ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2019 р. Справа№ 910/2639/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Чорногуза М.Г.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 27.02.2019

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 (повне рішення складено 13.07.2018)

у справі № 910/2639/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У березні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс» (далі - ТОВ «БК «Дорсервіс») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 в частині, що стосуються позивача.

Позовні вимоги про визнання недійсними та скасування пунктів рішення АМКУ обґрунтовані тим, що відповідачем при ухваленні рішення від 28.12.2017 № 7-р/тк-тв, неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 в позові відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що в оскаржуваному рішенні № 7-р/тк-тв встановлено, що ТОВ «БК «Дорлідер» і ТОВ «БК «Дорсервіс» пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання (як до проведення торгів (за якими ухвалювалося рішення АМКУ), так і під час та після їх проведення) були їх засновниками, керівниками та працівниками та у період проведення торгів одночасно були засновниками Фермерського господарства «Каріна».

Спільні господарські інтереси ПП «Дорлідер» (ПП «Південьдортех»), ТОВ «БК «Дорлідер» та ТОВ «БК «Дорсервіс» обумовили обізнаність суб'єктів господарювання із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.

А тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У липні 2018 ТОВ «Дорсервіс» звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «БК «Дорсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 було прийняти апеляційну скаргу ТОВ «Будівельна компанія «Дорсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2017 у справі №910/2639/18 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Чорногуз О.М. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 09.01.2019.

У зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. у відпустці, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс» до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Чорногуз О.М., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 оголошено перерву у розгляді справи № 910/2639/18 до 30.01.2019.

30.01.2019 в судовому засіданні оголошено перерву в розгляді справи до 27.02.2019.

У судове засідання 27.02.2019 з'явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представники скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Апеляційна скарга вмотивована тим, що суд першої інстанції, на думку скаржника, неповно та неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи та неправильно надано оцінку доказам з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що засновники та учасники ТОВ «БК «Дорлідер» не були учасниками, засновниками позивача, а засновники та учасники останнього не входили до складу учасників ТОВ «БК «Дорлідер», та обидва товариства не мають у складі учасників спільних фізичних осіб, які були учасниками Фермерського господарства «Каріна». А тому ТОВ «БК «Дорсервіс» та ТОВ «БК «Дорлідер» не можуть бути визнанні пов'язаними особами, та їх дії не відповідають ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Також скаржник зазначає, що укладені між ним та ТОВ «БК «Дорлідер» договори не містять будь-яких умов щодо участі сторін у торгах, у тому числі тих, щодо яких АМКУ прийнято оскаржуване рішення, та не передбачають жодних застережень, направлених на усунення чи недопущення конкуренції між ними або іншими суб'єктами господарювання.

Щодо синхронності дій учасників скаржник зазначає, що звернення із запитами та видача довідок з ПАТ «Марфін Банк», Головного територіального управління юстиції в Одеській області, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців в один день, жодним чином не свідчить про узгодженість дій, які б могли спотворити результатів торгів.

Крім того, скаржник вважає, що відповідач помилково послався на виключно зовнішні ознаки антиконкурентної узгодженості в діях позивача, які, на думку заявника, не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією, який відобразився на конкурсних пропозиціях, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.

Відповідач зазначає про правильне застосування судом першої інстанції положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» та зазначає про правомірність висновку суду про те, що при кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Стосовно пов'язаності осіб відповідач зазначає, що ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 у 2011 році були засновниками ТОВ «БК «Дорлідер» із часткою у статутному капіталі 50 % у кожного, що підтверджується статутом в редакції 2011 року та протоколом № 1 загальних зборів засновників. При цьому, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) та керівник ФГ «Каріна» ОСОБА_4 з 15.08.2016 є єдиним учасником ТОВ «БК «Дорлідер», що підтверджується статутом в редакції 2016 року.

Про обмін інформацією, на думку відповідача, свідчить той факт, що до отримання передбаченої для подання у складі конкурсної пропозиції інформаційної довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно ТОВ «БК «Дорсервіс», був задіяний юрисконсульт ТОВ «БК «Дорлідер», яке мало б виступати конкурентом ТОВ «БК «Дорсервіс». Вищенаведене свідчить про відсутність конкуренції між учасниками торгів та було б неможливо, якби суб'єкти господарювання не узгодили попередньо свою поведінку.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як встановлено судом першої інстанції, в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 245 від 05.05.2015 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів було опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 8 860 кв. м.» (далі-торги 1).

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БК «Дорлідер» з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн; ТОВ «БК «Дорсервіс» з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.

Суд першої інстанції встановив, що за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 01.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «БК «Дорлідер».

Замовником з ТОВ «БК «Дорлідер» укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 16 від 13.07.2015 на суму 5 300 000, 40 грн.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 238 від 22.04.2015 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало Замовником конкурсних торгів було опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт) (далі - торги 2).

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БК «Дорлідер» з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн; ТОВ «БК «Дорсервіс» з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 № 62, переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «БК «Дорлідер», пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною.

Замовником з ТОВ «БК «Дорлідер» укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812, 00 гривень.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало Замовником конкурсних торгів було опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: «поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка» (далі - торги 3).

Пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: ТОВ «БК «Дорлідер» з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн; ТОВ «БК «Дорсервіс» з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015 переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «БК «Дорлідер», пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною.

Замовником з ТОВ «БК «Дорлідер» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065, 00 грн.

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 у справі № 20-02/2016 (далі - рішення №7-р/тк-тв) визнано, що ТОВ «БК «Дорсервіс» і ТОВ «БК «Дорлідер» вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:

- «поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 8 860 кв. м.» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015] проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради;

- «дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015] проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області;

- «поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 239(23.04.2015) від 23.04.2015] проведених службою автомобільних доріг у Сумській області.

Так, за вказані порушення, на ТОВ «БК «Дорсервіс» накладено три штрафи на загальну суму 11 662 301 грн та на ТОВ «БК «Дорлідер» накладено три штрафи на загальну суму 18 077 048 грн.

Позивач, не погоджуючись з висновками АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 в частині, що стосуються позивача, з підстав необґрунтованості та недоведеності на підставі ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

З матеріалів справи вбачається, що правовідносини, що виникли між сторонами стосуються питання адміністративно-господарського управління та контролю за захистом економічної конкуренції.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначено Законом України «Про захист економічної конкуренції», який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Позивач, враховуючи положення ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним пунктів 1, 3, 4, рішення № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 в межах строку 06.03.2018, оскільки вищезазначене рішення було отримано позивачем 06.02.2018.

Рішенням № 7-р/тк-тв було встановлено, що ТОВ «БК «Дорлідер» і ТОВ «БК «Дорсервіс» є пов'язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками ФГ «Каріна» у період проведення торгів 1 - 3 та по теперішній час, виступають ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2. ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

Також, як встановлено судом першої інстанції, згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1.

У Рішенні № 7-р/тк-тв встановлено, що ТОВ «БК «Дорлідер» і ТОВ «БК «Дорсервіс» пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання (як до проведення торгів 1 - 3, так і під час та після їх проведення) були їх засновниками (ОСОБА_10 та ОСОБА_3 - засновники ТОВ «БК «Дорлідер»), керівниками (ОСОБА_6 - ТОВ «БК «Дорсервіс») та працівниками (ОСОБА_6 (заступник директора по комерційним питанням під час торгів 2 і 3) та ОСОБА_7 (начальник виробничої бази) - ТОВ «БК «Дорсервіс»; ОСОБА_5 (юрисконсульт) - ТОВ «БК «Дорлідер») та у період проведення торгів одночасно були фактично засновниками Фермерського господарства «Каріна».

Отже, АМКУ було встановлено, що завдяки специфіці займаних посад, вказані вище особи (ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5) мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності ТОВ «БК «Дорлідер» та ТОВ «БК «Дорсервіс», в тому числі і щодо участі в торгах. А тому посилання скаржника на недоведеність факту пов'язаності юридичних осіб є необґрунтованими та такими, що спростовуються оскаржуваним рішенням АМКУ.

Єдність інтересів суб'єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така ж правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16 та від 13.03.2018 № 924/381/17, висновку у яких є обов'язковими для застосування згідно ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Крім того, відповідач у своєму рішенні встановив, що ТОВ «БК «Дорлідер» і ТОВ «БК «Дорсервіс» під час участі у торгах були пов'язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП «Дорлідер» та ПП «Південьдортех» (код 32863396), що підтверджується таким.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Дорлідер» протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км. Старокиївського шосе, будинок 30 «А».

За результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02, встановлені факти отримання юрисконсультом ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_11 та уповноваженою особою ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_12 довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП «Дорлідер» для участі у конкурсних торгах.

Крім того, були надані довіреності на ім'я ОСОБА_11 та ОСОБА_12, якими, вони уповноважувалися бути представниками ПП «Дорлідер» в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФЄ в Одеській області.

Водночас, у складі своєї конкурсної пропозиції торгів 1, ТОВ «БК «Дорлідер» подано копію трудової книжки ОСОБА_14 (НОМЕР_1) з відомостями про призначення на посаду директора ТОВ «БК «Дорлідер» завірену печаткою ПП «Дорлідер».

Засвідчення копій документів посадових осіб ТОВ «БК «Дорлідер» печаткою іншого суб'єкта господарювання - ПП «Дорлідер» свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є ТОВ «БК «Дорлідер».

Крім цього, між ТОВ «БК «Дорлідер», ПП «Дорлідер» та ПП «Південьдортех» існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ «Марфін Банк» про рух коштів по рахунку № 1 ТОВ «БК «Дорлідер» у період з 01.01.2015 по 31.12.2016, яку надано листами від 30.12.2016 № 2331/01-БТ та від 19.03.2017 № 422/01- БТ.

Згідно з наданою банківською установою інформацією: ПП «Дорлідер» за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 перерахувало ТОВ «БК «Дорлідер» кошти в сумі 81 520 558 грн за поставлені будівельні матеріали; ПП «Південьдортех» за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 перерахувало ТОВ «БК «Дорлідер» кошти в сумі 23 764 270 грн за поставлені будівельні матеріали.

До того ж, відповідно до переліку податкових накладних наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 № 17266/9/15-05-21-02-09(вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016), між ТОВ «БК «Дорсервіс», ПП «Дорлідер» та ПП «Південьдортех» у період 2014-2016 років, також існували господарські взаємовідносини.

Зокрема, фінансово-господарська діяльність між ТОВ «БК «Дорсервіс», ПП «Дорлідер» та ПП «Південьдортех» полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг.

Отже, спільні господарські інтереси ПП «Дорлідер» (ПП «Південьдортех»), ТОВ «БК «Дорлідер» та ТОВ «БК «Дорсервіс» обумовили обізнаність суб'єктів господарювання із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформації, у тому числі щодо участі у торгах 1 - 3. У пункті 140 рішення АМКУ зазначено, що ТОВ «БК Дорсервіс» та ТОВ «БК «Дорлідер» знаходяться у системі інформаційного обміну з високим рівнем актуальності та деталізації, у вигляді регулярних контактів та особистого спілкування значної кількості співробітників товариств з питань участі у торгах 1, 2, 3 та стосовно підготовки документів передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій. Вказані обставини, у сукупності з іншими доказами, стали підставою для ухвалення АМКУ оскаржуваного в частині рішення, а тому доводи скаржника на оцінку виключно зовнішніх проявів антиконкурентної поведінки позивача, яку він не заперечує, є безпідставними, оскільки зовнішній прояв антиконкурентної поведінки був лише одним з елементів доказування в справі позивача.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, правомірним є висновок суду про те, що отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали в розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.

Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі №910/14625/17, від 05.06.2018 у справі №910/15019/1, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов'язковими для застосування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, керуючись необхідністю всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

Можливість використання комітетом АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством, тому доводи скаржника в цій частині визнаються судом апеляційної інстанції помилковими.

Отже, докази, які використовує комітет АМКУ, зокрема, і отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, які поряд з іншими доказами надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції оцінюються в сукупності з усіма доказами. А тому посилання скаржника на відсутність обвинувального вироку, як обов'язкової підстави для використання отриманих від слідчих доказів, є безпідставними, оскільки в даному випадку встановлюється порушення антиконкурентного законодавства (з урахуванням всієї сукупності доказів), а не вина у кримінальному провадженні.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов'язковою для застосування.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 п. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

За таких обставин, суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 73, 74, 76, 77, 79 ГПК України, дійшов правомірного висновку про те, що оскаржуване рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 7-р/тк-тв від 28.12.2017 прийнято з дотриманням процедурних правил, правильним застосуванням норм права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «БК «Дорсервіс».

Отже, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

9.1. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 у справі № 910/2639/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018 у справі №910/2639/18 - залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорсервіс».

4. Матеріали справи № 910/2639/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 06.03.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді М.Г. Чорногуз

А.О. Мальченко