ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. Справа№ 910/7814/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Хрипуна О.О.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від прокуратури - Зузак І.О.;

від позивача - Зденик Т.В.;

від відповідач 1 - Гармашов Б.С. довіреність № 43 від 11.05.18;

від відповідач 2 - не з'явився;

від відповідач 3 - Косенко А.П. довіреність № 21/1341 від 15.02.18;

від відповідач 4 - Ковальов С.В. довіреність № 4243 від 15.02.12;

розглянувши апеляційну скаргу

Заступника Генерального прокурора

на рішення господарського суду міста Києва від 12.11.2018 (повний текст рішення складено 15.11.2018)

у справі № 910/7814/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі

Київської міської ради

до 1. Регіонального відділення Фонду державного майна по м. Києву

2. Товарної біржі "КМФБ"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак"

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Рент Дим Компані"

про визнання незаконним та скасування протоколу про результати аукціону, наказу, визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлової будівлі, витребування нежитлової будівлі

ВСТАНОВИВ:

Заступник Генерального прокурора в інтересах держави в особі Київської міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Регіонального відділення Фонду державного майна по м. Києву, Товарної біржі "КМФБ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак", Товариства з обмеженою відповідальністю "Рент Дим Компані" про визнання незаконним та скасування протоколу про результати аукціону, наказу, визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлової будівлі, витребування нежитлової будівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час досудового слідства у кримінальному провадженні № 0000273 Генеральній прокуратурі України стало відомо про порушення вимог законодавства при приватизації нежитлового будинку по вул. Сагайдачного, 25, літ. "Д", в м. Києві, та про завдання збитків інтересам територіальної громади внаслідок продажу спірної будівлі на аукціоні за значно заниженою ціною, а саме із висновку судово-економічної експертизи від 18.06.2015 № 3091/15-45, проведеної у ході розслідування.

На думку прокурора об'єкт власності - нежилий будинок загальною площею 381,3 кв.м., розташований за адресою: м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д", вибув з комунальної власності територіальної громади м. Києва за заниженою майже вдвічі ціною. Також прокурор вказує, що відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак", затвердженого протоколом зборів учасників товариства від 19.11.2010 № 5, єдиним засновником ТОВ "Аргамак" була компанія Лайф Ноулендж ЛТД (Life Knowledge LTD) (13.05.2010 зареєстрована на території Республіки Сейшельські Острови), яка опосередковано контролювала діяльність товариства, а отже, у силу імперативних вимог ч. 3 ст. 8 Закону України "Про приватизацію державного майна" ТОВ "Аргамак" не могло бути покупцем державного майна в порядку приватизації.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.11.2018 року в задоволені позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріали справи не місять доказів того, що спірний будинок відчужено за заниженою ціною, а також того щодо відсутності у Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак" права бути покупцем спірного об'єкта приватизації в розумінні частини 3 статті 8 Закону України "Про приватизацію державного майна". Крім того місцевий господарський суд зазначив, що воля власника на відчуження спірного нерухомого майна виражена у чинному рішенні Київської міської ради від 31.03.2011 року № 100/5487 "Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011-2012 роки" із змінами, прийнятими рішенням від 20.09.2012 року № 65/8349.

Не погодившись з рішенням, Заступник Генерального прокурора звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права ,а саме ст. 8, 29 Закону України «Про приватизацію державного майна», ст. ст. 8, 9, 23 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств», ст. ст. 19, 12 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», Закону України «Про судову експертизу», ст. ст. 203, 215, 317, 319, 330, 388 Цивільного кодексу України, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, п. 21 Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 року №1891, п.п. 2, 15 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 року №1440 та порушенням норм процесуального права, зокрема ст. ст. 73-77, 80, 86, 104, 107 та 236 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема на думку апелянта, надані прокурором висновки експертів складені з додержанням вимог законодавства є належними і допустимими доказами, які підтверджують продаж спірного приміщення за заниженою вартістю та заподіяння збитків інтересам територіальної громади. Також, скаржник зазначає, що відповідачем (ТОВ «Аргамак») не надано до суду ніяких належних та допустимих доказів щодо спростування доводів прокурора про те, що компанія «Лаф Ноулендж ЛТД» контролюється особами, що зареєстровані в офшорній зоні. Й наостанок апелянт вказує, що спірне нерухоме майно вибуло із власності територіальної громади всупереч чинному законодавству, у тому числі внаслідок вчинення кримінального правопорушення, за відсутності волі Київської міської ради на продаж його за заниженою ціною, наявні підстави для пред`явлення вимоги про витребування майна з чужого незаконного володіння відповідно до положень ст. 388 Цивільного кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 року апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2018 року у справі №910/7814/18 та призначено її розгляд на 07.02.2019 року.

15.01.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 3 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

23.01.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокурора надійшла відповідь на відзив.

24.01.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 4 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

30.01.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Печерського районного суду м. Києва надійшла ухвала від 18.01.2019 року по справі №757/1385/19-к про надання старшому слідчому в особливо важливих справах управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, іншим слідчим групи слідчих, прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000273 тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні Північного апеляційного господарського суду, а саме до господарської справи №910/7814/18.

01.02.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокурора надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 року розгляд справи відкладено на 28.02.2019 року.

28.02.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 3 надійшли письмові пояснення по справі в яких останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні 28.02.2019 року прокурор надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, підтримав апеляційну скаргу. Представник відповідача 1 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, заперечував проти апеляційної скарги. Представник відповідача 3 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, заперечував проти апеляційної скарги. Представник відповідача 4 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, заперечував проти апеляційної скарги. Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представника відповідача 2.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції відповідно до Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", рішенням Київської міської ради від 31.03.2011р. №100/5487 "Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011- 2012 роки" (зі змінами від 20.09.2012р. №65/8349), витягу з протоколу №131 засідання постійної комісії Київради з питань власності від 09.10.2012р. та наказу Головного управління комунальної власності м.Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 29.10.2012р. №514, Регіональним відділенням Фонду державного майна України по м. Києву від 26.07.2013 № 1247 наказано здійснити приватизацію шляхом продажу на аукціоні об'єкта групи "А" комунальної власності територіальної громади міста Києва - нежилого будинку площею 381,3 кв.м., за адресою: 04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д", балансоутримувач - КП "Київжитлоспецексплуатація". (Наказ від 26.07.2013 № 1247). (т.1, а.с. 44-45).

На підставі Договору від 28.08.2013 № 3-К на проведення оцінки майна з Регіональним відділенням Фонду державного майна України по м. Києву Товариством з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Експерт-Груп" було проведено оцінку нежилого будинку площею 381,3 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д", за наслідками чого складено Звіт про оцінку майна станом на 31.07.2013. (т.1, а.с. 55-104). Відповідно до Висновку про вартість майна за вказаним звітом, ринкова вартість об'єкта оцінки станом на 31.07.2013 склала 1 840 764,00 грн.

13.01.2014 Товарною біржею "КМФБ" проведено аукціон з продажу об'єкта приватизації - двоповерхового нежилого будинку загальною площею 381,3 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д", за наслідками якого переможцем стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Аргамак" з ціновою пропозицією 1 840 764,00 грн, що підтверджується протоколом Товарної біржі "КМФБ" № 1 про проведення аукціону від 13.01.2014. (т.1, а.с. 235-236).

Наказом Регіонального відділенню Фонду державного майна України по м. Києву від 16.01.2014 № 21 затверджено протокол № 1 від 13.01.2014 проведення аукціону з продажу нежилого будинку загальною площею 381,3 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д"; наказано укласти договір купівлі-продажу нежилого будинку загальною площею 381,3 кв.м., розташованого за адресою: м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д", між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по м. Києву та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аргамак". (т.1, а.с. 239).

20.01.2014 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по місту Києву (Продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аргамак" (Покупець) було укладено Договір купівлі - продажу нежитлової будівлі комунальної власності шляхом продажу на аукціоні №1319, відповідно до умов якого Продавець продав, а Покупець купив нежитлову будівлю (літ. "Д") загальною площею 381,30 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, 25. Відповідно до листа Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації") від 16.10.2013 р. №7 документи, що посвідчують право користування або власності на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт приватизації, станом на 31.12.2013 p., не зареєстровані. Вказаний Договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. за реєстровим №249. (т.1, а.с. 240-243).

13.06.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аргамак" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рент Дим Компани" (покупець) було укладено Договір купівлі - продажу, за умовами якого продавець передає у власність покупцю ? частину нежитлової будівлі (літ "Д") загальної площею 381,3 кв.м., яка розташована за адресою: Україна, м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, будинок 25, а покупець приймає нерухоме майно та сплачує за нього обговорену грошову суму. Цей Договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рубльовою К.О. та зареєстровано в реєстрі за №270. (т.1, а.с. 261-264).

Також 13.06.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аргамак" (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рент Дим Компани" (покупець) було укладено Договір купівлі - продажу, за умовами якого продавець передає у власність покупцю ? частину нежитлової будівлі (літ "Д") загальної площею 381,3 кв.м., яка розташована за адресою: Україна, м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, будинок 25, а покупець приймає нерухоме майно та сплачує за нього обговорену грошову суму. Цей Договір посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рубльовою К.О. та зареєстровано в реєстрі за №271. (т. а.с. 265-268).

Право власності на вказане нерухоме майно на підставі Договорів купівлі - продажу від 13.06.2014 зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 13.06.2014, що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру. (т.1, а.с. 245-248).

Отже, звертаючись з даним позовом прокурор вказує, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000273 встановлено факт відчуження шляхом приватизації комунальної власності м. Києва м. Києва - нежитлової будівлі в м. Києві по вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д" за заниженою ціною.

До позовної заяви було долучено Висновок судово-економічної експертизи від 18.06.2015 № 3091/15-45, у якому встановлено, що, враховуючи те, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по м. Києву продало нежитлові приміщення Товариству з обмеженою відповідальністю "Аргамак" за ціною 1 840 764,00 грн., розрахунково підтверджується недоотримання територіальною громадою м. Києва коштів у зв'язку із заниженням ринкової вартості та завдання збитків територіальній громаді м. Києва внаслідок укладення договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 20.01.2014 № 1319 між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по м. Києву та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аргамак" на загальну суму 1 512 388,00 грн. (т.1, а.с.249-260).

В матеріалах справи також наявна ухвала Печерського районного суду міста Києва від 08.05.2018 у справі № 757/21870/18-к та від 24.10.2018 у справі № 757/51144/18-к зі змісту якої вбачається, що управлінням з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000273 від 01.08.2013, зокрема, за фактами відчуження нежилого будинку комунальної власності міста Києва по вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д" за заниженою вартістю, його незаконної приватизації неправомочною особою та подальшої легалізації, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 233 та ч. 2 ст. 209 КК України. (т.1, а.с. 262-265).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відхилення зазначених вище доводів виходячи з наступного.

У ч. 1, 10 Кримінального процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 369 Кримінального процесуального кодексу України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. (ч. 1 ст. 371 Кримінального процесуального кодексу України)

За змістом ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України, у мотивувальній частині вироку з-поміж іншого зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Отже, з наведених норм Кримінального процесуального кодексу України вбачається, що висновок експерта у межах кримінального провадження є доказом, який оцінюється у встановленому порядку судом, за наслідками чого приймається відповідне рішення по суті кримінального провадження.

У вказаній статті не зазначено, що преюдиціальне значення мають факти, встановленні під час досудового слідства. Преюдиціальне значення для господарського суду має вирок суду з кримінальної справи щодо певних подій.

Як вказано в ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Втім, судом першої інстанції вірно зазначено, що в матеріалах справи відсутнє судове рішення (вирок) за наслідками завершення кримінального провадження № 0000273, яким з урахуванням Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 18.06.2015 № 3091/15-45 встановлено факт відчуження шляхом приватизації комунальної власності м. Києва м. Києва - нежитлової будівлі в м. Києві по вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д" за заниженою вартістю, а тому зазначений висновок для суду не є остаточним та належним доказом того, що спірну нежитлову будівлю відчужено за заниженою вартістю, що має преюдиційне значення для даного спору.

Крім того, матеріали справи містять звіт про оцінку майна: нежилого будинку загальною площею 381, 3 кв.м., що розташований за адресою м. Київ, вул. Сагайдачного Петра, 25, літера Д станом на 31.07.2013 року. (т.1, а.с. 55-104) згідно з якого ринкова вартість становить 1 533 970, 00 грн. без ПДВ. (т.1, а.с. 103).

Відповідно до Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, (надалі також - Закон) цей Закон встановлює правовий механізм приватизації єдиних майнових комплексів невеликих державних підприємств шляхом їх відчуження на користь одного покупця одним актом купівлі-продажу.

Згідно зі ст. 3 Закону, приватизація об'єктів малої приватизації здійснюється шляхом: викупу; продажу на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни); продажу за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону (далі - конкурс).

Як встановлено у ч. 1 ст. 8 Закону, з моменту прийняття рішення про приватизацію підприємства здійснюється його підготовка до приватизації.

Підготовка об'єкта малої приватизації до продажу здійснюється органами приватизації, які:

встановлюють ціну продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, або початкову ціну об'єкта на аукціоні, за конкурсом з урахуванням результатів оцінки об'єкта, проведеної відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України;

готують та публікують інформацію про об'єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації;

проводять у разі необхідності реорганізацію або ліквідацію державного підприємства;

замовляють у разі потреби проведення екологічного аудиту;

замовляють проведення робіт із землеустрою.

Для забезпечення виконання зазначених функцій органи приватизації можуть залучати відповідні організації та спеціалістів у порядку і на умовах, що встановлюються Фондом державного майна України.

За приписами ст. 9 Закону, за рішенням органів приватизації проводиться інвентаризація майна об'єкта малої приватизації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, та оцінка такого об'єкта відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, та початкова ціна об'єкта малої приватизації на аукціоні або за конкурсом встановлюється на підставі результатів його оцінки.

Продаж об'єктів малої приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував у ході торгів найвищу ціну. (ст. 13 Закону)

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону, право власності на державне майно підтверджується договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації, а також актом приймання-передачі зазначеного майна.

Договір купівлі-продажу державного майна підлягає нотаріальному посвідченню та у випадках, передбачених законом, державній реєстрації.

У разі придбання об'єкта приватизації на аукціоні, за конкурсом договір купівлі-продажу між покупцем і продавцем укладається не пізніш як у п'ятиденний термін з дня затвердження органом приватизації результатів аукціону, конкурсу.

Договір включає: назву підприємства, його адресу; відомості про продавця та покупця; ціну продажу об'єкта на аукціоні, за конкурсом або розмір викупу; взаємні зобов'язання продавця і покупця; номери їх розрахункових рахунків; назви і адреси банківських установ; умови внесення платежів.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

За змістом статей 317, 318 ЦК України власнику належить право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном.

У системі правових норм, що регулюють цивільно-правовий захист права власності, центральне місце займають норми, які передбачають такий речово-правовий спосіб захисту права, як витребування майна із чужого незаконного володіння - віндикація.

Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (частина 1 статті 387 ЦК України).

Віндикацією є передбачений законом основний речово-правовий спосіб захисту цивільних прав та інтересів власника майна чи особи, що має речове право на майно (титульний володілець), який полягає у відновленні становища, що існувало до порушення, шляхом повернення об'єкта права власності у володіння власника (титульного володільця) з метою відновлення права використання власником усього комплексу його правомочностей.

Тобто витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і таке майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.

Якщо майно за відплатним договором придбано в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у випадках, передбачених частиною 1 статті 388 ЦК України, зокрема якщо майно вибуло із володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом (було загублено, викрадено, вибуло з їхнього володіння іншим шляхом).

У разі коли відчуження майна мало місце два і більше разів після недійсного правочину, це майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину, від добросовісного набувача на підставі частини 1 статті 388 ЦК України. У такому випадку діюче законодавство не пов'язує можливість витребування майна у добросовісного набувача з обставинами щодо наявності у відчужувача за останнім у ланцюгу договором права відчужувати це майно. Витребування майна від добросовісного набувача у такому випадку залежить від наявності волі на передачу цього майна у власника майна - відчужувача за першим договором у ланцюгу договорів.

Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини 1 статті 388 ЦК України залежить від того, у який спосіб майно вибуло із його володіння. Ця норма передбачає вичерпний перелік підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.

Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом.

Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює витребування майна від добросовісного набувача.

Отже, вирішуючи спір про витребування майна із чужого незаконного володіння, суди повинні встановити, чи вибуло спірне майно із володіння власника в силу обставин, передбачених частиною 1 статті 388 ЦК України, зокрема, чи з волі власника майно вибуло із його володіння.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/3496/17.

Оскільки воля власника на відчуження спірного нерухомого майна виражена у чинному рішенні Київської міської ради від 31.03.2011 №100/5487 "Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011-2012 роки" із змінами, прийнятими рішенням від 20.09.2012 № 65/8349 (т.1, а.с. 44-45), висновок суду першої інстанції щодо не доведення прокурором того, що спірне майно вибуло з комунальної власності поза волею власника - територіальної громади міста Києва в особі Київської місткої ради є вірним.

Також, при зверненні з даним позовом, прокурор зазначив, що відповідно до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак", затвердженого протоколом зборів учасників товариства від 19.11.2010 № 5, єдиним засновником ТОВ "Аргамак" була компанія Лайф Ноулендж ЛТД (Life Knowledge LTD) (13.05.2010 зареєстрована на території Республіки Сейшельські Острови), яка опосередковано контролювала діяльність товариства, а отже, у силу імперативних вимог ч. 3 ст. 8 Закону України "Про приватизацію державного майна" відповідач-3 не міг бути покупцем державного майна в порядку приватизації.

Відхиляючи вказані доводи, місцевий господарський суд вказав, що саме лише заснування Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак" юридичною особою, зареєстрованою в офшорній зоні, не означає автоматично того, що відповідач-3 прямо чи опосередковано перебував під контролем засновника станом на момент приватизації спірного нерухомого майна. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що в абзаці 8 частини 3 статті 8 Закону України "Про приватизацію державного майна" йдеться про фізичних осіб.

Проте, колегія суддів за вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується виходячи з наступного.

За приписами ч. 1, 3 ст. 8 Закону України "Про приватизацію державного майна" в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, покупцями об'єктів приватизації з урахуванням обмежень, встановлених цією статтею, можуть бути: громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства; юридичні особи, зареєстровані на території України, крім передбачених частиною третьою цієї статті; юридичні особи інших держав.

Не можуть бути покупцями: юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків; органи державної влади; працівники державних органів приватизації; державні господарські об'єднання, державні холдингові компанії, державні акціонерні товариства (компанії), їх дочірні компанії та підприємства; особи, зареєстровані в офшорній зоні (перелік таких зон визначає Кабінет Міністрів України) чи країнах, включених FATF до списку країн, що не співпрацюють у сфері протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом; особи, які прямо чи опосередковано контролюються особами, що визначені в частині третій цієї статті.

Відтак, покупцями об`єктів приватизації не можуть бути особи, які прямо чи опосередковано контролюються особами, зареєстрованими в офшорній зоні.

Колегія суддів звертає увагу, що у Статуті Товариства з обмеженою відповідальністю "Аргамак", затвердженого проколом № 5 Зборів учасників від 19.11.2010 (надалі - статут), засновником юридичної особи значиться компанія Лайф Ноулендж ЛТД (Life Knowledge LTD), яка утворена та зареєстрована на території Республіки Сейшельські Острови, під реєстраційним номером 075416. (т.1, а.с. 120-134).

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 року №143-р «Про перелік офшорних зон» визначено, що Сейшельські острови належать до офшорних зон.

Відповідно до п. 8.1. статуту товариства учасник (засновник) ,яким є Лайф Ноулендж ЛТД має право і навіть обов`язок брати участь в управлінні справами товариства.

Згідно з п. 19.1 статуту передбачено, що вищим органом управління товариства є загальні збори. Оскільки товариство складається з одного учасника, рішення з питань, що відносяться до компетенції загальних зборів приймаються одним учасником. Таким учасником є Лайф Ноулендж ЛТД.

Отже, з вищенаведеного слід зробити висновок, що ТОВ «Аргамак» прямо чи опосередковано контролюються особами, що зареєстровані в офшорній зоні - Лайф Ноулендж ЛТД.

Колегія суддів не бере до уваги доводи ТОВ «Аргамак», що ОСОБА_10 був контролером, фактичним бенефіціарним власником 100% акцій Компанії Лайф Ноулендж ЛТД, оскільки в якості доказів вказаних доводів надано копію листа від 06.11.2018 року (т.1, а.с. ___после апеляции), а також декларацію про довірчий характер власності від 13.05.2010 року. (т.2, а.с.113).

Що стосується декларації про довірчий характер власності від 13.05.2010 року, то її здійснення відбувалось у 2010 році, а проведення аукціону відбулось у 2014 році. Крім того, дана декларація про довірчий характер власності не є належним доказом того, що ОСОБА_10 був контролером, фактичним бенефіціарним власником 100% акцій Компанії Лайф Ноулендж ЛТД.

З зазначених вище обставин копія листа від 06.11.2018 року також не може бути доказом вказаного вище.

Окрім цього, в матеріалах справи наявне рішення №79/2013 від 26.12.2013 року зі змісту якого вбачається, що саме учасниками компанії Лайф Ноулендж ЛТД - пані ОСОБА_16 та пані ОСОБА_17 доручено директору ТОВ «Аргамак» брати участь в аукціоні з метою придбання спірного приміщення (т.1, а.с. 184), що спростовує доводи того, що ОСОБА_10 на момент проведення аукціону був контролером, фактичним бенефіціарним власником 100% акцій Компанії Лайф Ноулендж ЛТД.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку про те, що ТОВ «Аргамак» не могло бути покупцем державного майна в порядку приватизації згідно з ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного майна» чого судом першої інстанції не було встановлено.

За таких обставин, колегією суддів встановлено порушення норм щодо приватизації державного майна під час проведення аукціону та укладання договору купівлі-продажу нежитлової будівлі загальною площею 381, 30 кв.м. по вул. П. Сагайдачного, 25, літ. в місті Києві від 20.01.2014 року №1319, що є підставою для задоволення позову. Однак, відповідачем до суду першої інстанції подана заява про застосування строків позовної давності.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно зі статтею 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (пункт 1), за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. (пункт 5).

Статтею 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (пункт 3), сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (пункт 4).

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 18 березня 2008 року в справі "Dacia S.R.L." проти Молдови" (Dacia S.R.L. v. Moldova, заява N 3052/04) встановив, що припис Цивільного кодексу Молдови, згідно з яким позовна давність не поширювалася на позови державних організацій про повернення державного майна з незаконного володіння інших організацій чи громадян, сам по собі суперечить статті 6 Конвенції, оскільки у справі не було надано жодних аргументів на обґрунтування того, чому державні організації у цих випадках мають бути звільнені від обов'язку додержувати установлених строків давності, котрі б в аналогічних ситуаціях перешкодили розгляду позовів, поданих приватними особами чи компаніями. Це, на думку ЄСПЛ, потенційно може призводити до руйнування багатьох усталених правовідносин і надає дискримінаційну перевагу державі без будь-якої переконливої підстави (§ 76). ЄСПЛ констатував, що зміна правовідносин, які стали остаточними внаслідок спливу позовної давності або мали би стати остаточними, якби позовну давність було застосовано без дискримінації на користь держави, є несумісним із принципом правової визначеності (§ 77).

Зміна правовідносин, які стали остаточними внаслідок спливу позовної давності або мали би стати остаточними, якби позовна давність була застосована без дискримінації на користь держави, є несумісною з принципом правової визначеності.

Колегія суддів зазначає, що позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, у таких випадках: 1) прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об'єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; 2) прокурор звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави за відсутності відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту таких інтересів.

Даного висновку дотримується Велика Палата Верховного суду в постанові від 17.10.2018 року №362/44/17.

Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до п.1, ч. 2, ст. 45 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» саме Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов'язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід'ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).

На підстав вищенаведеного, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдності судової практики, колегія суддів при вирішенні даної справи виходить саме з вищевказаних висновків Великої палати, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.10.2018 року у справі № 362/44/17.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 4 подав заяву про застосування наслідків спливу позовної давності. (т.3, а.с. 111-114).

В зазначеній заяві ТОВ «Рент Дим Компани» зазначає, що позов прокуратурою подано з пропуском строку позовної давності, а тому в позові слід відмовити.

Прокурор в свою чергу зазначає, що при проведенні досудового слідства у кримінальному провадженні №0000273 з метою встановлено обставин, які потребували спеціальних знань експерта, а саме встановлення факту заподіяння збитків територіальній громаді внаслідок продажу нежитлового приміщення за заниженою ціною було призначено судово-економічну експертизу.

На думку прокурора, лише після отримання та опрацювання висновку судово-економічної експертизи від 18.06.2015 року №3091/15-45, проведеної у межах кримінального провадження, розрахунково підтверджено недоотримання територіальною громадою м. Києва коштів у зв`язку із заниженням ринкової вартості та завдання збитків територіальній громаді м. Києва внаслідок укладання договору купівлі-продажу недиьлових приміщень від 20.01.2014 року №1319 між РВ ФДМУ по м. Києву та ТОВ «Аргамак» на загальну суму 1 512 388 грн.

Колегія суддів зазначає, що прокурор помилково починає відраховувати початок перебігу строку позовної давності від дати висновку (18.06.2015 року), оскільки, як було вище зазначено, прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об'єктивну можливість довідатися під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо, останній був зобов`язаний довідатись про загрозу порушення інтересів держави від дня порушення кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, а саме з ухвали Печерського районного суду м. Києва від 08.05.2018 року (т.1, а.с. 262-265), що управлінням з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000273 від 01.08.2013, зокрема, за фактами відчуження нежилого будинку комунальної власності міста Києва по вул. П. Сагайдачного, 25, літ. "Д" за заниженою вартістю, його незаконної приватизації неправомочною особою та подальшої легалізації, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 233 та ч. 2 ст. 209 КК України.

Тобто, початок перебігу строку позовної давності слід відраховувати від дати порушення кримінального провадження №0000273 від 01.08.2013 року, а тому строк позовної давності спливає 01.08.2016 року.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звернувся з позовом 15.06.2018 року (вхідний штамп канцелярії суду, т.1, а.с. 32) з чого випливає, що позов прокуратурою подано з пропуском строку позовної давності.

Відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Враховуючи вище викладене, наявність порушеного права, а саме те, що ТОВ «Аргамак» не могло бути покупцем державного майна в порядку приватизації, а також встановлений факт пропуску прокуратурою строку позовної давності, колегія суддів дійшла висновку, що в позові слід відмовити.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, проте з частковою зміною його мотивувальної частини.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2018 року у справі №910/7814/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2018 року у справі № 910/7814/18 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/7814/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06.03.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.О. Хрипун