ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про забезпечення позову

"04" березня 2019 р. Справа № 916/452/19

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

дослідивши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн про забезпечення позову від 27.02.2019р. за вх.№2-906/19 по справі №916/452/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн до Комунального підприємства Міські дороги, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерного товариства АКБ Конкорд про визнання недійсним рішення тендерного комітету,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - згідно ордеру серії ОД, № 105374 від 01.03.2019р.

від відповідача: ОСОБА_2 - згідно довіреності №02-07/32 від 22.01.2019р.

від третьої особи: не зявився

ВСТАНОВИВ:

21.02.2019р. за вх.№469/19 до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява ТОВ Рітеїл Юкрейн до КП Міські дороги, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Акціонерного товариства АКБ Конкорд, про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Підставою вказаного позову позивач зазначив безпідставне, на його думку, відхилення відповідачем його тендерної пропозиції.

Разом з позовом, від ТОВ Рітеїл Юкрейн 21.02.2019р. за вх.№2-810/19 до суду надійшла заява про забезпечення позову шляхом: заборони вчиняти третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору АТ АКБ Конкорд дій, щодо перерахування суми гарантії в розмірі 125 000грн. на поточний рахунок КП Міські дороги до моменту вирішення справи по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.02.2019р., відмовлено у задоволенні заяви ТОВ Рітеїл Юкрейн від 21.02.2019р. за вх.№2-810/19 про забезпечення позову, з підстав ненадання заявником доказів того, що КП Міські дороги звернулося до АТ АКБ Конкорд із вимогою щодо виплати повної суми гарантії згідно Банківської гарантії №71.00.008035 на його платіжні реквізити та заявником не надано пропозицій щодо зустрічного забезпечення.

Ухвалою суду від 25.02.2019р. відкрито провадження у справі №916/452/19, постановлено розглядати справу №916/452/19 в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду.

27.02.2019р. за вх.№2-906/19 до суду від ТОВ Рітеїл Юкрейн надійшла заява про забезпечення позову шляхом: заборони вчиняти третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, АТ АКБ Конкорд, дій щодо перерахування суми гарантії в розмірі 125000грн. на поточний рахунок КП Міські дороги до моменту вирішення справи по суті.

Вказана заява про забезпечення позову обґрунтована тим, що ТОВ Рітеїл Юкрейн було укладено з АТ АКБ Конкорд договір про надання банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р., відповідно до умов якого, банком надана гарантія в забезпечення належного виконання ТОВ Рітеїл Юкрейн своїх зобовязань перед КП Міські дороги, у звязку з поданням ТОВ Рітеїл Юкрейн тендерної пропозиції для участі у торгах (тендері). Так, рішенням тендерного комітету від 14.01.2019р. ТОВ Рітейїл Юкрейн було визнано переможцем вищезазначеної закупівлі, про що оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Рітеїл Юкрейн. Однак 21.01.2019р. відповідач відхилив тендерну пропозицію переможця, про що складений протокол №4/18/ТК засідання тендерного комітету КП Міські дороги. Як стверджує заявник, КП Міські дороги направили на адресу АТ АКБ Конкод вимогу щодо виплати повної суми гарантії на його платіжні реквізити. Заявник зазначає, що, перерахувавши відповідні кошти КП Міські дороги, банк відповідно до умов договору про надання банківської гарантії від 08.01.2019р. звернеться до ТОВ Рітеїл Юкрейн з вимогою щодо повернення банку сплаченої суми грошових коштів, однак, оскільки рішення КП Міські дороги про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Рітеїл Юкрейн заявник вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню, то й відповідно вимоги КП Міські дороги до АТ АКБ Конкорд щодо сплати банківської гарантії є необґрунтованими, у звязку із чим вважає, що невжиття заходів забезпечення позову може в подальшому утруднити виконання рішення суду.

Так до заяви про забезпечення позову, заявником подано копію вимоги від 12.02.2019р. КП Міські дороги до АТ АКБ Конкорд, щодо сплати коштів у розмірі 125000грн. згідно договору банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р.

Відповідно п.3.2 договору про надання банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р., протягом 2 (двох) банківських днів після отримання письмової вимоги Бенефеціара банк повинен повідомити про це Принципала та за необхідності надати йому копії вимоги та доданих з нею документів.

Банківською гарантією №№71.00.008035 від 08.01.2019р. встановлено, що гарант протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефеціара розглядає та перевіряє її на відповідність умовами даної Гарантії та: перераховує на рахунок Бенефеціара суму визначену у вимозі, яка не повинна перевищувати загальної суми цієї Гарантії, яка визначена в ції Гарантії; або повідмовляє Бенефеціара про відмову задовольнити його вимогу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.02.2019р., призначено заяву про забезпечення позову до розгляду у судовому засіданні на „04 березня 2019р. о 14 год. 20хв. та зобовязано позивача надати суду докази стосовно джерела отримання копії вимоги від 12.02.2019р. КП Міські дороги до АТ АКБ Конкорд, щодо сплати коштів у розмірі 125000грн. згідно договору банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р. та докази результатів перегляду гарантом вимоги бенефеціара на відповідність умов даної гарантії.

01.03.2019р. за вх.№4179/19 до суду від ТОВ Рітеїл Юкрейн надійшла заява про долучення документів до матеріалів справи.

Вищенаведеною заявою, ТОВ Рітеїл Юкрейн на вимогу ухвали Господарського суду Одеської області від 28.02.2019р., надав копію листа КП Міські дороги від 25.02.2019р.

Даним листом КП Міські дороги повідомило ТОВ Рітеїл Юкрейн, про направлення на адресу АТ АКБ Конкорд листа (вимогу) від 12.02.2019р. щодо перерахування суми гарантії в розмірі 125 000 грн.

Представник ТОВ Рітеїл Юкрейн заяву про забезпечення позову шляхом заборони вчиняти третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, АТ АКБ Конкорд, дій щодо перерахування суми гарантії в розмірі 125000грн. на поточний рахунок КП Міські дороги до моменту вирішення справи по суті підтримує та просить суд її задовольнити.

На питання судді щодо зустрічного забезпечення представник ТОВ Рітеїл Юкрейн зазначив, що зустрічне забезпечення не є необхідним, виходячи з того, що законні права ТОВ Рітеїл Юкрейн є порушеними та підприємство в судовому порядку захищає свої інтереси, звернувшись до суду із позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Міські дороги.

Також представник ТОВ Рітеїл Юкрейн надав для огляду суду оригінал листа КП Міські дороги від 25.02.2019р. за №02-07/124-1.

Представник КП Міські дороги зазначив, що залишає питання щодо заяви позивача про забезпечення позову на розсуд суду.

При розгляді заяви судом встановлено, що ТОВ Рітеїл Юкрейн було укладено з АТ АКБ Конкорд договір про надання банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р., відповідно до умов якого, банком надана Гарантія в забезпечення належного виконання ТОВ Рітеїл Юкрейн своїх зобовязань перед КП Міські дороги, у звязку з поданням ТОВ Рітеїл Юкрейн тендерної пропозиції для участі у торгах (тендері).

Відповідно до умов вищенаведеного договору, банком надана Гарантія в забезпечення належного виконання ТОВ Рітеїл Юкрейн своїх зобовязань перед КП Міські дороги, у звязку з поданням ТОВ Рітеїл Юкрейн тендерної пропозиції для участі у торгах (тендері), відповідно до умов Тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015- код 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бензин А-92).

Рішенням тендерного комітету від 14.01.2019р. ТОВ Рітеїл Юкрейн було визнано переможцем вищезазначеної закупівлі, про що оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Рітеїл Юкрейн.

21.01.2019р. КП Міські дороги відхилило тендерну пропозицію переможця (ТОВ Рітеїл Юкрейн), складено Протокол №4/18/ТК засідання тендерного комітету КП Міські дороги.

25.02.2019р. КП Міські дороги відправлено вимогу від 12.02.2019р. до АТ АКБ Конкорд, щодо сплати коштів у розмірі 125 000 грн. згідно Банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р.

Тобто, на даний час між заявником та КП Міські дороги існує спір щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету, тоді як КП Міські дороги на підставі договору про надання банківської гарантії заявлено до банку вимогу про стягнення суми банківської гарантії, з підстав відхилення тендерної пропозиції, оформленої протоколом №4/18 ТК від 21.01.2019р.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до предявлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Положення ч.1 ст.137 ГПК України визначають, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обовязку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобовязання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять обєкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Як то передбачено ч.ч.1, 5, 6 ст.140 ГПК України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами заявника, що у випадку не вжиття заявлених ним заходів забезпечення позову (заборона перерахування коштів за гарантією), обраний ним спосіб захисту та поновлення порушених прав і інтересів буде не ефективним, оскільки кошти за гарантією вже будуть списані відповідно, хоча сама обставина порушення проведення тендерної закупівлі буде предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову.

Проаналізувавши викладені в заяві обгрунтування та з огляду на обставину, що 25.02.2019р. КП Міські дороги відправлено вимогу від 12.02.2019р. до АТ АКБ Конкорд, щодо сплати коштів згідно Банківської гарантії №71.00.008035 від 08.01.2019р., суд дійшов висновку, що заходи забезпечення є розумними, обґрунтованими і адекватними вимогам заявника (адекватними предмету позову, провадження по якому відкрито та розгляд справи призначено в судовому засіданні на 25.03.2019р.). При цьому, забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу і наявний прямий зв'язок між обраним заявником заходом до забезпечення позову і предметом позову, а саме, обраний захід спроможний забезпечити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, і натомість, у випадку його невжиття, відсутня змога запобігти можливим порушенням прав заявника, тоді як спір, що виник між ним і КП Міські дороги, ще не вирішено.

Одночасно, положення ч.ч.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ст.141 ГПК України визначають, що суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом: надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів; вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, повязаних із забезпеченням позову. Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у звязку із забезпеченням позову. Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення. В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення. Строк надання зустрічного забезпечення визначається судом та не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову або ухвали про зустрічне забезпечення, якщо інше не випливає зі змісту заходів зустрічного забезпечення. Особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову із застосуванням зустрічного забезпечення, протягом визначеного судом строку має надати суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення. Якщо особа, за заявою якої застосовані заходи забезпечення позову, не виконує вимоги суду щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, суд скасовує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення.

Так як відносини у даній справі не є врегульованими та залишаються спірними, а проведення тендерної закупівлі є предметом судового розгляду згідно поданого заявником позову, суд не вбачає підстав для вжиття зустрічного забезпечення за заявою про забезпечення позову, оскільки КП Міські дороги не будуть понесні збитки, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

Керуючись ст.ст.136, 137, 140, 141, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити заяву товариства з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн від 27.02.2019р. за вх.№2-906/19 про забезпечення позову.

2. Заборонити Акціонерному товариству АКБ Конкорд (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пл. Троїцька, буд. 2, ) виплачувати кошти у сумі 120000 (сто двадцять тисяч) грн. 00 коп. згідно вимоги Комунального підприємства Міські дороги (65010, м. Одеса, вул. Краснова, 2-Б, ) щодо забезпечення виконання договору №71.00.008035 від 08.01.2019р. на підставі банківської гарантії № 71.00.008035 від 08.01.2019р.

3. Стягувачем за даною ухвалою є: Товариство з обмеженою відповідальністю Рітеїл Юкрейн (65039, м. Одеса, вул. Транспортна, буд.5/1, ).

4. Боржником за даною ухвалою є: Акціонерне товариство АКБ Конкорд (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пл. Троїцька, буд. 2, ).

5. У відповідності до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 04.03.2019р. та згідно ч.9 ст.141, ч.2 ст.254, п.4 ч.1 ст.255 ГПК України підлягає оскарженню в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-Західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення. Згідно ч.8 ст.140 ГПК України оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

6. Згідно ч.1 ст.144 ГПК України ухвала підлягає негайному виконанню.

7. Ухвала може бути предявлена до примусового виконання у строки, визначені ст.12 Закону України „Про виконавче провадження.

8. Повну ухвалу складено 05.03.2019р.

Суддя Малярчук Ірина Анатоліївна