СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2019 р. Справа № 922/2510/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

від позивача ОСОБА_1 на підставі ордеру Серії ХВ №000443 від 29.08.2018р.;

від відповідача ОСОБА_2 на підставі довіреності від 18.02.2019р. №8; ОСОБА_3 на підставі довіреності від 17.01.2019р. №7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", м.Харків, (вх.№277 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 (суддя Сальнікова Г.І., ухвалене в м.Харків о 13:05год., дата складення повного тексту 27.12.2018р.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", м.Харків,

до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсними та скасування пункти 1, 2, 5, 6, 9, 10 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 р. №84-р/к у справі №2/01-14-17

ВСТАНОВИЛА:

11.09.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просило суд визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 5, 6, 9, 10 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі Рішення).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуване Рішення було прийнято відповідачем виключно на підставі фактичних обставин та висновків, які не підтверджують наявність в діях позивача антиконкурентного характеру. Зокрема, позивач наголошував на тому, що в оскаржуваному Рішенні відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах (позивач ТОВ "Спіка-Оил", ТОВ Толіман та ТОВ Енергія-3000) відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, та зі змісту Рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів рішення.

Крім того, позивач зазначав про те, що в Рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій та до того ж, з обставин справи не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, а сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій.

Отже, за відсутності достатніх доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, на думку позивача, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

Також, позивач звертав увагу суду на те, що спільне оформлення запитів та оформлення довідок на ці запити, не свідчить про розповсюдження обміну інформацією на суть конкурсних пропозицій, а сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Господарські правовідносини між позивачем, ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія-3000", також на думку позивача не можуть свідчити можливість взаємодії на етапі проведення торгів, оскільки господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може автоматично свідчити про скоординованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 в позові відмовлено повністю, з тих підстав, що обставини, встановлені Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні доводять узгодженість поведінки субєктів господарювання, при цьому, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у звязку з відповідними діями таких субєктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Отже, враховуючи встановлення факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що господарським судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не було в повному обсязі зясовано всі обставини, що мають суттєве значення для вирішення даної справи, які суд визнав встановленими, а здійснені судом висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до ухвалення рішення з порушеннями як норм матеріального так процесуального права, у звязку із чим, оскаржуване рішення суду є незаконним та необґрунтованим.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що місцевий господарський суд враховуючи всі обставини справи та норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" дійшов висновку, про узгоджену поведінку учасників торгів, в тому числі ТОВ "Спіка-Оил", що стало підставою для відмови у задоволенні позову. Проте, апелянт вважає, що використання шаблонного зразка при підготовці документів не може свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість на їх спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів; місцевим господарським судом не було надано оцінки тому, що докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) позивача або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції під час проведення торгів у справі відсутні, наявні лише припущення відповідача; сама лише схожість в оформленні конкурсних документів (пропозицій та супутніх документів), виділення жирним шрифтом одних і тих самих текстових елементів, виконання однаковим стилем, аналогічність документів за змістом та оформленням, ще не доводить існування між підприємствами домовленості про спотворення результатів торгів чи будь-які інші домовленості.

Апелянт звертає увагу на те, що "антиконкурентні узгоджені дії" можуть бути підставою для притягнення до відповідальності лише в тому разі, коли їх результатом стало спотворення результатів торгів та вважає, що оскільки конкурсні пропозиції, в тому числі ТОВ "Спіка-Оил" були різними, тому навіть у разі наявності ознак схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб'єктів господарювання, такі ознаки не є достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Крім того, господарським судом першої інстанції не було надано правової оцінки тому, що відповідачем не було доведено у встановлений законом спосіб факту узгодження позивачем та іншими учасниками торгів своєї поведінки в частині цінових пропозицій учасників торгів.

Щодо доводів відповідача про те, що позивач та інші учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах, що свідчить про співпрацю між субєктами господарювання, апелянт зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; це не є підтвердженням узгодженості дій; перебування позивача та інших учасників торгів у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

З огляду на вищевикладене, апелянт вважає, що висновок господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог є необґрунтованим й передчасним, оскільки в силу приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідною умовою для притягнення позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства є встановлення та доведення відповідачем факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, дії які стосуються результатів торгів, конкурсів, тендерів.

Апелянт наголошує, що учасники торгів не формували спільно конкурсні пропозиції на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах; їх дії не свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів; позивач в процесі підготовки та участі у торгах діяв самостійно та не узгоджував свої дії. Отже, кваліфікація дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статі 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб'єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, тендері. Таким чином, оскаржуване рішення адміністративної колегії на думку апелянт є незаконним і необґрунтованим.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18; встановлено відповідачу у справі строк до 15.02.2019р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на 27.02.2019р.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 27.02.2019р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін зявились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

02.08.2018р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №2/01-14-17, було прийнято Рішення №84-р/к від 02.08.2018р. (надалі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.2 а.с.29-37), яким визнано, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів, яка проводилась Комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини вищевказаного рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Пунктом 5 резолютивної частини Рішенням визнано, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: Бензин моторний А-92 2000 літрів; дизельне пальне 9070 літрів; оливи мастильні 400 літрів, яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00грн.

Також, пунктом 9 резолютивної частини Рішенням визнано, що позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) (далі - учасники) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: Бензин моторний А-92 7000 літрів; дизельне пальне 21574 літрів; оливи мастильні 800 літрів, яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00грн.

Статтею 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами субєктів господарювання, громадян, обєднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно частини 1 статті 5 вказаного Закону, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Крім того, статтею 7 даного Закону, визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2).

Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", вважаючи прийняте 02.08.2018р. рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №84-р/к у справі №2/01-14-17 незаконним та необґрунтованим звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним та скасування вказаного рішення Адміністративної колегії.

Так, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді матеріалів справи №03-06/12-17 про порушення учасниками торгів, в тому числі Товариством з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" законодавства про захист економічної конкуренції та прийняті оскаржуваного рішення від 28.08.2017р. №46-р/к, в ході дослідження та аналізу доказів було встановлено наступне:

- Фізична особа ОСОБА_4, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1 є одним із засновників учасників торгів, а саме:

- ТОВ "Спіка - Оил" частка у статутному фонді 70%;

- ТОВ "Толіман" частка у статутному фонді 100%;

- ТОВ "Енергія - 3000" частка у статутному фонді 61%.

Крім цього, ОСОБА_4 відповідно до листа Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області від 06.07.2018р. №16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834) протягом 2015 2017 років був керівником та головним бухгалтером ТОВ "Енергія-3000" (т.1 а.с.141).

Тобто, зазначена особа має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності учасників торгів та мала можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих субєктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3.

- згідно інформації, розміщеної на Веб-сайті usr.minjust.gov.ua, керівником ТОВ "Толіман" з 01.10.2013 є ОСОБА_5, який також є головним бухгалтером ТОВ "Толіман" та одним із засновників ТОВ "Спіка - Оил".

- Згідно інформації, наданої Головним управлінням пенсійного фонду України в Харківській області лист від 10.04.2018р. № 9438-04/20 (т.1 а.с.148-151), ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" протягом 2015 року та січня - березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, а саме:

- ОСОБА_6;

- ОСОБА_7.

Крім того, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області листом від 06.07.2018р. №16315/9/20-40-08-01-05 (т.1 а.с.147), протягом 2015 - 2017 років ОСОБА_7 значиться головним бухгалтером ТОВ "Спіка - Оил".

Отже, учасники торгів повязані між собою спільними працівниками та спільним засновником, оскільки наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливістю обміну інформацією між учасниками торгів під час участі у Ттргах № 1, торгах № 2, торгах № 3.

- учасники торгів мають рахунки в одному банку - ПАТ "ОСОБА_2 - Банк" .

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "ОСОБА_2 - Банк" листом від 02.03.2018р. №560БТ-26б/б (вх. від 19.03.2018р. №53кі) (т.2 а.с.26-2/8) встановлено, що за період з грудня 2014 року по травень 2016 року між учасниками торгів існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які зокрема, полягали в сплаті за оренду та реалізацію нафтопродуктів.

У звязку із вказаними вище обставинами, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про те, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність субєктів господарювання учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у субєктів, які повязані такими відносинами, певних прав та обовязків, крім того, такі відносини свідчать про те, що учасники торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

- ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Енергія - 3000" мають одне місцезнаходження, а саме: м. Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А, що підтверджується інформацією, розміщеною на Веб-сайті usr.minjust.gov.ua, а також листами ТОВ "Спіка - Оил" (позивача) від 14.09.2017р. за вих.№ 29 та ТОВ "Енергія - 3000" від 14.09.2017р. за вих.№27, наданими до Відділення на вимоги від 13.07.2017р. за №02-26/2-2134 та №02-26/2-2132 відповідно (т.1 а.с.111-120).

- ТОВ "Толіман" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-72, про що ТОВ "Толіман" повідомило Відділення листом від 12.09.2017р. №50 (від 14.09.2017р. №3047), при цьому, аналогічний номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Енергія - 3000" для участі у торгах № 1, торгах № 2 та торгах № 3 (т.1 а.с.100-107).

ТОВ "Спіка - Оил" (позивач у даній справі) використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-70, про що було повідомлено Відділення листом від 14.09.2017р. №29 (від 18.09.2017р. №3092), тоді, як зазначений номер телефону використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Толіман", що підтверджується листом ТОВ "Толіман" від 12.09.2017р. №50 (від 14.09.2017р. № 3047).

При цьому, номер телефону 057-754-68-70 зазначено у витягу з ЄДРПОУ Головним управлінням статистики у Харківській області, та у наданому ТОВ "Толіман" листі від 21.01.2014р. № 06/3-11/252. Той же номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Толіман" для участі у торгах № 3.

Вищевказані обставини також свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у торгах № 1, торгах № 2, торгах № 3, в той час, коли вони виступають конкурентами на зазначених торгах.

- Конкурсні пропозиції на торгах № 1 отримані замовником № 1 від учасників торгів в один день 31.03.2015р. з різницею у 5 хвилин, а саме: ТОВ "Спіка - Оил" о 8 годині 45 хвилин, ТОВ "Толіман" о 8 годині 50 хвилин, ТОВ "Енергія - 3000" о 8 годині 55 хвилин.

Отже, конкурсні пропозиції на торги № 1 надавались учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням було 12 днів.

- Під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на торги № 1, Відділенням встановлено, що ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне (т.1 а.с.173-174), ніж середньо ринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Спіка - Оил": А-92 - 23,50 грн.;

- ТОВ "Толіман": А-92 -24,00 грн.;

- ТОВ "Енергія - 3000": А-92 - 23,90 грн.

Тоді, як станом на момент проведення торгів № 1 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн.

При цьому, під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на торги № 2, встановлено, що ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у торгах № 2 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Толіман": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.;

- ТОВ "Енергія - 3000": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.

Тоді, як станом на момент проведення торгів № 2 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн., а дизельного пального 24,00 гривні.

У звязку із вказаними вище обставинами, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про те, що встановлення учасниками торгів у пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку, свідчить про їх погоджену поведінку під час участі у торгах № 1 та торгах № 2.

- Документи, що входять до складу пропозицій конкурсних торгів учасників торгів, які були надані для участі у торгах № 1 мають спільні помилки та особливості в оформленні.

Так, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" про наявність обладнання та матеріально - технічної бази мають однакове оформлення, найменування та кількість обладнання, крім того, зазначені довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містять однакову інформацію про кількість складських та офісних приміщень, а також складів ємності для пально-мастильних матеріалів (т.1 а.с.168-169).

На конвертах ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містяться зайві розділові знаки, а саме: після слів тел, вул, обл зайвий розділовий знак крапка (т.1 а.с.170-171).

При цьому, Додатком 1 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій Замовником № 1 встановлено шаблон Форма Цінова пропозиція (т.1 а.с.172).

Проте, таблиця, яка міститься в ціновій пропозиції учасників торгів відрізняється від наданого Замовником № 1 зразку, а саме: стовпчик з назвою (у Замовника) Найменування предмета закупівлі учасники торгів зазначили як Найменування товару.

Також, у реєстрі документів конкурсної пропозиції учасників торгів допущено однакову помилку, а саме: замість словосполучення цінова пропозиція зазначено ціна пропозиція.

- Документи у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" для участі у торгах №3 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо.

Так, схожість в оформленні конвертів з конкурсними пропозиціями учасників торгів:

- однаковий розмір шрифту;

- розміщення тексту на сторінці;

- інтервали між рядками.

З матеріалів справи також вбачається, схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів, а саме:

- словосполучення реєстр документів у всіх учасників торгів № 3 підкреслено та виділено жирним;

- перелік документів взято в рамку;

- у ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" ідентичне оформлення та перелік документів .

При цьому, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" про технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі відрізняються від наданого Замовником № 2 зразку (т.1 а.с.181-183):

- у назві довідки між словами технічні, якісні та кількісні відсутній розділовий знак кома;

- у таблиці назва стовпчику кількість написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери;

- назва стовпчика найменування продукції, як дано Замовником

№ 2, у учасників торгів зазначається як найменування товару;

Оформлення цінових пропозицій ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" однаково відрізняється від зразка, наданого Замовником № 2:

- замість словосполучення щодо участі у торгах шляхом запиту цінових пропозицій учасниками торгів зазначено у своїх пропозиціях щодо участі у процедурі запиту цінових пропозицій;

- у таблиці стовпчик кількість написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери.

- ОСОБА_3 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман", які ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" подавали у складі конкурсної пропозиції для участі у торгах № 1 та торгах № 3, видані на запит однієї особи, а саме: ОСОБА_8 (т.1 а.с.161-163), що свідчить, про те що під час підготовки документів між ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді або документи, які входили до складу пропозицій вказаних субєктів господарювання готувались одним із учасників торгів, а це, в свою чергу, є свідченням того, що учасники торгів були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

- ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" для участі у торгах № 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали статути, які засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області - ОСОБА_9, не зважаючи на те, що ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах міста Харкова .

Отже, у разі якщо ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" самостійно здійснювали господарську діяльність, тобто за умови дійсного змагання вказаних субєктів господарювання, зазначені учасники торгів мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення статутів), зокрема залежно від свого місця розташування (ТОВ "Спіка - Оил": 61089, м. Харків, Індустріальний район, просп. Фрунзе (перейменовано на просп. Індустріальний), 104, корпус А; ТОВ "Толіман" - 61066, м. Харків, Немишлянський район, вул. Велозаводська, 4).

Наведені вище обставини на думку Відділення свідчать, зокрема, про синхронність дій ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" під час здійснення господарської діяльності, що підтверджує обмін інформацією між ними, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Таким чином, Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про те, що внаслідок узгодженості поведінки учасників торгів право на укладення договору за результатами торгів № 1, торгів № 2 та торгів № 3 одним з учасників ТОВ "Спіка - Оил" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, та узгодивши свою поведінку та свої конкурсні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Замовником № 1 та Замовником № 2 торгів № 1, торгів № 2 та торгів № 3, порушивши право Замовника № 1 та Замовника № 2 на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України Про захист економічної конкуренції.

Судова колегія зазначає, що погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Вказані дії товариств - учасників торгів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Так, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 вказаного Закону).

Як було зазначено вище, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. (абзац 1 статті 1 та пункт 1, 5 статті 3 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що, крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно статті 5 Закону "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Матеріалами даної справи встановлено, що спірне рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 було прийнято, виходячи з того, що аналіз документації з конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку учасників торгів, у тому числі ТОВ "Спіка - Оил" при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

При прийнятті рішення, адміністративною колегією було встановлено, що зазначені учасники для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали стилістично та орфографічно однаково оформлені документи.

Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" розяснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16,17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення та доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Судова колегія зазначає, що саме узгоджена поведінка учасників торгів, в тому числі ТОВ "Спіка - Оил" не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки учасниками), а правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Негативним наслідком узгодження поведінки учасників торгів, в тому числі ТОВ "Спіка - Оил" є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оспорюваним рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 було правомірно встановлено, що узгоджені дії з боку учасників торгів, в тому числі ТОВ "Спіка - Оил" при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Таким чином, вказані дії учасників торгів, в тому числі ТОВ "Спіка - Оил" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що схожість в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і не може розцінюватися як антиконкурентні узгоджені дії, з урахуванням розяснень викладених у пунктів 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15, оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з зазначенням відповідних доказів в рішенні органу Антимонопольного комітету України.

Та до того ж, судова колегія зауважує, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником, натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення.

Отже, наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій, при цьому, обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 прийнято з дотриманням норм чинного законодавства та з врахуванням всіх обставин справи, є законним та обґрунтованим.

Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1 та 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (частини 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Апелянтом не спростовано належними і допустимими доказами висновки відділення адміністративної колегії стосовно протиправної узгодженої поведінки, під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, що мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Проте, апелянтом ані під час розгляду справи місцевим господарським судом ані під час апеляційного перегляду не було доведено наявності підстав для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов до правомірного та обґрунтованого висновку про те, що позивачем при підготовці пропозиції з конкурсних торгів було допущено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" наслідком якого є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Наведені у апеляційній скарзі доводи є ідентичними та тотожними тим, які були викладені в позовній заяві та водяться до формального посилання апелянта на порушення господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права та намагання позивача за вже наявними письмовими доказами та обставинами винесення нового рішення.

Така позиція апелянта, на думку судової колегії, суперечить принципу res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003р. у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004р. у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004р. у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009р. у справі "Христов проти України", від 03.04.2008р. у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17.

Проте, апелянтом в апеляційній скарзі не зазначено та необґрунтовано вагомих та непереборних обставин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2018р. у справі №922/2510/18 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 01 березня 2019р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя І.А. Шутенко