Справа № 910/289/18
Судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Ткача І.В.
у справі №910/289/18
за позовом Приватного акціонерного товариства "Квазар"
до Публічного акціонерного товариства "Сбербанк"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1) Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України,
2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна
про визнання виконавчого напису №5704 таким, що не підлягає виконанню,
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.02.2019 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Квазар" задоволено; постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/289/18 скасовано, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2018 залишено в силі.
З висновком суду касаційної інстанції не погоджуюсь та відповідно до ч. 3 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) висловлюю окрему думку, суть якої полягає у такому.
1. Спір у цій справі стосується наявності підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
2. Захист порушених, а також таких, що не визнаються або оспорюються, прав та інтересів особи здійснюється судом. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір (ч. 3 ст. 124 Конституції України).
Виконавчий напис нотаріуса - один із позасудових способів захисту прав учасників цивільних (господарських) відносин. Нотаріус здійснює захист цивільних прав тільки у випадках та в порядку, встановлених законом (стаття 18 ЦК України).
Нотаріус діє у сфері безспірної юрисдикції, а вчинення виконавчого напису нотаріусом здійснюється за формальними ознаками виключно на підставі визначених нормами законодавства документів.
3. Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 (в редакції, чинній на момент звернення відповідача із відповідною заявою і вчинення виконавчого напису) для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
4. Вчинення виконавчих написів здійснюється нотаріусом відповідно до глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Згідно з підпунктом 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Підпунктом 5.1 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
Таким чином, правильним є висновок об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду про те, що для одержання виконавчого напису стягувач зобов'язаний надати нотаріусу оригінал нотаріально посвідченого договору. За загальним правилом, нотаріус вчиняє виконавчий напис на оригіналі документа.
5. Разом з цим, не можна погодитися з висновком об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо застосування у справі, що розглядається, підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій.
Підпунктом 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій встановлено, що якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.
Відповідно до підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій допускається, що у певних випадках виконавчий напис може бути зроблено не на оригіналі, а на копії документа (договору). Водночас, якщо виходити зі змісту підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа тільки у тих випадках, коли «необхідно провести стягнення частинами».
Здійснивши системний аналіз норм законодавства, можна дійти висновку, що в окремих випадках сторонами може бути встановлено у договорі виконання зобов'язання частинами або у вигляді періодичних платежів.
Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Періодичні платежі можуть бути передбачені договором оренди або лізингу. Так, у ч. 6 ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» прямо встановлено можливість стягнення заборгованості з орендної плати у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
У наведених прикладах стягувач може звернутися до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на копії договору позики, оренди на підставі підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, надавши для відмітки оригінал договору. Такий порядок кореспондується з положенням підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій про те, що нотаріус робить відмітку про вчинення виконавчого напису на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (тобто на договорі позики, оренди тощо).
Слід зауважити, що виняток з правила про вчинення виконавчого напису на оригіналі документа обумовлений тим, що заборгованість виникає з тієї частини зобов'язання, щодо якої допущено прострочення платежу. Нотаріус робить виконавчий напис на копії договору і такий документ може передаватися органам виконавчої служби для примусового виконання. Водночас, це дає можливість стягувачу в подальшому звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису щодо стягнення іншої частини заборгованості, не охопленої попереднім виконавчим написом. Наявність такого механізму сприяє більш повному захисту прав стягувача.
Таким чином, можна зробити висновок, що виконавчий напис нотаріуса може бути вчинено на копії договору виключно у тому випадку, коли виходячи із суті зобов'язання та домовленості сторін договору необхідно провести стягнення частинами.
6. У справі, що розглядається, судами встановлено, що сторони у кредитному договорі не передбачили можливість виконання зобов'язання частинами, на момент вчинення виконавчого напису настав строк виконання зобов'язання боржником за кредитним договором у повному обсязі.
За таких обставин відсутні підстави для вчинення виконавчого напису на копії договору.
7. Судами також встановлено, що виконавчий напис вчинено нотаріусом на копії іпотечного договору на весь предмет іпотеки. При цьому, предметом іпотеки згідно з умовами іпотечного договору є нежила будівля, тобто предмет іпотеки є неподільним, що виключає можливість звернення стягнення на його частину.
На підставі вчиненого нотаріусом виконавчого напису №5704 предмет іпотеки має бути реалізовано в повному обсязі з розподілом коштів від реалізації предмету іпотеки відповідно до ст. 47 Закону України «Про іпотеку».
8. Зважаючи на викладене, нотаріусу необхідно було застосувати загальне правило, встановлене підпунктом 5.1 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчий напис на оригіналі документа.
Слід погодитися з висновком суду апеляційної інстанції, що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій.
9. Крім того, апеляційним господарським судом встановлено, що на оригіналі кредитного договору відсутня відмітка нотаріуса про вчинення виконавчого напису. Судами першої та апеляційної інстанцій також не встановлено, що відмітка про вчинення виконавчого напису міститься на оригіналі іпотечного договору.
Отже, відсутні підстави для твердження про те, що нотаріус здійснив відмітку на оригіналі договору (як кредитного договору, так і договору іпотеки), що також не відповідає приписам підпункту 5.3 пункту 5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій.
Висновок об'єднаної палати, що на оригіналі іпотечного договору наявна відповідна відмітка нотаріуса, суперечить положенням ч. 2 ст. 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду.
10. Також слід звернути увагу на ту обставину, що приватного нотаріуса, який вчинив спірний виконавчий напис, було залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, тільки судом апеляційної інстанції. Також апеляційним судом витребувано матеріали нотаріальної справи щодо вчиненого виконавчого напису №5704.
Отже, як залучення до участі нотаріуса, виконавчий напис якого оспорюється, так і витребування документів, на підставі яких можливо було б встановити фактичні обставини щодо дотримання стягувачем процедури вчинення виконавчого напису, були здійснені лише судом апеляційної інстанції.
З огляду на зазначене вище, висновок об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що місцевий суд встановив, а суд апеляційної інстанції не спростував те, що банк подав нотаріусу іпотечний договір з усіма змінами і доповненнями, як це передбачено пунктом 1 Переліку документів, суперечить наявним в матеріалах справи документам. За таких обставин рішення суду першої інстанції не може вважатися законним та обґрунтованим.
На підставі викладеного вважаю, що суд апеляційної інстанції вирішив справу правильно по суті (з урахуванням мотивів, викладених в окремій думці) і дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для визнання виконавчого напису №5704 таким, що не підлягає виконанню. Відтак касаційну скаргу слід було залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/289/18 - без змін.
Суддя Верховного Суду І. Ткач