ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2019 р. Справа№ 911/1776/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Коротун О.М.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 14.02.2019

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділ-Івест»

на рішення Господарського суду Київської області від 02.11.2018 (повний текст складено 09.11.2018)

у справі №911/1776/18 (суддя Мальована Л.Я.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділ-Інвест»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про визнання недійсним рішення

1. Зміст позовних вимог та заперечень

1.1. У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Поділ-Інвест» (далі - ТОВ «Поділ-Інвест», позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (далі - ПрАТ «Київобленерго», відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Ірпінського РП, яке оформлене протоколом №053 від 01.08.2018.

1.2. Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказав, що відповідачем було неправомірно застосовано оперативно-господарські санкції у формі рішення, оформленого протоколом № 035 від 01.08.2018.

Позивач зазначив, що відповідно до акту пломбування, пломба № с 14174714, факт зриву якої було встановлено актом про порушення, у акті пломбування відсутня, а тому рішення комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, є недійсним та підлягає скасуванню.

1.3. Заперечуючи проти позову, відповідач у відзиві на позов зазначив, що згідно акту № 057804 про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб встановлених на ньому від 03.06.2014 зафіксовано факт передачі ТОВ «Поділ-Інвест» лічильника №00902674 та встановлення пломби № с 14174714.

1.4. Позивач заперечив проти відзиву на позов з тих підстав, що акт №057804 про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб, встановлених на ньому, від 03.06.2014 не підписувався уповноваженим представником споживача, а вказана в акті №057804 особа не перебувала на посаді інженера ТОВ «Поділ-Інвест» та згідно з штатним розписом від 01.12.2013 посада інженера в штатному розписі відсутня, тому акт з боку споживача підписано невідомою особою.

2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом

2.1. 03.08.2010 між ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПрАТ «Київобленерго» та ТОВ «Поділ-Інвест» було укладено договір про постачання електричної енергії №220030605, відповідно до умов якого постачальник електричної енергії зобов'язався постачати електричну енергію споживачу, а споживач зобов'язався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

2.2. Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006 (далі - методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільно внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

2.3. Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

2.4. На виконання умов договору 03.06.2014 сторонами договору було підписано акт №057804 про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб, встановлених на ньому. За вказаним актом передано на відповідальне зберігання лічильник № 00902674 та пломби, зокрема, № с 14174714.

03.06.2014 сторонами договору складено та підписано акт № 029871 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Крім того, 22.05.2017 сторонами було підписано акт №511073 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, зокрема, лічильника № 00902648.

2.5.Судом встановлено, що об'єкт позивача підключений до двох різних секцій в ТП №566, в кожній з яких встановлений лічильник.

Згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін №1 від 02.08.2010 визначено, що відповідальним за електроустановки у тому числі ТП №566 є ТОВ «Поділ-Інвест».

2.6. За результатами контрольного огляду засобів обліку електричної енергії яке проводилось 24.07.2018 працівниками ПрАТ «Київобленерго» було виявлено порушення, передбачене п.2.1.2 методики, яке полягало у вчиненні позивачем дій, які призвели до зриву пломби на доступі до облікових струмоведучих частин (ввідного рубильника трансформаторів струму) згідно з актом пломбування, а саме було встановлено факт зриву пломби № с 14174714, про що складено акт технічної перевірки збереження пломб вузла обліку (засобів обліку) №002435 від 24.07.2018 та акт про порушення № К037219 від 24.07.2018.

2.7. На підставі акту про порушення та фотоматеріалів 01.08.2018 комісією Ірпінського РП по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії було прийнято рішення про нарахування позивачу в період з 23.01.2018 по 24.07.2018 необлікованої електроенергії вартістю 104 325,73 грн, яке оформлено протоколом №035 від 01.08.2018.

3. Короткий зміст рішення місцевого суду

3.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 02.11.2018 у справі №911/1776/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3.2. Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами недійсність підпису на акті №057804 про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб встановлених на ньому від 03.06.2014 року, а підтверджується факт передачі на відповідне збереження споживачу ТОВ «Поділ-Інвест» лічильника №00902674 та встановлених пломб, зокрема, пломби № с 14174714

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Крім того, скаржник просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у даній справі.

4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що відповідно до акту №057804 від 03.06.2014, пломба № с 14174714 була передана позивачу на відповідальне збереження, оскільки, даний акт не був підписаний уповноваженою особою ТОВ «Поділ-Інвест». За доводами скаржника, вказана у акті №057804 від 03.06.2014 особа не перебувала на посаді інженера ТОВ «Поділ-Інвест», більш того згідно з штатним розписом від 01.12.2013, посада інженера в штатному розписі позивача відсутня.

4.3. Крім того, скаржник зазначив, що за умовами укладеного між сторонами договору, не передбачена відповідальність споживача за пошкодження та відсутність пломб на зовнішніх шафах приладів обліку (місце розташування пломби № с 14174714). При цьому, актом про порушення було встановлено, що всі пломби на засобі обліку №00902674, які були передані на зберігання позивачу в наявності та не були пошкоджені, а тому відсутні підстави вважати, що позивач неправомірно користувався електричною енергією.

Тобто, на думку позивача, відсутність пломби на доступі до дооблікових струмоведучих частин (ввідного рубильника трансформатору струму) не призвело до споживання позивачем не облікованої електроенергії, а тому, відсутні підстави для застосування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 035 від 01.08.2018.

Пломбування доступу до дооблікових струмоведучих частин, тобто, дверцята шафи, на переконання скаржника, не передбачено, ані правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року (далі- «ПРРЕЕ»), ані методикою.

5. Доводи учасників справи щодо апеляційної скарги

5.1. У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач проти задоволення скарги заперечив, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого суду від 02.11.2018 прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

5.2. Крім того, відповідач вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що пломбування доступу до дооблікових струмоведучих частин (на двері комірки №7 вводу №2) не передбачено нормативно правовими актами.

Відповідач, звернув увагу суду на те, що за приписами пункту 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії затвердженого постаново НКРЕКП від 1403.2018 №311 (далі - ККО) з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) за результатами повірки такі ЗВТ пломбують. ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуги комерційного обліку електричної енергії (далі - ППКО).

Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у них колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Під час пломбування ЗВТ на об'єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб'єкта, який встановлює пломбу, і суб'єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

5.3. У запереченнях на відзив на апеляційну скаргу позивач зазначає, що при проведенні перевірки - встановленні факту зриву пломби був відсутній представник позивача.

Представники відповідача провели технічний огляд трансформаторної підстанції №566, для чого розпломбували додатково шафу з лічильниками, і огляд трансформаторів струму, що знаходяться в шафі, опломбованій ззовні пломбою № с 141774714, після чого надали акт технічної перевірки та припис на заміну трансформаторів струму. Таким чином, перевіркою було заздалегідь передбачено зняття, серед інших, і вказаної пломби.

Позивач зазначає, що оскільки, представники відповідача також мали доступ до трансформаторної підстанції №566, не виключається можливість, що внаслідок безпосередніх дій самого відповідача щодо огляду трансформаторної підстанції №566 було пошкодження та зрив пломби № с 141774714.

Інші твердження, викладені у запереченнях на відзив, аналогічні за своїм змістом доводам, які зазначено в апеляційній скарзі.

6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом

6.1. 03.12.2018 позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду від 02.11.2018 у справі №911/1776/18.

6.2. Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2018 у справі №911/1776/18 визначено склад колегії суддів, головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у складі колегії суддів, головуючого судді - Смірнової Л.Г., суддів - Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю. поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 02.11.2018 у даній справі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, справу №911/1776/18 призначено до розгляду.

6.4. Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2019 у справі №911/1776/18 визначено новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Пономаренко Є.Ю., Коротун О.М.

6.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Поділ-Івест» на рішення Господарського суду Київської області від 02.11.2018 у справі №911/1776/18 до провадження вказаною колегією суддів.

6.6. 14.02.2019 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів у даній справі, а саме, роздруковані фотознімки та відеозаписи (CD-диск), зроблені позивачем після правопорушення, яке зафіксовано 24.07.2018 та з яких вбачається місце розташування пломб.

Крім того, 14.02.2019 скаржником подане клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з проведенням Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України електротехнічної експертизи на замовлення ТОВ «Поділ-Інвест» до закінчення експертизи та виготовлення у ній висновку експерта.

6.7. У судові засідання з'явилися представники позивача та відповідача.

6.8. Представник позивача надав суду пояснення по справі, в яких підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі на підставі доводів зазначених у ній, та просив скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити у повному обсязі. Вищезазначені клопотання про долучення додаткових доказів та про відкладення розгляду справи задовольнити.

6.9. Представник відповідача заперечив проти доводів викладених у апеляційній скарзі, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Щодо заявлених клопотань просив відмовити.

6.10. Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє клопотання скаржника про відкладення розгляду справи (у зв'язку з проведення на його замовленням експертизи), оскільки позивач не був позбавлений права замовити проведення вказаної експертизи під час розгляду справи у суді першої інстанції та надати суду відповідні висновки, проте не скористався наданим правом.

Крім того, як встановлено судом, позивач не звертався до відповідача про необхідність проведення електротехнічної експертизи та розпломбування шафи для доступу експерта для проведення такої експертизи.

При цьому, за приписами ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Згідно ч.1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Також, судова колегія звертає увагу, що у відповідності до приписів ч.1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

6.11. Щодо клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (роздрукованих фотознімків), колегія суддів зазначає, що надані докази залишаються в матеріалах справи, оскільки надійшли до суду через канцелярію, а оцінка таким доказам буде надана судом разом з усіма доказами, що міститься в матеріалах справи.

7. Джерела права й акти їх застосування

7.1 Господарський кодекс України

Згідно з ч. 1,2,7 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Частина 1 ст. 235 Господарського кодексу України передбачає, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

За приписами частини 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

7.2. Цивільний кодекс України

Згідно п.1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановленихстаттею 11 цього Кодексу.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

7.3 Постанова «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджена НКРЕ КП № 312 від 14.03.2018.

Пунктом 6 Постанови «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», затвердженої НКРЕ КП № 312 від 14.03.2018, до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб'єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо.

У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов'язками, пов'язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Пунктом 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Згідно п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії- затвердженої регулятором.

Згідно п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

У відповідності до п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

7.4. Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 4.05.2006.

Згідно п. 2.1 методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

7.5 Кодекс комерційного обліку електричної енергії затверджений постаново НКРЕКП від 1403.2018 №311.

Пунктом 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії передбачено, що з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) за результатами повірки такі ЗВТ пломбують. ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуги комерційного обліку електричної енергії (далі - ППКО).

Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у них колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Під час пломбування ЗВТ на об'єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб'єкта, який встановлює пломбу, і суб'єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

7.6. Господарський процесуальний кодекс України.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8. Позиція апеляційного суду

8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

8.2. Як вірно встановлено місцевим судом та вбачається з матеріалів справи, сторонами, 03.08.2010 між ЗАТ «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПрАТ «Київобленерго» та ТОВ «Поділ-Інвест» було укладено договір про постачання електричної енергії №220030605, відповідно до умов якого постачальник електричної енергії зобов'язався постачати електричну енергію споживачу, а споживач зобов'язався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

8.3. На переконання колегії суддів , відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами недійсність підпису на акті №057804 про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб встановлених на ньому від 03.06.2014 року.

Натомість, матеріалами справи, підтверджується факт передачі на відповідне збереження споживачу ТОВ «Поділ-Інвест» лічильника №00902674 та встановлених пломб, зокрема, пломби № с 14174714.

Колегія суддів, звертає увагу, що відповідальних осіб, зокрема з нагляду за електроустановкою ТП № 566, можливо призначати не тільки осіб пов'язаних з трудовими відносинами позивача, а і за довіреностями. Позивач зазначений факт не спростував. Підтвердження факту відсутності відносин іншого характеру (цивільно-правового, господарсько-правового) між позивачем та підписантом у спірному акті №057804 суду не надано.

Разом з тим, судом враховано, що ТП № 566 знаходиться на території ТОВ «Поділ-Інвест» і доступ до електроустановки (приладів обліку) позивача, які перебувають на відповідальному збереженні, обмежений, крім осіб уповноважених утримувати таке обладнання у належному стані.

8.4. Колегія суддів, відхиляє доводи скаржника, що за умовами укладеного між сторонами договором не передбачена відповідальність споживача за пошкодження та відсутність пломб на зовнішніх шафах приладів обліку і що таке пошкодження пломби вплинуло на споживання позивачем не облікованої електроенергії, виходячи з наступного.

Як зазначалось вище, за приписами пункту 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуги комерційного обліку електричної енергії. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у них колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Тобто, пломба № с 14174714, пошкодження (зрив) якої було зафіксовано актом № К037219 від 24.07.2018, правомірно знаходилась на доступі до дооблікових струмоведучих частин (на двері комірки №7 вводу №2) ТП № 566.

Щодо доводів позивача, що таке пошкодження пломби не вплинуло на споживання ним не облікованої електроенергії, колегія судів оцінює критично, оскільки за приписами пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії- затвердженої регулятором.

Згідно п. 2.1 методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

8.5. Колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що при проведенні перевірки - встановленні факту зриву пломби був відсутній представник позивача. Як зазначалось вище, ТП № 566 знаходиться на території ТОВ «Поділ-Інвест» і доступ до електроустановки (приладів обліку) позивача, які перебувають на відповідальному збереженні, обмежений, крім уповноважених осіб. Тобто, самим позивачем був наданий доступ працівникам відповідача для перевірки ТП № 566.

При цьому, акт про порушення №К037219 від 24.07.2018 підписаний представником позивача без зауважень.

8.6. Надані суду апеляційної інстанції фотознімки, як додаткові докази по справі, за якими позивач вважає, можна зробити висновки, що зрив пломби на зовнішніх шафах приладів обліку не може вплинути на споживання позивачем не облікованої електроенергії, колегія суддів оцінює критично, оскільки, з вказаних фотознімків не можна дійти висновку, що місце розташування зірваної пломби № с 14174714 знаходиться саме на трансформаторній підстанції №566 у ТОВ «Поділ-Інвест». Крім того, фотознімки, зроблені позивачем на власний розсуд та під кутом зйомки, який вигідний позивачу і не можуть бути об'єктивним.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що застосована оперативно-господарська санкція відповідачем до позивача за зрив пломби не ставиться в залежність від споживання позивачем не облікованої електроенергії, а підлягає застосуванню до останнього на підставі норм, передбачених чинним законодавством.

9. Висновки апеляційного суду

9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення місцевого суду згідно з ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Поділ-Івест» на рішення Господарського суду Київської області від 02.11.2018 у справі №911/1776/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 02.11.2018 у справі №911/1776/18 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Поділ-Івест».

4. Матеріали справи №911/1776/18 повернути до Господарського суду Київської області.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 06.03.2019

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Є.Ю. Пономаренко

О.М. Коротун