УХВАЛА

м. Київ

27.02.2019 р.Справа № 910/11790/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"БК Спецбудуправління"

до Публічного акціонерного товариства "Трест

Київпідземшляхбуд-2"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) Публічного акціонерного товариства "Трест

"Київміськбуд-3"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськюуд-1"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер"

4) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна

компанія "СБМУ"

про стягнення 7 912 627, 58 грн.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники учасників справи: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні судді господарського суду міста Києва Зеленіної Н.І. перебуває справа №910/11790/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" до Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-3", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрміськюуд-1", Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Девелопер" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" про стягнення 7 912 627,58 грн.

У судовому засіданні 27.02.2019 р. представником позивача подано заяву про відвід судді Зеленіної Н.І.

Вказана заява обґрунтована тим, що за наявності, на думку позивача, підстав для задоволення його клопотання від 26.02.2019 р. про повернення для доопрацювання висновку експертів від 17.10.2018 № 8613/18-71/21802/18-71 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинення провадження у справі, суддя відмовила у задоволенні вказаного клопотання.

Також, позивач вказує на наявність підстав вважати, що суддею Зеленіною Н.І. при розгляді справи, з метою затягування строків її розгляду, надаються переваги відповідачу, шляхом призначення у справі судових експертиз.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Згідно положень ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Суд, дослідивши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" від 27.02.2019 про відвід судді Зеленіної Н.І., дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу з огляду на наступне.

Фактично всі наведені мотиви відповідача зводяться до його незгоди з прийнятими судом процесуальними рішеннями та результатом розгляду суддею певних заяв і клопотань.

При цьому, клопотання позивача про повернення для доопрацювання висновку експертів від 17.10.2018 р. № 8613/18-71/21802/18-71 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинення провадження у справі, протокольною ухвалою від 27.02.2019 р. залишено судом без розгляду на підставі ст. ст. 118, 207 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, при призначенні судових експертиз у даній справі суд виходив, зокрема, з того, що у постанові Вищого господарського суду України у даній справі встановлено: "… суди відзначили, що відповідно до п. 2 договору цесії до позивача перейшло право вимагати від Публічного акціонерного товариства "Трест Київпідземшляхбуд-2" виконання зобов'язань зі сплати на користь цесіонарія 3.972.331,80 грн. основного боргу за виконані згідно з договором № 14 від 29.04.2010 роботи на об'єкті з будівництва житлового будинку, 3 % річних та інфляційних втрат.

При цьому суди не досліджували того, про які роботи йде мова, чи були вони фактично виконані Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" (чи будь-якою іншою особою), на кого покладено обов'язок їх оплати та на підставі яких конкретних положень договорів, чи настав строки їх оплати тощо. … Колегія суддів відзначає, що суди не встановили на підставі конкретних документів первинного обліку (із зазначенням їх реквізитів), внаслідок чого у відповідача виникла спірна заборгованість та, відповідно, не з'ясували її обґрунтованого розміру. Так, посилаючись у рішенні та постанові на наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3, суди разом з тим на підставі цих документів не встановили загальної вартості цих робіт, а зазначаючи про наявність у справі банківських виписок про оплату робіт, суди не встановили на їх підставі загальну суму фактично здійсненої оплати. Крім того колегія суддів зазначає, що саме лише підписання відповідачем акта звіряння взаєморозрахунків КМБ00000047 від 30.06.2013 не дає змоги встановити зазначені обставини. При цьому дослідження і аналіз цього акта мають бути здійснені з урахуванням того, договір на будівництво № 14, щодо обставин виконання якого складений цей акт, є тристороннім з визначенням конкретних зобов'язань кожної із сторін. …Однак суди чітко не встановили, на підставі чого у відповідача виникла заборгованість перед Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3", як і її розміру, в т.ч. з урахуванням положень ст. 838 ЦК України, згідно з якою підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином суди попередніх інстанцій в порушення ч. 1 ст. 43 ГПК України не встановили в судовому процесі всіх обставин справи всебічно, повно і об'єктивно в їх сукупності".

Відтак, дослідивши обставини справи, з урахуванням предмету і підстав позовних вимог та заперечень відповідача, вищевказаної позиції Вищого господарського суду України, викладеній у постанові від 24.04.2017 р. у даній справі, суд дійшов висновку про необхідність спеціальних знань та призначення у справі судової економічної експертизи, для забезпечення повного і всебічного розгляду даної справи, встановлення обставин виникнення заборгованості та її розміру на підставі первинних документів, станом на дату укладення між Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-3" (цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "СБМУ" (цесіонарій) договору відступлення права вимоги - 13.05.2016 р.

Суд зазначає, що апеляційних скарг у встановленому законом порядку на, зокрема, ухвалу від 28.03.2018 р. про призначення у справі судової експертизи, від позивача не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 198 Господарського процесуального кодексу України передбачено, зокрема, що головуючий відповідно до завдання господарського судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи. Головуючий вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку з дотриманням прав учасників судового процесу.

З огляду на вказане, суб'єктивна думка представника позивача щодо порядку ведення справи та розгляду певних заяв та клопотань, не може бути підставою для відводу судді.

Таким чином, суд визнає заяву про відвід судді Зеленіної Н.І. необґрунтованою.

Частиною 3 ст. 39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи обставини даної справи, суд не вважає доцільним зупиняти провадження у даній справі.

Керуючись ст. ст. 35, 39 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва -

У Х В А Л И В:

1. Визнати відвід Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Спецбудуправління" від 27.02.2019 р. судді Зеленіної Н.І. необґрунтованим.

2. Передати матеріали справи № 910/11790/16 уповноваженій особі для вирішення питання щодо визначення складу суду для розгляду заяви про відвід судді Зеленіної Н.І.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 27.02.2019 р.

Суддя Н.І. Зеленіна