СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2019 р. Справа № 905/1382/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М. , суддя Пушай В.І.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА» (вх. № 43 Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2018 по справі №905/1382/18 (суддя Матюхін В.І., повний текст рішення складено 26.11.2018)

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії ДП «АМПУ», м.Чорноморськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА», м.Маріуполь

про стягнення збитків у сумі 33584,75 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» звернулось до Господарського суду Донецької області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА» про стягнення 33584,75 грн. збитків.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 19.11.2018 у справі №905/1382/18 позов задоволено. Стягнуто з ТОВ «Лігос УА» на користь ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії 33584,75 грн. збитків, 1762,00 грн. - відшкодування витрат по оплаті судового збору.

Відповідач, ТОВ «Лігос УА», з вказаним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2018 по справі №905/1382/18 скасувати повністю та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. При цьому, відповідач посилається на те, що, на його думку, рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального права.

На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2019 для розгляду справи № 905/1382/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Барбашової С.В., судді Медуниці О.Є., судді Пушай В.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №905/1382/18.

Позивачу встановлено строк до 06.02.2019 для подачі відзиву на апеляційну скаргу в порядку, визначеному ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, з наданням доказів надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів скаржнику.

Позивач (ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії ДП «АМПУ») своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Станом на день прийняття даної ухвали відзив на апеляційну скаргу в строк, установлений судом апеляційної інстанції (з урахуванням строків поштового перебігу), від позивача не надходив.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 справу № 905/1382/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА» на рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2018 призначено до апеляційного розгляду. Учасників справи повідомлено про те, що розгляд справи № 905/1382/18 відбудеться 05.03.2019 о 12:00 у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 118. Участь сторін у судовому засіданні визнано необов'язковою.

Вказана ухвала апеляційного суду була направлена усім учасникам справи 14.02.2019, про що свідчить відтиск штампу вихідної кореспонденції на звороті останнього аркушу цієї ухвали, у тому числі на адреси відповідача та його представника, що були зазначені в апеляційній скарзі.

Уповноважені представники позивача та відповідача у судове засідання 05.03.2019 не прибули.

Із матеріалів справи вбачається, що про дату, час та місце судового засідання позивач повідомлений завчасно та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень №№451, 443, а направлені на адресу відповідача та його представника копії ухвали суду апеляційної інстанції про призначення справи до розгляду повернуті органом зв'язку з відміткою «за закінченням терміну зберігання», «відправлення перенаправлено до іншого відділення: за заявою одержувача».

Крім того, інформація про стан судових справ є відкритою і кожна заінтересована особа може дізнатися про прийняті судом рішення за допомогою, зокрема, Єдиного державного реєстру судових рішень.

Сторони мають цікавитися станом відомих їм судових проваджень, а особливо в даному випадку, коли саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Лігос УА», м.Маріуполь було подано апеляційну скаргу.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників в судове засідання 05.03.2019 судом обов'язковою не визнавалась, у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами за відсутністю представників сторін.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог частин першої, другої та п'ятої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського встановила наступне.

Згідно пункту 15 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Судом першої інстанції встановлено і не оспорюється сторонами, що за наслідками здійснення процедури закупівлі 19.12.2016 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії ДП «АМПУ» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лігос УА» (виконавець) був укладений Договір підряду №384-В-ІЛФ-16 (далі - Договір).

Відповідно до пункту 1.1 Договору виконавець зобов'язується надати замовнику послуги з поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» за ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 Послуги з поточного ремонту, за цінами та за переліком наведеним в технічному завданні (додаток 1), що є невід'ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Загальна вартість послуг за цим Договором згідно пункту 2.1 визначається на підставі договірної ціни (додаток 2) та визначається на підставі ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, що є невід'ємною частиною договору та складає 747888,12грн. без ПДВ (ПДВ - 149577,62 грн., разом з ПДВ - 897465,74грн.).

За змістом пункту 3.2. Договору здача виконавцем результатів наданих послуг і прийом їх замовником оформлюється актами прийому виконаних робіт форми Кб-2в і довідками вартості виконаних будівельних робіт і витрат форми КБ-3, які надаються виконавцем замовнику в строк до 5-го числа місяця наступного за звітним. До актів прийому виконаних робіт надаються зокрема, але не виключно документи, що підтверджують факт придбання матеріалів, якість матеріалів, сертифікати і паспорти на матеріали.

Розрахунок за фактично надані послуги здійснюється замовником на підставі актів прийому виконаних робіт та довідок вартості робіт протягом 15 банківських днів з дати отримання оригіналу належним чином оформленого рахунку (пункт 3.3 Договору).

Замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання актів та довідок про вартість наданих послуг згідно ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 по формі КБ-2в, КБ-3, що підтверджують надання учасником послуг, зобов'язаний розглянути та підписати надані виконавцем документи або у цей же строк письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (пункт 3.4 Договору).

У разі виявлення недоліків під час приймання результатів наданих послуг, замовник має право відмовитись від підписання акту прийому виконаних робіт та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення (пункт 3.5 Договору).

Згідно пункту 10.2 Договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та засвідчення печатками сторін та діє до 24.02.2017.

Додатком №1 до договору сторони узгодили технічне завдання та обумовили перелік основних видів робіт.

Також сторонами була узгоджена договірна ціна поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», що здійснюється у 2016 році, згідно якої загальна вартість робіт складає 897465,74 грн. (з ПДВ).

Додатковою угодою №1 від 19.12.2016 сторони зменшили загальну вартість робіт за договором до 313731,01 грн.

Також зменшено пропорційно зменшенню суми договору обсяг визначених договором послуг.

Цією ж угодою сторони змінили строк дії договору, виклавши пункт 10.2 у наступній редакції: Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та засвідчення печатками сторін та діє до 31.12.2016.

На виконання додаткової угоди від 19.12.2016 сторони узгодили технічне завдання, визначили перелік основних видів робіт та підписали договірну ціну договору, яка склала 313731,01 грн.

На виконання взятих на себе за договором зобов'язань відповідач виконав обумовлені договорами роботи, що підтверджується підписаними обома сторонами довідкою про вартість виконаних робіт КБ-3 за грудень 2016 року та актом приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за грудень 2016 року, відповідно до яких загальна вартість виконаних робіт склала 293084,41 грн. (з ПДВ).

Платіжним дорученням №132 від 13.01.2017 позивач перерахував на рахунок відповідача 293084,41 грн. у якості оплати за поточний ремонт згідно Договору №384-В-ІЛФ-16 від 19.12.2016.

Поряд із цим, як зазначає позивач, Південним офісом Державної аудиторської служби України на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №2014 «Про окремі заходи щодо забезпечення фінансового контролю за діяльністю суб'єктів господарювання державного сектору економіки» був проведений державний фінансовий аудит окремих господарських операцій Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» за період з 01.01.2017 по 31.12.2017.

Під час зазначеного аудиту виявлено, що Іллічівською філією прийнято послуги з поточного ремонту будівлі управління порту, вартість яких завищено внаслідок понаднормативного включення кількості машино-годин роботи вишки телескопічної, що призвело до незаконних (зайвих) витрат філії на суму 33584,75 грн., чим порушено вимоги статті 193 Господарського кодексу України, статей 526, 629 Цивільного кодексу України, підпунктів 4.1, 4.2, 4.3 «Правил визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д.1.1-1-2013), пункту 6.2.1.1 «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013), затверджених наказом Міністерства будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, пунктів 3.1, 3.15 Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи (ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012), затверджених наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 № 668, від 25.04.2013 № 171 та пункту 6.4.3 Договору від 19.12.2016 № 384-В-ІЛФ-16, укладеного між ДП «АМПУ» в особі Іллічівської філії з ТОВ «ЛІГОС УА».

Позивач надав до справи копію листа №15-32-23-14/6528 від 19.07.2017, відповідно до якого Південний офіс Державної аудиторської служби України повідомив Іллічівську філію ДП «Адміністрація морських портів України» та ДП «Адміністрація морських портів України», що під час проведення державного фінансового аудиту окремих господарських операцій Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» виявлено, що Іллічівська філія прийняла послуги з поточного ремонту будівлі управління порту, вартість яких завищено внаслідок понаднормативного включення кількості машино-годин роботи вишки телескопічної, що призвело до незаконних (зайвих) витрат філії на суму 33584,75 грн. Одночасно з посиланням на вимоги пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та пункту 6.16 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, пункту 9 Порядку проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 214, Південний офіс Державної аудиторської служби України висунув вимогу усунути виявлене порушення законодавства в установленому законодавством порядку.

За наведеними позивачем у позовній заяві обставинами та на підставі правової оцінки доданих до позову документів судом першої інстанції встановлено, що відповідно до пункту 4.1. «Правил визначення вартості будівництва» (ДСТУ БД. 1.1-1:2013), система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва. Саме у зв'язку із цим, для визначення вартості поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» сторони застосували розроблені та визначені в наявних ДСТУ ресурсні елементні кошторисні норми.

В свою чергу, для визначення фактичної вартості робіт з демонтажу та установлення дрібних металевих конструкцій (32-х літер) на фасаді будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» застосовується одинична розцінка РН20-12-1 «Монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т» Ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи (ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 № 668 (зі змінами, внесеними наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.04.2013 № 171), згідно якої виконання демонтажу та монтажу цих металевих конструкцій передбачає застосування крану на автомобільному ходу вантажопідйомністю 6,3 тони у кількості 1,894 машино-години.

Однак відповідач застосував для виконання зазначених робіт інший механізм - вишку телескопічну в кількості 47,051784 машино-годин по ціні 600,00 грн. за 1 машино-годину на суму 28231,07 грн., хоча вартість використання крану на автомобільному ходу в нормативній кількості 1,894 маш.-год по фактичній ціні 600,00 грн. за 1 маш.-год склала б 1 136,40 грн., тобто з урахуванням загальновиробничих, адміністративних витрат, прибутку та податку на додану вартість виконаних робіт була б меншою на 33584,75грн.

Завищення вартості виконаних робіт по об'єкту: «Поточний ремонт будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» на зазначену суму виникло внаслідок понаднормативного включення до акту ф. КБ-2в 47,051784 машино-годин роботи вишки телескопічної замість 1,894 машино-годин роботи крану на автомобільному ходу.

У зв'язку із встановленим фактом завищення вартості робіт, позивачем було направлено відповідачу претензію, якою він вимагав перерахувати 33584,75 грн. Проте, зазначена претензія залишена відповідачем без задоволення. Вказане змусило позивача звернутися до господарського суду за захистом свого порушеного права.

Предметом позову є матеріально-правова позивача про стягнення з відповідача збитків, внаслідок завищення вартості виконаних відповідачем робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що понаднормативне включення до акту ф. КБ-2в 47,051784 машино-годин роботи вишки телескопічної замість 1,894 машино-годин роботи крану на автомобільному ходу та встановлені Південним офісом Державної аудиторської служби України факти завищення відповідачем вартості виконаних підрядних робіт за Договором підряду №384-В-ІЛФ-16 від 19.12.2016, свідчать про те, що сплачена позивачем відповідачу сума за ремонтні роботи в розмірі 33584,74 грн. є збитками позивача.

Заперечуючи проти вимог позивача відповідач зазначив, що відповідно до умов Договору підряду договірну ціну було визначено твердою, проте 19.12.2016 у зв'язку із зменшенням встановленого фінансового плану (проектом фінансового плану) видатків позивача на придбання визначених Договором підряду послуг та відповідно до п.1 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони Договору підряду уклали до нього Додаткову угоду №1, відповідно до якої зменшили загальну вартість послуг за Договором підряду з 897465,74 грн. до 313731,01 грн., з ПДВ. Також, були внесені зміни до додатків до Договору підряду №1 та №2: технічного завдання та договірної ціни відповідно, які були погодженні позивачем та відповідачем.

Відповідач вважаючи, що позовні вимоги є необґрунтованими, послався на те, що: - зобов'язання за Договором підряду були виконані сторонами повністю; - передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін; - позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у Договорі; - порушення умов Договору підряду зі сторони відповідача відсутні, адже відповідно до Договірної ціни (Додатку №2 до Договору підряду) вартість експлуатації будівельних машин і механізмів складає 28671,75 грн. (строка 4 розрахунок №3 Договірної ціни), що узгоджено із Актом, відповідно до якого вартість експлуатації машин склала 28,67175 тис. грн.; - відповідачем при виконанні умов Договору підряду не було допущено перевищення вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, та, відповідно, і не було порушено умови зазначеного договору; - відповідачем були надані послуги в порядку та на умовах Договору підряду, що узгоджуються з нормами чинного законодавства України; - відповідачем було використано вишку телескопічну з огляду на необхідність та складність виконання робіт, а саме з установлення дрібних металевих конструкцій (32 літери) на фасаді будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ», та відповідно до норм охорони праці співробітників відповідача, з урахуванням вартості експлуатації будівельних машин і механізмів погодженої в Договірній ціні (Додаток №2 до Договору підряду); - виконання робіт за Договором підряду проводилось в грудні 2016 року в складних погодних умовах, за яких використання крану на автомобільному ходу для виконання зазначених робіт було небезпечним для життя робітників, що порушує норми, встановленні чинним законодавством України для охорони праці; - виконуючи висотні роботи при складних погодних умовах відповідач був змушений використовувати телескопічну вишку, яка пристосована для підняття людей на висоту, оскільки використання крану в такій ситуації є неможливим та небезпечним; - відповідачем були виконанні вимоги Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті (НПАОП 0.00-1.15-07), які затвердженні Наказом №62 від 27.03.2007 Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду; - виконання робів з установлення дрібних металевих конструкцій у кількості 32 літер на фасаді будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» за 1,894 маш.-год, як на цьому наполягає позивач, є фактично неможливим.

Відповідач протягом всього розгляду справи стверджує, що всього за Актом загальна вартість наданих послуг з поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 «Послуги з поточного ремонту» склала 29308441 грн., тобто, різниця між визначеною загальною вартістю наданих послуг за Договірною ціною (Додаток №2 до Договору підряду) та вартістю за фактично надані послуги за Договором підряду склала 20646,60 грн., що свідчить про ощадливе ведення робіт (надано послуги) за Договором підряду з належним забезпеченням їх якості у відповідності до статті 845 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості, а також якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

На переконання відповідача позивач, посилаючись на завищення в актах виконаних будівельних робіт обсягів фактично виконаних відповідачем робіт, не підтвердив у встановленому порядку факту відповідного порушення відповідачем зобов'язань за Договором підряду, а тому з огляду на відсутність складу (всіх елементів) господарського правопорушення, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, та підстав для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, позов про стягнення з відповідача збитків в розмірі 33584,74 грн. є необґрунтованим.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що згідно пункту 6.4.7 ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України.

Судом першої інстанції також встановлено, що:

- виконання робіт з демонтажу та установлення дрібних металевих конструкцій (32-х літер) на фасаді будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» згідно довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 і акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за договором підряду проводилось в грудні 2016 року;

-обидви сторони визнають, що відповідно до ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 роботи на об'єкті: «Поточний ремонт будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» з демонтажу та установлення дрібних металевих конструкцій (32-х літер) на фасаді будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» мали бути виконані краном на автомобільному ходу вантажопідйомністю 6,3 тони у кількості 1,894 машино-години по ціні 600,00 грн. за 1 машино-годину, у той час як відповідач застосував для виконання зазначених робіт інший механізм - вишку телескопічну в кількості 47,051784 машино-годин по ціні 600,00 грн. за 1 машино-годину;

-вартість використання крану на автомобільному ходу в нормативній кількості 1,894 маш.-год по фактичній ціні 600,00 грн. за 1 маш.-год склала б 1 136,40 грн., тобто з урахуванням загальновиробничих, адміністративних витрат, прибутку та податку на додану вартість виконаних робіт була б меншою на 33 584,75грн.;

- відповідачем не надано ніяких документів на роз'яснення питання за яких погодних умов могли використовуватись як кран на автомобільному ходу вантажопідйомністю 6,3 тони, так і вишка телескопічна, зважаючи на погодні умови грудня 2016 року.

За таких обставин суд першої інстанції визначився, що оскільки відповідачем належними та допустимими доказами не підтверджено правомірність використання вишки телескопічної замість крану на автомобільному ходу вантажопідйомністю 6,3 тони, як це передбачено будівельними нормами, так само як і завищення машино-годин, а ощадливе ведення робіт за договором підряду не дає підряднику (відповідачеві) право порушувати будівельні норми і правила, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Причиною подання апеляційної скарги стала незгода відповідача із висновками суду першої інстанції щодо порушення відповідачем будівельних норм та правил, оскільки на думку відповідача судом не зазначено, в чому саме полягає порушення з боку відповідача при виконанні ремонтних робіт будівельних норм і правил, адже на думку скаржника, всі роботи були виконані відповідачем у повній відповідності із технічним завданням замовника, прийняті замовником без зауважень, підстав для зменшення твердої договірної ціни не було, а використання вишки замість крану жодним чином не вплинуло на якість та обсяг виконаних робіт. При цьому відповідач вважає, що судом першої інстанції не враховано, що у діях відповідача відсутній склад господарського правопорушення, а отже відсутні підстави для стягнення з відповідача збитків у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивачем не доведено наявності збитків та протиправності поведінки відповідача належними доказами, так як свої зобов'язання за договорами відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, які підписані замовником будівельних робіт без зауважень.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із доводами заявника апеляційної скарги та вважає, що вирішуючи спір у даній справі, суд першої інстанції зосередившись на питаннях дотримання відповідачем будівельних норм та правил, залишив поза увагою та не дослідив наявність/відсутність у діях відповідача складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків у заявленій до стягнення сумі, а отже не дотримався вимог процесуального закону щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, не дослідив належним чином зібрані у справі докази та не встановив пов'язані з ними обставини, що входять до предмета доказування, тому висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову про стягнення збитків є передчасними.

Надаючи правову оцінку обставинам спору та спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що за загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно частин першої та другої статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору, ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого господарського суду про те, що спірний договір за своєю правовою природою є Договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 33 Господарського кодексу України та §1, 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно приписів статті 875 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з положеннями статті 318 Господарського кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами частини першої та третьої статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (частини перша та друга статті 844 Цивільного кодексу України).

В силу частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Тобто, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт, негайно про них заявити (у тому числі, шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Колегією суддів встановлено, що за умовами укладеного між сторонами Договору було досягнуто домовленість про те, що договірна ціна за договорами визначається відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та є твердою, а платежі замовник здійснює на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3.

Згідно частини другої статті 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

З аналізу статей 526, 610, 844, 853, 857, 882 Цивільного кодексу України вбачається, що на підставі договору підряду у підрядника виникає обов'язок на свій ризик виконати певну роботу - збудувати і здати об'єкт або виконати інші будівельні роботи у встановлений строк за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено і позивачем не заперечується, що сторони узгодили договірну ціну, яка є твердою, та зобов'язання за Договором підряду виконали повністю.

На виконання умов договорів замовником було проведено оплату виконаних робіт у повному обсязі, відповідно до договірної ціни, а позивач прийняв виконані роботи на підставі актів здачі-прийняття робіт, не заявивши при цьому про недоліки, як того вимагають положення статті 853 Цивільного кодексу України.

Передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено позивачем та відповідачем без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін. Позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт.

Натомість зі змісту позовної заяви вбачається, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії, яка проведена по завершенню виконання підрядних робіт, у відповідача виникло зобов'язання відшкодувати збитки, які визначені виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За приписами частини першої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушення.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому, враховано, що збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

У відповідності до частини першої статті 22, частини першої статті 623 Цивільного кодексу України відшкодуванню підлягають збитки, що завдані правопорушенням.

Тобто відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв'язку з правопорушенням.

За таких умов визнається, що причинний зв'язок між порушенням та збитками має бути безпосереднім або прямим.

Відповідно до статті 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; податкові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною (стаття 225 Господарського кодексу України).

Обов'язок з відшкодування збитків настає для суб'єктів господарювання у разі порушення господарського зобов'язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (статті 224, 225 Господарського України, стаття 623 Цивільного кодексу України).

Враховуючи положення статей 22 Цивільного кодексу України та 224 Господарського кодексу України, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки; факту збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини. В цьому випадку на позивача покладено обов`язок доказати шкоду (її розмір), протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв'язок, на відповідача - відсутність його вини у настанні збитків.

Враховуючи надані сторонами докази та обставини даної справи колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами протиправність поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов'язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов'язаного контрагента, оскільки свої зобов'язання за Договором відповідач виконав в повному обсязі, про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, які підписані замовником будівельних робіт без зауважень або будь-яких претензій щодо їх виду, якості, об'ємів та вартості відповідно до умов Договору. Позивачем також не спростовано, що відповідач своєчасно та належним чином виконав роботи за договором, що не перевищує обумовлену сторонами ціну договору. Відтак в межах даної справи не може вважатися доведеним причинний зв'язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

При цьому, кошти, які позивач просить стягнути з відповідача, отримані останнім в якості оплати за виконання робіт по Договору, а тому такі кошти набуто за наявності правової підстави - Договору і вони не можуть вважатися збитками.

Тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із аргументами відповідача про те, що заявлена до стягнення сума перерахована йому як виконавцю будівельних робіт за Договором, тому не є збитками в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статті 225 Господарського кодексу України.

Посилання позивача в якості підстави для стягнення з відповідача збитків на проведену фінансову аудиторську перевірку, за результатами якої встановлено ряд порушень, що призвело до завищення вартості виконаних робіт, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та зазначає, що за умови існування між сторонами договірних правовідносин, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами у справі Договору підряду і не можуть його змінювати, і тому не повинні розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов'язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

Звіти фінансового аудиту не можуть змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, а також зобов'язання сторін, визначені Договором підряду, а лише фіксують наявність відповідних порушень учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась, та містять лише думку органу, який його склав. Результати аудиторської перевірки, на які посилається позивач, не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені в ньому висновки не мають заздалегідь встановленої сили, тобто ці результати не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов Договору.

Верховний Суд України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі №21-237а13 зазначив, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції не може прийняти до уваги результати проведення державного фінансового аудиту окремих господарських операцій позивача щодо усунення порушень, в якості належного та допустимого доказу на підтвердження завищення вартості спірних будівельних робіт за Договором підряду, оскільки встановлені під час проведення контрольних заходів підрозділами аудиту органів виконавчої влади, до сфери управління яких належить державне підприємство, факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним господарським процесуальним кодексом України.

Частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин колегія суддів встановила порушення під час ухвалення судом першої інстанції рішення вимог статей 76, 86 ГПК України, оскільки рішення прийняте без дотримання принципів змагальності та диспозитивності у господарському процесі, за відсутністю доведення позивачем складу цивільного правопорушення (збитків, причинно-наслідкового зв'язку, наявності фактичних обставин порушення договірних зобов'язань відповідачем), що зумовлює відсутність правових підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків, як правового наслідку порушення зобов'язання, відповідно до статей 22, 611, 614, 623 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України.

Посилання суду першої інстанції на пункт 6.4.7. національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, відповідно якого, незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків, при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України, є помилковим, оскільки ціна укладеного між сторонами у справі Договору є твердою і не могла бути зміненою шляхом корегування відповідних сум вартості виконаних робіт.

Крім того, судом першої інстанції не було враховано, що порушення умов Договору підряду зі сторони відповідача відсутні, адже відповідно до Договірної ціни (Додатку №2 до Договору підряду) вартість експлуатації будівельних машин і механізмів складає 28671,75 грн. (строка 4 розрахунок №3 Договірної ціни), що узгоджено із Актом, відповідно до якого вартість експлуатації машин склала 28,67175 тис. грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідно до частини другої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Рішення господарського суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню у зв'язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, а тому апеляційну скаргу відповідача слід задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції, та відповідно, ухваливши нове рішення про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 269, 270, 273, пунктом 2 частини першої статті 275, пунктами 2, 3 частини першої статті 277, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА», м.Маріуполь задовольнити.

Рішення Господарського суду Донецької області від 19.11.2018 по справі №905/1382/18 скасувати повністю і ухвалити нове судове рішення.

У позові відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (01135, м. Київ, проспект перемоги, будинок 14; ідентифікаційний код юридичної особи 38727770) в особі Іллічівської філії (68001, Одеська область, м. Чорноморськ (м. Іллічівськ), вул. Праці, 6; ідентифікаційний код юридичної особи 38728418) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лігос УА» (65026, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Приморська, будинок 27, офіс 416; ідентифікаційний код юридичної особи 38673584) 2643,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11.03.2019

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя В.І. Пушай