ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2019 р. Справа№ 910/11135/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Грека Б.М.

Верховця А.А.

за участю секретаря Корінної А.О.

та представників:

від позивача - Молчанов П.В. - керівник;

від відповідача - Антонова Г.І. - ордер КВ№389798 від 22.12.2018р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ТЕРАСА»

на рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р.

(повний текст складено 06.12.2018р.)

у справі №910/11135/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Приватної організації (далі - ПО) «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами»

до ТОВ «ТЕРАСА»

про виплату компенсації у сумі 223 774 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 позовні вимоги ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» задоволено повністю; стягнуто з ТОВ "ТЕРАСА" на користь ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» 223 774 грн. за порушення майнових прав та 3 356,61 грн. судового збору.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду першої інстанції, ТОВ «ТЕРАСА» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить суд скасувати рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» відмовити повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» просить залишити рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «ТЕРАСА» залишити без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ТЕРАСА» на рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 та призначено її до розгляду на 18.02.2019р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019р. на підставі ст. 216 ГПК України оголошено перерву до 04.03.2019р. та зобов'язано ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" забезпечити 04.03.2019р. у судовому засіданні відтворення звукозапису (відеозапису) піцерії «Іл Моліно» за допомогою технічного пристрою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2019р. апеляційну скаргу ТОВ «ТЕРАСА» на рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 прийнято до свого провадження колегією суддів в іншому складі суду та призначено до розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З 15.12.2017р. набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 03.10.2017р. № 2147-VIII (далі - ГПК України).

Відповідно до вимог ч.4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

До господарського суду м.Києва звернулась ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» з позовними вимогами в інтересах ПП "Світова Музика" до ТОВ «ТЕРАСА» про стягнення суми компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкт правового захисту (музичний твір ІНФОРМАЦІЯ_1).

ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - ПО «ОКУАСП») є організацією колективного управління, сферою діяльності якої є управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом про облік організації колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011р., виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (а.с. 18).

З матеріалів справи вбачається, що 01.01.2016р. між ТОВ "Олл Мьюзик Паблишинг" (ліцензіар) та ПП "Мировая Музыка" (ліцензіат) було укладено договір №01/2016-Л про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав (із Додатковими угодами до нього), за яким останній набув права на використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_7" на строк з 01.01.2016р. по 31.12.2018р. (а.с. 39-45).

ПО «ОКУАСП» на підставі укладеного із ПП "Світова Музика" (видавник) договору від 01.01.2016р. № АУ010116 (із Додатковими угодами до Договору, далі - Договір) про управління майновими авторськими правами та Декларації об'єктів авторського права (музичних творів) від 01.01.2017р. №36, здійснює управління майновими авторськими правами ПП "Світова Музика", зокрема, щодо музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_7" (а.с. 29-38).

Відповідно до п.п. 2.1 та 2.2 Договору видавник надає ПО «ОКУАСП» повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на всі твори, що належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення ПО «ОКУАСП» договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату.

ПО «ОКУАСП» відповідно до п. 2.4 Договору здійснює колективне управління на території України.

Згідно з п.п. 7.2 та 7.3 Договору ПО «ОКУАСП» має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу ПО «ОКУАСП», забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу ПО «ОКУАСП». У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює ПО «ОКУАСП», останній має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії, як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Цей договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2018р. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це (п. 10.1 Договору).

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління. Організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону; вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів.

За приписами статей 48 і 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Водночас суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Оскільки договір №01/2016-Л про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав (із Додатковими угодами до нього) було укладено ТОВ "Олл Мьюзик Паблишинг" (ліцензіар) з ПП "Мировая Музыка" (ліцензіат), а Організацією було укладено Договір про управління майновими авторськими правами укладеного від 01.01.2016р. № АУ010116 з ПП "Світова Музика" (видавник), то не вбачається за можливе встановити повноваження позивача на здійснення колективного управління майновими правами на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні "ОСОБА_7" на території України.

Згідно з ч. 1 ст. 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Згідно з ч. 2 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом (ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 421 Цивільного кодексу України суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно зі ст. 426 Цивільного кодексу України способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст. 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно з ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання, публічну демонстрацію та публічний показ.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 433 Цивільного кодексу України об'єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).

Згідно з ч. 1 т. 440 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Таким чином, право на використання музичного твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Місцевий суд не звернув уваги, що позивачем по справі є ПП «Світова музика» і про якого взагалі не згадав у резолютивній частині оскаржуваного рішення. Крім того, до позову не було додано перекладу на державну мову Договору №01/2016-Л від 01.01.2016р. з додатками і апеляційний суд не може встановити змісту названого договору (а.с. 39-46).

З наданих ПО «ОКУАСП» до матеріалів позовної заяви доказів: акту фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року (а.с. 48-50), CD (DVD) диску відеозвукозапису (а.с. 55) та фіскального чеку № 92223 від 25.07.2017 року (а.с. 51) не вбачається за можливе достовірно встановити факт використання Відповідачем об'єкту авторського права - музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_7».

Зміст акту фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року свідчить, що фіксація здійснювалась в період часу з 15 год. 58 хв. до 16 год. 15 хв. 25.07.2017 року та що вказаним актом зафіксований факт публічного виконання музичних творів із 5 (п'яти) найменувань, в тому числі музичного твору під № 2 «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_7» із приводу правомірності публічного виконання якого ПО «ОКУАСП» і звернулася з позовом до суду.

Із дослідженого судом відеозвукозапису з CD (DVD) диску вбачається:

00 хв. 00 сек. - 00 хв. 13 сек. початок запису розпочато та запис здійснюється в неконкретизованому місці неконкретизованого приміщення. При цьому неідентифікована на відеозвукозаписі особа надиктовує на запис (дослівно): «... 5 июля 2017 года, 15:58 фиксируется пиццерия «il Molino», г. Киев, пр-т. Оболонский, 1-Б, торговый центр «Dream Town». Фиксирует представитель ОКУАСП». Одночасно досліджуваний відеофайл відображає екран мобільного телефону;

- розпочинаючи з 00 хв. 14 сек. - 00 хв. 30 сек. відеофайл відображає переміщення особи, яка здійснює відеозвукозапис;

з 00 хв. 14 сек. - 01 хв. 05 сек. - відеофайл фіксує стіну та меблі неконкретизованого приміщення, в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

Одночасно досліджуваний відеофайл містить певні звуки, однак дій з ідентифікації наявних звуків, як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року музичних творів «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець «ОСОБА_8», «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_7», «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець «ОСОБА_9 «ІНФОРМАЦІЯ_4», виконавець «ОСОБА_10», «ІНФОРМАЦІЯ_5», виконавець «ОСОБА_11» за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

Окрім того, у вказаний проміжок часу досліджуваний відеофайл не відображає джерело походження звуків.

- з 01 хв. 06 сек. - 01 хв. 11 сек. відеофайл фіксує стіну неконкретизованого приміщення, в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

Також досліджуваний відеофайл відображає лист з написом «il Molino».

розпочинаючи з 01 хв. 12 сек. - 01 хв. 19 сек. із досліджуваного відеофайлу вбачається, що особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис фіксує на стіні неконкретизованого приміщення в якому перебуває чи-то обладнання, чи-то устаткування, чи-то пристрій. При цьому відеофайл містить певні звуки, однак жодних дій з ідентифікації наявних звуків, як визначені в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє; встановити подання та поширення із зафіксованого обладнання наявних на відеозвукозаписі звуків не можливо.

- з 01 хв. 20 сек. і до 02 хв. 20 сек. відеофайл фіксує стіну того неконкретизованого приміщення в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

У вказаний проміжок часу досліджуваний відеофайл також містить певні звуки, джерело походження та поширення яких не відоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків, як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- розпочинаючи з 02 хв. 21 сек. і до 02 хв. 30 сек. досліджуваний відеофайл не фіксує жодних звуків, які могли би бути ідентифіковані, як визначені в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичні твори.

- з 02 хв. 30 сек. і до 02 хв. 34 сек. досліджуваний відеофайл фіксує на стіні неконкретизованого приміщення, в якому перебуває особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис чи-то обладнання, чи-то устаткування, чи-то пристрою.

При цьому у вказаний проміжок часу з відеофайлу не прослідковується подання із зафіксованого обладнання, устаткування, пристрою будь-якої звукової хвилі, що продукує звуки.

- розпочинаючи з 02 хв. 35 сек. і до 02 хв. 45 сек. відеофайл фіксує стіну того неконкретизованого приміщення, в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

Одночасно досліджуваний відеофайл не містить жодних звуків, які могли би бути ідентифіковані, як визначені в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичні твори.

- з 02 хв. 46 сек. і до 06 хв. 45 сек. із досліджуваного відеофайлу вбачається, що особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис фіксує стіну того неконкретизованого приміщення, в якому перебуває.

При цьому відеофайл містить певні звуки, джерело походження та поширення яких невідоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- розпочинаючи з 06 хв. 46 сек. і до 06 хв. 51 сек. відеофайл не містить жодних звуків, які могли би бути ідентифіковані, як визначені в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичні твори.

- з 06 хв. 52 сек. - 08 хв. 51 сек. відеофайл фіксує стіну того неконкретизованого приміщення, в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

Одночасно досліджуваний відеофайл містить певні звуки, джерело походження та поширення яких не відоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків, як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець «ОСОБА_8», «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_7», «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець «ОСОБА_9 «ІНФОРМАЦІЯ_4», виконавець «ОСОБА_10», «ІНФОРМАЦІЯ_5», виконавець «ОСОБА_11» за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- розпочинаючи з 08 хв. 52 сек. і до 08 хв. 58 сек. з досліджуваного відеофайлу вбачається фіксація особою, яка здійснює прихований відеозвукозапис у неконкретизованому приміщенні фіскального чеку № 92223 від 25.07.2017 року.

При цьому відеофайл містить певні звуки, джерело походження та поширення яких не відоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків, як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- з 08 хв. 59 сек. - 14 хв. 27 сек. із досліджуваного відеофайлу вбачається, що особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис фіксує стіну того неконкретизованого приміщення, в якому перебуває.

При цьому відеофайл містить певні звуки, джерело походження та поширення яких невідоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- розпочинаючи з 14 хв. 28 сек. і до 14 хв. 38 сек. досліджуваний відеофайл не фіксує жодних звуків, які могли би бути ідентифіковані, як визначені в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичні твори;

- з 14 хв. 39 сек. і до 16 хв. 55 сек. відеофайл фіксує стіну того неконкретизованого приміщення, в якому особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис перебуває.

У вказаний цроміжок часу досліджуваний відеофайл також містить певні звуки, джерело походження та поширення яких не відоме. Жодних дій з ідентифікації наявних звуків, як заявлених в акті фіксації № 11/07/17 від 25.07.2017 року музичних творів за допомогою програм «Sound Hound», «Shazam» особа, яка здійснює прихований відеозвукозапис не вчиняє.

- з 16 хв. 56 сек. - 17 хв. 01 сек. відеозвукозапис закінчується. При цьому неідентифкована на відеозвукозаписі особа надиктовує запис (дослівно): «окончание фиксации».

У проміжках досліджуваного відеофайлу з 00 хв. 46 сек. - 00 хв. 47 сек., 01 хв. 34 сек. - 01 хв. 35 сек., 02 хв. 22 сек. - 02 хв. 24 сек., 03 хв. 10 сек. - 03 хв. 12 сек., 03 хв. 58 сек. - 04 хв. 00 сек., 04 хв. 46 сек. - 04 хв. 48 сек., 05 хв. 33 сек. - 05 хв. 35 сек., 06 хв. 21 сек. - 06 хв. 23 сек., 06 хв. 56 сек. - 06 хв. 57 сек., 07 хв. 10 сек. - 07 хв. 11 сек., 07 хв. 16 сек. - 07 хв. 19 сек., 07 хв. 58 сек. - 07 хв. 59 сек., 08 хв. 45 сек. - 08 хв. 47 сек., 09 хв. 34 сек. - 09 хв. 35 сек., 10 хв. 22 сек. - 10 хв. 23 сек., 11 хв. 10 сек. - 11 хв. 11 сек., 11 хв. 58 сек. - 11 хв. 59 сек., 12 хв. 46 сек. - 12 хв. 47 сек., 13 хв. 33 сек. - 13 хв. 34 сек., 14 хв. 22 сек. - 14 хв. 23 сек., 15 хв. 09 сек. - 15 хв. 10 сек., 15 хв. 57 сек. - 15 хв. 58 сек., 16 хв. 45 сек. - 16 хв. 46 сек. відеозвукозапис переривається.

За наслідками аналізу відеофайлу, який міститься на оптичному CD (DVD) диску наданому ПО «ОКУАСП» до позовної заяви не можливо дійти до висновків що: 1) відеозвукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» Чередніченком Є.І. 25.07.2017 року з 15 год. 58 хв. до 16 год. 15 хв. саме у приміщенні ресторану «іl Molino», яке знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, буд. 1-Б; 2) у проміжках відеозвукозапису з 15 хв. 58 сек. - 16 хв. 15 сек. саме у приміщенні ресторану «іl Molino», яке знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, буд. 1-Б звучать, відображені в Акті фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року музичні твори «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець «ОСОБА_8», «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець «ОСОБА_7», «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець «ОСОБА_9 «ІНФОРМАЦІЯ_4», виконавець «ОСОБА_10», «ІНФОРМАЦІЯ_5», виконавець «ОСОБА_11»; 3) про присутність у місці, де велась прихована відеозйомка, представника публічного закладу Відповідача, який, як вказано в Акті фіксації № 11/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 25.07.2017 року, відмовився надавати свої дані та підписувати Акт.

Не можливо дійти до висновків того, що відображені на відеозвукозаписі з 01 хв. 12 сек.- 01 хв. 19 сек., 02 хв. 30 сек. - 02 хв. 34 сек. обладнання, устаткування, пристрої станом на 25.07.2017 року знаходяться саме у приміщенні ресторану «іl Molino», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, буд. 1-Б.

Також досліджуваний відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску не відображає того, що Чередниченко Є.І. було здійснено замовлення морсу, у зв'язку з чим, не можливо достовірно встановити обставини перебування представника ПО «ОКУАСП» 25.07.2017р. у приміщенні ресторану «іl Molino» за адресою: м. Київ, пр-т. Оболонський, буд. 1-Б та здійснення ним фіксації використання Відповідачем музичних творів і здійснення замовлення за фіскальним чеком № 92223.

У п. 3, 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 року зазначається, що відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб'єктові відповідного права може наставати лише за одночасної наявності таких умов: 1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника); 2) шкоди, завданої суб'єктові права інтелектуальної власності; 3) причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача.

Місцевим судом вищевикладене враховано не було і необґрунтовано задоволено позовні вимоги.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга ТОВ «ТЕРАСА» підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню. В задоволенні позовних вимог ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» необхідно відмовити повністю з наведених вище мотивів, стягнувши з позивача понесені відповідачем судові витрати за подачу апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 240, 270, 275, 277, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «ТЕРАСА» задовольнити.

Рішення господарського суду м.Києва від 28.11.2018р. у справі №910/11135/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в позові про виплату компенсації у сумі 223 774 грн. з ТОВ «ТЕРАСА» відмовити повністю.

Стягнути з ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (м.Київ, вул. Є.Сверстюка, 23, оф. 916, ідентифікаційний код 37396151) на користь ТОВ «ТЕРАСА» (м.Київ, вул. Липська, 15, ідентифікаційний код 33058183) 5035,50 грн. понесених судових витрат.

Справу №910/11135/18 повернути до господарського суду м.Києва, який зобов'язати видати наказ.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 11.03.2019р.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді Б.М. Грек

А.А. Верховець