ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2019 р. Справа№ 911/1524/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.

позивач Пєнязькова О.О.

відповідач Кричевський В.В.

розглянувши матеріали апеляційних скарг

Приватного підприємства «Катрюк» та Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 (повний текст рішення складено 08.11.2018)

у справі №911/1524/18 (суддя Ярема В.А.)

за первісним позовом Приватного підприємства "Катрюк"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до Приватного підприємства "Катрюк"

про стягнення 244 661,69 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Катрюк" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування рішення ПрАТ "Київобленерго" про накладення грошового стягнення в розмірі 244 661,69 грн, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані обставинами порушення відповідачем передбаченого законом порядку здійснення перевірки засобу обліку на об'єкті позивача, та надалі порядку розгляду акту про порушення.

Предметом зустрічного позову є вимога ПрАТ "Київобленерго" про стягнення з ПП "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ на підставі прийнятого 27.06.2018 рішення, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018.

В обґрунтування заявленої вимоги ПрАТ "Київобленерго" зазначило, що ПП "Катрюк" порушив умови договору і ПКЕЕ та нараховану, надалі, за відповідними рішеннями вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, не сплатив, а тому позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з ПП "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ.

Рішенням Господарського суду Київської області від 29.10.2018 в задоволені первісних позовних вимог Приватного підприємства "Катрюк" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про накладення грошового стягнення в розмірі 244 661,69 грн, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018, відмовлено повністю. Понесені позивачем судові витрати покладено на позивача.

Зустрічні позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Приватного підприємства "Катрюк" про стягнення з Приватного підприємства "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ задовольнити частково.

Стягнуто з Приватного підприємства "Катрюк" на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 203 884 (двісті три тисячі вісімсот вісімдесят чотири) грн 74 коп. нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії та 3 058 (три тисячі п'ятдесят вісім) грн 27 коп. судового збору. У задоволені решти зустрічних позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник №8227892 НІК2301АП2В високочастотним генератором, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується розрахунковим засобом обліку, відповідальність за збереження якого покладено на позивача документально встановлене та підтверджене. Відтак, суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача за первісним позовом та, відповідно, правомірність застосування відповідачем за первісним позовом пункту 6.40 ПКЕЕ та 10.2. ПКЕЕ . Враховуючи встановлення судом обставин порушення позивачем ПКЕЕ шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача за первісним позовом щодо незаконності рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" з розгляду акта №К036541 від 21.02.2018 року про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018 року та відсутність правових підстав для скасування зазначеного рішення. Задовольняючи зустрічні позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що судом встановлені обставини порушення ПП «Катрюк» ПКЕЕ, шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2В №8227892, з метою зміни його показників, що є підставою для розрахунку завданих постачальнику збитків, при цьому, використані ПрАТ "Київобленерго" при здійсненні відповідного розрахунку алгоритм і показники відповідають положенням методики та умовам договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 року у справі №911/1524/18 в частині незадоволених позовних вимог та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив в зустрічному позові в частині стягнення з відповідача ПДВ в розмірі 40776,95 грн, оскільки нарахування податку в даному випадку є обов'язковим.

Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням Приватне підприємство «Катрюк» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 року у справі №911/1524/18 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення комісії, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018 є безпідставним та таким, що винесено з порушенням чинного законодавства. Так, апелянт зазначає про недійсність акту від 21.02.2018, оскільки останній складено за відсутності уповноваженого представника ПП «Катрюк». Крім того, в зазначеному акті відсутнє посилання на конкретне порушення ПП «Катрюк» норми ПКЕЕ. Також, апелянт зазначає, що працівники Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" внесли в акт вилучення неправдиві відомості, оскільки в останньому зазначено, що представниками відповідача за первісним позовом вилучались предмети, які насправді ними не вилучались, а в вилучені працівниками поліції. Апелянт також звертає увагу на невірно обраний коефіцієнт використання електрообладнання та дату початку нарахування санкцій.

Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2018, для розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 залишено без руху, в зв'язку з відсутністю доказів, які б підтверджували сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі. Роз'яснено апелянту, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали особа має право усунути недоліки.

Згідно з витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачі) від 20.12.2018, для розгляду апеляційної скарги ПП «Катрюк» сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 у справі №911/1524/18 апеляційну скаргу ПП «Катрюк» прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 14.02.2019.

29.12.2018 від Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами, які підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 у справі №911/1524/18 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 14.02.2019.

10.01.2019 від Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу ПП «Катрюк», в якому відповідач за первісним позовом заперечив проти доводів апеляційної скарги ПП «Катрюк» та просив залишити її без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №911/1524/18 оголошено перерву до 06.03.2019.

06.03.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача за первісним позовом надійшли пояснення по справі, а також клопотання про доручення додаткових доказів та про витребування доказів відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 06.03.2019 року представник відповідача за первісним позовом надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" та відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача за первісним позовом. Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі, в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

Колегія суддів розглянувши подані представником позивача за первісним позовом клопотання, дійшла висновку, про залишення останніх без розгляду, на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України.

Статтями 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ПП «Катрюк» не підлягає задоволенню, з наступних підстав

22.09.2009 року між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго", (далі - постачальник) та ПП "Катрюк" (далі-споживач) було укладено договір на постачання електричної енергії №1113 (далі - договір).

Відповідно до умов Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 7,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

04.02.2015 між сторонами вищевказаного правочину укладено додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії №1113 від 22.09.2009.

Відповідно до пп. 1.1., 2.3.5 договору, в редакції додаткової угоди від 04.02.2015, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 24,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Споживач зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197 (далі - методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених методикою.

Відповідно до додатку №3 до договору сторони погодили режим постачання електричної енергії на газовий автозаправний об'єкт споживача за адресою: с. Біла Церква, вул. Ставищанська, 111, зокрема: установлена потужність - 7 кВт, дозволена потужність - 17 кВт, режим роботи - 3 зміни.

08.02.2017 постачальником передано споживачу, а споживачем прийнято на відповідальне зберігання електричний лічильник №8227892 НІК2301АП2В разом із встановленими на ньому пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого сторонами підписано акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому №514085.

Також, 08.02.2017 сторонами підписано акт технічної перевірки, зокрема, вищевказаного засобу обліку та встановлено відсутність зауважень до його роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.02.2018 представниками ПрАТ "Київобленерго" у присутності директора ПП "Катрюк" проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії за об'єктом споживача - газова заправка за адресою: с. Біла Церква, вул. Ставищанська, 111, та виявлено порушення ПП "Катрюк" Правил користування електричною енергією: втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник №8227892 НІК2301АП2В високочастотним генератором, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується розрахунковим засобом обліку.

Відповідно до поданих ПрАТ "Київобленерго" пояснень, до лічильника для перевірки його показників, а також до приміщення, де можливо знаходився високочастотний генератор, споживач постачальника не допустив, внаслідок чого уповноваженими представниками постачальника було складено акт про не допуск (т.1 а.с. 102).

В подальшому, за результатами поданої постачальником до поліції заяви про викрадення електричної енергії, відкрито кримінальне провадження №0000962, в межах якого ухвалою Слідчого судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.02.2018 у справі №357/1708/18 (1-кс/357/630/18) надано старшому слідчому СВ Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області дозвіл на проведення обшуку на території та в приміщеннях автомобільного газового заправочного пункту ПП "Катрюк" з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного з викраденням електричної енергії.

21.02.2018 представниками ПрАТ "Київобленерго" разом зі старшим слідчим Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області Орловими Д.С., проведено технічну перевірку на об'єкті електроспоживання - газовій заправці та складено акт про порушення №К036541 від 21.02.2018 відповідно до якого позивач за первісним позовом порушив пп. 6.40, 10.2. ПКЕЕ (т.1. а.с. 110). В зазначеному акті вказано про виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник №8227892 НІК2301АП2В високочастотним генератором, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується розрахунковим засобом обліку. Ввідний автоматичний вимикач, зразок проводу, лічильник, в/в генератор вилучено та опломбовано, пакет з лічильником опломбований пломбою №1730578, споживач повідомлений про необхідність з'явитися на комісію по розгляду акту про порушення, яка відбудеться 05.03.2018 у м. Біла Церква по вул. Офіцерська, 1, каб. 21.

Також, до акту про порушення №К036541 від 21.02.2018, представниками ПрАТ "Київобленерго", складено акт тимчасового вилучення до акту про порушення, відповідно до якого усі вилучені представниками постачальника речові докази поміщено до сейф-пакетів та опломбовано.

Відповідно до змісту акту про порушення № К036541 від 21.02.2018 відповідні опломбовані сейф-пакети вилучені представниками поліції.

За змістом ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України»та «;Про електроенергетику».

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом (пункт 3.34 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, та підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь у контрольному огляді або технічній перевірці.

Місцевим господарським судом встановлено, що Акт про порушення №К036541 від 21.02.2018 підписано представниками постачальника у складі трьох осіб: ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також свідками, у той час як представник позивача від надання пояснень стосовно виявленого порушення та підписання акту відмовився, про що в акті зроблено відповідні записи.

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність підпису представника позивача за первісним позовом на спірному акті не спростовує факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією та узгоджується з п. 6.41 ПКЕЕ відповідно до якого акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

При цьому, акт про порушення №К036541 від 21.02.2018 містить усі передбачені ПКЕЕ відомості та вихідні дані, складений відповідно до вимог законодавчих приписів та підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що незазначення постачальником електричної енергії в акті про порушення №К036541 від 21.02.2018 підпункту відповідного пункту Правил або спрямованість норми за суб'єктом не впливає на суть виявленого порушення та не свідчить про недотримання постачальником порядку складення акту про порушення.

Крім того, посилання апелянта на внесення неправдивих відомостей до акту про порушення №К036541 від 21.02.2018, колегією суддів визнано безпідставними, оскільки не підтверджено належними доказами. При тому, що вилучення представниками ПрАТ "Київобленерго", зокрема, лічильника та приладу, схожого на високочастотний генератор, підтверджується відповідно складеними актами про порушення, а подальша передача зазначених предметів працівникам поліції не спростовує факту вчинення дій по вилученню та опломбуванню саме представниками ПрАТ "Київобленерго", що в свою чергу не свідчить про неправдивість відомостей зазначених в акті.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» за поданою постачальником заявою та постановою старшого слідчого Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області Орловими Д.С., по матеріалах кримінального провадження проведено комплексну судову електротехнічну та судово-економічну експертизу, за результатами якої складено висновок №9036 від 16.04.2018 (далі - експертиза/висновок №9036 від 16.04.2018), копія якого наявна в матеріалах справи.

Відповідно до висновку експертизи на поставлені на дослідження питання судовим експертами Пампухою Г.Г. та Шульгою Л.Д. надано такі висновки:

- предмет (пристрій), який наданий на дослідження, схематично представляє собою блок живлення регулятор вихідної потужності, опорний генератор з частотою 545,2 МГц та підсилювачем ВЧ сигналу на базі гібридної інтегральної схеми Mitsubishi, тобто є генератором високочастотного поля;

- при підключенні пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК2301АП2В серійний №8 року, положення потенціометра на максимумі (крайнє праве положення), здійснюється високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу;

- розрахунок ПрАТ "Київобленерго" про обсяги вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПП "Катрюк" правил користування електричною енергією підтверджується в розмірі 244 661,69 грн, з врахуванням податку на додану вартість.

Місцевим господарським судом встановлено, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії, прийнято рішення, оформлене протоколом № №006 від 27.06.2018 та вирішено здійснити розрахунок згідно п. 5.5.5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній потужності згідно з умовами договору за період 362 дні з 09.02.2017 по 05.02.2018 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. До сплати за недораховану енергію 244 661,69 грн, в т. ч. ПДВ - 40 776,95 грн. Представник споживача з результатами рішення ПрАТ "Київобленерго" не погодився, про що свідчить відповідна відмітка з підписом представника споживача у протоколі №006 від 27.06.2018 (т.1 а.с.21).

Таким чином, ПрАТ "Київобленерго" на підставі дійсного акту про порушення №К036541 від 21.02.2018 та висновку експертного дослідження встановлено наявність порушень ПКЕЕ у вигляді втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електроенергії, відповідачем за первісним позовом у складі комісії 27.06.2018 розглянуто відповідний акт про порушення, за результатами розгляду якого складено протокол №006 та нараховано вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, за формулою Wдоб = P*tдоб* Kв.

Посилання апелянта на невірно обраний коефіцієнт використання електрообладнання, колегією суддів визнано безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно з п.2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою W доб = t доб · SKnв.i ·Pi,

де K в.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

P i - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

З п. 5 акту про порушення №К036541 вбачається, що перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи визначити не має можливості. Споживачем жодних зауважень до вказаного пункту акту до його підписання зазначено не було.

Колегія суддів зазначає, що здійснення технічної перевірки, за результатами якої було встановлено відповідне порушення, здійснювалось з допомогою поліції, в зв'язку з недопуском споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію.

Таким чином, ПрАТ "Київобленерго", з урахуванням відсутності погодження сторін щодо розміру коефіцієнту використання електрообладнання, вірно обрав вказаний коефіцієнт рівним K = 0,75.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, документально встановлене та підтверджене порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2В №8227892 шляхом впливу на нього високочастотним генератором, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується розрахунковим засобом обліку, відповідальність за збереження якого покладено на позивача, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача за первісним позовом та, відповідно, правомірність застосування ПрАТ "Київобленерго" п. 6.40 ПКЕЕ та підпункту 3 п. 2.1. методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.

Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом зустрічного позову є вимога ПрАТ "Київобленерго" про стягнення з ПП "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ на підставі прийнятого 27.06.2018 рішення, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018.

В обґрунтування заявленої вимоги ПрАТ "Київобленерго" зазначило, що ПП "Катрюк" порушив умови договору і ПКЕЕ та нараховану, надалі, за відповідними рішеннями вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, не сплатив, а тому позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з ПП "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ.

За приписами ст. ст. 173, 193, 216, 235 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до п. 4.2.3 укладеного між сторонами спірних правовідносин договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197 (далі - методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених методикою.

Так, судом встановлено порушення ПП «Катрюк» ПКЕЕ, шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК2301АП2В №8227892, з метою зміни його показників, що, є підставою для розрахунку завданих постачальнику збитків, а використані ПрАТ "Київобленерго" при здійсненні відповідного розрахунку алгоритм і показники відповідають положенням методики та умовам договору.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи, виставленого ПрАТ "Київобленерго", повідомлення про сплату вартості необлікованої електричної енергії, відповідна сума - 244 661,69 грн, включає ПДВ у розмірі 40 776,95 грн, нарахування якого, зважаючи на положення Податкового кодексу України

Так, частково відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що нараховані позивачем за зустрічним позовом суми вартості необлікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, в зв'язку з чим відповідні суми не підлягають включенню до бази оподаткування з податку на додану вартість.

Відтак, за висновком суду першої інстанції відповідна сума - 244 661,69 грн, включає ПДВ у розмірі 40 776,95 грн, нарахування якого, зважаючи на положення Податкового кодексу України, є неправомірним, оскільки зазначені суми не є базою оподаткування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару; недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з п. «а» ст. 185 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

Тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ в силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований засобами обліку або врахований неправильно, а тому позивач за зустрічним позовом правомірно визначив обсяг недоврахованої електричної енергії з урахуванням ПДВ у розмірі 244 661,69 грн.

Зазначена правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у справі № 916/1425/14 від 06.03.2018, № 923/1013/17 від 15.06.2018, №911/784/17 від 11.12.2018.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що зустрічні позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі ПрАТ "Київобленерго", заслуговують на увагу, а тому остання підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Катрюк" на рішення Господарського суду господарського суду Київської області від 29.10.2018 по справі №911/1524/18 залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 по справі №911/1524/18 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду Київської області від 29.10.2018 по справі №911/1524/18 скасувати частково та прийняти нове рішення, яким:

« 1.У задоволенні первісних позовних вимог Приватного підприємства "Катрюк" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про накладення грошового стягнення в розмірі 244 661,69 грн, оформленого протоколом №006 від 27.06.2018, відмовити повністю.

2. Понесені позивачем судові витрати покласти на позивача.

3.Зустрічні позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Приватного підприємства "Катрюк" про стягнення з Приватного підприємства "Катрюк" 244661,69 грн нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ задовольнити.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Катрюк" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Леваневського, 80, ідентифікаційний код 31247959) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) 244 661,69 (двісті сорок чотири тисячі шістсот шістдесят одна) грн 69 коп. нанесених збитків безоблікового споживання електроенергії та 3670 (три тисячі шістсот сімдесят) грн судового збору.»

4.Стягнути з Приватного підприємства "Катрюк" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Леваневського, 80, ідентифікаційний код 31247959) на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1266 (одна тисяча двісті шістдесят шість) 00 коп.

5.Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Київської області.

6.Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1524/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.03.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз