ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2019 Справа № 912/1558/18

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів Кощеєва І.М., Широбокової Л.П.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 у справі №912/1558/18 (суддя Вавренюк Л.С, повне рішення складено 23.11.2018)

за позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ

до відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м.Кропивницький

за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: дочірнього підприємства "Кіровоградтепло" товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії", м.Кропивницький

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: комунального підприємства "Теплоенергетик", м.Кропивницький

за участю третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: міської ради міста Кропивницького, м.Кропивницькмй

про стягнення 335 893 520грн.06 коп.

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 у справі №912/1558/18 позов акціонерного товариства (далі-АТ)"Укртрансгаз" задоволено частково, з відкритого акціонерного товариства (далі-ВАТ) по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь позивача стягнуто 190 920 874грн. 40коп. заборгованості по оплаті вартості послуг балансування обсягів природного газу, 20 906 816 грн.79 коп. пені, 2 917 445грн. 87коп. трьох процентів річних та 10 835 551грн.33 коп. інфляційних втрат, в решті в задоволенні позову відмовлено;

- задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з обставин щодо невиконання відповідачем зобов"язань за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 в частині повної та своєчасної оплати наданих позивачем послуг балансування обсягів природного газу;

- при відмові в задоволенні решти позову господарський суд зазначав, що обставини надання відповідачу вказаних послуг за грудень 2017 року позивачем не доведені, а також, що в матеріалах справи відсутні докази вручення відповідачу листа від 16.01.2017 №424/2, яким на його адресу позивачем направлялися акти надання послуг балансування за жовтень листопад 2016 року, що призводить до неможливості встановити початок періоду прострочення виконання відповідачем зобов"язання по оплаті послуг за цей період та відсутності підстав для стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та трьох процентів річних;

- не погодившись з прийнятим рішенням, ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення норм процесуального права та на неправильне застосування норм матеріального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі;

- у поданій скарзі йдеться про те, що підставою для проведення розрахунку за послуги балансування є односторонній акт, оформлений оператором газотранспортної системи, який надається замовнику послуг транспортування до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, про те, що господарським судом під час розгляду справи не було взято до уваги позицію Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-НКРЕКП), викладену в листі від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, яким чітко зазначено, що інших термінів оформлення послуг балансування чинним законодавством України не передбачено, тобто неоформлення відповідних первинних документів, які засвідчують факт надання послуг балансування в строк до 14 числа місяця, наступного за газовим, відповідно автоматично не породжує взагалі надання цих послуг, у зв"язку з чим, господарським судом було безпідставно задоволено позовні вимоги з формулюванням: "заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за договором", про залишення господарським судом поза увагою обставин відносно того, що більша частина заборгованості ВАТ"Кіровоградгаз", яка задоволена до стягнення складається саме з вартості природного газу, спожитого підприємствами ТКЕ Кіровоградської області, про те, що відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р ПАТ"НАК"Нафтогаз України" було зобов"язано видати номінації теплогенеруючим та теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, порушення вимог законодавства ПАТ"НАК"Нафтогаз України" щодо невидачі номінацій вказаним організаціям спростовує будь-яке виникнення балансування природного газу по останніх, НКРЕКП, керуючись нормами Кодексу газотранспортної системи зазначено, що алокацію фактичних обсягів природного газу спожитого ТКЕ (КП"Теплоенергетик", ДП"Кіровоградтепло" ТОВ ОСОБА_1) необхідно було відносити на постачальника природного газу ПАТ"НАК"Нафтогаз України", на те, що чинним законодавством на ПАТ"НАК"Нафтогаз України" покладено обов"язок постачати природний газ виробникам теплової енергії і відповідно до абз.5 п.8 гл.3 розд.ХІІ Кодексу алокація фактичних обсягів по відповідних споживачах здійснюється саме на суб"єктів, відносно яких встановлено цей обов"язок, про неправильне застосування господарським судом п.9.2 договору та застосування при розрахунку вартості послуг балансування підвищеного коефіцієнта 1.2 замість 1, оскільки згідно з довідкою наданою відповідачем, у періодах з квітня по серпень 2017 року обсяг небалансу у порівнянні з обсягами природного газу, відібраного з газорозподільної системи був менший ніж 5 процентів і при такому розмірі небалансу застосовується коефіцієнт компенсації, який дорівнює 1, а також про невірне здійснення господарським судом розрахунків пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, оскільки такий розрахунок здійснювався, виходячи з суми заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, розрахованої із застосуванням коефіцієнта 1.2 та із врахуванням періодів, по яких позивачем було несвоєчасно складені та направлені на адресу відповідача акти про надання послуг;

- третя особа дочірнє підприємство "Кіровоградтепло" товариства з обмеженою відповідальністю "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії" вимоги апеляційної скарги підтримує;

- треті особи комунальне підприємство "Теплоенергетик" та міська рада міста Кропивницького відзиви на апеляційну скаргу не надали, в судовому засіданні їх представники вимоги апеляційної скарги підтримують;

- позивач проти апеляційної скарги відповідача заперечує, посилаючись на те, що в установленому договором та Кодексом газотранспортної системи повідомив відповідача про надання йому послуг балансування з представленням актів та рахунків, детальна інформація про акти, рахунки та дати їх надсилання відповідачу наведена в таблиці, викладеній в позові, з моменту отримання відповідачем актів, рахунків та звітів по точках входу/виходу у відповідача виникли зобов"язання здійснити оплату таких послуг, на те, що навіть у випадку невчасного надіслання таких актів відповідні дії не припиняють самих зобов"язань відповідача по оплаті отриманих послуг, на те, що посилання на відсутність інформації про виникнення небалансу є безпідставними, тому що відповідачу у кожному місяці були відомі його обсяги несанкціонованих відборів, оскільки останній оперативно володіє інформацією стосовно власних обсягів споживання природного газу, на те, що відповідач безпідставно в поданих алокаціях відображав постачальником НАК "Нафтогаз України", оскільки ним як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для вказаних споживачів на відповідні періоди надано не було, за таких обставин вказані відбори природного газу вважаються несанкціонованими, на те, що є безпідставними та необґрунтованими доводи відповідача про підтвердження його позиції рекомендаціями, викладеними у листі НКРЕКП від 25.03.2016 № 2840/16-3/7-16, у зв'язку з тим, що НКРЕКП не наділено жодними повноваженнями стосовно надання розяснень чи тлумачень нормативно-правових актів, внаслідок чого не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, на те, що обсяг природного газу, який був поданий відповідачем у спірні газові місяці до газотранспортної системи в усіх випадках склав 0 тис. куб.м, внаслідок чого обсяг відібраного відповідачем природного газу у такі періоди завжди буде становити 100 процентів відбору, що є більше ніж 5 процентів від відібраного відповідачем обсягу природного газу, і за таких умов згідно з п. 9.2 договору повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації 1.2;

- третьою особою ПАТ"НАК"Нафтогаз України" подані додаткові пояснення, в яких йдеться про висновки, викладені в постанові Верховного Суду у справі №904/5621/17 і з яких вбачається, що п.1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17" на товариство та на постачальників природного газу покладено обов"язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям ще на початку опалювального сезону, що вказане розпорядження є обов"язковим до виконання, що дії (бездіяльність) товариства, які полягали у невиділенні номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці можуть бути предметом окремого позову, що розглядаючи аргумент скаржника стосовно виходу суду апеляційної інстанції за межі предмету доказування у вказаній справі Верховний Суд звернув увагу на те, що предмет доказування складають обставини, встановлення яких є необхідним для вирішення спору, зокрема підстави позову і не прийняв до уваги доводи скаржника про надання судом оцінки обставинам щодо наявності чи відсутності небалансів газу, оскільки вказане питання в оскаржуваній постанові не досліджувалося, а також що додаткові пояснення надаються ПАТ"НАК"Нафтогаз України" з метою спростування доводів третіх осіб, які не в повному обсязі освітили висновки вказаної постанови Верховного Суду;

- апеляційна скарга на рішення господарського суду подана також і АТ"Укртрансгаз" з вимогами про скасування цього рішення в частині незадоволених позовних вимог, прийняття в цій частині нового рішення щодо задоволення позову в повному обсязі;

- при цьому скаржник вказує, що господарським судом неповно досліджені обставини, які мають значення для справи, що при поданні позовної заяви до суду було надано копії актів про надання послуг балансування, включаючи акт за грудень 2017 року №12-17-- БАЛАНС, докази направлення копій актів та рахунків на їх оплату відповідачу, факт надання позивачем копії акту за грудень 2017 року підтверджується відповідачем у відзиві на позовну заяву, що висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, що відповідач визнає наявність в нього негативного місячного небалансу за грудень 2017 року та факт отримання ним послуги балансування за вказаний період, що позивач на виконання умов п.9.4 договору направив на адресу відповідача акти надання послуг балансування обсягів природного газу №10-16--БАЛАНС від 28.12.2016 за жовтень 2016 на суму 40 017006грн.26коп. та №11-16--БАЛАНС від 28.12.2016 за листопад 2016 на суму 93600грн., вказане підтверджується листом № 424/12 від 16.01.2017, а відтак датою отримання вказаних актів необхідно вважати 24.01.2017, тому саме з цієї дати необхідно враховувати прострочення за актами надання послуг з балансування за жовтень-листопад 2016 року;

- третя особа ДП "Кіровоградтепло" у відзиві на апеляційну скаргу AT "Укртрансгаз" просить залишити її без задоволення, а рішення в частині відмови в стягненні основного боргу 85498831грн. 62 коп., пені в розмірі 13407806 грн. 28 коп., інфляційних 2099615 грн. 57 коп., трьох процентів річних в сумі 9306588грн. 20коп. залишити без змін, посилаючись на те, що позивач безпідставно вказує на фактичну доведеність надання послуг балансування відповідачу у грудні 2017 року, оскільки відповідач не визнав наявність в нього негативного місячного небалансу за грудень 2017 року, а лише підтвердив факт споживання природного газу у грудні 2017 на свої виробничі потреби, весь інший обсяг споживання природного газу з ресурсу позивача відповідач категорично заперечував, таким чином, посилання апелянта на ч.1 ст.75 Господарського процесуального кодексу України є необґрунтованими, на те, що акти наданих послуг балансування були направлені позивачем із порушенням встановлених строків, а саме 16 січня 2017 року, в той час коли кінцевою датою їх направлення були 14.11.2017 та 14.12.2017, інших доказів направлення позивачем надано не було, обов'язок доведення дати вручення актів про надання послуг балансування відповідачу покладено виключно на позивача, на те, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було зобов'язано постачати природний газ ДП "Кіровоградтепло-енерго" ОСОБА_2" як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, у тому числі шляхом своєчасної видачі номінацій;

- треті особи комунальне підприємство "Теплоенергетик" та міська рада міста Кропивницького відзиви на апеляційну скаргу АТ"Укртрансгаз" не надали, в судовому засіданні їх представники проти апеляційної скарги заперечують;

- відповідач у відзиві на апеляційну скаргу AT "Укртрансгаз" просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на те, що незалежно від наявності чи відсутності в матеріалах справи акту №12-17--БАЛАНС від 31.12.2017 позивачем було порушено процедуру алокації, у зв'язку з чим, віднесено спожитий природний газ підприємствами ТКЕ на небаланс ВАТ"Кіровоградгаз", вказане підтверджується НКРЕКП, останньою також зазначено, що алокацію фактичних обсягів природного газу спожитого підприємствами ТКЕ (КП"Теплоенергетик", ДП"Кіровоградтепло" ТОВ ОСОБА_1) необхідно було відносити на постачальника природного газу ? ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 ПАТ"Укртрансгаз" (оператором) та ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (замовником) укладено договір, на підставі п.2.1 якого оператор зобов"язався надавати замовнику послуги транспортування природного газу на умовах визначених договором, а замовник сплачувати оператору встановлену договором вартість таких послуг.

Згідно з п.2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи з урахуванням особливостей, передбачених договором.

В п.2.3 договору сторонами погоджено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику за цим договором, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

П.п.2.5.-2.7. договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

В п.4.1 договору передбачено, що замовник, зокрема, зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Відповідно до п.п.7.1.-7.3. договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом; оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені п.7.1., є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення; визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

П.п.9.1.-9.4 договору встановлено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування; негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу; вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, 2; при розмірі небалансу до 5 процентів від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1; базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу; оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті; оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до п.11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

П.13.5 встановлено, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Згідно з п.17.1 цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Виходячи з умов договору, позивачем було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановлена наявність у останнього негативних місячних небалансів у березні - квітні, жовтні - листопаді 2016 року та березні - серпні, жовтні - грудні 2017 року.

За даними позивача обсяги негативних небалансів відповідача за вказаний період складають: в березні 2016 року в обсязі 0,111 тис.куб.м, в квітні 2016 року в обсязі 138,671 тис.куб.м, в жовтні 2016 року в обсязі 4697,361 тис.куб.м, в листопаді 2016 року в обсязі 10,000 тис.куб.м, в березні 2017 року в обсязі 3890,803 тис.куб.м, в квітні 2017 року в обсязі 87,058 тис.куб.м, в травні 2017 року в обсязі 453,771 тис.куб.м, в червні 2017 року в обсязі 297,925 тис.куб.м, в липні 2017 року в обсязі 308,132 тис.куб.м, в серпні 2017 року в обсязі 295,111 тис.куб.м., в жовтні 2017 року в обсязі 5250,491 тис.куб.м, в листопаді 2017 року в обсязі 6129,781 тис.куб.м та в грудні 2017 року в обсязі 7746,577тис.куб.м, що підтверджується інформацією про надходження на точки входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на операторів ГРС, із зазначенням обсягів небалансу за періоди негативного небалансу відповідача (а.с.101 113 том 1), а також звітами про надані послуги з транспортування за періоди небалансу по точках входу/виходу операторів ГРС (а.с. 114-126 том 1).

При цьому у вказаній інформації небаланси визначено в розмірі 100 процентів.

Також за результатами алокації було встановлено, що негативні місячні небаланси виникли внаслідок несанкціонованих відборів газу з газорозподільної системи наступними споживачами:

- регіональною філією "Одеська Залізниця" ВП "Знам"янське БМУ" в обсязі 0,111 тис.куб.м у березні 2016 року;

- СП ТОВ "Світловодськпобут" в обсязі 138,671 тис.куб.м у квітні 2016 року;

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 2259,488 тис. куб.м, КП "Теплоенергетик" в обсязі 1572,677 тис.куб.м, КЕВ м.Кіровоград в обсязі 1,000 тис.куб.м та СП "Світловодськпобут" в обсязі 864,196 тис. куб.м, всього в обсязі 4697,361 тис. куб.м у жовтні 2016 року;

- КЕВ м. Кіровоград в обсязі 10,000 тис. куб.м у листопаді 2016 року;

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 3 890,803 тис. куб. м у березні 2017 року;.

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 862,687 тис.куб.м та КП "Теплоенергетик" - в обсязі 903,071тис. куб. м, всього в обсязі 1765,758 тис. куб.м у жовтні 2017 року;

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 4733,895 тис. куб.м у листопаді 2017 року;

- ДП "Кіровоградтепло" в обсязі 5356,172 тис.куб.м у грудні 2017 року.

Обсяги газу, відібрані вказаними споживачами, безпідставно відображено відповідачем, як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу ПАТ"НАК"нафтогаз України". Крім того, позивачем встановлено, що негативні місячні небаланси відповідача утворилися також внаслідок відбору природного газу самим відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб.

У зв'язку з нездійсненням відповідачем регулювання негативних місячних небалансів, які виникли у березні-квітні, жовтні-листопаді 2016 року та березні-серпні, жовтні-грудні 2017 року у строк та в порядку, визначеними умовами договору та Кодексом газотранспортної системи позивач, відповідно до вимог п.п.9.1-9.5, 11.4 договору, п.7 гл.3 та п.п.3-4 гл.4 розд.XIV Кодексу, надав відповідачу послуги балансування.

Про надання послуг балансування на загальну суму 298291964грн. 16коп. позивачем, у відповідності до умов договору, складено односторонні акти, які разом з розрахунками вартості наданих послуг та рахунками на оплату направлено відповідачу.

Однак, відповідач за надані послуги розрахувався лише частково в загальній сумі 21872268грн.14 коп., сплативши за послуги балансування, надані в жовтні - листопаді 2016 року 833 931 грн. 96 коп. та за послуги, надані в березні 2017 року - 21 038 336 грн. 18 коп..

Оскільки відповідач не оплатив надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативних місячних небалансів в березні-квітні 2016 року в сумі 1261228,60 грн., жовтні-листопаді 2016 року в сумі 39276674грн.30 коп., в березні 2017 року в сумі 23 032945грн.04коп., в квітні 2017 року в сумі 794 041 грн. 26 коп., в травні 2017 року в сумі 4 025 064 грн. 94коп., в червні 2017 року 2 534 315 грн. 46 коп., в липні 2017 року в сумі 2 700 379 грн. 61 коп., в серпні 2017 року 2 643 887 грн. 65 коп., в жовтні 2017 року в сумі 50 519 812 грн. 76 коп., в листопаді 2017 року в сумі 64 132 524 грн. 78 коп. та в грудні 2017 року в сумі 85 498 821 грн. 62 коп., загалом в сумі 276 419 696 грн. 02 коп. у належний для цього строк, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

В процесі розгляду справи господарським судом докази оплати виставлених рахунків у строк, встановлений п.9.4 договору відповідач не надав.

Викладені обставини слугували визначальними для прийняття господарським судом оскаржуваного рішення.

Приймаючи до уваги правову природу укладеного договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р., кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися за нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексу газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015р (далі Кодекс - ГТС), а також нормами Цивільного та Господарського Кодексів України в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких вирішувалося питання відносно спору по даній справі.

Так, ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання не допускається. Зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно з ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання ? відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, стягнення неустойки.

Ч.2 ст.625 названого Кодексу передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, зокрема, надано визначення таких термінів:

транспортування природного газу ? господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і повязана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисло-вими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

замовник ? фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) ? субєкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

У п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС також наведено терміни, що використовуються у цьому Кодексі та їх значення, зокрема,

номінація ? заявка замовника послуг транспортування, надана оператору ГТС стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджена номінація ? підтверджений оператором ГТС обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

небаланс ? різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

алокація ? віднесення оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

несанкціонований відбір природного газу ? відбір природного газу за відсутності споживача в Реєстрі споживачів постачальника будь-якого постачальника протягом розрахункового періоду; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

В процесі розгляду справи господарським судом правильно встановлено, що ВАТ "Кіровоградгаз" у спірних правовідносинах крім статусу замовника послуг транспортування природного газу має також статус оператора газорозподільної системи (оператор ГРС), тобто, згідно ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" є суб'єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Взаємовідносини оператора ГРС з іншими суб'єктами ринку природного газу визначаються, зокрема, Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493.

П.2 гл.1 розд.І Кодексу ГРС передбачено, що порядок взаємовідносин оператора ГРС з оператором ГТС, у тому числі повязаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо заявлених і підтверджених обсягів природного газу (номінацій) та фактичних обсягів розподілу і споживання природного газу (алокацій), регулює Кодекс ГТС.

Зі змісту глав 1-3 розд.XIІ Кодексу ГТС вбачається, що для забезпечення належного виконання оператором ГТС процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних ГРС зобов'язані подавати оператору ГТС інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об'єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор ГРС в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператору ГТС.

Згідно з п.8 гл.3 розд.XIІ Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/ реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Відповідно до п.п.1-2 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

За змістом п.7 гл.3 розд.ХІV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок надання послуг балансування, тоді як п.4.1 укладеного між сторонами договору встановлює обов"язок замовника своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси. У разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем, замовник зобов"язаний сплатити оператору за послуги балансування (п.9.1. договору).

Щодо досліджуваної справи, то позивачем в процесі алокації встановлені факти несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, позивачем визначено місячні небаланси відповідача в обсягах, вказаних вище.

Отже, з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: неврегулювання відповідачем негативних місячних небалансів відповідно до умов договору та Кодексу ГТС, надання позивачем відповідачу послуг балансування природного газу, невиконання відповідачем зобов"язань за договором в частині повної та своєчасної оплати наданих послуг та ненадання відповідачем належних і допустимих доказів, які б спростовували таке порушення позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 190920874грн.40коп. заборгованості, 20906816грн.79коп. пені, 2917445грн.87коп. трьох процентів річних та 10835551грн.33коп. інфляційних втрат слід визнати обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на викладене підстави для скасування рішення господарського суду у відповідній частині відсутні.

Отже апеляційна скарга ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" задоволенню не підлягає.

Доводи ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", зазначені в апеляційній скарзі, визнані колегією суддів безпідставними.

Зі змісту визначення термінів в п.5 розд.І Кодексу ГТС "несанкціонований відбір природного газу", "номінація", "підтверджена номінація" та "підтверджений обсяг природного газу" випливає, що правомірність (санкціонованість) відбору/постачання природного газу конкретному споживачеві вимагає, окрім наявності чинного договору поставки, наявності номінації постачальника газу (в даному випадку ПАТ"НАК "Нафтогаз України") на відповідні обсяги газу для такого споживача, підтвердженої оператором ГТС (в даному випадку позивачем).

Згідно з п.1 гл.5 розд.VI Кодексу ГРС умовою правомірного споживання (відбору) природного газу третіми особами на стороні відповідача з його газорозподільної системи, окрім укладання відповідного договору розподілу природного газу між такими споживачами та оператором ГРС (в даному випадку відповідачем), є наявність у конкретного споживача або його постачальника (ПАТ"НАК"Нафтогаз України") підтверджених обсягів природного газу у розумінні Кодексу ГТС.

Відтак, остільки небаланс за змістом визначення в п.5 розд.І Кодексу ГТС перебуває в залежності від відбору природного газу замовником послуг з транспортування, остільки на наявність такого небалансу безпосередньо впливає факт несанкціонованого відбору газу, що узгоджується із правовою позицією Верховного суду, викладеною у постанові від 06.03.2018р. у справі №917/492/17.

Між тим, ні відповідачем, ні третіми особами на його стороні не доведено правомірності споживання природного газу впродовж спірного періоду за рахунок ресурсу ПАТ"НАК "Нафтогаз України" як постачальника підтвердженої номінації останнього, відповідних доказів матеріали справи не містять, що дозволяє констатувати несанкціонованість споживання/відбору природного газу такими споживачами в розмірі всіх (100 процентів) розподілених на них відповідачем обсягів фактичного споживання у спірні періоди.

При цьому, посилання відповідача з цього приводу на розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016р. №742-р колегією суддів відхиляється, оскільки:

- за змістом ч.ч.2, 3 ст.49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" розпорядження (на відміну від постанови Уряду) не є актом нормативного характеру, а отже не відповідає ознакам регуляторного у розумінні ст.1 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" та не замінює положень нормативно-правових актів щодо визначення несанкціонованого відбору природного газу за відсутності підтверджених номінацій.

Підставою звернення ПАТ "Укртрансгаз" з даним позовом є несплата ВАТ "Кіровоградгаз" послуг по балансуванню обсягів природного газу на підставі укладеного між сторонами договору транспортування природного газу, а тому встановлення порядку виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів поставки природного газу споживачам, зокрема, ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик", обставини належного або ж неналежного виконання сторонами вказаних договорів, взятих на себе зобов'язань, обґрунтованість або ж безпідставність ненадання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій на постачання газу ДП "Кіровоградтепло" та КП "Теплоенергетик" в опалювальному сезоні 2016-2017 виходить за межі предмету розгляду даного спору.

Одночасно слід зазначити, що доводи скаржника про неправомірне застосування коефіцієнту 1.2 до обсягів балансування замість коефіцієнту 1 є взагалі взаємовиключними відносно доводів щодо відсутності споживання послуг балансування у спірні періоди, оскільки опосередковано вказує на незгоду саме із визначеним розміром оплати таких послуг, а не їх надання.

Одним з критерієм при визначенні вартості послуг балансування є обсяг негативного місячного небалансу. При цьому згідно п.2 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС місячний небаланс розраховується оператором ГТС на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор ГТС. Відповідно до п.1 гл.1 розд.ХІІ Кодексу алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором ГТС та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

Згідно з п.10 гл.1 розд.XI Кодексу ГТС для здійснення оператором ГТС контролю за правильністю процедури алокації обсяг природного газу, що в них зазначається, повинен бути розподілений між контрагентами (їхніми ЕІС-кодами) замовника послуг транспортування, які: 1) передають замовнику послуг транспортування природний газ в точці (точках) входу; 2) отримують природний газ від замовника послуг транспортування в точці (точках) виходу.

Гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС визначено, що при розрахунку небалансу замовників (замовника) послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника (такого замовника) послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Апеляційний суд погоджується з позицією господарського суду відносно того, що розмір наданих послуг балансування визначений позивачем у відповідності до вимог п.9.2 договору та гл.4 розд. ХІV Кодексу ГТС, оскільки визначаючи обсяг негативного місячного небалансу саме в розрізі конкретного замовника, оператор ГТС враховує обсяги газу такого конкретного замовника, переданого до газотранспортної системи та відібраного саме ним з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів, саме як і вчинено позивачем як оператором ГТС.

Таким чином, розміри небалансу відповідача склали 100 процентів від обсягу природного газу, відібраного ним з газотранспортної системи, а тому застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при здійсненні розрахунку вартості послуг балансування, є цілком обґрунтованим.

Посилання скаржника на недотримання порядку та строків складення та направлення позивачем актів про надання послуг та інших документів є необґрунтованими.

Відповідно до п.4 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування; відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Як визначено п.4 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця має можливість самостійно врегулювати небаланс.

Тому направлення оператором ГТС акту про надання послуг балансування пізніше 14-го числа наступного за їх складенням місяця жодним чином не впливає на можливість замовника самостійно врегулювати негативні небаланси в порядку та строки, визначені кодексом ГТС.

Сам факт складення оператором ГТС акту надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс.

Оскільки строк оплати за послуги балансування відраховується з моменту отримання замовником відповідного акту про надання таких послуг, слід визнати відсутнім порушення прав замовника у зв'язку з простроченням направлення такого акту оператором ГТС.

При цьому ст.613 Цивільного кодексу України не визначає наслідком прострочення кредитора втрату останнім права вимоги.

Недотримання визначеного п.9.4 договору строку надання позивачем документів не являється підставою для припинення грошового зобов"язання з оплати послуг балансування.

Інші доводи апеляційної скарги ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у відповідності до норм чинного законодавства.

Апеляційна скарга АТ"Укртрансгаз" також не підлягає задоволенню.

За доводами позивача, оператором ГТС було надано замовнику послуги балансування за договором на загальну суму 298291964грн. 16коп., а саме за березень-квітень, жовтень-листопад 2016 року, березень-серпень, жовтень-грудень 2017 року, однак, відповідач свої зобов'язання з оплати послуг балансування виконав не належним чином.

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку основної заборгованості відповідача за договором, відповідачем частково сплачено за послуги, надані позивачем у жовтні-листопаді 2016 року в сумі 833931грн. 96 грн., в результаті чого заборгованість за вказаний період склала 39276674грн. 30коп., а також частково сплачено за послуги, надані в березні 2017 року в сумі 21038336грн. 18коп, в результаті чого заборгованість відповідача за березень 2017 складає 23032945грн.04коп.; залишок заборгованості відповідача за договором складає 276419696грн.02коп..

До заборгованості відповідача за договором в сумі 276419696грн. 02 коп. входить вартість послуг балансування за грудень 2017 року в розмірі 85498821грн. 62 коп..

Разом з тим, в матеріалах справи відсутній акт від 14.01.2018 №12-24-БАЛАНС від 31.12.2017 на суму 85498831грн. 62коп., на який позивач посилається обґрунтовуючи надання відповідачу послуг балансування в грудні 2017 року на вказану суму.

Оскільки надання оператором послуг з балансування оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, саме такий акт є належним доказом на підтвердження надання відповідної послуги позивачем.

Згідно з ст.ст.74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; суд не може збирати докази, що стосуються предмету спору. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У даному випадку, обставини щодо надання відповідачу послуг балансування за грудень 2017 року в сумі 85498831грн. 62коп. в установленому порядку позивачем не доведені, належні та допустимі докази в обґрунтування цих обставин не надані.

У цьому зв"язку позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вказаної вище вартості послуг задоволенню не підлягають.

Також, позивач просив стягнути з відповідача 34314623грн. 07коп. пені, 5 017 061грн. 44коп. трьох процентів річних та 20 142 139грн.53 коп. інфляційних втрат.

При відмові в задоволенні позовних вимог в цій частині господарський суд правильно послався на те, що як вбачається з умов договору, підставою для стягнення пені, інфляційних втрат та трьох процентів річних є порушення відповідачем узгоджених сторонами строків оплати.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази вручення відповідачу листа від 16.01.2017 №424/12, яким на адресу ВАТ "Кіровоградгаз" направлялися акти надання послуг балансування за жовтень-листопад 2016 року (а.с. 35, 86 том 1).

Хоча сам факт отримання актів відповідачем не заперечується і надані позивачем послуги за вказаними актами частково оплачені замовником, зазначене виключає можливість встановити початок періоду прострочення виконання відповідачем свого зобов'язання з оплати послуг за жовтень-листопад 2016 року, а відтак, вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та трьох процентів річних в цій частині є передчасними та задоволенню також не підлягають.

Таким чином, рішення господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.

Доводи АТ"Укртрансгаз" колегією суддів не прийняті до уваги.

Відповідно до ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

При зверненні з апеляційною скаргою докази неможливості подання до суду першої інстанції документів, які визначені як додатки до скарги, товариством не надані.

Посилання товариства на 24.01.2017 як на дату отримання відповідачем листа №424/12 від 16.01.2017, визначену з урахуванням Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень мають характер припущень тому, що не підтверджені належними та допустимими доказами.

При зверненні з позовом товариство не було позбавлено можливості співвставити перелік документів, зазначених як додатки до останнього з дійсною наявністю таких документів.

Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 282 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.11.2018 у справі №912/1558/18 залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 12.03.2019

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М.Кощеєв

Суддя Л.П.Широбокова