АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/4011/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Будішевської Л.О. , Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання: Безпалюк А.В.

за участю представників учасників справи:

Арбітражний керуючий - Козирицький А.С.

від ПАТ "МТБ БАНК" - Денисенко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича та Акціонерного товариства "УкрСиббанк"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.12.2018

у справі №916/4011/15

за заявою боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Берег-Груп"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.10.2015 порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Берег-Груп" (далі- ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП") та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Одеської області від 11.01.2016 визнано банкрутом ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП", відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Пояркова В.О., тощо.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.07.2016 затверджено реєстр вимог кредиторів ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" з вказівкою розміру та черговості їх задоволення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2017, за клопотанням ліквідатора банкрута Пояркова В.О., призначено членів ліквідаційної комісії банкрута у складі голови - ліквідатора банкрута та членів - ПАТ «Укрсиббанк», ПАТ «Марфін Банк».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2017 за клопотанням ліквідатора банкрута Пояркова В.О визнано організатора аукціону Одеську філію ТОВ «Центр з реалізації проблемних активів» учасником провадження у справі.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.04.2017 скасовано ухвалу Господарського суду Одеської області від 09.03.2017, скаргу ПАТ "УкрСиббанк" на дії (бездіяльність) ліквідатора ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" Пояркова В.О. задоволено, усунено від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Пояркова В.О., призначено ліквідатором ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Козирицького А.С.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.08.2017 продовжено строк ліквідаційної процедури банкрута на шість місяців до 14.02.2018.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.02.2018 провадження у справі №916/4011/15 про банкрутство ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" зупинено до перегляду Одеським апеляційним господарським судом апеляційної скарги ПАТ „Укрсиббанк" на постанову господарського суду Одеської області від 11.01.2016.

07.02.2018 ПАТ „МАРФІН БАНК" звернулося до господарського суду Одеської області зі скаргою на дії ліквідатора ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Козирицького А.С., з доповненнями від 28.11.2018, в якій просило усунути ліквідатора арбітражного керуючого Козирицького А.С. від виконанням ним своїх обов'язків у зв'язку з невиконанням та неналежним виконанням обов'язків, покладених на ліквідатора, та призначити нового ліквідатора.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 задоволено скаргу ПАТ «МТБ БАНК» на дії ліквідатора ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Козирицького А.С., визнано неналежним виконання обов'язків, покладених на ліквідатора ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Козирицького А.С., відсторонено арбітражного керуючого Козирицького А.С. від виконання обов'язків ліквідатора ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП".

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції зазначив, що строк ліквідаційної процедури встановлений Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та продовжений судом закінчився 14.02.2018, відповідно проведення ліквідатором банкрута ліквідаційних заходів, продаж майна банкрута поза межами вказаного строку є порушенням вимог встановлених у ч.1 ст. 37, ч.1, 2 ст. 41, ч.6 ст.45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Крім того, за твердженням місцевого господарського суду, ліквідатором проведені торги за договором із Південно-Західною універсальною товарною біржею, яка не була визнана судом учасником справи, тобто судом не було досліджено правомірності проведеного конкурсу з визначення організатора аукціону, та не було перевірено правильність його обрання. Тому, на думку Господарського суду Одеської області, у ліквідатора були відсутні правові підстави для проведення процедури реалізації майна банкрута. При цьому, за твердженням суду першої інстанції, є чинною ухвала господарського суду Одеської області від 20.03.2017, якою за клопотанням ліквідатора банкрута Пояркова В.О визнано організатора аукціону Одеську філію ТОВ «Центр з реалізації проблемних активів» учасником провадження у справі.

Також судом першої інстанції констатовано і наявність порушень в частині виявлення та збереження ліквідатором заставного майна ПАТ «МТБ Банк», про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" не є засновником ТОВ „БЕРЕГ-ТРЕЙД". Також, на думку місцевого господарського суду, порушенням положень ч.2 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є і відсутність відомостей щодо вжиття заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості (по орендній платі), позови ліквідатором подані тільки щодо розірвання договорів оренди та виселення.

Отже, за висновком суду першої інстанції, ліквідатором банкрута Козирицьким А.С., якого призначено судом 24.04.2017, тобто на протязі 1 року та 7 місяців, після спливу ліквідаційної процедури, яка була продовжено судом до 14.02.2018, тобто на протязі 9 місяців, було здійснено продаж майна банкрута, із організацією, яку суд не визнавав учасником справи.

Щодо отримання ліквідатором документів та з'ясування причини вибуття корпоративних прав банкрута в інших товариствах із його володіння, копії яких які подані до суду 30.11.2018, судом першої інстанції відзначено, що ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Козирицьким А.С. докази, які додані до клопотань, подані в порушення вимог ст.ст. 76, 77, 91 ГПК України та п. 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації, затверджених наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 №55, що унеможливлює перевірку обставин, на які він посилається та не можуть бути прийняті у відповідності до ч. 2 ст. 77 ГПК України.

Також судом першої інстанції відзначено, що за повідомленням ліквідатора, ним встановлено причини вибуття частки банкрута з 9 підприємств у період з 09.04.2015 по 13.10.2017. Проте, посилаючись на приписи ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», ст. 53, 54 Закону України "Про господарські товариства", ст. 148 ЦК України місцевий господарський суд відмітив, що станом на 28.11.2018, після спливу строку ліквідаційної процедури та через 1,6 років після призначення, ліквідатор банкрута запитує інформацію та документи щодо корпоративних прав банкрута, відповідно до вимог закону вчасно не направляє заяви про вихід з товариства та скликання збори учасників, з питанням про вихід з товариства та першочергове право інших учасників на придбання частки ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП", повідомляє, що ним з'ясовано причини вибуття корпоративних прав банкрута на підставі документів, отриманих 30.11.2018 з 9 підприємств у період з 09.04.2015 по 13.10.2017 Таким чином, за твердженням суду першої інстанції, у період дії повноважень ліквідатора, банкрута позбавляють його корпоративних прав, доказів проведення дій щодо повернення їх ліквідатором не надано, що доводить факт невиконання обов'язків щодо збереження майна банкрута, аналізу фінансового становища банкрута, вжиття заходів щодо пошуку, виявлення повернення майна банкрута та має наслідком порушення прав кредиторів.

Судом першої інстанції також відзначено і про відсутність погодження від ПАТ „МАРФІН БАНК" на реалізацію в процедурі банкрутства ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" заставного майна боржника у складі цілісного майнового комплексу за початковою вартістю згідно сукупності визнаних судом вимог кредиторів. Запропонований ліквідатором порядок передбачає лише продаж майна банкрута у вигляді цілісного майнового комплексу, а у зверненні від 18.01.2018 взагалі не визначено майно, продаж якого погоджується, склад застави, початкову ціну його продажу, вартість майна, можливість зниження початкової вартості, умови майбутнього договору купівлі-продажу та інші необхідні умови, визначені Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що є порушенням вимог ч.4 ст. 42 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що ліквідатор ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" Козирицький А.С. не належним чином виконував свої обов'язки, у зв'язку з чим підлягає усуненню від виконання повноважень ліквідатора ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП".

Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся арбітражний керуючий Козирицький А.С. з апеляційною скаргою в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області у справі №916/4011/15 від 03.12.2018 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги ПАТ «МТБ БАНК» на дії ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького A.C. у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Так апелянт зазначає, що є необґрунтованими висновки суду першої інстанції з приводу того, що проведення ліквідатором банкрута ліквідаційних заходів, продаж майна банкрута поза межами вказаного строку є порушенням вимог Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", оскільки законом не передбачено заборони здійснення повноважень ліквідатора чи будь-які обмеження в їх здійсненні поза межами 12 місячного строку, закон не покладає на ліквідатора певний обов'язок негайного здійснення продажу активів банкрута, так як і не передбачає припинення провадження у справі про банкрутство. Крім того, Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не містить жодного процесуального наслідку спливу строку процедури ліквідації, а відтак процесуальні наслідки не наступають. На думку апелянта, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 37, ч. З ст. 40, ч. 1,2 ст. 46 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", судова процедура триває до повного завершення процедури ліквідації та продажу усього майна боржника, затвердження ліквідаційного балансу і звіту ліквідатора, внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про його припинення.

Також апелянт зазначає, що посилаючись на порушення приписів ч.6 ст. 45 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" судом першої інстанції не було встановлено факту щодо наявності будь-якого рішення комітету кредиторів, чи зборів кредиторів, щодо застосування наслідків передбачених даною статтею.

Не погоджується апелянт й з твердженням суду першої інстанції з приводу наявності, на момент продажу майна боржника, нерозглянутої скарги на дії ліквідатора. Так скаржник відзначає, що Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не встановлено будь яких обмежень ліквідатору, щодо вчинення ним визначених повноважень, після подання скарги на його дії. До того ж, як відзначає апелянт, комітетом кредиторів банкрута неодноразово визнавалась робота ліквідатора задовільною, що підтверджується наявними протоколами засідання комітету кредиторів.

Крім того апелянт відзначає, що комітетом кредиторів було вирішено погодити сформовану ліквідаційну масу та затвердити її, зобов'язати ліквідатора розпочати продаж майна банкрута ТОВ «Берег-Груп» відповідно до затвердженої ліквідаційної маси як цілісного майнового комплексу, та в подальшому окремими лотами, в разі не реалізації майна як ЦМК, ліквідатору здійснити дії щодо виявлення причин відчуження корпоративних прав, та в разі наявності підстав для оскарження здійснити такі дії та в подальшому, у разі повернення майна банкрута, здійснити його продаж.

Щодо тверджень суду першої інстанції про погодження з заставником кредитором умов продажу майна боржника у складі цілісного майнового комплексу та відсутності у ліквідатора правових підстав для проведення процедури реалізації майна банкрута через торгуючу організацію Південно-Західна універсальна товарна біржа, оскільки організатором аукціону визнано Одеську філію ТОВ «Центр з реалізації проблемних активів» апелянт зазначає наступне.

Так, за твердженням апелянта, надання згоди на продаж заставного майна забезпеченим кредитором не надає йому права обирати порядок та умови реалізації заставного майна, оскільки такий порядок та умови визначені законом. На зборах комітету кредиторів було затверджено порядок реалізації мана боржника, а також зобов'язано ліквідатора провести повторний конкурс на визначення організатора аукціону з продажу майна боржника. Вподальшому комітетом кредиторів погоджено проведений ліквідатором конкурс з визначення організатора аукціону з продажу майна боржника та кандидатуру організатора аукціону - Південно-Західну універсальну товарну біржу. При цьому, як відзначає скаржник, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачає обов'язкового залучення організатора аукціону в якості учасника у справі про банкрутство.

Щодо не проведення аукціону через Одеську філію ТОВ «Центр з реалізації проблемних активів» апелянт зазначає, що у разі якщо правочин ще не виконаний, він є таким, що не створює жодних юридичних наслідків. За таких обставин, Одеська філію ТОВ «Центр з реалізації проблемних активів» не приступила у встановлені строки до виконання своїх обов'язків по договору, а тому жодних юридичних наслідків не виникає, тому ліквідатором не порушено норми Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а проведено новий конкурс та визначено кандидатуру організатора аукціону Південно-Західну універсальну товарну біржу з якою укладено договір на організацію та проведення аукціону.

Скаржник також відзначає, що заставний кредитор не має права погоджувати будь-які умови продажу майна банкрута. В акті №1 про затвердження складу ліквідаційної маси від 30.03.2018 року, в якому було зазначено про виявлено майно, що є предметом забезпечення, що не включається до складу ліквідаційної маси і використовується виключно для задоволення вимог заставних кредиторів, не входили корпоративні права ТОВ «Берег-Трейд» що є предметом забезпечення ПАТ «МАРФІН БАНК», оскільки на комітеті кредиторів розглядалося питання щодо вибуття банкрута зі складу засновників. Тому, на думку апелянта, права ПАТ «МАРФІН БАНК» жодним чином не порушено, оскільки предмет застави на продаж не виставлявся. Окрім, того Закон України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не містить жодним вимог щодо направлення запитів чи листів заставному кредитору про надання згоди на продаж майна, тому думка суду не ґрунтується на нормах права, а тільки на своїх власних припущеннях.

З приводу тверджень суду першої інстанції про наявність порушень в частині виявлення та збереження ліквідатором заставного майна ПАТ «МТБ Банк» скаржник відзначає, що під час засідання комітету кредиторів було встановлено, що станом на 30.03.2018 р. ТОВ «Берег-Груп» вже не є засновником (учасником) ТОВ «БЕРЕГ-ТРЕЙД», що є предметом застави ПАТ «МТБ Банк». Також, ліквідатором було отримано інформацію від Юридичного департаменту Одеської міської ради, щодо надання статутних документів відносно підприємств, частка якої належить чи належала банкруту TОB «Берег-Груп» та з'ясовано причини вибуття корпоративних прав, зокрема, було встановлено, що на підставі протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БЕРЕГ-ТРЕЙД» від 02.06.2017 року було виключено ТОВ «Берег-Груп» зі складу засновників у зв'язку з несплатою статутного внеску.

Отже, за твердженням апелянта, частка в статутному капіталі ТОВ «Берег-Трейд» вибула поза волею ліквідатора ТОВ «Берег-Груп», в тому числі без згоди заставодержателя, ліквідатор ТОВ «Берег-Груп» не був стороною правочину на підставі якого вибула частка із статутного капіталу, а ліквідатор не несе відповідальності за дії третіх осіб. Таким чином, на думку апелянта, ліквідатор ТОВ «Берег-Груп» вчиняв відповідний порядок дій, який затверджений комітетом кредиторів, з'ясував про відповідні причини вибуття частки корпоративних прав, та в подальшому мав узгодити подальші дії на комітеті кредиторів щодо оскарження підстав за наявності. Окрім того, як стверджує апелянт, Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не встановлено строкові рамки вчинення ліквідатором дій, щодо повернення майна банкрута.

Вважає апелянт безпідставними й посилання суду першої інстанції на відсутність відомостей щодо вжиття заходів до стягнення дебіторської заборгованості. Так, за твердженням апелянта, він звернувся до кредиторів з проханням авансувати кошти на подання позовної заяви в тому числі на стягнення дебіторської заборгованості, проте, лише ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ «Укрсоцбанк» виявили бажання здійснити авансування витрат та лише на пред'явлення позову про виселення та припиненні договорів оренди, проте щодо стягнення заборгованості відмовили. Скаржник відзначає, що звертався до суду першої інстанції із позовом до Приватного підприємства "Фірма ЮНСС" про стягнення заборгованості та просив суд відстрочити сплату судового збору, проте, судом як судом першої інстанції, так й судами вищих інстанцій відмовлено арбітражному керуючому у задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору. Також апелянт зазначає, що дебіторська заборгованість була включена до ліквідаційної маси боржника та виставлено на продаж у вигляді цілісного майнового комплексу, однак, бажаючих прийняти участь в аукціоні не виявилось. Отже, апелянт вважає, що ним було вжито всіх можливих заходів щодо пред'явлення до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості. Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не містить обов'язку ліквідатора сплачувати власні кошти за подання позовних заяв про стягнення дебіторської заборгованості. Окрім того, як стверджує апелянт, кредитори особисто підтвердили факт не бажання авансувати витрати на подання даного позову про стягнення дебіторської заборгованості.

Не погоджується апелянт й з твердженням суду першої інстанції, що подані арбітражним керуючим клопотання від 30.11.2018 та від 01.12.2018 не відповідають процесуальним приписам, оскільки клопотання від 30.11.2018 було подано в електронній копії, посвідченій електронним цифровим підписом арбітражного керуючого Козирицького A.C., що прирівнюється до власноручного підпису відповідно до закону, а клопотання від 01.12.2018, разом з додатками до нього, було подано до суду у відповідності до п.19.2 Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) затверджених наказом Міністерства юстиції України 15.03.2013 р. №447/5, яким встановлено, що арбітражний керуючий може засвідчувати копії лише тих документів, що створюються ним, а також у випадках, передбачених в абзаці другому цього пункту. Так, за твердженням апелянта, додана до клопотання від 01.12.2018 документи були прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою. Крім того, апелянт відзначає, що він повідомив суд про наявність засвідчених видавником копій вказаних додатків що додані до клопотання від 01.12.2018 року, які можливо було оглянути у судовому засіданні.

Апелянт також відзначає, що за твердженням суду першої інстанції, арбітражний керуючий Козирицький A.C. вчасно не направив заяви про вихід з товариства та скликання збори учасників, з питанням про вихід з товариства та першочергове право інших учасників на придбання частки ТОВ «БЕРЕГ- ГРУП», а також вказав на відсутність доказів проведення дій щодо повернення корпоративних прав.

Проте, за твердженням апелянта, судом не обґрунтовано які саме наявні строки для здійснення дій щодо виходу з товариств, а також не обґрунтував правомірності застосування переважного права на купівлю частки і не надав доказам щодо вжиття заходів щодо виявлення підстав вибуття частки з метою їх оскарження.

Так, апелянт відзначає, що ним було здійснено запити до товариств засновником (учасником) яких є боржник, однак не отримано відповіді, у зв'язку із чим арбітражний керуючий звернувся із клопотанням про витребування доказів по справі, однак ухвалою господарського суду Одеської області від 04.09.2017 року у задоволенні клопотання судом було відмовлено. Також, за твердженням апелянта, він звертався до Головного управління регіональної статистики з проханням надати документально підтверджену інформацію щодо ряду підприємств, проте, управління повідомило, що оригіналів звітності дані товариства не подавали та можливості надати копії зазначених документів не вбачається законодавчих підстав, у зв'язку із не врегулюванням на законодавчому рівні даних питань. Вподальшому, як стверджує апелянт, він звернувся до Юридичного департаменту Одеської міської ради з проханням надати документально підтверджену інформацію. Листом Управління державної реєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради повідомило, про можливість надання інформації у разі пред'явлення документа підтверджуючого повноваження діяти від імені товариства щодо якого запитується інформація, та проведення відповідної оплати за отримання документів, однак ліквідатор ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» не є засновником даних підприємств, і на разі у нього відсутні можливості отримати довіреність чи інший документ від товариств на представництво, з метою отримання інформації, що є перешкодою в отриманні запитуваної інформації. Тому, ліквідатор звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів по справі, однак ухвалою господарського суду Одеської області від 04.09.2017 року у задоволенні клопотання судом було відмовлено.

Скаржник також наголошує, що під час засідання комітету кредиторів встановлено, що ряд корпоративних прав вибули поза волею ліквідатора ТОВ «Берег-Груп», підстави яких по даний час не відомі, тому з урахуванням приписів ст. 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» можуть бути відповідно визнані недійсними або спростовані господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного, керуючого або конкурсного кредитора. Отже, як стверджує апелянт, комітетом кредиторів було прийнято рішення про здійснення продажу часток корпоративних прав, та в подальшому здійснити їх виділ.

За твердженням апелянта, в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» зазначається, що ліквідатор має право, хоча й не зобов'язаний, здійснювати безпосередній продаж таких активів (корпоративних прав). Отже, на думку апелянта, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлює право продажу частки в статутному капіталі, і не містить жодних вимог щодо переважного права на покупку частки іншим учасником, окрім того переважне право не застосовується у випадку продажу майна на аукціоні. З огляду на викладене, апелянт вважає, що ним належним чином було здійснено ряд дій щодо отримання інформації щодо частки корпоративних прав, та здійснювалися дії щодо реалізації корпоративних прав.

Зазначає апелянт й про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме прийняття до розгляду доповнення від 26.11.2018 року до скарги на дії ліквідатора ТОВ «Берег-Груп» від ПАТ «МТБ Банк», без виконання вимог ч.5 ст. 46 ГПК України, що в свою чергу свідчить про порушення принципу змагальності та диспозитивності.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №916/4011/15 за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича та призначено справу до розгляду на 06.02.2019.

08.01.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укрсиббанк» в якій апелянт просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області у справі №916/4011/15 від 03.12.2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги ПАТ «МТБ БАНК» на дії ліквідатора ТОВ «БЕРЕГ-ГРУП» арбітражного керуючого Козирицького A.C. у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права з наступних підстав.

Так АТ «Укрсиббанк» зазначає, що в обґрунтування оскаржуваної ухвали суд посилається на те, що оскільки строк ліквідаційної процедури завершився 14.02.2018, продаж майна банкрута поза межами встановленого судом строку ліквідаційної процедури є порушенням вимог ч. 1 ст. 37, ч. 1, 2 ст. 41, ч. 6 ст. 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Однак, як відзначає апелянт, жодна з наведених судом норм не містить заборони на продаж майна поза межами строку ліквідаційної процедури.

На думку апелянта, передбачена ч. 6 ст. 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» процедура передачі ліквідатором нереалізованих активів боржника в управління третій особі, на яку посилається суд, передбачає погодження з комітетом кредиторів, однак судом не прийнято до уваги той факт, що комітет кредиторів не погоджував передачу активів боржника в управління третім особам.

Скаржник також відзначає, що суд посилається на проведення ліквідатором торгів за договором з організатором аукціону який не був визнаний судом учасником справи, проте, Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачено обов'язкове залучення організатора аукціону у якості учасника по справі. Залучення організатора аукціону до проведення такого аукціону або після проведення аукціону під час його оскарження також не врегульовано законом.

Також скаржник відзначає, що в оскаржуваній ухвалі суд посилається на відсутність погодження ПАТ «Марфін-Банк» реалізації заставного майна боржника у складі цілісного майнового комплексу за початковою вартістю згідно сукупності визнаних судом вимог кредиторів, однак, в матеріалах справи наявний протокол зборів комітету кредиторів від 15.12.2016 під час якого розглядалось питання порядку реалізації майна боржника саме у складі цілісного майнового комплексу за початковою вартістю згідно сукупності визнаних судом вимог кредиторів. Зазначений порядок реалізації був затверджений комітетом кредиторів, представник ПАТ «Марфін-Банк» приймав участь у голосуванні та не заперечував проти зазначеного рішення, однак судом зазначені обставини не перевірені.

Крім того, на думку апелянта, арбітражним керуючим вживались належні заходи щодо стягнення дебіторської заборгованості боржника.

За твердженням апелянта, у судовому засіданні від 28.11.2018 р., представником ПАТ «МТБ Банк» було подано до суду, а судом прийнято до розгляду доповнення до скарги на дії ліквідатора ТОВ «Берег-Груп» від 26.11.2018 р. згідно яких ПАТ «МТБ Банк» змінив підстави скарги. При цьому ПАТ «МТБ» не надав жодних доказів направлення учасникам по справі зазначених доповнень. Таким чином, на думку апелянта, суд прийняв вищезазначені доповнення з порушенням норм ст. 46 ГПК України. Можливість ознайомитись з повним текстом доповнень до скарги на дії ліквідатора ТОВ «Берег-Груп» від 26.11.2018 р. та доданих до них доказів, а також поданих арбітражним керуючим документів представнику АТ «УкрСиббанк» було надано лише 29 та 30.11.2018 р., а вже наступного робочого дня, 03.12.2018 р. судом було винесено оскаржувану ухвалу. При цьому, як стверджує апелянт, відмовляючи в задоволенні клопотання АТ «УкрСиббанк» про відкладення судового засідання 03.12.2018 р., суд позбавив учасників по справі можливості надати заперечення або пояснення щодо доповнень до скарги ПАТ «МТБ» чим порушив вимоги ст.ст. 167-168 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №916/4011/15 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрсиббанк" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 та об'єднано апеляційні скарги арбітражного керуючого Козирицького А.С. та Акціонерного товариства "Укрсиббанк" в одне апеляційне провадження.

04.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання арбітражного керуючого Козирицького А.С. в якому останній просить витребувати у Господарському суді Одеської області всі матеріали справи №916/4011/15.

Під час судового засідання від 06.02.2019 колегією суддів запропоновано арбітражному керуючому Козирицькому Андрію Сергійовичу визначитись щодо того, які саме томи справи необхідно дослідити суду апеляційної інстанції, з огляду на предмет оскарження на оголошено перерву у судовому засіданні до 20.02.2019.

06.02.2019 арбітражний керуючий Козирицький Андрій Сергійович ознайомився з наявними у суду апеляційної інстанції матеріалами оскарження ухвали.

У зв'язку із неотриманням від арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича пояснень з приводу того, які саме томи справи мають бути дослідженні судом апеляційної інстанції, колією суддів 19.02.2019 здійснено запит на справу №916/4011/15 до Господарського суду Одеської області.

20.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/4011/15.

Також, 20.02.2019 судом апеляційної інстанції отримано доповнення до клопотання від арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича в якому останній просить витребувати у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/4011/15, а томи 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 з метою дослідження та надання оцінки доказам, які наявні в даних матеріалах та стосуються предмету оскарження.

У судовому засіданні від 20.02.2018, з метою повного дослідження усіх обставин справи та забезпечення права учасників справи на участь у судовому засіданні, колегією суддів оголошено перерву у розгляді справи №916/4011/15 до 07.03.2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду, за клопотанням Акціонерного товариства "УкрСиббанк", доручено Господарському суду м. Києва забезпечити проведення судового засідання у справі №916/4011/15, розгляд якої призначено на 07 березня 2019 о 14:30 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду м. Києва.

07.03.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано пояснення від АТ "УкрСиббанк" в яких апелянт додатково зазначає, що подана ПАТ "МТБ БАНК" скарга на дії ліквідатора не відповідає вимогам ст. 162 ГПК України, оскільки не міститься доказів її направлення учасникам справи, а тому суд першої інстанції повинен був застосувати наслідки передбачені ст. 174 ГПК України та залишити скаргу без руху. Проте судом першої інстанції дані вимоги закону проігноровано, що призвело до того, що інші учасники справи були обмежені в наданні заперечень на подану скаргу на дії ліквідатора.

До того ж, як стверджує АТ "УкрСиббанк", заявником також були надані до суду доповнення до скарги на дії ліквідатора, в яких містилось більше фактів, які на його думку свідчать про порушення допущені ліквідатором, так які було взято судом першої інстанції до уваги при винесенні оскаржуваної ухвали, проте, як і при подання первинної скарги, доповнення не були направленні усім учасникам справи. До того ж, на думку апелянта, подання таких доповнень не узгоджується з приписами ч.9 ст. 80 ГПК України.

АТ "УкрСиббанк" також стверджує, що не отримував ухвалу суду апеляційної інстанції при призначення судового засідання у режимі відеоконференції, в свою чергу, апелянт не може бути присутнім у судовому засіданні, а тому, розгляд його апеляційної скарги та апеляційної скарги арбітражного керуючого Козирицького А.С., які АТ "УкрСиббанк" підтримує, може бути буз участі його представника.

Враховуючи законодавчо визначений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції у справах про банкрутство, а також те, що явка сторін судом не визнавалась обов'язковою, колегія суддів вважає, що нез'явлення у судове засідання представників учасників справи, у тому числі й АТ "УкрСиббанк", не перешкоджає розгляду справи по суті.

У судовому засіданні від 07.03.2019 арбітражний керуючий Козирицький А.С. підтримав вимоги за апеляційними скаргами та наполягав на їх задоволенні.

Представник ПАТ "МТБ БАНК" надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційними скаргами, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги скарги арбітражного керуючого Козирицького Андрія Сергійовича та Акціонерного товариства "УкрСиббанк" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч. 4 ст. 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) учасників ліквідаційної процедури та здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Статтею 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що ліквідатором є фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.

Ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується згідно з цим Законом позачергово за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута, або отриманого для цієї мети кредиту; заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню, на строк не менше п'яти років з дати визнання особи банкрутом; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному реєстратору в електронній формі через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства; у разі провадження банкрутом діяльності, пов'язаної з державною таємницею, вживає заходів з ліквідації режимно-секретного органу. Для цього за погодженням із Службою безпеки України визначає склад ліквідаційної комісії режимно-секретного органу, яка формується в установленому законодавством порядку; веде реєстр вимог кредиторів; подає в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", інформацію центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. Дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю). У разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 3 ст. 98 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі: 1) невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 6) наявності конфлікту інтересів. Суд протягом п'яти днів з дня, коли йому стало відомо про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), виносить ухвалу про його відсторонення від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство (ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

При цьому, усунення арбітражного керуючого (ліквідатора) - це право суду, яким він може скористатися у разі доведення порушення арбітражним керуючим балансу інтересів боржника та кредиторів, внаслідок невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків відповідно до вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №902/1189/13 та від 30.01.2019 у справі №910/20156/14.

Одночасно слід зауважити, що статус арбітражного керуючого характеризується не лише сукупністю прав та обов'язків останнього, а й ефективністю та невідворотністю інституту дисциплінарної відповідальності арбітражного керуючого за свої дії.

Судова колегія відзначає, що Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачена певна сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору в ході ліквідаційної процедури. Так, обов'язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів, щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).

Принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора полягає в тому, що кредитор повинен обґрунтовувати, що саме не вчинив ліквідатор і як це вплинуло на результат формування ліквідаційної маси. (Постанова ВС від 06.06.2018 у справі №904/4863/13).

Колегія суддів звертає увагу, що при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів. Крім того, дії арбітражного керуючого у цивільних правовідносинах мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою до інтересів інших учасників провадження у справі про банкрутство, виходячи з основоположних засад цивільного законодавства (пункт 6 ст. 3 Цивільного кодексу України).

20.12.2017 арбітражний керуючий Козирицький А.С. звернувся до суду першої інстанції з клопотанням в якому просив визнати організатора аукціону Південно-Західну універсальну товарну біржу учасником провадження у справі №916/4011/15 про банкрутство ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" (т.19, а.с. 132-134).

В обґрунтування заявленого клопотання арбітражним керуючим Козирицьким А.С. було зазначено, що наказом №5 від 14.08.2017 ним було затверджено Положення про порядок та умови проведення конкурсу з визначення організатора аукціону з продажу майна банкрута ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП", а також розміщено оголошення в всеукраїнській газеті «Роксолана максі» №48 (1131) від 29.11.2017 щодо проведення конкурсу для визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна боржника. На адресу ліквідатора надійшли дві заявки на участь в конкурсі, при цьому, кандидатура Південно-Західної універсальної товарної біржі відповідає вимогам закону та винагорода за її послуги є найнижчою.

Статтею 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що за загальним правилом продаж майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом, шляхом проведення торгів у формі аукціону. Замовником аукціону є ліквідатор, призначений господарським судом; організатором аукціону є визначена замовником фізична або юридична особа, що має ліцензію на проведення торгів і з якою замовник аукціону уклав договір на проведення аукціону. Організатором аукціону є визначена замовником фізична або юридична особа, з якою замовник аукціону уклав договір на проведення аукціону. Організатором аукціону не може бути заінтересована особа стосовно боржника, кредиторів та замовника аукціону.

Визначений положеннями Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (статей 44, 49 - 75) порядок продажу майна в провадженні у справі про банкрутство передбачає реалізацію майна банкрута в ліквідаційній процедурі шляхом проведення торгів у формі аукціону ліквідатором самостійно або із залученням організатора аукціону на конкурсній основі на підставі укладеного з ним договору про проведення аукціону.

Приписами ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлений порядок визначення організатора аукціону - за рішенням ліквідатора, що обирається на конкурсних засадах.

Системний аналіз положень ч. ч. 5, 6 ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", дає підстави дійти до висновку, що ліквідатор банкрута визначає організатора аукціону щодо продажу майна банкрута за конкурсом умови якого визначає саме ліквідатор, з урахуванням вимог до організатора аукціону, котрі передбачені положеннями ч. 6 ст. 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (висновок про застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 5009/2987/12).

Положеннями Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не передбачено погодження кандидатури торгуючої організації з комітетом кредиторів боржника чи заставним кредитором та обов'язкового затвердження кандидатури судом.

Відповідна позиція про відсутність обов'язку погодження кандидатури торгуючої організації з комітетом кредиторів боржника та обов'язкового затвердження кандидатури судом також викладена в постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №903/481/16.

Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" також не передбачає обов'язкового залучення організатора аукціону в якості учасника у справі про банкрутство (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №910/7266/14).

Колегія суддів враховує вказану правову позицію, проте має відзначити, що обставини справи, яка переглядається мають суттєві відмінності від обставин у справах в яких викладена вказана правова позиція Верховного Суду.

Так, 13.02.2017 р. ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Поярков В.О. звернувся до господарського суду Одеської області із клопотанням (т. 13 а.с. 92-94) та з уточненим клопотанням (т. 13 а.с. 125-126) про визнання організатора аукціону Одеську філію ТОВ „Центр з реалізації проблемних активів" учасником провадження у справі про банкрутство ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП".

В обґрунтування заявленого клопотання арбітражним керуючим було зазначено, що 08.12.2016р. ліквідатором ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражним керуючим Поярковим В.О. у газеті „Вечерняя Одеса" № 139-140 (10400-10401) (т. 13 а.с. 98) було надано оголошення стосовно проведення конкурсу на виявлення кандидатури організатора продажу майна ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП".

Рішенням №1 від 14.12.2016р. (т. 13 а.с. 95) ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Поярковим В.О. вирішено затвердити організатором аукціону з продаж майна боржника Товариство з обмеженою відповідальністю „БЕРЕГ-ГРУП" Одеську філію Товариства з обмеженою відповідальністю „Центр з реалізації проблемних активів"; укласти з організатором відповідний договір на проведення аукціону/електронних торгів. У рішенні зазначено, що згідно отриманих заяв на участь у конкурсі ліквідатором банкрута було встановлено: досвід проведення торгів/аукціонів/електронних торгів, наявність відповідних технічних засобів/програмного забезпечення, наявність філій, представництв, розмір винагороди за проведення торгів/електронних торгів (аукціонів).

30.12.2016 р. між ліквідатором ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" Поярковим В.О. та Одеською філією ТОВ „Центр з реалізації проблемних активів" був укладений договір № 01/12/16 про проведення аукціону (т. 13 а.с. 132-134), відповідно до п. 1.1. якого предметом цього договору є проведення аукціону (повторного аукціону, другого повторного аукціону) з продажу майна (активів) ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" у вигляді цілісного майнового комплексу, а також проведення аукціону (повторного аукціону, другого повторного аукціону) з продажу майна (активів) боржника частинами в порядку, визначеному Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", діючим законодавством України та цим договором.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2017 (т. 15, а.с. 129-133) клопотання ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Пояркова В.О. в частині визнання організатора аукціону - задоволено та визнано організатором аукціону Одеську філію Товариства з обмеженою відповідальністю „Центр з реалізації проблемних активів" учасником провадження у справі 916/4011/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю „БЕРЕГ-ГРУП".

Зазначена ухвала не скасована, інших рішень щодо визначення організатора аукціону судом не приймалось.

Комітетом кредиторів ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" (протокол №916/4011/18 від 04.08.2017 (т. 18, а.с. 96-100)) зобов'язано ліквідатора ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражного керуючого Козирицього А.С. провести повторний конкурс на визначення організатора аукціону з продажу майна боржника відповідно до затвердженого положення протоколом комітету кредиторів №6 від 15.12.2016 та після проведення повторного конкурсу та визначення організатора аукціону з продажу майна боржника та визначення переможця, зобов'язано ліквідатора подати до суду клопотання про визнання організатором аукціону відповідного переможця учасником провадження у справі про банкрутство ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП".

20.12.2017 арбітражний керуючий Козирицький А.С. звернувся до суду першої інстанції з клопотанням в якому просив визнати організатора аукціону Південно-Західну універсальну товарну біржу учасником провадження у справі №916/4011/15 про банкрутство ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" (т.19, а.с. 132-134).

Разом з цим, наявними матеріалами справи (т.26, а.с.1-165) підтверджується, що без ухвалення судом першої інстанції відповідного рішення щодо визнання організатора аукціону учасником справи, за клопотанням арбітражного керуючого Козирицького А.С., саме Південно-Західною універсальною товарною біржею було проведено аукціон з продажу майна боржника, тобто особою щодо якої рішення судом не приймалось.

Крім цього, станом на час звернення арбітражного керуючого Козирицького А.С. до суду першої інстанції із клопотанням про визнання організатора аукціону Південно-Західну універсальну товарну біржу учасником провадження у справі №916/4011/15 про банкрутство ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" (т.19, а.с. 132-134) на розгляді Господарського суду Одеської області перебувала скарга ПАТ "МТБ Банк" на дії ліквідатора (т.21, а.с. 135-136).

При цьому, в доводах вказаної скарги ПАТ "МТБ Банк" заперечувало стосовного клопотання арбітражного керуючого про визначення організатора учасником провадження у справі про банкрутство ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" та вказувало, що розміщення оголошення про проведення конкурсу у всеукраїнській газеті для жінок "Роксолана - МАХІ" (тираж 6000 примірників, виходить 1 раз на тиждень), надання 6 календарних днів для надання документації з урахуванням поштового обігу (з 29.11.2017р. - дата публікації і до 04.12.2017р. встановлений кінцевий термін для прийняття від кандидатур заяв та документів з метою визначення переможців у конкурсі для визначення кандидатури організатора аукціону) суттєво звужує можливі пропозиції від торгуючих організацій. На думку ПАТ "МТБ БАНК", вказане свідчить про надання переваги заздалегідь обраній компанії, обмеження можливої конкуренції та про формальне ставлення ліквідатора до виконання вимог закону, без досягнення мети проведення конкурсу на засадах визначених законом.

Також ПАТ "МТБ Банк" зауважено, що Південно-Західна універсальна товарна біржа не є учасником справи про банкрутство ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП", а ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2017 визнано організатором аукціону Одеську філію Товариства з обмеженою відповідальністю „Центр з реалізації проблемних активів" учасником провадження у справі 916/4011/15 про банкрутство ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП".

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що за наявності скарги на дії ліквідатора, яка в тому числі містила заперечення щодо визначення організатора аукціону з продажу майна боржника, вирішення питання про затвердження організатора аукціону належало до функцій місцевого господарського суду.

Так, до функцій господарського суду згідно ст. 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" належить в тому числі і вирішення питання про затвердження організатора аукціону лише за наявності спору, зокрема, за скаргою на дії ліквідатора щодо проведення відповідного конкурсу з обрання організатора аукціону та умов укладеного із ним договору (правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 25.09.2018 у справі №5010/1127/2012-Б-25/25 та постанові від 08.08.2018 у справі №911/739/15).

При цьому колегія суддів відзначає, що стверджуючи про те, що залучена до участі у справи Одеська філія Товариства з обмеженою відповідальністю „Центр з реалізації проблемних активів" не приступила до виконання своїх обов'язків за договором, арбітражним керуючим Козирицьким А.С. не надано суду жодних доказів на підтвердження звернення до товариства з приводу виконання своїх обов'язків за договором та організації проведення аукціону з продажу майна боржника.

Колегія суддів також відзначає, що в апеляційній скарзі арбітражний керуючий Козирицький А.С. посилається на те, що комітетом кредиторів зобов'язано арбітражного керуючого провести повторний конкурс на визначення організатора аукціону з продажу майна боржника та після проведення повторного конкурсу на визначення організатора аукціону з продажу майна боржника та визначення переможця, зобов'язано ліквідатора надати до суду клопотання про визнання організатором аукціону відповідного переможця учасником провадження у справі.

У відповідності до протоколу №04/08/17 засідання комітету кредиторів у справі №916/4011/18 від 04.08.2017 (т. 18, а.с. 96-100), комітетом кредиторів, серед іншого, вирішувалось питання щодо залучення торгуючої організації. При цьому, головою комітету кредиторів ПАТ «Укрсиббанк» було відзначено, що 01.12.2016 між ліквідатором ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" Поярковим В.О. та Одеською філією ТОВ „Центр з реалізації проблемних активів" був укладений договір № 01/12/16 про проведення аукціону, отже ліквідатору ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" арбітражному керуючому Козирицькому А.С. необхідно розірвати даний договір та провести повторний конкурс з визначення організатора аукціону з продажу майна боржника.

Крім того колегія суддів відзначає, що за умовами п.п. 8.1.-8.3. договору №01/12/16 про проведення аукціону, укладеного 30.12.2016 р. між ліквідатором ТОВ „БЕРЕГ-ГРУП" Поярковим В.О. та Одеською філією ТОВ „Центр з реалізації проблемних активів" цей договір вважається укладений та набирає чинності з моменту його підписання сторонами. Цей договір діє до моменту повного виконання сторонами своїх обов'язків. Результати виконання цього Договору оформлюються відповідним актом.

Пунктами 9.1. - 9.4. вищевказаного договору визначено, що дострокове розірвання Договору можливе, у разі відмови Виконавця від проведення аукціону відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Цей договір може бути розірваний достроково за згодою сторін. Цей договір підлягає розірванню у разі, якщо майно (активи) або частина майна (частина активів) Боржника не була продана на другому повторному аукціоні, з продажу майна (активів) Боржника частинами, або закінчення другого повторного аукціону, з продажу майна (активів) Боржника частинами, без визначення переможця, про що складається відповідний акт. Розірвання або дострокове розірвання цього Договору не припиняє зобов'язання Замовника, що стосується оплати винагороди Виконавця у випадках, що передбачені в п. 6.4. та п.6.5. цього Договору.

Разом з цим наявні матеріали справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження розірвання або дострокового розірвання даного договору.

Окрім того судова колегія відзначає, що арбітражним керуючим Козирицьким А.С. не надано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості проведення аукціону з продажу майна боржника Одеською філією ТОВ „Центр з реалізації проблемних активів".

Колегія суддів також відзначає, що арбітражним керуючим Козирицьким А.С. опубліковано оголошення про проведення конкурсу для визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна боржника.

Відповідне оголошення розміщено у газеті «Роксолана максі» номер 48 (1131) від 29.11.2017 (т.19, а.с. 140-143). При цьому в оголошенні визначено термін прийняття від кандидатур заяв та документів до 04.12.2017 включено. Тобто з моменту опублікування оголошення до кінцевого терміну прийняття заяв було визначено 6 календарних днів. При цьому колегія суддів відзначає, що 2 та 3 грудня 2017 року були вихідними, не робочими днями. Отже, фактично у осіб, які мали намір прийняти участь у конкурсі для визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна боржника було 3 робочих дні для подання пропозицій на участь в такому конкурсі. На думку колегії суддів, такий проміжок часу не є достатнім та не відповідає критерію розумності та не забезпечує принципу належної конкуренції при виборі торгуючої організації (постанова Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №926/767-б/15).

Також судова колегія зауважує, що у відповідності до інформації розміщеної на офіційному веб-сайті газети «Роксолана максі» у мережі інтернет (http://roxolana.com.ua) місцем знаходження редакції газети є м. Охтирка, Сумської області. При цьому, місцем знаходження боржника ТОВ "БЕРЕГ-ГРУП" є м. Одеса, Одеська область.

До того ж «Роксолана максі» є всеукраїнською газетою для жінок, отже має певну тематичну направленість, тираж якої складає 6000 примірників та виходить 1 раз на тиждень.

Вказані дії арбітражного керуючого, на переконання колегії суддів, свідчить про недобросовісну поведінку останнього та недотримання вимог розумності та справедливості, оскільки суттєво звужують коло осіб, які мають намір прийняти участь у конкурсі з приводу визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна боржника та час на таке звернення.

З огляду на що колегія суддів вважає, що скарга ПАТ "МТБ Банк" на дії ліквідатора, яка обґрунтована, зокрема, неналежним визначенням організатора аукціону з продажу майна боржника та продажем майна боржника організацією, яку не залучено до участі у справі, за наявності договору з іншою організацією, яку залучено до участі у справі, наявністю спору щодо визначення кандидатури організатора аукціону з продажу майна банкрута, є обґрунтованою.

Між тим колегія суддів погоджується із доводами апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з приводу інших доводів за скаргою ПАТ "МТБ Банк".

Судова колегія відзначає, що звертаючись із скаргою на дії ліквідатора ПАТ "МТБ БАНК" зазначило про неналежне виконання арбітражним керуючим Козирицьким А.С. своїх повноважень, а саме не проведення інвентаризації та оцінки майна боржника, не отримання згоди заставного кредитора ПАТ "МТБ БАНК" на реалізацію майна боржника, відмінність місця знаходження ліквідатора та боржника, що в свою чергу призводить до додаткових витрат арбітражного керуючого та затягування розгляду справи, неналежне визначення організатору аукціону з продажу майна боржника.

У доповненнях до скарги ПАТ "МТБ БАНК" зазначило також про безпідставне оскарження арбітражним керуючим процесуальних документів з значним пропуском строку на апеляційне та касаційне оскарження, втрату арбітражним керуючим Козирицьким А.С. заставного майна ПАТ "МТБ БАНК", не вжиття заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості, не вжиття заходів щодо виходу з товариств, засновником яких є боржник, відчуження активів боржника через торгуючу організацію, яка не є учасником справи, за наявності ухвали суду про залучення до участі у справі іншої торгуючої організації.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції було досліджено наявні матеріали справи, а також доводи викладені у скарзі на дії ліквідатора. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що арбітражним керуючим Козирицьким А.С. вчинялись ліквідаційні заходи, продаж майна банкрута поза межами строку ліквідаційної процедури, що є порушенням вимог встановлених у ч.1 ст. 37, ч.1, 2 ст. 41, ч.6 ст.45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". До того ж, на час вчинення таких дій, на розгляді суду знаходилась нерозглянута скарга на дії ліквідатора. Судом першої інстанції також відзначено про наявність порушень в частині виявлення та збереження ліквідатором заставного майна ПАТ "МТБ Банк", відсутність відомостей щодо вжиття заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості (по орендній платі).

Разом з цим колегія суддів надаючи оцінку діям арбітражного керуючого Козирицього А.С., з урахуванням доводів за скаргою ПАТ "МТБ Банк" та вищевказаних висновків суду першої інстанції, вважає, що наведені вище судом першої інстанції доводи, не узгоджується з законодавчими приписами, оскільки Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не передбачено заборону здійснення повноважень ліквідатора чи будь-яких обмежень в їх здійсненні поза межами визначено законом дванадцяти місячного строку ліквідаційної процедури, зокрема й щодо продажу майна боржника.

Крім того не можуть бути застосовані при розгляді у даній справі скарги на дії ліквідатора й приписи ч.6 ст.45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", оскільки зі змісту вказаних приписів вбачається, що ліквідатор може передати в управління визначеній господарським судом юридичній особі тільки непродані активи, тобто такі, які виставлялись на торги, але з тих чи інших причин не були реалізовані в процедурі ліквідації. Крім цього судова колегія відзначає, що наявні матеріали справи не містять доказів наявності рішення комітету кредиторів щодо застосування наслідків передбачених вказаними приписами.

Колегія суддів також відзначає, що в мотивах оскаржуваної ухвали, посилаючись на приписи ч.6 ст.45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" судом першої інстанції необґрунтовано необхідності застосування вказаних приписів.

Також не є обґрунтованими доводи як заявника так й суду першої інстанції з приводу вибуття із власності боржника корпоративних прав у ТОВ «Берег-Трейд», які перебували у заставі ПАТ "МТБ Банк", оскільки такі дії відбулись у наслідок несплати статутного внеску до товариства, у зв'язку із чим на підставі протоколу №02-06-17 загальних зборів учасників ТОВ «Берег-Трейд» від 02.06.2017 боржника було виключено зі складу засновників ТОВ «Берег-Трейд». При цьому, посилаючись за невжиття ліквідатором заходів щодо збереження заставного майна ПАТ "МТБ Банк", а ні заявник, а ні суд першої інстанції не зазначили які саме дії мав вчинити, та не вчинив, арбітражний керуючий задля збереження майна, яке перебувало в заставі ПАТ "МТБ Банк".

Судова колегія також відзначає, що з огляду на вибуття із володіння боржника корпоративних прав у ТОВ «Берег-Трейд», які перебували у заставі ПАТ "МТБ Банк", у ліквідатора, відповідно, не було підстав для звернення до ПАТ "МТБ Банк" з приводу надання згоду на продаж майна, яке перебувало у заставі ПАТ "МТБ Банк", але згодом вибуло із власності боржника.

Не обґрунтовано судом першої інстанції й в чому полягає порушення арбітражним керуючим ч.2 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а саме, місцевим господарським судом зазначено про відсутність відомостей щодо вжиття ліквідатором заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості (по орендній платі). Проте, у наявних матеріалах справи містяться докази на підтвердження звернення арбітражного керуючого Козирицього А.С. із позовом про стягнення з ПП «Фірма ЮНСС» заборгованості з орендної плати, а також ухвали судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій про повернення позову та скарг у зв'язку із несплатою судового збору. При цьому, колегія суддів зауважує, що арбітражний керуючим звертався до кредиторів, у тому числі й до ПАТ "МТБ Банк", з листами з приводу авансування витрат за подання позовів про стягнення дебіторської заборгованості, проте кредиторами відмовлено у авансування таких витрат. Крім того, дебіторська заборгованість (з орендної плати) була включена до переліку ліквідаційної маси боржника та в подальшому була виставлена на продаж.

Колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги додані ліквідатором до клопотань від 03.12.2018 №02-17/187 (т.28, а.с. 92-95) та від 03.12.2018 №02-17/189 (т.29, а.с. 1-4) документи з наступних підстав.

Так, у відповідності до приписів ст. 91 ГПК України учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом.

Статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронним документом є документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

У відповідності до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Згідно з ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Судова колегія відзначає, що клопотання, з додатками до нього, від 03.12.2018 №02-17/187 (т.28, а.с. 92-95) було надіслано арбітражним керуючим Козирицьким А.С. до суду першої інстанції засобами електронного зв'язку та містило електронний цифровий підпис останнього, що підтверджується, зокрема, відміткою на штампі вхідної кореспонденції Господарського суду Одеської області на вказаному клопотанні.

Клопотання від 03.12.2018 №02-17/189 (т.29, а.с. 1-4), з додатками до нього, містить позначку «пронумеровано, прошито, скріплено печаткою та підписом на 494 аркушах», а також підпис арбітражного керуючого Козирицього А.С. та печатку боржника (т. 31, а.с. 119 (зворотна сторона)).

За наведених обставин судова колегія вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано неможливість прийняття даних доказів при розгляді скарги ПАТ "МТБ Банк" на дії ліквідатора.

Колегія суддів також відзначає, що у наявних матеріалах справи (т.17, а.с. 73-100) містяться докази на підтвердження звернення арбітражного керуючого Козирицького А.С. до товариств, засновником яких є боржник, з листами від 23.05.2017 щодо виділення частки із статутного капіталу юридичної особи в яких арбітражний керуючий просив, зокрема, провести загальні збори учасників, на порядку денному яких вирішити питання про виділ частки боржника із статутного капіталу товариства.

Разом з цим колегія суддів надаючи оцінку діям арбітражного керуючого Козирицього А.С., з урахуванням доводів за скаргою ПАТ "МТБ Банк" та мотивів викладених у даній постанові, вважає, що такі порушення не призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржувана ухвала Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 підлягає залишенню без змін, з мотивів викладених у даній постанові.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.12.2018 р. у справі №916/4011/15 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.03.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Будішевська Л.В.

Суддя Лавриненко Л.В.