ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про відвід

"05" березня 2019 р. Справа № 916/1094/16

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

розглянувши заяву ТОВ "Басарі" від 04.03.2019р. за вх.№2-962/19 про відвід судді по справі №916/1094/16 за позовом Одеської міської ради (65004, м.Одеса, пл. Думська,1) до Юридичного департаменту Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл.Думська, 1), Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), Дочірнього підприємства „Компроміс" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 (АДРЕСА_1), про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

У судовому засіданні 25.02.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 25.03.2019р. до 12год.20хв.

04.03.2019р. за вх.№2-962/19 до суду від ТОВ «Басарі» надійшла заява про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, яку обґрунтовано тим, що, на думку заявника, суддя Малярчук І.А. в даній справі діє в інтересах ОМР, що, як вказує товариство, вже неодноразово підтверджувалось діями даної судді. Упередженість судді Малярчук І.А. ТОВ «Басарі» вбачає в тому, що суддя встановила катастрофічне для ТОВ «Басарі» забезпечення позову 18.01.2019р., заборонивши йому користування всім належним йому на праві власності нерухомим майном, не встановивши для ОМР зустрічного забезпечення. Заявник відводу вважає, що суддя Малярчук І.А. була обізнана особисто, що підстави для такого забезпечення, які обґрунтовані ОМР, не відповідають дійсності. ТОВ «Басарі» вказує, що ухвалення суддею нуль зустрічного забезпечення на фоні катастрофічного основного забезпечення означало впевненість судді в тому, що вона задовольнить позовні вимоги, а отже на ОМР не буде покладено жодної відповідальності за таке забезпечення (у відводі на цих підставах відмовлено). Також, ТОВ «Басарі» зазначає, що суддя Малярчук І.А. мотивувала свої дії тим, що судові рішення, надані Одеською міською радою мають для неї преюдиціальне значення і, нібито, в матеріалах справи інших судових рішень не має, але в матеріалах справи знаходяться судові рішення, надані ТОВ "Басарі", які також є преюдиціальними. Тим самим, на думку ТОВ «Басарі», ще на стадії підготовчого провадження суддя вже висловила свою позицію, що по даній справі вона приймає докази в обґрунтування задоволення позову надані Одеської міської ради (у відводі на цих підставах відмовлено).

Одночасно заявник відводу вказує, що 17.01.2019р. ОМР було подано до суду заяву «про уточнення позовних вимог», в якій ОМР додала нову позовну вимогу - про зобов'язання повернути земельну ділянку із розташованим на ній об'єктом будівництва, яка ніяк не пов'язана з попередніми вимогами, в яких йшла мова лише про законність реєстрації та видачі свідоцтва про право власності ТОВ «Басарі». Ухвалою суду від 18.01.2019р. суддею Малярчук І.А. вказану заяву про уточнення прийнято до матеріалів справи. ТОВ «Басарі» вказує, що саме подання ОМР нових позовних вимог, не пов'язаних з попередньою редакцією позову, і прийняття їх суддею Малярчук І.А. спонукало товариство надати відзив та відповідні докази в якості свого захисту на нові позовні вимоги. Заявник відводу зазначає, що суддя Малярчук І.А., після прийняття нових позовних вимог, не встановила можливість сторонам надати свої заперечення та докази на дані позовні вимоги ОМР. Отже, на думку заявника відводу, діючи в інтересах ОМР, суддею Малярчук І.А. було порушено принцип змагальності сторін, так як суддя після подання нових позовних вимог ОМР відмовилась прийняти до матеріалів справи від ТОВ "Басарі" його відзив, якій був підготовлений з урахуванням нових позовних вимог та доказів на свій захист. З цих підстав ТОВ «Басарі» 04.03.2019р. подано відвід, який судом розглянуто, за результатами чого постановлено ухвалу від 05.03.2019р.

Крім того, ТОВ «Басарі» у заяві про відвід зазначає, що суддя Малярчук І.А., продовжуючи діяти упереджено в інтересах ОМР, 25.02.2019р. задовольнила клопотання юридичного департаменту ОМР про розгляд справи спочатку, чим, на думку заявника, підтвердила, що задовольняє усі клопотання ОМР, навіть з порушенням норм ГПК України, у зв'язку з чим заявник вбачає необ'єктивність судді. Також, ТОВ «Басарі» зазначає, що протокольною ухвалою від 09.01.2019р. замінено відповідача ОМУЮ на належного відповідача - Юридичний департамент ОМР, яку останній отримав 14.01.2019р., з огляду на що мав, у відповідності до ч.3 ст.183 ГПК України, подати клопотання про розгляд справи з початку не пізніше двох днів з дня вручення йому ухвали, тоді як таке клопотання замінений відповідач подав лише 31.01.2019р. та суддя його задовольнила в порушення ч.3 ст.183 ГПК України. Розгляд справи спочатку ТОВ «Басарі» вважає незаконним та таким, що, скоріш за все, поряд із рішенням суду буде скасовано вищестоящими інстанціями.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 7, 8 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Положення ч.ч.1, 2 ст.35 ГПК України передбачають, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Отже, дослідивши наведені ТОВ «Басарі» підстави для відводу судді Малярчук І.А. від розгляду справи, суд зазначає про наступне.

Провадження у справі №916/1094/16 було порушено 27.04.2016р. та справа розглядалась за правилами Господарського процесуального кодексу, що діяв у редакції, яка передувала редакції названого Кодексу, запровадженої із набранням чинності 15.12.2017р. Законом України „Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Так, приписи п.9 ч.1 Розділу Х „Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) визначають, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи те, що справу №916/1094/16 порушено до набрання чинності Господарським процесуальним кодексом, в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р., зазначена справа має розглядатись за правилами названої редакції Кодексу. Оскільки у справі №916/1094/16 перехід до розгляду справи по суті не відбувався, то справа підлягала розгляду у підготовчому провадженні зі стадії відкриття провадження по справі.

Так, ухвалою суду від 27.06.2018р. постановлено розглядати справу №916/1094/16 за правилами Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) в порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, поновлено провадження по справі, призначено підготовче засідання суду на 25.07.2018р. о 12год.00хв., встановлено відповідачу та третій особі строк до 20.07.2018р. включно для подання до суду відзивів на позов, а третій особі - пояснень по суті спору.

Відповідно до ч.3 ст.183 ГПК України, у зв'язку із заміною неналежного відповідача, залученням співвідповідача такі особи мають право подати клопотання про розгляд справи спочатку не пізніше двох днів з дня вручення їм відповідної ухвали. Якщо таке клопотання не буде подане у вказаний строк, суд продовжує розгляд справи.

У судовому засіданні 09.01.2019р. оголошено протокольну ухвалу про задоволення клопотання позивача від 09.01.2019р. за вх.№2-84/19, заміну первісного відповідача Одеського міського управління юстиції на належного відповідача - Юридичний департамент Одеської міської ради. У зв'язку із тим, що ухвалу проголошено протокольну, її текст не складався, та сторонам не надсилався, з огляду на що твердження ТОВ «Басарі» про надсилання судом такої ухвали Юридичному департаменту ОМР та її отримання останнім не відповідають дійсним обставинам справи, отже, за такої умови, у Юридичного департаменту ОМР не настав строк для подання заяви про розгляд справи з початку.

Так, ухвалою від 09.01.2019р. судом в порядку ст.120 ГПК України повідомлено ДП "Компроміс", Юридичний департамент ОМР, ОСОБА_2 про дату наступного судового засідання, яке відбудеться 04.02.2019р. о 10год.00хв. та у вказаній ухвалі згадано про проголошення в судовому засіданні 09.01.2019р. протокольної ухвали про задоволення клопотання позивача від 09.01.2019р. за вх.№2-84/19, заміну первісного відповідача Одеського міського управління юстиції на належного відповідача - Юридичний департамент Одеської міської ради, однак, така ухвала не є ухвалою, що постановлена у порядку ст.48 ГПК України.

Ухвалою суд від 25.02.2019р. задоволено клопотання Юридичного департаменту ОМР від 31.01.2019р. за вх.№2068/19 про розгляд справи №916/1094/16 спочатку, розпочато розгляд справи №916/1094/16 зі стадії відкриття провадження по справі, встановлено відповідачам та третій особі строк для подання відзивів на позов, пояснень по суті спору, доказів до 25.03.2019р. включно.

Так, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді, і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Однак, згідно ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді.

Як вбачається із заяви ТОВ «Басарі» про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, заявник фактично не згодний із процесуальними діями суду при розгляді справи, а саме із постановленою судом ухвалою від 25.02.2019р. про розгляд справи №916/1094/16 спочатку.

Між тим, положення ГПК України передбачають право сторони на оскарження прийнятих судом рішень під час розгляду справи шляхом подання апеляційних та касаційних скарг, а не заявлення відводів суду.

Отже, ТОВ "Басарі" не доведено підстав для заявлення відводу судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, внаслідок чого заява про відвід від 04.03.2019р. за вх.№2-962/19 задоволенню судом не підлягає.

Положеннями ч.3 ст.39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

При цьому, у п.5 ч.1 ст.228 ГПК України законодавець як право суду визначив можливість за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи необхідність вирішення заяви ТОВ "Басарі" про відвід у порядку ч.3 ст.39 ГПК України, надання можливості іншому складу суду при розгляді заяви ТОВ "Басарі" від 04.03.2019р. ознайомитись із матеріалами даної справи, суд зупиняє провадження по справі №916/1094/16.

Керуючись ст.ст.35, 38, 39, 228, 232, 233, 234 Господарського процесуального кодексу, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви ТОВ „Басарі" від 04.03.2019р. за вх.№2-962/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

2. Зупинити провадження по справі №916/1094/16.

3. У відповідності до ч.2 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 05.03.2019р. та згідно до ч.2 ст.254, ст.255 ГПК України оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Суддя І.А. Малярчук