220,00грн.

01.08.2018 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за №UA-P-2018-08-01-00149-b. Документація конкурсних торгів за вказаним предметом на суму 4720220,00грн. з ПДВ, затверджена рішенням тендерного комітету від 01.08.2018.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі товару подано 4 тендерні пропозиції, а саме:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаград ЛТД» з ціною пропозиції до початку аукціону 4670220,00грн., остаточна пропозиція 4399000,00грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Будінвест-сервіс 15» з ціною пропозиції до початку аукціону 4680001,20грн., остаточна пропозиція 4400000,00грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Краск» з ціною пропозиції до початку аукціону 4719118,88грн., остаточна пропозиція 4719118,88грн.;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія С» з ціною пропозиції до початку аукціону 4720200,00грн., остаточна пропозиція 4720200,00грн.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018 за результатом проведеного аукціону переможцем визначено тендерну пропозицію ТОВ «Мегаград ЛТД», у звязку з чим опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Протоколом засідання тендерного комітету Андріївської сільської ради від 03.09.2018 за скаргою ТОВ «КРАСК» визнано помилки у складі тендерної пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» при закупівлі «Будівництво «Центру безпеки громадян», розташованого за адресою: Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, пров. Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель, - формальними та залишено за собою право не відхиляти тендерну пропозицію.

Вказані рішення тендерного комітету Андріївської сільської ради у встановленому порядку не скасовані і є чинними.

12.09.2018 між відповідачем 1 (замовник) та відповідачем 2 (підрядник) укладено договір підряду №08-32/18, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобовязується на свй ризик виконати роботи по обєкту: «Будівництво «Центру безпеки громадян», розташованого за адресою: Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, пров. Гаражний, 8а (ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель).

В матеріалах справи міститься лист №04-05-31-15-05/6307 від 18.10.2018 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якому управління визнало тендерну пропозицію ТОВ «Мегаград ЛТД» такою, що не відповідає тендерній документації.

Листом №1746/02-32 від 24.10.2018 Андріївська сільська рада повідомила Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, що пропозиція ТОВ «Мегаград ЛТД» відповідає вимогам замовника, зазначеним в тендерній документації, підстави для скасування рішення про визначення переможця торгів відсутні.

Прокурор стверджує, що переможцем торгів не було надано замовнику протягом 5 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, ТОВ «Мегаград ЛТД» не надав проект договору та згоду з умовами про те, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції не будуть включатись витрати, понесені у процесі здійснення процедури закупівлі. Між укладеним замовником та підрядником договором підряду та проектом договору замовника наявні суттєві розбіжності між їх умовами. Андріївська сільська рада Словянського району Донецької області допустила порушення принципу обєктивної та неупередженої оцінки пропозицій, тобто не дотрималась вимог ст.ст. 3, 28 Закону України «Про публічні закупівлі» при оцінці пропозиції учасника, а також порушила принцип недискримінації учасників, оскільки уклала договір з ТОВ «Мегаград ЛТД», яким не дотримані обовязкові вимоги, встановлені Законом та тендерною документацією.

Суд, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За приписами ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Згідно ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно п. 29 ч.1 ст.1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є обєктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

В тендерній документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закуівлю: «Будівництво «Центру безпеки громадян», розташованого за адресою: Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, пров. Гаражний, 8а (ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель), затвердженій рішенням тендерного комітету від 01.08.2018 Андріївської сільської ради в п. 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» щодо переліку критеріїв та методика оцінки тендерної попозиції із зазначенням питомої ваги критерію зазначено, що єдиним критеріє оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%). Переможцем торгів визначається учасник, пропозиція якого є найбільщ економічно вигідна (найнижча) за результатами електронного аукціону та тендерна пропозиція якого відповідає умовам тендерної документації.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що переможець торгів (відповдіч 2) не надав проект договору та згоду з умовами про те, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції не будуть включатися витрати, понесені у процесі здійснення процедури закупівлі, зокрема, витрати на оплату послуг інформаційних систем в мережі Інтернет, витрати, повязані з оформленням забезпечення тендерної пропозиції, витрати, повязані із укладанням договору про закупівлю.

За умовами тендерної документації (розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендарна пропозиція учасника, в ціну якої включено будь-які витрати, понесені ним у процесі здійснення процедури закупівлі, що безпосредньо не стосується виконання робіт, відхиляється замовником.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» надано лист згоду з умовами договору від 14.08.2018 №2018.08.14-18, відповідно до якого ТОВ «Мегаград ЛТД» надає згоду з вимогами, визначеними в додатку №9 до тендерної документації на закупівлю робіт, відповідно до вимог ст.ст. 34, 37 Закону та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах.

Відповідачі підписали Договірну ціну (додаток №3 до договору підряду), в якому передбачили всі витрати переможця, серед яких витрати, понесені у процесі здійснення закупівлі відсутні.

Враховуючи наявність вищезазначених документів, відсутність у складі тендерної пропозиції згоди ТОВ «Мегаград ЛТД» з умовами щодо не включення до розрахунку ціни певних витрат та проекту договору, є формальною (несуттєвою) помилкою, яка повязана з оформленням тендерної пропозиції і не впливає на її зміст.

Згідно ч.3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За умовами п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації приклади формальних порушень, які не призведуть до відхилення пропозиції: пропущення літери, що не впливають на зміст пропозиції та відповідність; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогами цієї документації.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених ст. 3 Закону.

Вищезазначений перелік формальних помилок не є вичерпним. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

Матеріали справи свідчать, що 03.09.2018 відбулось засідання тендерного комітету Андріївської сільської ради, за результатами якого визнано помилки у складі тендерної пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» при закупівлі «Будівництво «Центру безпеки громадян», розташованого за адресою: Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, пров.Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель, - формальними та залишено за собою право не відхиляти тендерну пропозицію.

Прокурор посилається на те, що переможцем торгів не було надано замовнику протягом 5 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6, 8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.3 ст. 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує пяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації також встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч.ч.1, 2 ст. 17 Закону, викладені в розділі ІІІ Додатку 2 цієї тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної пропозиції документи, що вимагаються цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольровому або чорно-білому (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідчені) вигляді формату pdf.

Отже, Закон встановлює вимогу для подання учасником процедури закупівлі документів через електронну систему закупівель, проте ця вимога не поширюється на переможця процедури закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що 27.08.2018 відповідач 2 надав відповідачу 1 із супровідним листом №2018.08.27-1 від 27.08.2018: довідку про невнесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або повязані з корупцією порушення (від 27.08.2018 № 2018.08.27-3), довідку про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (від 27.08.2018 № 2018.08.27-2), оригінал довідки Міністерства внутрішніх справ України серія ІАА № 0740614 про те, що станом на 27.08.2018 керівник відповідача 2 до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. 28.08.2018 відповідач 2 надав нарочно відповідачу 1 довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.

Таким чином, ТОВ «Мегаград ЛТД» надав вищезазначені документи 27.08.2018 та 28.08.2018, тобто в строк, передбачений ч.3 ст. 17 Закону та п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Отже, доводи прокурора в цій частині спростовуються матеріалами справи.

Згідно з пунктом 5, 9, 18, 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Прокурор посилається на наявність суттєвих розбіжностей між укладеним замовником та підрядником договором підряду та проектом договору замовника, а саме:

- у проекті договору (п.1.2) визначено місце проведення робіт, яке не визначено в укладеному договору підряду; в укладеному договорі відсутня частина умов, викладених у п. 1.3 проекту договору, а саме: «Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації;

- п. 1.4 проекту договору визначає, що підрядник розпочинає виконання робіт після підписання договору з момету реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт і завершує виконання робіт у відповідності до затвердженого календарного графіку, але не пізніше 31.12.2018, проте, у п. 2.1 договору підряду вказано інші строки виконання робіт, а саме : початок робіт 21.09.2018, закінчення робіт не пізніше 20.12.2018;

- відповідно до п.2.1 проекту договору ціна договору тверда, в той час в укладеному договорі підряду зазначено, що договірна ціна за цим договором визначається сторонами, як динамічна та може коригуватись в процесі виконання робіт (за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення договірної ціни) та наведено випадки, коли вона може змнюватись (п. 3.2 договору);

- п. 4.4 договору підряду містить умову, згідно якої у випадку внесення змін до річних кошторисних призначень розмір розрахунків може бути змінений з оформленням додаткової угоди. Вказана умова відсутня в проекті договору замовника;

- проект договору містить умову про те, що оплату робіт, виконаних субпідрядниками, здійснює підрядник (п. 3.5), однак, вказана умова взагалі відсутня в укладеному договорі підряду;

- укладений договір підряду містить ряд умов (п.п. 5.2.4 5.2.10, 5.3.2, 5.3.4), які взагалі були відсутні в проекті договору;

- в укладений договір підряду не включено ряд прав замовника, визначених у п.п. 8.1.7 8.1.10, зокрема, щодо можливості не проводити оплату, зменшення суми платежу у визначених випадках, можливості по внесенню змін у договір у звязку зі змінами у законодавстві та можливості часткової або повної відмови від договору;

- у проекті договору вказано, що підрядник залучає до виконання робіт (послуг) субпідрядників за погодженням із замовником (п. 6.1), однак в укладеному договорі підряду вказано що підрядник може погоджувати із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників (п. 8.5), залишаючи таким чином необхідність погодження із замовником залучення субпідрядників на розсуд підрядника.

В додатку №3 до проекту договору зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за публічні кошти.

Згідно ч.4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Як вбачається, згідно п.3.1 договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018, договірна ціна визначена на підставі Державних будівельних норм, ДСТУ, тендерної пропозиції та становить 4399000,00грн., в тому числі ПДВ 733166,66грн.

В додатку №3 «Договірна ціна» з локальними кошторисними розрахунками до договору підряду сторони узгодили ціну, яка не відрізняється від змісту пропозиції ТОВ «Мегаград ЛТД» за результатами аукціону, і яка складає 4399000,00грн. В цьому ж додатку сторони узгодили вид договірної ціни: тверда.

Отже, ціна, визначена у договорі підряду не відрізняється від змісту тендерної пропозиції відповідача 2, як переможця процедури закупівлі.

Крім того, суд звертає увагу, що у п. 3.2 договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 передбачена можливість зміни ціни лише у бік зменшення.

В даному випадку взагалі не наведено прокурором наявність збитків для держави.

Що стосується істотних умов договору про закупівлю, які відповідно до ч.4 ст. 36 Закону не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, суд зазначає, що така вимога Закону не розповсюджується на правовідносини сторін на стадії укладання договору.

Сторонами не були внесені зміни в договір підряду після його укладення і доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, спірний договір підряду було укладено відповідно до акцептованої пропозиції за результатами процедури закупівлі, законність якої не спростована.

Згідно ст. 38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Відповідно до п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.

При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.

Підстави для визнання недійсним договору про закупівлю передбачені Законом, а саме статтею 37 "Недійсність договору про закупівлю", відповідно до якої Договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у звязку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом встановлено, що при укладенні договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскаржуваного договору відповідно до вимог ст. 37 Закону у суду відсутні.

Доводи прокурора стосовно того, що виконання зобовязань за договором підряду №08-32/18 від 12.09.2018, укладеним за результатом процедури відкритих торгів, може призвести до нераціонального та неефективного використання коштів не підтверджені належними доказами, спростовуються викладеними вище обставинами та є його припущенням.

Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог.

Судовий збір у справі покладається у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України на прокурора.

Керуючись ст.ст. 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Донецької області (код ЄДРПОУ 2570700, адреса: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2) до відповідача 1: Андріївської сільської ради Словянського району Донецької області (, адреса: 84175, Донецька область, Словянський район, с. Андріївка, вул.Миру, буд. 7Б), відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Мегаград ЛТД (, адреса: 03039, м. Київ, пр. Голосіївський, 50, кім. 305), про визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня підписання повного тексту у порядку, передбаченому Розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 19.02.2019 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 01.03.2019.

Суддя Н.В. Величко