СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2019 р. Справа № 913/308/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Барбашова С.В. , суддя Пушай В.І.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю:

прокурора – Ногіна О.М. (посвідчення №032167 від 11.02.2015),

та представників сторін:

1-го позивача- не з'явився;

2-го позивача- не з'явився;

1-го відповідача- не з'явився;

2-го відповідача- Андреєв А.М. (довіреність №1 від 02.01.2019, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №986)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області (вх.№80) на рішення господарського суду Луганської області від 27.11.2018 (суддя Корнієнко В.В., повний текст складено 06.12.2018) у справі №913/308/18

за позовом заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області , м. Сєвєродонецьк Луганської області, в інтересах держави в особі

1-го позивача - Рубіжанської міської ради Луганської області , м. Рубіжне Луганської області,

2-го позивача - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України , м. Київ

до: 1-го відповідача - Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області , м. Рубіжне Луганської області

2-го відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Луганськгаз Збут», м.Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсною додаткової угоди до договору на постачання природного газу та повернення безпідставно сплачених коштів,

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовом про визнання недійсною додаткової угоди від 12.03.2018 № 1 до договору від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеної між відповідачами у справі; про стягнення з ТОВ «Луганськгаз Збут» (2-го відповідача) на користь МКУ Палац культури Рубіжанської міської ради (1-го відповідача) безпідставно надміру сплачених бюджетних коштів в сумі 43546,61 грн.

Рішенням господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 в позові відмовлено.

Вказане рішення суду обгрунтовано, зокрема, з тих підстав, що умови оспорюваної додаткової угоди не суперечать положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки нею змінено ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 %, а саме на 4,99 % (була ціна 11585,83 грн. за 1000 куб.м. газу, нова ціна 12164,48 грн.); ціну змінено у зв'язку з коливанням ціни такого товару на ринку і зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі.

Заступник прокурора Харківської області із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність викладених в рішенні висновків суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що господарським судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставини, що оспорювана додаткова угода укладена в той самий день, що і основний договір на постачання природного газу, а наданий другим відповідачем на підтвердження підстав зміни ціни на природний газ внутрішній наказ ТОВ «Луганськгаз збут» від 02.01.2018 р. про зміну прейскуранта цін лише підтверджує, що коливання ціни на природний газ мало місце ще у січні 2018 року, тобто, до укладення договору від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Як зазначає прокурор, з наведеного вбачається те, що коливання (збільшення) ціни на природний газ мало місце як на момент проведення переговорної процедури, так і на час укладення зазначеного договору і ТОВ «Луганськгаз збут» знало про таке збільшення ціни.

При цьому, прокурор зазначає, що збільшення ціни на газ оспорюваною додатковою угодою не обгрунтовано, оскільки відповідні документи, що підтверджують коливання ціни на газ на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін, в той час як внутрішній наказ ТОВ «Луганськгаз збут» від 02.01.2018 р. про зміну прейскуранта цін передував не лише укладенню договору, але й переговорній процедурі майже на 3 місяці, у зв`язку з чим при укладенні оспорюваної угоди не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обгрунтованості збільшення ціни після укладення договору закупівлі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 справу №913/308/18 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.02.2019 о 09:30 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 справу №913/308/18 в судовому засіданні оголошено перерву до 26 лютого 2019 р. об 11:30 год.

Другий відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу (вх № 687), в якому погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що внесення змін до договору №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 є обгрунтованим та документально підтвердженим. Як зазначає другий відповідач, ціна в оспорюваній додатковій угоді лише на 4,99% перевищує ціну, встановлену в договорі, що свідчить про відсутність порушення п.2 ч.4 ст.56 Закону України «Про публічні закупівлі». Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду – без змін.

Перший відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу (вх № 752), в якому зазначає про те, що оспорювана додаткова угода не суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ціна на природний газ збільшилась лише на 4,99%, а прокурором не доведено, що ціна на природний газ протягом грудня 2017-березня 2018 не змінювалась. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду –без змін.

Прокурор надав суду заперечення на відзиви відповідачів (вх. № 1016), в яких вказує на те, що внутрішній наказ ТОВ «Луганськгаз Збут» від 02.01.2018 не може слугувати обгрунтованою підставою для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди, оскільки прийняття вказаного наказу передувало не лише укладенню договору, а й проведенню переговорної процедури майже на 3 місяці.

Перший позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання 26.02.2019 свого представника не направив; надіслав суду заяву від 28.01.2019 про розгляд справи без участі його представника.

Другий позивач та перший відповідач в судове засідання 26.02.2019 не з'явились, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав, належним чином повідомлено позивачів та першого відповідача про час та місце розгляду справи, надано додатковий час для явки представника в судове засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивачів та першого відповідача.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, встановлено наступне.

У грудні 2017 р. першим відповідачем, міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради (замовником) на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м 3 очікуваною вартістю 1.737.874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 року; подача пропозицій учасниками: 18.12.2017 р. - 02.01.2018 р.

02.01.2018 торги були відмінені замовником у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

У січні 2018 р. першим відповідачем повторно на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м 3 очікуваною вартістю 1.737.874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 р.; подача пропозицій учасниками: 03.01.2018 - 19.01.2018;

19.01.2018 торги були відмінені замовником у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

Зазначені факти підтверджуються завіреними копіями скріншотів сторінок веб-порталу zakupki.prom.ua (а.с. 103-104) та визнано відповідачами у справі.

Оскільки замовником двічі було відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, 01.03.2018 першим відповідачем (замовником) було прийнято рішення про проведення переговорної процедури із закупівлі газового палива у кількості 150000 м 3 очікуваною вартістю 1.737.874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 р., про що на веб-порталі Prozorro - публічні закупівлі оприлюднене відповідне оголошення.

Переговорна процедура була проведена з другим відповідачем (ТОВ «Луганськгаз Збут» ) та за її результатами з останнім укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10.

Вказані факти підтверджуються: запрошенням до участі у переговорах від 28.02.2018 № 53 (а.с. 45), протоколом засідання тендерного комітету 1-го відповідача від 01.03.2018 № 14 «Проведення переговорів про закупівлю газового палива та намір укласти договір» (а.с. 42-44), звітом про результати процедури закупівлі від 12.03.2018 (а.с.31-32), договором на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10 (а.с. 23-28) та визнано відповідачами у справі.

Відповідно до п. 3.1 вказаного договору ціна однієї тисячі кубічних метрів газу становить 11585,83 грн. з ПДВ (ПДВ - 1930,97 грн).

Загальна суму договору - 1.737.874,50 грн, у тому числі ПДВ - 289645,75 грн (п.3.5. договору).

Річний обсяг постачання газу 150000 куб.м. (п. 1.2. договору);

Пунктом 11.1. договору встановлено, що договір поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01 січня 2018 р. по 31 грудня 2018 р. (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Пунктом 11.11. договору визначено, що його умови не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

12.03.2018 р. між відповідачами у справі укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, якою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.; загальна сума договору залишилася без змін - 1.737.874,50 грн. (а.с. 29-30).

Прокурор в обґрунтування позовних вимог про визнання зазначеної додаткової угоди недійсною посилається на те, що вона укладена з порушенням вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки нею передбачено збільшення визначеної основним договором закупівлі ціни на природний газ за відсутності обгрунтування коливання такої ціни на ринку на час укладення такої угоди. При цьому, прокурор зазначає, що наданий другим відповідачем на обгрунтування коливання цін на природний газ внутрішній наказ ТОВ «Луганськгаз Збут» від 02.01.2018 №1 про зміну прейскуранта цін на природний газ (яким вартість природного газу для потреб непобутових споживачів встановлено в сумі 12164,48 грн. за 1000 куб.м.) не є належним доказом збільшення ціни газу на ринку на час укладення оспорюваної угоди, оскільки його видання передувало не лише укладенню договору закупівлі, але й переговорній процедурі майже на 3 місяці.

Як зазначено вище, господарський суд першої інстанції в обґрунтування висновку про відмову в позові послався на те, що умови оспорюваної додаткової угоди не суперечать положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». оскільки нею змінено ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 %, а саме на 4,99 % (була ціна 11585,83 грн. за 1000 куб.м. газу, нова ціна 12164,48 грн.; ціна збільшилась на 4,99 %) та її змінено у зв'язку з коливанням ціни такого товару на ринку, зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зазначені висновки господарського суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідають обставинам справи та зроблені при дотриманні норм матеріального і процесуального права.

Частиною першою статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Перший відповідач - Міська комунальна установа Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області згідно свого статуту є неприбутковою установою і здійснює фінансово-господарську діяльність на основі фінансування за рахунок коштів відповідного бюджету. Фінансування МКУ Палац культури проводиться за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з кошторисом (п.п. 7.1., 7.2. Статуту, а.с. 38-41).

Перший відповідач є замовником у розумінні положень п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону.

Договором на постачання природного газу від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10, укладеним між відповідачами, визначено вартість предмета закупівлі в сумі 1.737.874,50 грн.

Таким чином, вказаний Закон застосовується до відносин, пов'язаних з укладанням спірного договору на постачання природного газу від 12.03.2018 р.

Частиною п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації

Першим відповідачем було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, а тому, переговорна процедура закупівлі застосована першим відповідачем правомірно.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

Частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті. .

Аналогічні положення закріплені в п. 11.11. договору від 12.03.2018 № 2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеної між відповідачами у справі (основний договір закупівлі).

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, за змістом норми п. 2 ч. 34 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов основного договору закупівлі встановлена можливість зміни визначеної ним ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, й відповідні умови дотримані при укладенні оспорюваної додаткової угоди.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Другий відповідач в обґрунтування своїх заперечень проти доводів прокурора зазначив, що в січні 2018 року в порівнянні з груднем 2017 року відбулось підвищення закупівельної ціни на ринку природного газу, в зв'язку з чим, підприємством була переглянута ціна реалізації природного газу для непобутових споживачів та наказом по підприємству від 02.01.2018 № 1 був затверджений прейскурант ціни на газ природний для непобутових споживачів, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів, у розмірі 12164,48 грн за 1000 куб.м.

Разом з цим, другий відповідач зазначив, що і договором і Законом встановлена можливість змінювати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, на підтвердження факту підвищення закупівельної ціни на ринку природного газу за період: грудень 2017 р. - березень 2018 р. другий відповідач подав суду:

- інформаційні повідомлення - завірені копії скріншотів з офіційного сайту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про максимальну ціну природного газу для споживачів, яка склалася на ринку природного газу за період з листопада 2017 року по березень 2018 року (а.с. 105-109);

- прейскурант цін на природний газ ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за період з грудня 2017 року по лютий 2018 року, що розміщений на офіційному сайті Компанії (а.с. 105-109);

- лист Державної служби статистики України від 10.07.2018 № 15.2-20/1108 щодо ціни на газ природний за період з грудня 2017 р. по березень 2018 р. (а.с. 159);

- лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 р. по 31 березня 2018 р. (а.с. 160-161).

Надаючи належну оцінку зазначеним доказам в їх сукупності, господарський суд першої інстанції правомірно встановив наступні обставини:

Із повідомлень НКРЕКП вбачається, що у листопаді 2017 року на природний газ зафіксована ціна у розмірі 11500,00 грн., а у грудні 2017 р., січні, лютому та березні 2018 р. - 12500,00 грн.; коливання складає 8,7 %.

Відповідно до відомостей, що містяться у прейскуранті цін на природний газ ПАТ «НАК «Нафтогаз України», у грудні 2017 року встановлена ціна реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються за рахунок державного і місцевого бюджетів у розмірі 9918 грн., тоді як у січні 2018 року у розмірі 10732,80 грн., у лютому 2018 року у розмірі 10141,20 грн.; коливання ціни січня 2018 року по відношенню до грудня 2017 року складає 8,22 %; у лютому 2018 року 2,25 %;

Листом від 10.07.2018 Державна служба статистики України повідомила про коливання індексу споживчих цін на газ природний:

1) у грудні 2017 року в порівнянні з листопадом 2017 року зріс на 0,5 %;

2) у січні 2018 року в порівнянні до грудня 2017 року зріс на 2,0 %;

3) у лютому 2018 року в порівнянні до січня 2018 року зменшився на 2,6 %;

4) у березні 2018 року в порівнянні до лютого 2018 року зріс на 0,3 %;

Листом від 17.07.2017 НКРЕКП повідомила про коливання ціни на газ природний для бюджетних установ та організацій наступним чином:

1) у січні 2018 року в порівнянні до грудня 2017 року зростання на 7,0 %;

2) у лютому 2018 року в порівнянні до грудня 2017 року зростання на 4,4 %;

3) у березні 2018 року в порівнянні до грудня 2017 року зростання на 0,7 %.

Як правомірно зазначив місцевий господарський суд, із наведених доказів вбачаються обставини коливання ціни на природний газ на ринку в бік її збільшення в період, коли перший відповідач оприлюднював оголошення про проведення процедури закупівлі - у грудні 2017 р. та січні 2018 р. до дати укладення договору - 12.03.2018 р.

Саме ці коливання ціни природного на ринку зумовили обґрунтоване збільшення ціни природного газу оспорюваною додатковою угодою до основного договору закупівлі після його укладення, того ж самого дня, оскільки саме внаслідок зазначених коливань ціни в бік збільшення, які відбулися до укладення основного договору закупівлі, визначена у ньому первісна ціна на час його укладення не відповідала ринковим цінам.

За змістом наведеної норми п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», коливання ціни товару на ринку повинні бути причиною відповідної зміни ціни предмету закупівлі, що й відбулось, зважаючи на наведені вище обставини.

Зважаючи на це, прокурор в апеляційній скарзі безпідставно зазначає про недотримання вимог зазначеної норми Закону щодо обгрунтованості зміни ціни товару обставинами коливання цін на ринку.

Суд першої інстанції правомірно врахував, що перший відповідач оприлюднював оголошення про проведення процедури закупівлі у грудні 2017 р. з метою укладення договору на постачання природного газу в 2018 році.

При наявності достатньої кількості учасників договір мав бути укладеним на початку січня 2018 р.

Однак, у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників замовником було двічі відмінено тендер. За цей час, у порівнянні з груднем 2017 р. ціни на природний газ на ринку збільшилися.

Договором закупівлі, укладеним 12.03.2018, встановлено, що він поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.01.2018 р.

При цьому, зазначена норма не встановлює часових меж таких коливань ціни на ринку, зокрема не вимагає того, щоб вони відбулись після укладення договору закупівлі та як зазначено вище, вимога щодо обгрунтованості зміни ціни полягає в обумовленості такої зміни коливанням цін на ринку, що і відбулось у спірних правовідносинах.

Зважаючи на наведене, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги про те, що відповідні коливання цін та документи, що їх підтверджують повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується дотримання при укладенні оспорюваної угоди передбачених п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умов, за наявності яких допускається внесення нею змін до ціни предмета закупівлі за основним договором, а саме:

- оспорюванню додатковою угодою змінено ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % - на 4,99 % (була ціна 11585,83 грн за 1000 куб.м. газу, нова ціна 12164,48 грн.; ціна збільшилась на 4,99 %);

-ціну змінено саме у зв'язку з підтвердженими належними доказами коливанням ціни такого товару на ринку в бік збільшення, оскільки саме через такі коливання первісно встановлена основним договором ціна на час його укладення не відповідала таким цінам - була відповідно нижчою;

-зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зважаючи на те, що оспорювана угода не суперечить вимогам Закону, на порушення яких посилається прокурор в позовній заяві та апеляційній скарзі, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та відмовив в позові.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 17.05.2018 у справі №904/6861/17 є безпідставним, оскільки судові рішення у наведеній справі грунтуються на інших фактичних обставинах, зокрема, збільшення ціни на постачання природного газу більш як на 10%. У справі, яка розглядається, №913/308/18 такі обставини відсутні.

В іншій постанові Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, на яку також посилається прокурор в апеляційній скарзі, було встановлено, що оспорювана додаткова угода укладена за відсутності реального коливання (збільшення) ринкових цін на дизельне паливо. Тобто, фактичні обставини справи також є іншими, ніж у справі, яка розглядається.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими, оскільки не відповідають вимогам закону, а оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення та задоволення апеляційної скарги.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на рішення господарського суду Луганської області від 27.11.2018 р. у справі №913/308/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 27.11.2018 р. у справі №913/308/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Дана постанова може бути оскаржена в порядку ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.03.2019р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя С.В. Барбашова

Суддя В.І. Пушай