СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2019 р. Справа № 922/1966/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: При секретарі: За участю представників сторін: від позивача: від відповідачаОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 (адвокат), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №914 від 01.03.2000, видане на підставі рішення №4 від 01.03.2000 Харківської обласної Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури, довіреність №02.01 від 18.01.2019 р. ОСОБА_6, довіреність №18 від 01.08.2018, посвідчення №149 від 10.03.2015 р.
розглянувши апеляційну скаргу (вх.№1250 Х/3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", м. Харків
на рішення господарського суду Харківської області
від01.11.2018р. (повне рішення складено 09.11.2018р.)
у справі№922/1966/18 (суддя Г.І. Сальнікова)
за позовом до про В судовому засіданні був присутній вільний слухач:Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека № 16", м. Харків Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків визнання недійсним рішення ОСОБА_7 паспорт серія ВТ 134861, виданий Красноармійським МВ ГУДМС України в Донецькій області 14.10.2014 р.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека №16», м. Харків звернулось з позовом №56.07 від 16.07.2018 р. до Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Харків про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АКМ України від 10.05.2018 року за №53-р/к, у справі 3/20-74-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Також, останній просив відшкодувати за рахунок відповідача сплачений позивачем судовий збір.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. (повний текст 09.11.2018 р.) у справі №922/1966/18 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека №16» звернулось з апеляційною скаргою №89.11 від 28.11.2018 р., в якій останній просить рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року у справі №922/1966/18 скасувати. Прийняти по справі нове рішення, яким позовні вимоги позивача, викладені в позовній заяві від 16.07.2018 р. за №56.07. задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач посилається на те, що рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року у справі №922/1966/18 є незаконним та необґрунтованим внаслідок не повного зясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні господарського суду обставинам справи, а тому, оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року підлягає скасуванню на підставі наступного:

По - перше, апелянт вважає, що в діях ТОВ «Центральна районна аптека №16» як на момент прийняття рішення відповідачем 10.05.2018 року №53-р/к, у справі №3/20-74-16, так і на момент винесення рішенням господарським судом Харківської області від 01.11.2018 року у справі №922/1966/18 були відсутні ознаки порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної економічної конкуренції».

По-друге, позивач вважає, що судом не прийнято до уваги, що вказані у рішенні відповідача позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів ТОВ «Центральна районна аптека №16» ніколи не розміщувало, факт такого розміщення відповідачем не доведено та документально не підтверджено.

Також, скаржник вказує, на те, що судом не прийнято до уваги інформацію, яка викладена позивачем у листі №38.08 від 02.08.2016 року (відповідь на вимогу відповідача від 24.06.2016 року №02-26/3-1797), що на фасадах аптечних закладів ТОВ «Центральна районна аптека №16» розміщувалися позначення (вивіски): Аптека №1 «Старий лікар» (м. Харків, пр-т Московський. 96) «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» з 17.07.2015 року; Аптека №31 (м.Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ» з 16.10.2015 року; Аптека №175 (м. Харків, вул. Деревянка, 7) «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ» з 18.07.2016 року; Аптека №239 (м. Харків. вул. Космонавтів, 3) «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» З 18.07.2016 року; Аптека №356 (м. Харків, пр.-т Перемоги 50-Б) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» з 07.05.2016 року, а не «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», яка прийнята відповідача до відома та вимога чи вимоги про надання додаткової інформації чи розяснень з питання використання вищевказаних позначень на адресу позивача не надходило.

Крім того, судом не прийнято до уваги, що відповідачем у порушення положень ч.1, 2 ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не здійснено збору доказів які б підтверджували наявність в діях позивача ознаки порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної економічної конкуренції», а саме скаржник відзначає, що не складено власних протоколів фіксації фасадів аптечних закладів, як ТОВ «Центральна районна аптека №16», так і ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», які були б неупередженим та безспірним доказом в матеріалах справи та підтверджували чи спростовували використання субєктами господарювання позначень «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мовою оригіналу).

Вважає, що відповідачем не здійснено виїзди за безпосереднім місцезнаходженням аптечних закладів. Як позивача так і заявника ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», для підтвердження або спростування використання спірним торгівельним знаком «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» даними субєктами господарювання.

Скаржник стверджує, що в даному випадку, не було призначено відповідного експертного дослідження для обєктивного та повного зясування всіх обставин справи.

Відзначає, що зазначені результати опитування свідчать про відсутність змішування діяльності субєктів господарювання, які використовують позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» та схожі на них.

Крім того, зазначає, що позивач при здійсненні діяльності з роздрібної реалізації лікарських засобів не зазначає в куточку споживача і на касових чеках при купівлі лікарських засобів назву ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», що підтверджує відсутність змішування діяльності цих субєктів господарювання.

Апелянт вважає, що судом не було належним чином досліджено висновок експертного дослідження №03 (IВ) від 25.03.2016 року, який проводився на замовлення директора ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» ОСОБА_8 та на підставі наданих ним же матеріалів, відзначає, що у вказаному висновку дослідженню підлягали акти (на яких нібито зображені фасади аптечних закладів ТОВ «ЦРА №16»), які додавалися до Заяви та зареєстрований знак для товарів та послуг за свідоцтвом №115513 на предмет ступенія їх схожості.

Відповідно до ОСОБА_7 з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2018 р. сформовано колегію у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О. (а.с.175).

Розпорядженням керівника апарату суду від 07.12.2018 р. на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л.Ф., у звязку із знаходженням на лікарняному судді Зубченко І.В., відповідно до пункту 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №922/1966/18 провадження №1250 Х/3, в результаті якого визначено склад колегії суддів (за нявності): головуючий суддя: Л.Ф. Чернота, судді Радіонова О.О., Пушай В.І. (а.с.176-177).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека №16", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018р. (повне рішення складено 09.11.2018р.) у справі №922/1966/18. Встановлено учасникам справи строк до 22.12.2018 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншій стороні у справі (а.с.178).

22.12.2018 року, в межах встановленого судом строку, на адресу суду від Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу №70-02/4-6264 від 21.12.2018 р. (з додатками), в якому останній просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. у справі №922/1966/18 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «ЦРА №16» без задоволення (а.с.191-196). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2018 р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Центральна районна аптека №16", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. (повне рішення складено 09.11.2018р.) у справі №922/1966/18 призначено на 23.01.2019 року о 14:00 год.

22.01.2019 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека №16», м. Харків надійшли письмові пояснення по справі №922/1966/18, в яких останній зазначає, що на день подання даних письмових пояснень склалась відповідна судова практика судів всіх судових інстанцій, яку останній просить врахувати, розглянути та залучити вищенаведені пояснення до матеріалів справи.

У судовому засіданні 23.01.2019 р. було оголошено перерву з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Центральна районна аптека № 16, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року (повне рішення складено 09.11.2018 року) у справі №922/1966/18 до 06 лютого 2019 року о 16:00 год.

Розпорядженням керівника апарату суду від 04.02.2019 р. на підставі доповідної записки головуючого судді Черноти Л.Ф., у звязку із перебуванням судді Радіонової О.О., відповідно до пункту 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №922/1966/18 провадження №1250 Х/3, в результаті якого визначено склад колегії суддів (за нявності): головуючий суддя: Л.Ф. Чернота, судді Зубченко І.В., Пушай В.І.

У судовому засіданні 06.02.2019 р. оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Центральна районна аптека №16, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року (повне рішення складено 09.11.2018 року) у справі №922/1966/18 до "27" лютого 2019 р. о 10:30 год.

У судовому засіданні 27.02.2019 р. представник позивача наполягав на вимогах, викладених в апеляційній скарзі, просив рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. у справі №922/1966/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги, викладені в позовній заяві від 16.07.2018 р. задовольнити у повному обсязі.

Відповідач у судовому засіданні 27.02.2019 р. наполягав на вимогах викладених у попередніх судових засіданнях та у відзиві на апеляційну скаргу, відзначив, що Рішення від 10.05.2018 р. №53 р/к прийнято із дотриманням норм чинного законодавства. Просив залишити рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. у справі №922/1966/18 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ №ЦРА №16» без задоволення.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, встановлено наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Центральна районна аптека №16 є юридичною особою (ідентифікаційний код 32134362).

Відповідач, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України орган виконавчої влади, здійснює державне управління загального характеру (), що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У даному випадку позивач звернувся до суду із заявою про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відвлення у справі №3/20-74-16 від 10.05.2018 р. №53-р/к.

Умовами статті 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Статтею 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» врегульовано, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення,ю згідно ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Економічна конкуренція (конкуренція) змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Із матеріалів справи вбачається, що у справі №3/20-74-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу адміністративною колегією Відділення було прийнято Рішення №53-р/к, згідно якого постановлено: визнати, що ТОВ «Центральна районна аптека №16» (ідентифікаційний код 32134362) вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень: «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3; м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б; «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1; м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЦРА №16» (ідентифікаційний код 32134362) з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

За порушення наведене в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 53-р/к, на підставі статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн.

Однак, позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з позовом Вих. №56.07 від 16.07.2018 р. до господарського суду Харківскої області, в якому просить його скасувати.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Центральна районна аптека №16» посилається на те, що викладені в оскаржуваному рішенні обставини повністю не відповідають дійсності, оскільки зазначені у рішенні позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів, позивач - ТОВ «ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА АПТЕКА №16» ніколи не розміщувало. Крім того, позивач наголошував про те, що у відповідь на Вимогу відповідача від 24.06.2016 р. №02-26/3-1797, останній своїм ОСОБА_1 №38.08 від 02.08.2016 (а.с.42-44) доводив до відома відповідача про те, що на фасадах аптечних закладів ТОВ «ЦРА №16» розміщувалися наступні позначення (вивіски):

- Аптека №1 Старий лікар (м. Харків, пр-т Московський, 96) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 21.09.2015;

- Аптека №6 Старий лікар (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 17.07.2015;

- Аптека №31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) - АПТЕКА НИЗКІ ЦІНИ з 16.10.2015; аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев'янка, 7) - АПТЕКА НИЗКІ ЦІНИ з 18.07.2016;

- Аптека №239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 18.07.2016у;

- Аптека №356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) - АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ з 07.05.2016.

Також, позивач зазначив, що Листами №18.04, 19.04, 20.04, 21.04, 22.04 від 10.04.2017 відповідача було повідомлено про виконання його Рекомендацій від 19.01.2017 №8-рк/к-:-13-рк/к, а саме про розміщення на фасадах аптек виключно позначень «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» та «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ», які за мовою викладення, розмірами, кольоровою гамою не мають будь-якої схожості із належними ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» позначенням. Вказаним листом також було повідомлено, що з 03 квітня 2017 р. і по теперішній час на фасадах вищевказаних аптек ТОВ «ЦЕНТРАЛЬНА РАЙОННА АПТЕКА №16» розміщені позначення «АПТЕКА НИЗКИЕ Ц» та «АПТЕКА НИЗКІ Ц» та надані відповідні кольорові фотознімки фасадів аптек.

Крім того, позивач стверджує, що 24 квітня 2017 року заступником начальника з відділу досліджень та розслідувань Харківського обласного територіального відділення АКМ України ОСОБА_9 складено подання Про попередні висновки у справі №3/20-74-16 на ім'я Голови адміністративної колегії ОСОБА_10, з пропозицією закрити провадження у справі №3/20-74-16. Вказане подання було обґрунтовано наявністю у матеріалах справи результатів опитування потенційних споживачів лікарських засобів, яке було здійснено відділом досліджень і розслідувань територіального відділення з метою з'ясування впливу використання схожих позначень на фасадах аптечних закладів різними суб'єктами господарювання на наміри потенційних споживачів лікарських засобів щодо обрання таких закладів, а також можливості змішування діяльності таких закладів.

Крім того, позивачем відзначено про те, що позивач при здійсненні діяльності з роздрібної реалізації лікарських засобів не зазначає в куточку споживача і на касових чеках при купівлі лікарських засобів назву ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», що підтверджує відсутність змішування діяльності цих суб'єктів господарювання.

У подальшому, відділом досліджень і розслідувань було зроблено висновок, що наявність в діях позивача по використанню на фасаді аптечних закладів позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦEH» (мова оригіналу) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) власника суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на нього позначення у господарській діяльності, що може призвести до зміщування з діяльністю цього суб'єкта господарювання, не доведена.

В обґрунтування позовних вимог позивачем також наголошено про те, що у квітні 2018 року останнім було отримано від відповідача ОСОБА_11 від 19.04.2018 №02-6/3-1535 Про попередні висновки у справі № 3/20-74-16 з поданням визнати дії позивача, які полягають у використанні вище наведених позначень схожих на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 №115513 «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» під час здійснення господарської діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченою ст. 4 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

При цьому, позивачем наголошено про те, що вищевказане подання було обґрунтовано лише наданим ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» Висновком експертного дослідження від 25.03.2016 року №ОЗ(ІВ) судового експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, згідно якого позначення ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» та позивача «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» що нанесена на фасадах аптек є схожими настільки, що їх можна сплутати (а.с.86-96).

Тому, позивач стверджує, що відповідачем не прийнято до уваги, що експертне дослідження проводилось відносно наданої заявником інформації, а саме позначень «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» (синього кольору на жовтому тлі) та «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» (жовтого кольору на синьому тлі), які на думку заявника використовував в своїй діяльності позивач.

Також, позивач відзначив, що відповідачем не було прийнято до уваги, що в позначенні «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», відповідно до свідоцтва від 10.12.1999 №115513, використовуються сині літери на жовтому тлі, в той час як позначення «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ», «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ», «АПТЕКА НИЗКИЕ Ц» та «АПТЕКА НИЗКІ Ц» використовуються жовті літери на синьому тлі, тому будь-яка схожість позначень на його думку, відсутня.

У попередніх висновках у справі №3/20-74-16 від 19.04.2018 відсутня будь-яка інформація відносно скасування попередніх висновків у справі № 3/20-74-16 від 26.04.2017 та здійснення працівниками відділення будь-яких дій направлених на збирання та аналіз доказів, на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, у тому числі як того вимагає п.23. Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, на призначення експертиз та вихід на місцевість для огляду місць розташування спірних позначень.

Позивач вважає, що при розгляді 10.05.2018 справи №3/20-74-16 по суті, відповідачем справа була розглянута не всебічно, без об'єктивного з'ясування всіх обставин справи, відповідачем не було прийнято до уваги письмові заперечення та докази позивача, про відсутність в його діях порушень діючого законодавства України, тому оскаржуване рішення було прийнято лише на підставі одного, сумнівного документу, який дослідив недостовірну інформацію надану заявником, без її наступної перевірки відповідачем. Тому, оскаржуване рішення відповідача від 10.05.2018 № 53- р/к. у справі 3/20-74-16 підлягає скасуванню відповідно до ч 1. ст 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у зв'язку із неповним з'ясування обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Спірні правовідносини регулюються нормами Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Законом України Про Антимонопольний комітет України, Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до ч.1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно положень ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

За результатом розгляду справи № 3/20-74-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу адміністративною колегією Відділення прийнято Рішення № 53-р/к (т.с. 1 а.с. 62-66), відповідно до якого встановлено: - визнати, що ТОВ «ЦРА № 16» вчинило порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень:

- «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, просп. Московський, 96; м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3; м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б;

- «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1; м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЦРА №16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

За порушення наведене в пункті 1 резолютивної частини Рішення №53-р/к, на підставі статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накладено на позивача штраф у розмірі 68000 грн.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Зазначені дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Під час розгляду даної справи, заявник - Товариство з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (надалі - ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ») звернулось до Відділення з заявою від 12.04.2016 №72 (вх. № 1201/Т-48) про порушення ТОВ «ЦРА №16» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. До Заяви додані акти, які свідчать про розповсюдження ТОВ «ЦРА №16» позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу), що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за відповідними адресами.

В свою чергу позивач зазначив, що під час розгляду справи №3/20-74-16 листом від 02.08.2016 № 38.08 останній повідомив, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека №1 Старий лікар (м. Харків, пр-т Московський, 96) - Аптека низкие цены з 21.09.2015;

- Аптека № 6 Старий лікар (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) - Аптека низкие цены з 17.07.2015;

- Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) - Аптека низкі ціни з 16.10.2015;

- Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев'янка, 7) - Аптека низкі ціни з 18.07.2016;

- Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) - Аптека низкие цены з 19.08.2015;

- Аптека № 356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) - Аптека низкие цены з 07.05.2016.

При цьому, окрім наданих разом із відповіддю на відзив фото зображень, належних та допустимих доказів на підтвердження щодо розміщення вказаних в листі від 02.08.2016 №38.08 (вх. від 03.08.2016 № 2312) позначень до матеріалів справи позивачем надано не було.

Також, під час розгляду даної справи в суді першої інстанції було зясовано, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» з 01.09.2010 р. використовує у своїй господарській діяльності позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника. При цьому, позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу) зареєстроване як знак для товарів та послуг (надалі - Знак) відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 р. № 115513, яке видано відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та зареєстровано в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів та послуг (а.с.85).

Відповідно до вимог Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб, що також узгоджується з положеннями статті 492 Цивільного Кодексу України, згідно до якої позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами є торговельною маркою.

Відтак, продукція (послуги) певного суб'єкта господарювання реалізується (надається) з позначенням (знаком для товарів і послуг), що вказує або асоціюється з конкретним суб'єктом господарювання та/або його товарами і послугами, їх особливостями.

Права власності на знаки для товарів та послуг охороняються державою і відповідно до статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» засвідчується свідоцтвом.

Відповідно до пункту 7 статті 16 цього Закону власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору, також власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору.

В матеріалах справи, міститься копія ліцензійного договору б/н від 01.09.2010 року, який укладено між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_12, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 «Ліцензіари» з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» - «Ліцензіат», в особі директора ОСОБА_15, що діє на підставі Статутут з другої сторони.

Цим договором регулювались правовідносини у сфері інтелектуальної власності, що виникають з приводу надання ліцензіарами дозволу ліцензіатові на використання знаку для товарів та послуг в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, згідно п. 1.1 договору.

Умовами пункту 1.2 передбачено, що ліцензіари за винагороду, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, надають ліцензіату при розповсюдженні ним товарів та послуг, що визначені у п. 1.7 цього договору, дозвіл на використання (ліцензію) ним зареєстрованого знаку для товарів і послуг (знак), що засвідчений свідоцтвом України на знак для товарів і послуг №115513 (свідоцтво).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами, відповідно до умов п. 6.1 договору.

Згідно п. 6.2 договору визначено, що строк дії цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 6.1 цього договору та закінчується через один рік.

Приписами п. 1, 3 статті 1109 Цивільного кодексу України встановлено, що за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.

Будь-яких інших договорів, окрім договору б/н від 01.09.2010 року матеріали справи не містять.

За інформацією, наданою ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ «ЦРА №16» позначень, схожих зі Знаком настільки, що їх можна сплутати, а саме:

«АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» на фасадах аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, просп. Московський, 96;

- м. Харків, вул. Космонавтів, буд. 3;

- м. Харків, просп. Перемоги, 50 Б.

«АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1;

- м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6.

При цьому, ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» зазначило, що використання ТОВ «ЦРА №16» схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі, вводить споживачів в оману, у яких складається враження, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 від 02.08.2016 №38.08 (вх. від 03.08.2016 № 2312) ТОВ «ЦРА №16» повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 1 Старий лікар (м. Харків, пр-т Московський, 96) - Аптека низкие цены з 21.09.2015;

- Аптека № 6 Старий лікар (м. Харків, вул. Соціалістична, 68/1) - Аптека низкие цены з 17.07.2015;

- Аптека № 31 (м. Харків, вул. Анрі Барбюса, 6) - Аптека низкі ціни з 16.10.2015;

- Аптека № 175 (м. Харків, вул. Дерев'янка, 7) - Аптека низкі ціни з 18.07.2016;

- Аптека № 239 (м. Харків, вул. Космонавтів, 3) - Аптека низкие цены з 19.08.2015;

- Аптека № 356 (м. Харків, пр-т Перемоги, 50-Б) - Аптека низкие цены з 07.05.2016.

Однак, підтвердження щодо розміщення вказаних позначень позивачем не надано.

При цьому, місцевим господарським судом з'ясовано, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» та ТОВ «ЦРА №16» здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харків.

Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» надало висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 №03 (ІВ), складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України (далі - Висновок) а.с. 93 - 96, відповідно до якого: Комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №115513 «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» та позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами: - аптечний заклад № 31 по вул. Анрі Барбюса, 6; - аптечний заклад № 6 по вул. Соціалістична, 68/1; позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами: - аптечний заклад № 239 по вул. Космонавтів, 3; - аптечний заклад № 356 по пр-ту Перемоги, 50 Б; - аптечний заклад № 1 по пр-ту Московський, 96 схожі настільки, що їх можна сплутати.

Отже, відповідно до вищевказаного Висновку, використання ТОВ «ЦРА № 16» позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мовою оригіналу), яке є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», яке використовується ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на підставі ліцензійного договору з 2010 року, може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЦРА №16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» (а.с. 95-96).

Дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що використання позивачем на фасадах своїх аптечних закладів позначення схожого зі знаком для товарів та послуг (свідоцтво від 10.12.2009 № 115513) Заявника, може призвести до змішування діяльності ТОВ «ЦРА №16» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої Заявником.

Згідно з приписами абзацу першого частини третьої статті 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Відповідно до абзацу другого пункту 4.3.2.4 Правил складання, подання і розгляду заявки на видачу свідоцтва України від 28.07.1995 № 116 (із змінами), позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

Статтею 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

Статтею 23 вказаного Закону передбачено, що вчинення субєктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до пяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) субєкта господарювання за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої-сьомої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачена одна із форм недобросовісної конкуренції, як неправомірне використання позначень, яким є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до статті 48 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі по тексту Закон) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Статтею 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Статтею 59 вищенаведеного Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процессуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до п. 12,13 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від України від 29 червня 1998 року № 169-р та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22 липня 1998 року за №471/2911 (далі по тексту Правила розгляду справ) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Пунктом 23 Правил передбачено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Зокрема, у справах можуть проводитися одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;

За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.

Для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

У судовому засіданні 23.01.2019 р. у колегії суддів виникало питання щодо доцільності призначення експертизи для зясування обставин, що мають значення для справи. Однак, і позивач і відповідач у даній справі від призначення експертизи відмовились. У звязку із чим, учасникам справи було надано час для надання до дати судового зсідання свого ставлення щодо призначення експертизи у даній справі, визначити експертну установу та конкретний перелік питань.

Відповідно до п. 29 Правил, при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Штрафи за порушення, передбачені Законами України "Про захист економічної конкуренції" і "Про захист від недобросовісної конкуренції", накладаються відповідно до положень статті 52 Закону України "Про захист

економічної конкуренції.

Згідно з пунктом 49 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

У даному випадку, твердження позивача що він не використовував належний іншій особі (ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ») товарний знак «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мовою оригіналу) у своїй господарській діяльності, через те, що ним розміщувався на фасадах аптек інший знак з іншою комбінацією слів, літер, кольорів, є безпідставними, оскільки положення до ст. 4 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» в якості неправомірного використання торговельної марки (знаків для товарів та послуг) визнає не тільки використання без дозволу правоволодільця саме такого знака, але й використання без дозволу право володільця схожого на нього позначення. Як було наведено вище, згідно з висноком експертизи, розміщувані позивачем позначення на фасадах аптек є схожими з торговельною маркою, право володільцем якої є інший субєкт господарювання, настільки, що їх можна сплутати, а тому, це може призвести до змішування з господарською діяльністю субєкта господарювання - ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

Суб'єкти господарювання, що працюють на зазначеному ринку повинні дотримуватись вимог конкурентного законодавства, зокрема, в частині конкурування та здобуття переваг внаслідок власних досягнень, не вдаючись до недобросовісної конкуренції.

Як правильно встановлено господарським судом першої інстанції, вчинення позивачем порушення антимонопольного законодавства, передбаченого статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) власника субєкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на нього позначення з господарській діяльності, що може призвести до зміщування з діяльністю цього субєкта господарювання підтверджується обставинами справи.

АМК у відповідності з вимогами Правил, на підставі належних та допустимих доказів встановлено, що ТОВ «Центральна районна аптека №16» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 4 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вігляді неправомірного використання позначень, яке є схожим на торговельну марку (знака для товарів і послуг) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання-правоволодільця цієї торговельної марки, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

В пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, Вищий господарський суд розяснив, що для кваліфікації дій субєктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обовязковим зясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13- 15 і 19 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції), або можливості настання зазначених наслідків у звязку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції). В останньому випадку господарським судам необхідно зясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій субєктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Як зазначалось вище, згідно з визначенням у статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Недобросовісною конкуренцію, відповідно до статті 1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Колегія суддів дійшла висновку, що субєкти господарювання, що працюють на зазначеному ринку повинні дотримуватись вимог конкуретного закагодавства, зокрема в часині конкурування та здобуття переваг внаслідок власних досягнень, не вдаючись до недобросовісної конкуренції.

Внаслідок змішування з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» підприємці можуть отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи чвою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом використання чужої ділової репутації.

Таким чином Адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи №3/20-74-16 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, було встановлено в діях позивача склад порушення, передбаченого статтею 4 Закону Україні Про захист від недобросовісної конкуренції, що було підтверджено належними та допустимими доказами.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалене з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека №16», м. Харків та залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 01.11.2018 року (повний текст 09.11.2018 р.) у справі №922/1966/18.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна районна аптека №16», м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. (повне рішення 09.11.2018 р.) у справі №922/1966/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2018 р. (повний текст 09.11.2018 р.) у справі №922/1966/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 27.02.2019 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 04.03.2019 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя І.В. Зубченко

Суддя В.І. Пушай