ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2019 р. Справа№ 910/20965/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Калатай Н.Ф.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 11.02.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Державного підприємства "Укрмедпроектбуд"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.05.2018 (повне рішення складено 24.05.2018)

у справі №910/20965/16 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтіс-Констракшн"

до Державного підприємства "Укрмедпроектбуд"

про стягнення 2 400 931, 20 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтіс-Констракшн» (далі - позивач, ТОВ «Альтіс-Констракшн») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з державного підприємства «Укрмедпроектбуд» (далі - відповідач, ДП «Укрмедпроектбуд») 2 400 931,20 грн. заборгованості (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог в сторону зменшення, яка прийнята у цій частині ухвалою від 13.03.2018), яка утворилася у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем умов договору генерального підряду на будівництво від 09.11.2015 №2015/1 (далі - Договір).

Позовні вимоги у наведеній частині мотивовані тим, що відповідачем всупереч умов укладеного Договору не здійснено оплату виконаних позивачем робіт, оформлених Актами виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), які підписані в односторонньому порядку позивачем. Нормативно в обґрунтування позову позивач посилався на приписи ст. 526, ч. 1 ст. 837, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України.

Відповідач проти позовних вимог у наведеній частині заперечував, посилаючись на те, що роботи на суму 2 444 806,07 грн., які оформлені Актами виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форми КБ-3), які підписані в односторонньому порядку позивачем - відповідачем не замовлялись, жодного двостороннього узгодження виконання цих робіт між сторонами у встановленому порядку - між сторонами не відбувалось. Крім того, необхідність узгодження виконання робіт на спірну суму мало б відбуватися з дотриманням процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Крім того, судом першої інстанції прийнято до розгляду заяву позивача про визнання недійсною додаткової угоди від 24.12.2015 №1 (далі - Додаткова угода, оспорювана додаткова угода) в частині абзацу другого пункту 2, у відповідності до якої: «вартість будівельно-монтажних робіт становить: 5 382 130,00 грн., крім того ПДВ 1 0764 26,00 грн. загальна вартість 6 458 556,00 грн.». Заява мотивована тим, що оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків, а тому є недійсною в силу приписів ч. 5 ст. 203, ст. 234 Цивільного кодексу України.

Відповідач заперечував проти доводів позивача про те, що оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків, вказуючи про те, що вона підписана уповноваженими представниками сторін, посвідчена печатками обох сторін, сторонами вчинялись дії на виконання її умов (повернення авансу, складання акту звірки розрахунків від 09.11.2015) і підстави для визнання її недійсною з наведених позивачем - відсутні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/20965/16 позов задоволено повністю: визнано додаткову угоду від 24.12.2015 №1 до договору генерального підряду від 09.11.2015 №2015/1 в частині другого абзацу пункту 2 недійсною. Також присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 2 400 931, 20 грн. заборгованості та 36 013, 97 гр. судового збору.

Рішення суду в частині визнання недійсною додаткової угоди від 24.12.2015 №1 до договору генерального підряду від 09.11.2015 №2015/1 в частині другого абзацу пункту 2 мотивовано тим, що дослідивши умови Договору та Додаткової угоди, а також подані сторонами докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що Додаткова угода в частині абзацу другий пункту 2 Додаткової угоди підлягає визнанню недійсною, з огляду на те, що підписавши Додаткову угоду позивач був позбавлений права на отримання прибутку за виконані підрядні роботи, на який позивач розраховував при укладенні Договору.

Також, рішення суду першої інстанції в частині присудження до стягнення з відповідача на користь позивача 2 400 931, 20 грн. заборгованості мотивано тим, що позивачем було виконано ряд робіт щодо усунення виявлених дефектів та складено відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №1 на суму 188 335,88 грн., №2 на суму 55 212,22 грн., №3 на суму 8 756,40 грн., №4 на суму 29 442 грн., №5 на суму 2 719,20 грн., №6 на суму 2 400 931,20 грн., загальна сума становить 2 685 396,90 грн., які були передані відповідачу 28.04.2016, що підтверджується актом приймання-передачі документації від 28.04.2016. Відповідач будь-яких заперечень щодо вказаних актів позивачу не надав, а тому роботи вважаються виконаними позивачем належним чином та прийнятими відповідачем без будь-яких зауважень. Крім того, суд першої інстанції проаналізувавши зміст висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.09.2017 №33/13-17, дійшов висновку про те, що висновком підтверджено виконання позивачем і його підрядними організаціями підрядних робіт.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення про задоволення позовних вимог порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник посилався на те, що судом першої інстанції в порушення ч. 3 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України та ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» прийнято заяву позивача про визнання недійсної Додаткової угоди № 1 та визнано її недійсною за відсутності як обумовлених законом підстав, а також навівши в оскаржуваному рішенні підставу, на яку позивач не посилався. Крім того, скаржник наголошував, що оспорювана Додаткова угода підписана уповноваженими представниками сторін, посвідчена печатками обох сторін, сторонами вчинялись дії на виконання її умов (повернення авансу, складання акту звірки розрахунків від 09.11.2015) і підстави для визнання її недійсною з наведених позивачем - відсутні.

Також, в обґрунтування відсутності підстав для стягнення на користь позивача 2 400 931, 20 грн. заборгованості, відповідач посилався в апеляційній скарзі на те, що усі обумовлені Договором роботи відповідачем були прийняті та оплачені у повному обсязі, інших робіт (зокрема і тих, які оформлені позивачем в односторонньому порядку підписаними актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт) - відповідачем не замовлялось, процедура закупівлі таких робіт в порядку передбаченому Законом України «Про здійснення державних закупівель» - не проводилась. Крім того, скаржник зазначав про те, що оформлені дефектні акти за період з 09.12.2015 по 11.12.2015 не можуть вважатися замовленням виконання зокрема і спірних робіт. При цьому, судом першої інстанції не було враховано наявний у справі доказ - акт звіряння розрахунків від 29.07.2017, яким посвідчено відсутність заборгованості по Договору між позивачем та відповідачем.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2018 апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" у справі №910/20965/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Гаврилюка О.М., Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018, справу №910/20965/16 призначено до розгляду на 28.08.2018.

25.07.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Зокрема, позивач вказував на необхідність врахування висновків експертного дослідження, зокрема щодо посилань експерта на неукладеність оспорюваної Додаткової угоди в силу приписів ст. 180 Господарського кодексу України та ст. 638 Цивільного кодексу України. Крім того, оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків, а тому є недійсною в силу приписів ч. 5 ст. 203, ст. 234 Цивільного кодексу України. Також, позивач посилався на те, що судом першої інстанції обгрунтовано прийнято до уваги експертний висновок та враховано, що без виконання спірних робіт (влаштування шпунтової стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм відповідною довжиною загальною кількістю 92 штук), які відображені в акті приймання виконаних робіт за березень 2016 року №6 не можна було б виконати весь комплекс будівльно-монтажних робіт по спорудженню прибудинкового паркінгу, передбачений проектною документацією. Також, позивач посилався на те, що спірні будівельні роботи були розпочаті та частково виконані в грудні 2015 року, а завершені в січні 2016 року, що підтверджується експертним висновком за результатами будівельно - технічної експертизи від 22.09.2017 № 33/13-17, виконавчою документацією, яка також досліджувалась експертом, актом здачі пальового поля для бетонування ростверку від 22.09.2016, показами свідка ОСОБА_3 Стосовно акту звірки розрахунків, позивач вказував на те, що оскільки відповідач відмовився підписувати первинні документи (акти прийняття виконаних робіт), а тому на момент підписання акту звіряння розрахунків не існувало первинних документів, які б були підставою для відображення спірної заборгованості в реєстрах бухгалтерської звітності, відповідно, заборгованість не обліковувалась. Також позивач зазначав, що дії сторін спору свідчать про те, що дія договору генерального підряду на будівництво від 09.11.2015 №2015/1 було продовжено на 2016 рік, що узгоджується з приписами ч. 6 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Розпорядженням В.о. керівника апарату від 27.08.2018 №09.1-08/2469/18, у зв'язку з перебуванням суддів Гаврилюка О.М., Отрюха Б.В. у відпустці, справу №910/20965/16 передано на автоматичний розподіл.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2018 справу передано на розгляд судовій колегії у складі - Головуючий суддя (суддя-доповідач) Тищенко А.І., суддів: Гончарова С.А., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" прийнято до провадження в складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду головуючий суддя Тищенко А.І., суддів: Гончарова С.А., Яковлєва М.Л. та призначено до розгляду 04.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно п. 8 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

25.06.2018 року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/20965/16 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2018 апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/20965/16 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 справу № 910/20965/16 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/20965/16 прийнято до розгляду колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф., розгляд справи призначено на 17.01.2019.

14.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач наголошував на тому, що твердження позивача про неукладеність, як і фіктивність Додаткової угоди - є необґрунтованими та не підтверджені жодними доказами. Крім того, відповідач наголошував, що локальні кошториси до договору складались саме позивачем, чим спростовуються його доводи про необізнаність позивача щодо їх наявності, Додаткова угода - виконана, відповідачем не замовлялись позивачу роботи, щодо яких на даний час позивачем заявлено вимогу про стягнення їх вартості.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 31.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 11.02.2019.

08.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення по справі, в яких позивач додатково наголошував на тому, що фактичне виконання спірних будівельних робіт підтверджено висновком будівельно - технічної експертизи; фактичні дії відповідача в січні 2016 року, а саме: допуск працівників і будівельної техніки позивача до об'єкту будівництва, контроль з боку відповідача і підписання ним виконавчої документації, підписання акту прийняття паль, свідчить про наявність договірних відносин, які не припинились у 2015 році, а навпаки, продовжились у 2016 році.

В судовому засіданні 11.02.2019 представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Представник скаржника в судовому засіданні 11.02.2019 підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Матеріалами справи підтверджується, що 09.11.2015 між позивачем - ТОВ «Альтіс-Констракшн» (генпідрядник) та відповідачем - ДП «Укрмедпроектбуд» (замовник) укладено Договір № 2015/1 генерального підряду на будівництво (далі - Договір), за умовами якого:

- в порядку, встановленому чинним законодавством України (в тому числі будівельними нормами і правилами), та на умовах, визначених Договором, генпідрядник зобов'язується виконати роботи з будівництва сучасного лікувально-діагностичного комплексу Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» (в тому числі поставка і монтаж обладнання), а замовник зобов'язується прийняти належним чином виконані роботи (пункт 1.1 Договору);

- ціна Договору (вартість робіт та обладнання за Договором, в тому числі склад і обсяг робіт) визначені в Додатках №1 до Договору та формується на підставі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» і становить: 324 982 969,83 грн., крім того ПДВ - 64 996 593,96 грн., загальна вартість - 389 979 563,79 грн., з них:

вартість будівельно-монтажних робіт становить: 233 428 570,81 грн., крім того ПДВ - 46 685 714,16 грн., загальна вартість - 280 114 284,97 грн.;

вартість поставки і монтажу обладнання: 91 554 399,02 грн., крім того ПДВ - 18 310 879,80 грн., загальна вартість - 109 865 278,82 грн. (пункт 2.1 Договору);

- джерелом фінансування робіт є кошти Державного бюджету України (пункт 3.1 Договору);

- вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною, із урахуванням виконаних обсягів робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) тощо (пункт 3.3 Договору);

- розрахунки проводяться шляхом авансування за погодженням з головним розпорядником бюджетних коштів в порядку та розмірах, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва»; генпідрядник зобов'язується використати аванс протягом трьох місяців після одержання авансу та підтвердити його використання згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням або видатковими накладними на матеріали та обладнання (устаткування); по закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню замовнику; остаточна оплата робіт за Договором здійснюється протягом 5-ти календарних днів з моменту підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі робіт (пункт 3.6 Договору);

- загальний термін виконання робіт - до 25.12.2015 (від моменту початку виконання робіт до їх повного завершення, за умови виконання сторонами всіх прийнятих на себе зобов'язань) термін поставки обладнання - не пізніше 29.07.2016 (за умови виконання сторонами всіх прийнятих на себе зобов'язань) (пункт 4.1 Договору);

- виявлені в процесі перевірок та випробувань неякісно виконані роботи підлягають виправленню у встановлені сторонами строки, а неякісні матеріали - заміні за рахунок генпідрядника в межах загальних строків виконання робіт за Договором (пункт 7.35 Договору);

- фактичне виконання робіт генпідрядником підтверджується належним чином оформленими актами виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3) (пункт 14.1 Договору);

- приймання-передача виконаних робіт здійснюється сторонами щомісячно та оформлюється актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), і відомостями про обсяги виконаних робіт (підписаними повноважними представниками сторін) (пункт 14.2 Договору);

- замовник зобов'язаний розглянути надані генеральним підрядником акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту їх одержання, та або прийняти виконані роботи і повернути генеральному підряднику два примірники підписаних замовником актів виконаних робіт КБ-2в, довідки КБ-3, або надати генеральному підряднику письмову мотивовану відмову від підписання актів виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) із зазначенням переліку виявлених недоліків у роботах або невідповідності наданих актів виконаних робіт затвердженій сторонами договірній ціні (пункт 14.8 Договору);

- у випадку виявлення в роботах, під час їх виконання та після їх завершення, недоліків, дефектів та/або невідповідності встановленим вимогам, між сторонами складається дефектний акт; для складання дефектного акта генпідрядник зобов'язаний направити своїх представників на об'єкт замовника протягом двох календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення від замовника; сторони встановлюють причини недоліків та підписують дефектний акт в двох примірниках, в якому зазначаються виявлені недоліки в результаті робіт, вартість і терміни робіт з їх усунення (пункт 14.10 Договору);

- Договір набирає чинності після його підписання повноважними представниками та скріплення печатками сторін, і діє до повного і належного виконання сторонами своїх зобов'язань (пункт 21.1 Договору).

Договір підписано уповноваженими особами, а саме, від позивача - директором ОСОБА_5, яка діяла на підставі статуту, та від відповідача - директором ОСОБА_6, який діяв на підставі статуту, та скріплено печатками.

Договір у встановленому порядку не оспорений, не розірваний, не визнаний недійсним. Як встановлено судом апеляційної інстанції, укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором генерального підряду.

Згідно з статтею 838 Цивільного кодексу України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частинами 1 та 2 статті 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 4 статті 844 Цивільного кодексу України визначено, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Частинами першою і другою статті 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

24.12.2015 між позивачем (генпідрядник) та відповідачем (замовник) укладено Додаткову угоду, згідно з пунктом 2 якої внесено зміни до пункту 2.1 Договору, а саме викладено зазначений пункт Договору у такій редакції: ціна Договору (вартість робіт на обладнання за Договором, в тому числі склад і обсяг робіт) визначені в Додатках №1 до Договору та формується на підставі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» і становить 40 538 036,81 грн., крім того ПДВ - 8 107 607,36 грн., загальна вартість - 48 645 644,17 грн., з них:

- вартість будівельно-монтажних робіт становить: 5 382 130 грн., крім того ПДВ - 1 076 426 грн., загальна вартість - 6 458 556 грн.;

- вартість матеріалів становить: 3 623 329,94 грн., крім того ПДВ - 724 665,99 грн., загальна вартість - 4 347 995,93 грн.;

- вартість поставки і монтажу обладнання: 31 532 576,87 грн., крім того ПДВ - 6 306 515,37 грн., загальна вартість - 37 839 092,24 грн.

Крім того, пунктом 3 Додаткової угоди сторони домовились подовжити дію Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі (загальний термін виконання робіт - до 31.03.2016, термін поставки обладнання - не пізніше 29.07.2016) в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі.

Як зазначав позивач у позові, і що не заперечувалось відповідачем, позивач виконав увесь обсяг робіт по Договору з урахуванням Додаткової угоди № 1, а відповідачем прийнято та оплачено виконані роботи, і про що між сторонами підписано акт звіряння розрахунків за Договором, і спору щодо чого між сторонами немає.

Позивач просив визнати недійсною Додаткову угоду в частині абзацу другого пункту 2 у відповідності до якої вартість будівельно-монтажних робіт становить: 5 382 130 грн., крім того ПДВ - 1 076 426 грн., загальна вартість - 6 458 556 грн., про що ним подано відповідну заяву, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду, і вимоги позивача за нею розглянуті.

Позивач у поданій заяві вказував на те, що оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків, а тому є недійсною в силу приписів ч. 5 ст. 203, ст. 234 Цивільного кодексу України.

Відповідач заперечував проти доводів позивача про те, що оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків, вказуючи про те, що вона підписана уповноваженими представниками сторін, посвідчена печатками обох сторін, сторонами вчинялись дії на виконання її умов (повернення авансу, складання акту звірки розрахунків від 09.11.2015) і підстави для визнання її недійсною з наведених позивачем - відсутні.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що Додаткова угода в частині абзацу другий пункту 2 Додаткової угоди підлягає визнанню недійсною, з огляду на те, що підписавши Додаткову угоду позивач був позбавлений права на отримання прибутку за виконані підрядні роботи, на який позивач розраховував при укладенні Договору.

Проте, суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні матеріали справи не погоджується з висновками суду першої інстанції у наведеній частині, вважає їх такими, що зроблені з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції визнав встановлені обставини справи, які не доведені належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст.ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, а також суд першої інстанції застосував норми процесуального права з порушенням та неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції розглянув відповідну вимогу позивача про визнання недійсною Додаткової угоди внаслідок подання позивачем заяви в порядку ч. 3 статті 237 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що ухвалюючи рішення у справі, суд за заявою позивача, поданою до закінчення підготовчого провадження, може визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору правочин, який суперечить закону, якщо позивач доведе, що він не міг включити відповідну вимогу до позовної заяви із незалежних від нього причин.

При цьому, наведеною нормою передбачено саме право суду вчинити відповідну процесуальну дію, що і було вчинено судом першої інстанції.

Проте, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги дійшов висновку, що обумовлені ч. 5 ст. 203, ст. 234 Цивільного кодексу України підстави для визнання недійсною Додаткової угоди - відсутні з огляду на наступне.

Статтею 234 Цивільного кодексу України визначено, що фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини п'ятої статті 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін.

З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним. У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.

Наявність умислу у сторін угоди означає, що вони усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність угоди, що укладалася, та сторони прагнули або свідомо допускали ненастання правових наслідків, обумовлених договором.

Отже, для визнання зобов'язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором.

Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов'язання вчинялося фіктивно.

Вказана правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 909/330/16.

В обґрунтування підстав фіктивності оспорюваного правочину, позивач посилався на те, що оспорювана Додаткова угода не була спрямована на настання правових наслідків.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції вказані доводи позивача відхиляє як безпідставні та необґрунтовані, оскільки позивачем не було доведено належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України умисел сторін при підписанні Додаткової угоди до Договору у вигляді невиконання взаємних обов'язків. При цьому, як зазначав позивач у позові, і що не заперечувалось відповідачем, позивач виконав увесь обсяг робіт, визначених Додатковою угодою № 1, а відповідачем прийнято та оплачено виконані роботи, і про що між соронами підписано акт звіряння розрахунків за Договором.

Крім того, наведені судом першої інстанції висновки про те, що підписавши Додаткову угоду позивач був позбавлений права на отримання прибутку за виконані підрядні роботи, на який позивач розраховував при укладенні Договору - не є підставами для визнання недійсним оспорюваної Додаткової угоди в силу приписів ст. 203 Цивільного кодексу України, як не є і підставами для визнання її фіктивною.

Згідно з частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору згідно з частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України.

Згідно із статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (частина 2).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина 3).

Частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до частини першої статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Згідно з частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Частиною першою статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (частина 1).

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію(частина 2).

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності(частина 3).

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва(частина 4).

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (частина 6).

Відповідно до частини першої статті 878 Цивільного кодексу України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (частина 1).

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. (частина 2).

Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору, тобто має бути погоджена сторонами в будь-якому разі.

Як підтверджується змістом Додаткової угоди, у пункті 2 угоди від 24.12.05 №1 сторони, зокрема домовились,суттєво змінити істотну умову договору - ціну з 324 982 969,83 грн. на 40 645 644,17 грн.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Також, в матеріалах справи наявні копії дефектних актів, щодо вимог за якими позивач в процесі розгляду справи судом першої інстанції відмовився, подавши відповідну заяву про уточнення позовних вимог, яка прийнята судом до розгляду.

Проте, суд апеляційної інстанції для повноти та всебічності розгляду справи вважає за доцільне дослідити відповідні дефектні акти, а також листування відповідача та позивача з цього питання.

09.12.2015 комісією, створеною у відповідності до наказу від 12.11.2015 №02-ОД/15, складено дефектний акт від 09.1.2015 №6/2015, яким було встановлено, що у зв'язку з демонтажем вирівнюючої стяжки покрівлі неможливо зберегти, встановлені раніше, водозбірні воронки в справному стані; воронки потрібно демонтувати з подальшою їх утилізацією. Дефектний акт підписано головою комісії - заступником директора з капітального будівництва відповідача Кучай Г.Н, членами комісії - начальником технічного відділу за будівництвом управління з технічного нагляду за будівництвом відповідача Барановським А.В., головним інженером ТОВ «Укрпрофмед» Зварич О.А., заступником генерального директора позивача ОСОБА_3, начальником департаменту управління проектами позивача Пагарським А.Е. Вказаний дефектний акт затверджений посадовими особами позивача та відповідача, а також скріплений печатками юридичних осіб.

10.12.2015 в результаті обстеження об'єкту будівництва, комісією, створеною у відповідності до наказу від 12.11.2015 №02-ОД/15, було виявлено, що внаслідок тривалого впливу атмосферних явищ за час зупинки будівництва необхідно провести відповідний перелік робіт, про що складено дефектний акт від 10.12.2015 №5/2015, який підписаний головою комісії - заступником директора з капітального будівництва відповідача Кучай Г.Н, членами комісії - начальником технічного відділу за будівництвом управління з технічного нагляду за будівництвом відповідача Барановським А.В., головним інженером ТОВ «Укрпрофмед» Зварич О.А., заступником генерального директора позивача ОСОБА_3, начальником департаменту управління проектами позивача Пагарським А.Е. Вказаний дефектний акт затверджений посадовими особами позивача та відповідача, а також скріплений печатками юридичних осіб.

10.12.2015 в результаті обстеження об'єкту будівництва, комісією, створеною у відповідності до наказу від 12.11.2015 №02-ОД/15, було виявлено, що внаслідок тривалого впливу атмосферних явищ за час зупинки будівництва необхідно провести відповідний перелік робіт, про що складено дефектний акт від 10.12.2015 №8/2015, який підписаний головою комісії - заступником директора з капітального будівництва відповідача Кучай Г.Н, членами комісії - начальником технічного відділу за будівництвом управління з технічного нагляду за будівництвом позивача Барановським А.В., головним інженером ТОВ «Укрпрофмед» Зварич О.А., заступником генерального директора позивача ОСОБА_3, начальником департаменту управління проектами позивача Пагарським А.Е. Вказаний дефектний акт затверджений посадовими особами позивача та відповідача, а також скріплений печатками юридичних осіб.

11.12.2015 в результаті обстеження об'єкту будівництва, комісією, створеною у відповідності до наказу від 12.11.2015 №02-ОД/15, було виявлено, що внаслідок тривалого впливу атмосферних явищ за час зупинки будівництва необхідно провести відповідний перелік робіт, про що складено дефектний акт від 11.12.2015 №9/2015, який підписаний головою комісії - заступником директора з капітального будівництва відповідача Кучай Г.Н, членами комісії - начальником технічного відділу за будівництвом управління з технічного нагляду за будівництвом відповідача Барановським А.В., головним інженером ТОВ «Укрпрофмед» Зварич О.А., заступником генерального директора позивача ОСОБА_3, виконробом ТОВ «ДАК» ОСОБА_10 Вказаний дефектний акт затверджений посадовими особами позивача та відповідача, а також скріплений печатками юридичних осіб.

Дослідивши вказані дефектні акти, суд апеляційної інстанції встановив, що в них сторонами за результатами обстеження об'єкту зафіксовано необхідність проведення певних робіт, і їх проведення обумовлено впливом атмосферних явищ, демонтажем стяжки. Тобто, вказаними дефектними актами між позивачем та відповідачем зафіксовано наявність певних дефектів на об'єкті, проте, вказані акти не містять відомостей з чиєї вини виникли відповідні дефекти та недоліки, як не містить і вартості робіт, які необхідні для їх усунення, а також терміни їх усунення. Проте, необхідність зазначення таких відомостей у дефектних актах передбачені у п. 14.10, п. 14.11 Договору.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що розділом 14 Договору між сторонами було погоджено алгоритм дії у випадку виявлення дефектів у виконаних роботах, а також порядок їх усунення та за чий рахунок відповідні недоліки усуваються в залежності від вини особи, яка відповідає за їх виникнення, зокрема:

- пунктом 14.9 Договору було визначено, що замовник не приймає виконані роботи у разі виявлення в них недоліків (дефектів) або використання генпідрядником матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам;

- пунктом 4.10 Договору визначено, що у випадку виявлення в роботах, під час їх виконання та після їх завершення, недоліків, дефектів та/або невідповідності встановленим вимогам, між сторонами складається дефектний акт; для складання дефектного акта генпідрядник зобов'язаний направити своїх представників на об'єкт замовника протягом двох календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення від замовника; сторони встановлюють причини недоліків та підписують дефектний акт в двох примірниках, в якому зазначаються виявлені недоліки в результаті робіт, вартість і терміни робіт з їх усунення;

- пунктом 14.11. Договору визначено, що недоліки, допущені з вини генпідрядника, мають бути усунені генпідрядником за рахунок власних коштів в термін, що зазначений у відповідному дефектному акті; при цьому роботи, в яких виявлено недоліки, допущені з вини генпідрядника, вважаються не виконаними до моменту усунення генпідрядником відповідних недоліків та прийняття таких робіт замовником;

- пунктом 14.14 Договору визначено, якщо генпідрядник не бажає чи не може усунути допущені недоліки, дефекти та/або недоробки, замовник може, попередивши генпідрядника за 3 робочі дні, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб; витрати на усунення недоліків замовником, компенсуються генпідрядником, або покриваються за рахунок коштів, утриманих з плати, належної до перерахування генпідряднику;

- пунктом 14.16 Договору встановлено, що в кожному випадку відмови генпідрядника від усунення недоліків (або виникнення між сторонами спору щодо усунення недоліків та їх причин) замовник вправі замовити проведення незалежної експертизи, результати якої матимуть обов'язкову силу для обох сторін.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем було виконано ряд робіт щодо усунення виявлених дефектів та складено відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №1 на суму 188 335,88 грн., №2 на суму 55 212,22 грн., №3 на суму 8 756,40 грн., №4 на суму 29 442 грн., №5 на суму 2 719,20 грн., №6 на суму 2 400 931,20 грн., загальна сума становить 2 685 396,90 грн., які були передані відповідачу 28.04.2016, що підтверджується актом приймання-передачі документації від 28.04.2016.

В свою чергу, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №1 на суму 188 335,88 грн., №2 на суму 55 212,22 грн., №3 на суму 8 756,40 грн., №4 на суму 29 442 грн., №5 на суму 2 719,20 грн., №6 на суму 2 400 931,20 грн., загальна сума становить 2 685 396,90 грн. - підписані не були, і вартість зазначених у них робіт відповідачем не оплачена.

При цьому, як зазначав позивач у письмових поясненнях по справі, будівельно - монтажні роботи по влаштуванню шпунтової стіни паркінгу на суму 2 400 931,20 грн., які відображені у акті приймання виконаних будівельних робіт №6 на суму 2 400 931,20 грн., були виконані в межах узгодженої договірної ціни, яка сформована за процедурою відкритих торгів, і що підтверджується відомостями локального кошторису 5.1.1 і акту прийняття виконаних робіт № 6.

При цьому, позивачем заявлено до стягнення вартість виконаних ним робіт в сумі 2 400 931,20 грн. (згідно уточнених позовних вимог) за актом приймання виконаних будівельних робіт № 6.

Так, в матеріалах справи наявний лист відповідача від 29.01.2016 №20/01-16, в якому відповідач зазначав наступне:

- відповідно до Додаткової угоди сторони дійшли згоди подовжити дію Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі (загальний термін виконання робіт - до 31.03.2016, термін поставки обладнання - не пізніше 29.07.2016) в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі;

- на виконання вказаних умов Договору, Додаткової угоди та згідно з визначеними планами по якнайшвидшому завершенню будівництва нового корпусу лікарні, відповідач,як замовник будівництва надає позивачу перелік першочергових робіт, що підлягають виконанню в лютому-березні 2016 року, а саме: Блок А - демонтаж покрівлі; Блок Б - демонтаж покрівлі; Блок Д - внутрішні сантехнічні роботи систем водопостачання та каналізації; Блок В - заповнення прорізів; Блок Д. Підземна частина - заповнення прорізів; Блок Д. Підземна частина - роботи по усуненню дефектів приямка в приміщенні (-103) лінійного прискорювача; Блок Д - загальнобудівельні роботи на відм. -7,800; Блок Д. Надземна частина - заповнення прорізів; Блок Д. Наземна частина - улаштування парапетної частини будови з АКП; Блок Д. Наземна частина - улаштування покрівлі; Блок С - демонтаж покрівлі; Блок Д - монтаж систем автоматики; Блок Д - монтаж систем вентиляції; Блок Д - електроосвітлення; прибудований паркінг; зовнішні мережі дощової каналізації;

- крім того, відповідачем було надано позивачу проект договірної ціни на будівництво сучасного лікувально-діагностичного комплексу Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит», що здійснюється в лютому-березні 2016 року;

- у зв'язку з виробничою необхідністю відповідач просив позивача до 02.02.2016 розглянути надану інформацію і документи та повідомити про це Підприємство.

Згідно з частини 1, пункту 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася (ч. 2 вказаної статті).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Частина 2 вказаної статті вказує, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Аналогічна правова позиція закріплена в ч. 1, 2 ст. 180 Господарського кодексу України, відповідно до яких зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з ч. 1 ст. 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Як вбачається із ст. 208 Цивільного кодексу України правочини між юридичними особами слід вчиняти у письмовій формі.

Згідно з ч. 1 ст. 642 Цивільного кодексу України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.

У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України).

За загальним правилом, закріпленим у частині 1 ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

В свою чергу, пунктом 21.8 Договору визначено, що будь-які зміни та доповнення цього договору мають юридичну силу, якщо вони вчинені у письмовій формі, підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками сторін.

При цьому, частиною 5 ст. 180 Господарського кодексу України визначено, що ціна у господарському договорі, як істотна умова, визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Статтею 190 Господарського кодексу України визначено, що вільні ціни встановлюються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні приписів як процесуального (ст. ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України) так і матеріального (ч. 1 ст. 205, ст. 628, ч. 1 ст. 638, ст. 639, ст. 651, ст. 653 Цивільного кодексу України, ч. 1, 2 ст. 180 Господарського кодексу України) закону щодо узгодження між позивачем та відповідачем у визначеному законом та Договором виконання робіт, які наведені у акті № 6, як і взяття відповідачем, як замовником, обов'язку щодо їх оплати у визначеному позивачем розмірі (2 400 931,20 грн.).

Отже, позивачем заявлено до стягнення з відповідача суму 2 400 931,20 грн., яку позивач визначив за своєю правовою природою як вартість виконаних ним робіт, і виконання яких оформлено актом № 6 за березень 2016 року на суму 2 400 931,20 грн., який підписано зі сторони позивача, як генпідрядника, в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 858 Цивільного кодексу України визначено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків.

Статтею 853 Цивільного кодексу україни визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

При цьому, позивачем заявлено у позові про наявність у відповідача обов'язку з оплати робіт, оформлених актом № 6 за березень 2016 року на суму 2 400 931,20 грн. з посиланням на приписи ст. 526, ч. 1 ст. 837, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України та пункти 3.6, 3.8 Договору.

Ст. 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу Украни визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що пунктами 3.6, 3.8 Договору врегульовано порядок проведення розрахунків за фактично виконані роботи в межах затвердженої проектної документації (п. 1.4, п. 1.6, п. 1.7).

Проте, відповідачем акт №6 на суму 2 400 931,20 грн. - не підписано і відповідач заперечував як факт замовлення виконання вказаних робіт, так і узгодження їх вартості. При цьому, умовами Договору не передбачено умови, за якої внаслідок передачі відповідачу відповідних актів, роботи за ними вважаються прийнятими, а вартість виконаних робіт, яка визначена позивачем - узгодженою в двосторонньому порядку.

Також, матеріалами справи підтверджується, що Актом приймання - передачі документації від 28.04.2016 сторонами зафіксовано, що позивачем було передано, а відповідачем прийнято документи, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №1 на суму 188 335,88 грн., №2 на суму 55 212,22 грн., №3 на суму 8 756,40 грн., №4 на суму 29 442 грн., №5 на суму 2 719,20 грн., №6 на суму 2 400 931,20 грн., загальна сума становить 2 685 396,90 грн., довідку про вартість виконаних робіт, розрахунки витрат та бухгалтерські довідки. Вказаний акт містить відмітки, що зі сторони позивача його підписано ОСОБА_3, а зі сторони відповідача - ОСОБА_12

Проте, пунктом 14.7 Договору сторонами узгоджено, що передача актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт на розгляд замовнику фіксується у відповідному реєстрі та підтверджується підписом уповноваженої особи замовника в такому реєстрі, але Договір не містить відомостей про уповноважених осіб замовника та генпідрядника, які уповноважені на передачу та/або прийняття певних документів по договору, зокрема і зі сторони позивача - ОСОБА_3, а зі сторони відповідача - ОСОБА_12

Стосовно наявної у матеріалах справи заяви свідка ОСОБА_3, поданої до суду першої інстанції в порядку статті 88 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 87 Господарського процесуального кодексу України визначено, що показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб (частина 1). На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків (частина 2). Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи (частина 3). Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги (частина 4).

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що обставини стосовно існування між позивачем та відповідачем правовідносин генерального підряду за Договором та Додатковою угодою в межах узгодженої договірної ціни, а також стан їх виконання, не можуть встановлюватись на підставі показань свідків, оскільки обставини щодо виникнення між юридичними особами - учасниками спору правовідносин генерального підряду відображені у певних документах, на які учасники спору посилаються в обгрунтування своїх вимог і заперечень, а тому пояснення свідка ОСОБА_3 в контексті спірних правовідносин сторін, не можуть бути прийняті як доказ, оскільки відповідні обставини відображаються у відповідних документах, які і підлягають оцінці судом, що узгоджується з приписами ч. 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, у відповідності до частини 3 статті 88 Господарського процесуального кодексу України, визначено, що підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом.

Також, у зв'язку із виникненням питань, які потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2017 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ОСОБА_13 (свідоцтво № 803, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 23.10.2003 № 9, з терміном дії до 28.10.2018), якого попереджено про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених обов'язків експерта.

На вирішення експерта поставлено такі питання:

- чи підтверджується виконання спірних у справі № 910/20965/16 робіт позивачем на замовлення відповідача за Договором з врахуванням змін до договору, внесених Додатковою угодою?;

- які будівельні роботи по спорудженню прибудинкового паркінгу на будівництві сучасного лікувально-діагностичного комплексу національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» були передбачені в документації конкурсних торгів і проектно-кошторисній документації, їх обсяг і вартість?;

- які будівельні роботи по спорудженню прибудинкового паркінгу були фактично виконані позивачем і залученими ним субпідрядними організаціями на об'єкті будівництва, їх обсяг і вартість?;

- які будівельні роботи по усуненню дефектів, передбачених дефектними актами, були виконані позивачем і залученими ним субпідрядними організаціями на об'єкті будівництва, їх обсяг і вартість?

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.09.2017 №33/13-17, судовим експертом надано висновок, що:

1. У зв'язку з відсутністю кошторису (об'єктних та локальних) до Договору та Додаткової угоди, які відображають кошторисну вартість, передбачених договірною ціною щодо окремих видів будівельних робіт та витрат по об'єкту дослідження на підставі обсягів робіт, що визначені при розробленні затвердженої проектної документації, не має можливості об'єктивно та достовірно підтвердити виконання спірних у справі №910/20965/16 будівельних робіт позивачем на замовлення відповідача за Договором з врахуванням змін до нього, внесених Додатковою угодою;

2. За результатами дослідження наявних документів встановлено, що по спорудженню прибудинкового паркінгу на будівництві сучасного лікувально-діагностичного комплексу національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» були передбачені в документації конкурсних торгів і проектній документації (робочих кресленнях - стадія «Р») такі будівельні роботи та їх обсяги:

улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буро набивних паль діаметром до 820 мм ПБН-1 довжиною 14,5 м у кількості 22 штук з виконанням супутніх будівельних робіт;

улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм ПБН-2 довжиною 17,5 м у кількості 32 штук з виконанням супутніх будівельних робіт;

улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм ПБН-3 довжиною 15,5 м у кількості 9 штук з виконанням супутніх будівельних робіт;

улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буро набивних паль діаметром до 820 мм ПБН-4 довжиною 12,5 м у кількості 29 штук з виконанням супутніх будівельних робіт;

улаштування монолітного залізобетонного ростверку Рм-1 у кількості 104 кв.м. з виконанням супутніх будівельних робіт;

улаштування монолітної залізобетонної плити паркінгу у кількості 773 кв.м. з виконанням супутніх будівельних робіт;

за відсутністю (не надання) кошторису на спорудження прибудинкового паркінгу, що обов'язково входить до складу затвердженої проектно-кошторисної документації, не має можливості встановити, яка вартість зазначених будівельних робіт була передбачена документацією з конкурсних торгів і проектно-кошторисною документацією;

3. У відповідності до проектної, конкурсної та виконавчої документацій на будівництво сучасного лікувально-діагностичного комплексу національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» щодо спорудження підземного паркінгу на 55 маш/місць, фактично були виконані будівельні роботи позивачем і залученими ним субпідрядними організаціями по улаштуванню шпунтованої стіни із залізобетонних буронабивних паль Ш820 мм у кількості 92 штуки, вартістю 4 510 322,40 грн. з виконанням супутніх будівельних робіт, в тому числі: довжиною 14,5 м у кількості 22 штук, довжиною 17,5 м у кількості 32 штук, довжиною 15,5 м у кількості 9 штук, довжиною 12,5 м у кількості 29 штук;

4. За результатами аналітичного співставлення з наявними документами, які містяться в матеріалах справи, додатково надані судом та візуального огляду у натурі, можна вважати, що імовірно з усуненню дефектів, передбачених дефектним актом від 10.12.2015 №5/2015, були виконані генпідрядником та субпідрядником товариством з обмеженою відповідальністю «ТБК Альтіс» відносно демонтажних робіт покрівлі, види та обсяги робіт зазначених у актах №3, №4, №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік на суму 40 917,60 грн.; через відсутність виконавчої та первинної документацій не має можливості визначити будівельні роботи, їх обсяг і вартість виконаних генпідрядником і залученими ним субпідрядними організаціями відносно усунення дефектів на об'єкті будівництва, передбачених дефектними актами від 11.12.2015 №015, від 09.12.2015 №6/2015, від 10.12.2015 №8/2015, виконання яких вказано в актах №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік.

Частиною 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приймає висновок експерта за результатами проведення дослідження в якості доказу в розумінні ст.ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України, проте, його оцінка здійснюється судом апеляційної інстанції в сукупності з іншими доказами та обставинами справи.

Так, експертом було надано відповідь зокрема про те, що дійсно, за результатами дослідження наявних документів встановлено, що по спорудженню прибудинкового паркінгу на будівництві сучасного лікувально-діагностичного комплексу національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» були передбачені в документації конкурсних торгів і проектній документації (робочих кресленнях - стадія «Р») будівельні роботи та їх обсяги щодо улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буро набивних паль діаметром до 820 мм ПБН-1 довжиною 14,5 м у кількості 22 штук з виконанням супутніх будівельних робіт; улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм ПБН-2 довжиною 17,5 м у кількості 32 штук з виконанням супутніх будівельних робіт; улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм ПБН-3 довжиною 15,5 м у кількості 9 штук з виконанням супутніх будівельних робіт; улаштування шпунтованої стіни із залізобетонних буро набивних паль діаметром до 820 мм ПБН-4 довжиною 12,5 м у кількості 29 штук з виконанням супутніх будівельних робіт; улаштування монолітного залізобетонного ростверку Рм-1 у кількості 104 кв.м. з виконанням супутніх будівельних робіт; улаштування монолітної залізобетонної плити паркінгу у кількості 773 кв.м. з виконанням супутніх будівельних робіт. Проте, вартість таких робіт експертним шляхом не визначена.

Також, експертом зазначено, що імовірно роботи з усунення дефектів, передбачених дефектним актом від 10.12.2015 №5/2015, були виконані генпідрядником та субпідрядником товариством з обмеженою відповідальністю «ТБК Альтіс» відносно демонтажних робіт покрівлі, види та обсяги робіт зазначених у актах №3, №4, №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік на суму 40 917,60 грн.; через відсутність виконавчої та первинної документацій не має можливості визначити будівельні роботи, їх обсяг і вартість виконаних генпідрядником і залученими ним субпідрядними організаціями відносно усунення дефектів на об'єкті будівництва, передбачених дефектними актами від 11.12.2015 №015, від 09.12.2015 №6/2015, від 10.12.2015 №8/2015, виконання яких вказано в актах №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік. Проте, щодо вартості робіт за наведеними документами (40 917,60 грн. за актами №3, №4, №5 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік, №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 рік ) - позивачем подано заяву про зменшення позовних вимог на вказану суму і вказана заява прийнята судом першої інстанції до розгляду, внаслідок чого позовні вимоги розглянуті судом першої інстанції за актом № 6 за березень 2016 року на суму 2 400 931,20 грн., але вартість зазначених у ньому робіт експертним шляхом не визначена, і позивачем за результатами розгляду справи - не доведена належними доказами.

При цьому, експертом у висновку зазначено, що у зв'язку з відсутністю кошторису (об'єктних та локальних) до Договору та Додаткової угоди, які відображають кошторисну вартість, передбачених договірною ціною щодо окремих видів будівельних робіт та витрат по об'єкту дослідження на підставі обсягів робіт, що визначені при розробленні затвердженої проектної документації, не має можливості об'єктивно та достовірно підтвердити виконання спірних у справі №910/20965/16 будівельних робіт позивачем на замовлення відповідача за Договором з врахуванням змін до нього, внесених Додатковою угодою.

Також, судовим експертом вказано, що без виконання спірних робіт (влаштування шпунтової стіни із залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820 мм відповідною довжиною загальною кількістю 92 штук), які відображені в акті приймання виконаних робіт за березень 2016 року №6, не можна було б виконати весь комплекс будівльно-монтажних робіт по спорудженню прибудинкового паркінгу, передбачений проектною документацією. Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що виконання спірних робіт та їх вплив на інші будівельні роботи жодним чином не породжує у замовника автоматичного обов'язку з оплати робіт та не спростовує обов'язку сторін Договору узгодити у встановленому законом та договором порядку як обсяги такого виконання ,так і їх вартість, а в подальшому - вчинити спільні узгоджені дії по передачі та прийманню таких робіт за узгодженою ціною, оформивши їх належними, допустимими та достатніми доказами, наявність яких позивачем, як особою, на яку покладено обов'язок доведення своїх вимог - не було надано до матеріалів справи.

Що ж до визначення вартості будівельних робіт, то судовим експертом було зазначено, що в локальному кошторисі на будівельні роботи №5-1-1 щодо влаштування прибудинкового паркінгу, який міститься в матеріалах справи, не вказані назви ні замовника, ані підрядника, відсутні підписи виконавців цього кошторису, не відомо до складу якої кошторисної документації він відноситься (до проектної або тендерної або договірної кошторисної тощо); тому експерт не мав права взяти за основу для визначення вартості будівельних робіт локальний кошторис на будівельні роботи №5-1-1. Таким чином, вартість робіт, яка визначена позивачем у акті № 6 - також не була доведена позивачем в контексті спірних правовідносин сторін.

Таким чином, оформлений позивачем акт № 6 за березень 2016 року на суму 2 400 931,20 грн. виходить за межі ціни Договору (з врахуванням Додаткової угоди), і вказана у ньому сума виконаних робіт не підтверджується наявними матеріалами справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дослідивши наявні у справі докази в сукупності та перевіривши обставини справи, дійшов висновку, що позивачем не було надано належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України виникнення у відповідача обов'язку щодо оплати 2 400 931,20 грн. вартості робіт, оформлених актом № 6 за березень 2016 року, як наслідок виконання робіт в межах Договору (з урахуванням Додаткової угоди). Не підтверджують виникнення у відповідача вказаного обов'язку і отримані в процесі розгляду справи докази, зокрема висновок експерта за результатами проведення будівельно - технічної експертизи від 22.09.2017 № 33/13-17.

При цьому, суд зазначає, що ціна, як істотна умова договору в силу ст. 180 Господарського кодексу України, яка зафіксована позивачем у акті актом № 6 за березень 2016 року в розмірі 2 400 931,20 грн., що складає за розрахунком позивача вартість виконаних робіт - не була погоджена двосторонньо сторонами ні в порядку визначеному законом, ні в порядку, визначеному Договором (п. 3.3, п. 3.9, п. 3.10). Саме документи двостороннього погодження в їх сукупності (як то, укладення додаткової угоди, оформлення двосторонніх актів виконаних робіт, їх підписання уповноваженими представниками та посвідчення печатками обох сторін) і породжують у відповідача за заявлених позивачем підстав стягнення спірної суми, як вартості виконаних робіт, підтвердження виконання яких, як і їх вартість, має бути узгоджено сторонами Договору двосторонньо шляхом складання документів в підтвердження фактичного виконання робіт та прийняття їх замовником за узгодженою вартістю.

При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині цієї статті Закону.

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону.

Пунктом 1 частини 4 статті 36 Закону передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки позивачем обґрунтовувалась необхідність виконання спірних робіт, зокрема і за актом № 6 за березень 2016 року на суму 2 400 931,20 грн. в межах Договору (з урахуванням додаткової угоди), а вказаний Договір укладено за результатами здійснення закупівлі за державні кошти в порядку, обумовленому Закону України «Про здійснення державних закупівель», у зв'язку з чим доводи відповідача про необхідність узгодження виконання робіт на спірну суму мало б відбуватися з дотриманням процедури закупівлі, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель» - знайшли своє підтвердження матеріалами прави та узгоджуються з приписами пункту 1.9 Договору, яким передбачено неможливість зміни істотної умови договору в сторону збільшення (якою є ціна (ст. 180 Господарського кодексу України)), окрім як в порядку, передбаченому відповідним законом.

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що оскільки відповідач будь-яких заперечень щодо акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року №6 на суму 2 400 931,20 грн. позивачу не надав, а тому роботи за ними вважаються виконаними позивачем належним чином та прийнятими відповідачем без будь-яких зауважень - зроблено з неповним з'ясуванням обставин справи, висновок суду першої інстанції в цій частині спростовується наявними у справі доказами та встановленими судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено як обставину викнинення у відповідача обов'язку з сплати заявленої до стягненян суми по Договору, так і сам розмір заявленої до стягнення суми 2 400 931,20 грн., у зв'язку з чим позовні вимоги у наведеній частині не є обґрунтованими, не були доведені позивачем належними, допустимими та достатніми доказами, а тому задоволенню не підлягають.

Таким чином, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, встановив, що висновки суду першої інстанції зроблені з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції визнав встановлені обставини справи, які не доведені належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, а також суд першої інстанції застосував норми процесуального права з порушенням та неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, з огляду на що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: за подачу позову (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог в межах якої розглянуто спір) судовий збір в розмірі 36 013, 97 грн. покладається на позивача, за подачу апеляційної скарги судовий збір в розмірі 54 020, 96 грн. підлягає стягненню з позивача на користь скаржника. Вартість експертного дослідження в сумі 63 552, 00 грн. залишити за позивачем.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що при зверненні з апеляційною скаргою, скаржником сплачено судовий збір в сумі 55 008, 14 грн., тобто в сумі, більшій ніж визначено Законом України «Про судовий збір», у зв'язку з чим учасники спору не позбавлені права звернутися в порядку, визначеному Законом України «Про судовий збір» про повернення зайво сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст.13 14, 73, 74, 76, 169, 269, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/20965/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2018 у справі №910/20965/16 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтіс-Констракшн» до Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" про стягнення 2 400 931, 20 грн. заборгованості та вимог про визнання додаткової угоди від 24.12.2015 №1 до договору генерального підряду від 09.11.2015 №2015/1, в частині абзацу 2 пункту 2- відмовити в повному обсязі.

4. Судовий збір за подачу позову в розмірі 36 013, 97 грн. та вартість експертного дослідження в сумі 63 552, 00 грн. залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтіс-Констракшн».

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтіс-Констракшн» (03680, м. Київ, вул. Качалова, буд. 5-в, код 37394854) на користь Державного підприємства "Укрмедпроектбуд" (01601, м. Київ, вул Михайла Грушевського, 7, код 37700171) судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 54 020 (п'ятдесят чотири тисячі двадцять) грн. 96 коп.

6. Матеріали справи №910/20965/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

Н.Ф. Калатай