ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"22" лютого 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2390/18

Господарський суд Одеської області у складі: судді Оборотової О.Ю.

При секретарі судового засідання Воровіній Т.О.

За позовом: Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича

до Приватного акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго»

про скасування рішення комісії, -

За участю представників сторін:

Від позивача: Достоєвський Д.М., ордер № 340848, дата видачі: 26.10.2018р.

Від відповідача: Швидкий О.О., за довіреністю № 18 від 22.12.2018р.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Лященко Леонід Петрович звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», в якій просить суд скасувати рішення комісії Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії фізичній особі- підприємцю Лященко Л.П. в сумі 66 259, 38 грн., оформлене протоколом №51 від 17.10.2018р. з розгляду акту про порушення №8001743 від 03.10.2018р.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно- господарська санкція у вигляді рішення комісії відповідача, є не дії споживача щодо самого індикатора, а вчинення дії, що призвели до зміни показів приладу обліку. Відсутні будь-які докази, які б свідчили про зміну показів приладу обліку, зафіксованих, як до виявленого порушення так і після. Акт про пломбування та встановлення індикатору магнітного поля типу «Магнет» № М9681028 відсутній, сертіфікати на нього відсутні та не надавалися енергопостачальником, експертиза електролічильника та індикатора № М9681028 не проводилася, хоча позивач при розгляді акту на коміссії не був згоден з порушенням. На момент перевірки не було виявлено прибор, який впливав на роботу приладу обліку. Не доведене та не встановлено, що саме вчинив позивач, які його дії призвели до впливу магнітного поля на індикатори та чи допущено саме діями позивача порушення обліку енергії, а також чи змінилися при цьому показники лічильника. Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.02.2018 року не передбачено встановлення на лічильники індикатору магнітного поля типу «Магнет».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 31.10.2018р. прийнято позовну заяву Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича до розгляду та відкрито провадження у справі №916/2390/18, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження.

23.11.2018р. до господарського суду Одеської області від Приватного акціонерного товариства «Одесаобленерго» в особі Біляївського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечував з приводу задоволення позовних вимог у зв'язку з відсутністю правових підстав.

14.01.2019р. до господарського суду Одеської області від Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича надійшло клопотання про витребування доказів відповідно до якого заявник просив витребувати з АТ «Одесаобленерго» документи, що стосуються індикаторів магнітного впливу типу «МагнеТ» (індикатори впливу), їх сертифікації, власне самі індикатори впливу тощо.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.01.2019р. у задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича про витребування доказів - відмовлено.

11.02.2019р. оголошено перерву у судовому засіданні до 22.02.2019р.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

29.07.2016р. між АТ «Одесаобленерго» та ФОП Лященко Л.П. укладено Договір про постачання електричної енергії № 336 (далі - Договір).

Згідно умов Договору Акціонерне товариство «Одесаобленерго» продає електричну енергію ФОП Лященко Л.П. для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, а позивач оплачує відповідачеві вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов Договору сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., чинних до набрання у свою чергу чинності новими Правилами - 11.06.2018р.

У відповідності до умов п. 9.4 Договору, останній є чинним станом на сьогодні.

Згідно п. 2.3.5 Договору, Споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника електричної енергії до засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії. Право Постачальника на доступ до належних Споживачеві засобів обліку для проведення таких їх оглядів, перевірок, вимірювання потужності тощо, у свою чергу закріплено у п. 3.1.5 Договору. Також такі обов'язки Споживача щодо забезпечення безперешкодного доступу, зокрема щодо проведення технічних перевірок засобів комерційного обліку, електроустановок та електропроводки тощо, разом з правом на такий доступ до електроустановок Постачальника закріплено у Правилах (п.5.5.5. та п. 5.1.1, 5.2.1 відповідно).

Відповідно до п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору визначено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У відповідності до п. 2.3.4 Правил (3.3 ПКЕЕ, у старій редакції), відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

П.п. 5 п. 5.5.5 Правил визначено, що Споживач зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (п.10.2 ПКЕЕ у старій редакції). П.п. 8 п. 5.5.5 Правил зазначено, що Споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (П. 10.2.26 ПКЕЕ у старій редакції).

Пунктом 3.32 ПКЕЕ (чинних на момент встановлення, приладу обліку з пломбами, початку споживання електроенергії споживачем) передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

П.1.3. Методики визначає, що Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). Згідно п. 1.4. Методики, Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Електрична енергія постачається АТ «Одесаобленерго» на об'єкти позивача - господарські споруди за адресою: Одеська обл., м. Біляївка, вул. О.Головатого 136 Б. У відповідності до технічного паспорту №14171 від 12.07.2016р., облік спожитої електричної енергії здійснюється встановленим приладом обліку №0979341 (дозволена потужність 10 кВт, номінальний струм 20 А). Відповідно вказаного паспорту, встановлені на вимірювальному комплексі пломби зафіксовані у акті про пломбування №019929 від 12.07.2016р. Останнім, серед іншого, зафіксовано встановлення на приладі обліку індикаторів фіксації магнітного впливу типу «МагнеТ» №9681028 та №9681029. Вказаним актом прилад обліку, його ланцюги, пломбувальний матеріал та усі пломби передані Споживачеві на зберігання. Також останнього попереджено про персональну відповідальність за пошкодження приладу обліку, встановлених пломб, несанкціонований доступ до них, втручання в його роботу згідно ЗУ «Про електроенергетику». Технічний паспорт, акт про пломбування підписані Споживачем без зауважень. При цьому, встановлені індикатори сертифіковані, що підтверджується сертифікатом відповідності №ОДС-059-0043, виданого ДП «Одесастандартметрологія». Надання останнього Споживачем не вимагалось.

У відповідності до Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №7 до Договору), Позивач відповідальний зокрема за технічний стан і безпечну експлуатацію приладів обліку, електричних ліній які від них відходять до електричних мереж Відповідача.

03.10.2018р. уповноваженими представниками АТ «Одесаобленерго» проводилась технічна перевірка електроустановок ФОП Лященко Л.П., за адресою: Одеська обл., м. Біляївка, вул. О.Головатого 136 Б. Перевірка здійснювалась у присутності Споживача - Лященка Леоніда Петровича. У ході проведення перевірки було виявлено порушення позивачем Правил, а саме (мовою оригіналу) - «Индикатор магнитного поля типа «МагнеТ» №9681028 сработал (Фиксация индикатора влияния постоянного (переменного) магнитного или электрических полей. Индикатор был передан ранее на сохранность потребителю и указан в акте о пломбировании)». Порушення позивачем Правил зафіксовано актом №8001743 від 03.10.2018р., підписаного Споживачем без зауважень. Останнє свідчить про дійсність акту про порушення, а також відносно згоди щодо виявленого порушення Правил. До акту складено схему електропостачання й порушення, також підписаної Споживачем. Прилад обліку Споживача, разом зі встановленими пломбами, індикаторами було демонтовано, та встановлено натомість новий прилад обліку №0540169 разом з новими пломбами, індикаторами. Зазначене підтверджується актом технічної перевірки №4065211 від 03.10.2018р. та актом про пломбування №3042789 від 03.10.2018р. Останнім в свою чергу додатково підтверджується демонтаж встановлених раніше індикаторів № 9681028 (який спрацював) та №9681029, а також те, що демонтовані прилад обліку, пломби, індикатори були запаковані до сейф-пакету UA00112307, разом з цілим індикатором №12141062 - як зразку, для можливого порівняння на комісії з розгляду актів про порушення у випадку такої необхідності (відповідна відмітка також міститься й у акті про порушення Правил). Зазначені акти складені у присутності Споживача, підписані останнім без зауважень, що свідчить про згоду обставинами та фактами, які вони засвідчують. Додатково, під час проведення технічної перевірки було здійснено фото-зйомку проведення перевірки, виявленого порушення Споживачем Правил з метою його фіксації, про що зроблено відповідні відмітки у акті про порушення, пломбування.

Комісією АТ «Одесаобленерго» з розгляду актів про порушення Правил, у засіданні 17.10.2018р. було розглянуто акт № 8001743 від 03.10.2018р. про порушення Правил ФОП Лященко Л.П., у присутності останнього. За результатами розгляду, комісією було прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, сума такого обсягу склала 66 259,38 грн. Рішення комісії оформлено відповідним протоколом №51 від 17.10.2018р. Протокол рішення комісії було підписано Споживачем, та вручено йому копію останнього. Разом з протоколом Споживачеві вручено рахунок-фактуру від 17.10.2018р. з розрахунком, однак від їх підпису останній відмовився, про що була зроблена відповідна відмітка. При цьому, сам розрахунок є лише додатком до протоколу й рахунку. До протоколу Позивачем було внесено зауваження лише щодо відсутності у останнього вини у виявленому та зафіксованому порушенні.

Як зазначає позивач, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно- господарська санкція у вигляді рішення комісії відповідача, є не дії споживача щодо самого індикатора, а вчинення дії, що призвели до зміни показів приладу обліку.

На думку позивача відсутні будь-які докази, які б свідчили про зміну показів приладу обліку, зафіксованих, як до виявленого порушення так і після. Акт про пломбування та встановлення індикатору магнітного поля типу «Магнет» № М9681028 відсутній, сертіфікати на нього відсутні та не надавалися енергопостачальником, експертиза електролічильника та індикатора № М9681028 не проводилася, хоча позивач при розгляді акту на коміссії не був згоден з порушенням. На момент перевірки не було виявлено прибор, який впливав на роботу приладу обліку. Не доведене та не встановлено, що саме вчинив позивач, які його дії призвели до впливу магнітного поля на індикатори та чи допущено саме діями позивача порушення обліку енергії, а також чи змінилися при цьому показники лічильника. Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.02.2018 року не передбачено встановлення на лічильники індикатору магнітного поля типу «Магнет».

Дані обставини на думку позивача зумовили його звернення до господарського суду із відповідним позовом, з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача у судових засіданнях, проаналізувавши норми чинного законодавства, дійшов наступних висновків.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Згідно зі ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

В силу положень ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Ст. 3 ЗУ «Про ринок електричної енергії» одним з принципів функціонування ринку електричної енергії визначає - відповідальності учасників ринку за недотримання правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, кодексу системи передачі, кодексу систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів і нормативних документів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов договорів, що укладаються на цьому ринку (п. 16).

Згідно приписів ЗУ «Про ринок електричної енергії» (ст. 58), Споживач зобов'язаний надавати доступ енергопостачальнику до електроустановок; дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

П.2 Ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» визначає правопорушення на ринку електричної енергії, серед яких зокрема - 2) недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; 3) порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; 14) пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Щодо зауважень позивача відносно відсутності повноважень у окремих членів комісії з розгляду зазначеного акту.

По-перше, повноваження членів комісії, яка прийняла оспорюване рішення, оформлене протоколом від 17.10.2018р. №51, підтверджуються наказом Відповідача №183 від 18.06.2018р. «Про призначення комісії по розгляду актів про порушення Правил по Біляївському РЕМ».

По-друге, жодних зауважень щодо повноважень комісії Споживачем, під час засідання вказано не було, про що свідчить їх відсутність у вказаному протоколі, підписаному позивачем.

У відповідності до п.8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення (п. 8.2.5 Правил).

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Згідно п. 8.2.6. Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 8.2.7. Правил, кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил та/або умов договорів, наявність яких передбачена цими Правилами, припинення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється за умови своєчасного надання споживачем до моменту відключення відповідної ухвали суду про прийняття позовної заяви до розгляду. Відкриття провадження у справі після факту відключення споживача є підставою для відновлення електропостачання (п. 7.11 Правил).

У відповідності до умов Договору з додатками, норм Правил, Методики, на позивача покладено відповідальність за збереження приладу обліку, разом зі встановленими на ньому пломбами, індикаторами, а також відповідальність за їх пошкодження, втручання в роботу приладу обліку, доступу до нього тощо;

Факт встановлення приладу обліку разом з відповідними пломбами, індикаторами, а також прийняття його на баланс Споживачем підтверджено технічним паспортом приладу обліку та актом про пломбування від 12.07.2016р.

Суд звертає увагу, що факти заперечень Споживача щодо встановлених індикаторів, а також про вимогу щодо надання сертифікатів їх відповідності в момент встановлення (акт пломбування підписано без зауважень, при цьому відповідний сертифікат індикаторів є в наявності) відсутні.

Крім цього відсутні факти заперечень відносно виявленого та зафіксованого порушення Правил (підписаний без зауважень акт про порушення від 03.10.2018р., з чітким зазначенням виду виявленого порушення, ідентифікації індикатору, який спрацював тощо);

Щодо розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на підставі акту про порушення ПКЕЕ.

Положеннями п. 1.1. Методики передбачено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2. Методики).

Згідно із п. 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта порушень, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Зокрема, у відповідності до п.п. 3 п. 2.1 Методики, остання застосовується у випадку виявлення пошкодження приладу обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором магнітного впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо.

Отже, порушення позивачем Правил (яке зафіксовано в Акті №8001743 від 03.10.2018р.) має бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем «інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку». При цьому, в п.п. 3 п. 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, а саме:

1) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора);

2) використання фазозсувного трансформатора;

3) тощо.

Отже, затверджуючи Методику, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, було встановлено перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, який не є вичерпним.

Розрахунок недоврахованої електричної енергії за Актом № 8001743 від 03.10.2018р. здійснений на підставі положень п. 2.6. Методики, відповідно до якого, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою:

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п,

де:

P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до трьох фаз визначається за формулою

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз · cos (фі);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. Відповідно до п.1.3 ПУЕ (табл. 1.3.7) допустимий тривалого струму, який може протікати мідним проводом з площею перерізу 4 мм2 (який наявний у споживача) становить 41 А. Відповідачем було використано максимальну номінальну величину силу струму яку може пропустити прилад обліку (20 А, згідно технічного паспорту, акту порушення), як найменшу можливу величину для розрахунків. Використання допустимого струму згідно даних ПУЕ (41А) призвело б до збільшення обсягу та вартості недоврахованої електроенергії.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ та становить 0,22кВ (220Вт);

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу, що також збігається й з режимом роботи Позивача згідно додатку № 2 до Договору - 12 годин на день).

Таким чином, P с.п. = 3*20 А*0,22кВ*0,9= 11,88 кВт (1 година)

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п = 11,88 кВт *12 = 142,56 кВт/год

З врахуванням того, що останній контрольній огляд приладу обліку споживача відбувся 29.01.2018р. (більше 6 місяців до дня виявлення порушення) комісія з розгляду актів прийняла рішення провести розрахунок за 6 календарних місяців у відповідності до Методики (з 03.04.2018р. по 03.10.2018р., загальний обсяг склав 25093 кВт, вартість 55 216,15 грн., з НДС - 66 259,38 грн.).

Посилання позивача на необхідність здійснення розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії з дня останнього контрольного огляду є необгрунтованими, оскільки останній контрольний огляд відбувся, як зазначалося вище, 29.01.2018р. (про що свідчить відомість показань розрахункових лічильників електричної енергії №05033697 від 29.01.2018р.). Щомісячне звітування Споживача про обсяги спожитої електроенергії за розрахункові періоди, про які йдеться мова у позовній заяві - є обов'язком позивача як споживача електроенергії згідно умов Договору, Правил, та власне не є контрольним оглядом згідно приписів Правил.

Таким чином, системний аналіз матеріалів справи дозволяє зробити висновок, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії АТ «Одесаобленерго», було здійснено у відповідності до приписів Методики. При цьому, відповідачем такий розрахунок було здійснено виходячи з усіх можливих мінімальних значень. Позивачем, як на стадії розгляду комісією акту про порушення Правил Споживачем, так і в позовній заяві не наведено аргументів своєї незгоди зі здійсненим розрахунком, не наведено контр-розрахунку для співставлення.

Щодо тверджень Позивача про необхідність проведення експертизи знятих приладів обліку та пломб.

Актом про порушення №8001743 від 03.10.2018р. було зафіксовано порушення, яке полягало у фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Тобто, таке порушення у відповідності до Методики кваліфікується як вчинення інших дій споживачем, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно приписів Методики (абз.10 п.2.1.), у разі незгоди споживачів із зафіксованим в акті про порушення факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Суд звертає увагу, що виявлене порушення (вчинення споживачем інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, що полягало у фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів) не є пошкодження пломб та/або приладів обліку, як наслідок не потребує проведення експертного дослідження. Вчинення споживачем інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним видом порушення, відмінним від пошкодження пломб та/або приладів обліку та при його виявленні проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного поля не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Крім цього, суд не приймає правову позицію позивача з посиланням на п. 3.1. Методики, оскільки 3 пунктом врегульовано загалом визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення, відповідно дані норми регулюють відносини між енергопостачальниками та фізичними особами, які не провадять підприємницьку/господарську діяльність та не поширюються на відносини між енергопостачальниками й юридичними особами та фізичними особами-підприємцями.

Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

В контексті спірних правовідносин, наявний факт порушення господарського зобов'язання позивача, зафіксований належним чином (акт порушення Правил). Як Договором, так і положеннями Правил, Методики передбачено застосування оперативно-господарської санкції за допущення такого порушення. Таким чином, АТ «Одесаобленерго» правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію, оформлене рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил, яке оскаржується позивачем. При цьому, у жодному разі таке її застосування не ставиться у залежність від наявності/відсутності вини у Споживача, та відповідач не має доводити її наявність. Отже, посилання ФОП Лященко Л.П. щодо необхідності доведення його вини у допущенні порушення Правил - є помилковими.

Щодо доводів позивача про не виявлення приладу, яким було спричинено вплив на спрацьовані індикатори, а також відсутності ознак пошкоджень приладу обліку, слідів механічного втручання в його роботу тощо.

Виявлене й зафіксоване порушення полягало у фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Представниками відповідача не було виявлено ані жодних пристроїв, що впливають на прилад обліку (магніти, фазо зсувні трансформатори), ані механічних пошкоджень приладу обліку, встановлених пломб, ані безпосереднього втручання у його механізми.

Отже, питання щодо необхідності виявлення таких предметів, встановлення тих обставин, яких у дійсності не було взагалі є безпідставним. При цьому необхідним для застосування оперативно-господарської санкції є саме факт спрацювання встановлених індикаторів на приладу обліку, фіксація останнього актом, разом із підтвердженням встановлення такого індикатору на прилад обліку Споживача, що не вимагає будь яких додаткових дій, у тому числі щодо встановлення джерела такого впливу на індикатори.

Стосовно можливого вчинення порушення Правил іншими особами.

Так, як вже було зазначено, відповідно до Договору, технічного паспорту приладу обліку, акту пломбування, а також згідно приписів Правил, прилад обліку, електромережі які відходять від нього, разом з встановленими на ньому пломбами, індикаторами знаходяться на балансі Споживача. Прилад обліку з встановленими пломбами, індикаторами передано на зберігання Позивачеві, останній відповідальний за таке їх зберігання, попереджений про відповідальність за несанкціонований доступ до них, втручання в їх роботу, пошкодження тощо. Зазначене підтверджується актом розмежування балансової належності та відповідальності сторін (додаток №7 до Договору), актом про пломбування до технічного паспорту приладу обліку, підписаними сторонами Договору. А тому хибним є твердження щодо можливого покладення відповідальності за виявлене й зафіксоване порушення Правил на інших осіб.

Позиція НКРЕКП щодо порушення Правил у вигляді фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Так, згідно численних роз'яснень, викладених у листах НКРЕКП зокрема №9151/26/47-13 від 16.12.2013р., посилання у мережі інтернет - http://www3.nerc.gov.ua/?id=9321; №5848/26/47-13 від 23.08.2013р., посилання - http://www3.nerc.gov.ua/?id=8721; №2404/26/27-14 від 18.04.2014р., посилання - http://www3.nerc.gov.ua/?id=10977; №4754/11/47-12 від 27.07.2012р., посилання - http://www3.nerc.gov.ua/?id=4628), НКРЕКП були надані наступні роз'яснення та висновки:

«Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (індикатори). Відповідно абзацу п'ятнадцятого пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Таким чином, Методикою передбачено право енергопостачальника з метою запобігання розкраданню електричної енергії встановлювати на прилади обліку електричної енергії індикатори, які пройшли сертифікацію (атестацію)»;

«Разом з тим згідно з пунктом 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені».

«Отже, факт установлення індикатора, зокрема, в приладі обліку має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення індикатора у приладі обліку та передачу цього приладу обліку, а також вмонтованого в ньому індикатора на збереження».

«При цьому, враховуючи, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені)»;

«При цьому звертаємо увагу, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та, після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам»;

«Однак вплив на прилад обліку предметами, що є джерелом фізичного поля, не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку. Таким чином, при виявленні представниками енергопостачальника порушенння ПКЕЕН в частині факту фіксації індикатором впливу фізичних полів на прилад обліку електричної енергії проведення експертизи Методикою не передбачено, оскільки зазначене порушення не пов'язане з пошкодженням пломб та/або приладів обліку».

«Враховуючи вищенаведене, у разі виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами (які пройшли сертифікацію або атестацію) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів енергопостачальник має право на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог Правил, та за умови підтвердження актом про пломбування або іншим документом факту встановлення та передачі на збереження цих індикаторів споживачу, здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до вищенаведених вимог Методики»;

«При цьому у разі, якщо відповідно до акту про пломбування або іншого документу індикатор було передано енергопостачальником на збереження споживачу, то відповідальність за його збереження і цілісність несе споживач».

Враховуючи зазначене, суд дійшов до висновку, що між сторонами діє договір про постачання електричної енергії. У силу приписів останнього, а також положень Правил, Споживач зобов'язаний нести відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб, індикаторів на них, які знаходяться на його балансі, забезпечувати їх охорону та збереження. Також Споживач зобов'язаний сплачувати Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики у випадку порушення останнім Правил, складення відповідного акту. За результатами здійсненої перевірки електроустановок Позивача, представниками Відповідача було виявлене порушення Споживачем Правил, про що складено відповідний акт. Акт складено у присутності Споживача, підписано останнім без зауважень, а тому акт є дійсним та підтверджено факт виявлення порушення. Комісією АТ «Одесаобленерго» було розглянуто зазначений акт про порушення Правил, прийнято рішення про нарахування суми за недораховану електричну енергію внаслідок такого порушення Споживачем. При цьому, Постачальником було виконано відповідні розрахунку виходячи з мінімально можливих показників.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 13,20, 73, 74, 76, 86, 126, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Лященко Леоніда Петровича до Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 66 259,38 грн. на підставі протоколу №51 від 17.10.2018р. комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, за результатом розгляду акту про порушення №8001743 від 03.10.2018р. - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 04 березня 2019р.

Суддя О.Ю. Оборотова