ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

04 березня 2019 р. Справа № 903/795/18

Господарський суд Волинської області у складі судді Войціховського Віталія Антоновича, за участі секретаря судового засідання Сердюкової Аліни Олегівни

та за присутності представників сторін:

від позивача: не зявились

від відповідача 1: не зявились

від відповідача 2: ОСОБА_1 адвокат, договір про надання правової допомоги №9-ЮО від 21.01.2019р., ордер про надання правової допомоги серія ВЛ №000013284 від 24.01.2019р.

В судовому засіданні взяла участь прокурор відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_2 (посвідчення №036367 від 12.11.2015р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні господарського суду Волинської області в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Заступника керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі ОСОБА_3 міської ради, м. Луцьк

до відповідача 1: Приватного підприємства "Торгінвестбуд-Луцьк", м. Київ

до відповідача 2: Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7", м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення, визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 333 379,00 грн.

встановив: Заступник керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури в інтересах держави в особі ОСОБА_3 міської ради звернувся до господарського суду з позовом від 29.10.2018р. про визнання недійсним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради №44/7 від 25.07.2018р. "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеного між ОСОБА_3 міською радою та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", та стягнення з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" на користь місцевого бюджету м. Луцька коштів в сумі 333 379,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що в ході опрацювання інформації ОСОБА_3 міської ради було встановлено, що за наслідками прийняття ОСОБА_3 міською радою рішення від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", яке, на думку прокурора, є незаконним, протиправним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в судовому порядку, 01 серпня 2018 року без достатніх для цього підстав та всупереч положенням законодавства було внесено зміни до договору №05 від 30.01.2018р. "Про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3" та, в подальшому, безпідставно, повернуто кошти пойової участі Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" в сумі 333 379,00 грн.

Ухвалою суду від 02.11.2018р. за вказаним позовом було відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено її розгляд в судовому засіданні, запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.

Поруч з цим 31 жовтня 2018 року на адресу суду від Заступника керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури надійшла заява від 29.10.2018р. про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти в сумі 333 379,00 грн., які знаходяться на рахунках в банківських установах Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7".

Ухвалою суду від 02.11.2018р. заяву Заступника керівника ОСОБА_3 місцевої прокуратури про вжиття заходів забезпечення позову від 29.10.2018р. було задоволено та накладено арешт на грошові кошти Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" (Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Подільська, 58, ) в сумі 333 379,00 грн., які знаходяться на рахунках Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7", відкритих в банківських установах.

27 листопада 2018 року відділом документального забезпечення та контролю господарського суду Волинської області було зареєстровано відзив відповідача 2- Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" вих.№81 від 23.11.2018р. на позовну заяву із описами вмісту цінного листа від 24.11.2018р., фіскальними чеками від 24.11.2018р. в підтвердження направлення відповідних матеріалів на адресу прокуратури, позивача та відповідача 1 у даній справі, в якому відповідач позов заперечує з наступних підстав:

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що в ході опрацювання інформації ОСОБА_3 міської ради було встановлено, що за наслідками прийняття ОСОБА_3 міською радою рішення від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", яке, на думку прокурора, є незаконним, протиправним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в судовому порядку, 01.08.2018р. без достатніх для цього підстав та всупереч положенням законодавства, було внесено зміни до договору №05 від 30.01.2018р. "Про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3" та, в подальшому, безпідставно, повернуто кошти пайової участі Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" в сумі 333 379,00 грн.

Отже, підставою для подання даного позову стало опрацювання та вивчення інформації ОСОБА_3 міської ради прокуратурою.

Проте, прокурором не було зазначено процесуальної форми та підстав здійснення такого опрацювання/вивчення, не надано наказу або іншого документу нормативного або відомчого характеру, згідно якого його уповноважено на здійснення такого вивчення. Відтак, необхідно зясувати підставу для вивчення прокурором вжиття заходів представницького характеру та її процесуальну форму (перевірка, звернення органу державної влади або органу місцевого самоврядування, під час здійснення процесуального керівництва тощо) з посиланням на відповідні докази (наказ, доручення тощо). Тому, якщо законність проведення такого вивчення не буде доведено, то у прокурора не було права на таке вивчення згідно принципу правової визначеності й спеціально-дозвільного принципу правового регулювання повноважень прокурора.

Звертає увагу суду на те, що в даному випадку прокурор продовжує користуватись функцією загального нагляду прокуратури, яка надавалась ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991р., який на момент подання позову втратив чинність на відміну від чинного ЗУ "Про прокуратуру" від 14.10.2014р., яким дану функцію прокуратури було виключено.

Посилаючись на положення ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вказує, що в позовній заяві позивачем не наведено обґрунтованих підстав для підтвердження представництва прокурора в даному провадженні.

Крім того, на переконання відповідача 2, прокурор не обґрунтував у чому полягає інтерес саме держави.

Водночас, відповідач 2 зазначає, що прокурор в даному випадку уповноважений здійснювати представництво інтересів держави з приводу здійснення органом місцевого самоврядування делегованих повноважень.

Відповідно до п.27 ч. 1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування", прийняття рішень щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету належить до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад.

Виключні повноваження закріплені нормами муніципального права за конкретними суб'єктами місцевого самоврядування, і не можуть бути передані чи делеговані іншим органам чи посадовим особам.

Отже, оскільки в даному випадку орган місцевого самоврядування не здійснює повноважень органу виконавчої влади, а саме делегованих повноважень, прокурор в обґрунтуванні необхідності захисту інтересів держави під час розгляду даної справи не може посилатись на порушення, що випливають внаслідок їх здійснення, оскільки в даному випадку буде здійснювати представництво органу місцевого самоврядування.

В даній ситуації пайову участь було сплачено в повному обсязі відповідачем 2, у вигляді грошових коштів і, в подальшому, після передачі квартири, зменшено суму пайової участі на вартість квартири, яку було повернуто у вигляді грошових коштів відповідачу 2.

Тобто, зазначені дії, на противагу доводам прокурора, не суперечать вимогам чинного законодавства, зокрема ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Тому, оскільки повернення коштів було законним, то їх стягнення з відповідача 2, призведе до порушення ст.1 Протоколу 1 до Конвенції.

Також відповідач 2 зазначає, що при подачі позову прокурором було порушено вимоги абзацу 3 ч.4 ст.23 ЗУ "Про прокуратуру", який визначає, що прокурор зобовязаний попередньо, до звернення до суду повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень, однак, прокурором цього зроблено не було, доказів суду не надано.

Відповідно до ст.23 ЗУ "Про прокуратуру" прокурор має право представляти інтереси держави у суді винятково у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, або у звязку з відсутністю субєкта владних повноважень, на який законом покладено обов'язок здійснювати захист таких інтересів.

Так, прокурор звертається до суду щодо наявного, на його думку, незаконного зменшення розміру пайової участі з метою захисту інтересів держави щодо своєчасного і в повному обсязі надходження доходів до бюджетів усіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави й місцевого самоврядування.

Проте, прокурор в позовній заяві не зазначив, що повноваження стосовно контролю за надходження коштів до місцевого бюджету здійснює Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

При цьому відповідач 2 зауважує, що проаналізувавши положення Постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2007р. №698 "Про затвердження Порядку проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту місцевих бюджетів" та Постанови КМУ від 03.02.2016р. № 43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" можна дійти висновку, що Держаудитслужба має достатньо повноважень в зазначеній сфері, проте прокурор, спочатку не повідомивши даний орган державної влади, позбавив його права на звернення до міської ради з позовом, обмежив реалізацію його законних повноважень, вчиняє спробу підмінити цей державний орган, що суперечить закону, оскільки в останнього було достатньо повноважень з приводу регулювання даних правовідносин.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону, не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним субєктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Однією з позовних вимог прокурора є визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради №44/7 від 25.07.2018р. "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк". Однак, при цьому ОСОБА_3 міська рада не є відповідачем у даній справі.

Крім того, відповідач 2 засвідчує, що при поданні позову прокурором було порушено п. 4 ч.3 ст.162 ГПК України, котрими визначено, що позовна заява повинна містити якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них. Однак, у даному позові усі позовні вимоги стосуються відповідача 2, і лише при вимозі про стягнення судового збору, позивач зазначає відповідача 1.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене, прокурор, на переконання відповідача 2, не мав законних підстав для подачі позову.

Присутня в судовому засіданні 03.12.2018р. прокурор відділу прокуратури Волинської області надала суду відповідь від 30.11.2018р. на відзив відповідача 2- Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" із описами вмісту цінного листа від 30.11.2018р., фіскальними чеками від 30.11.2018р. в підтвердження направлення відповідних матеріалів на адресу позивача та відповідачів у даній справі, в якій прокурор позовні вимоги підтримує з підстав, викладених у позовній заяві та даній відповіді на відзив.

При цьому прокурор засвідчує, що положеннями ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено видання наказу чи іншого документу відомчого характеру на ознайомлення працівниками прокуратури з рішеннями ОСОБА_3 міської ради, як вказує відповідач у відзиві на позовну заяву.

Крім того, зазначає, що на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_3 місцевою прокуратурою 25.10.2018р. повідомлено позивача-Луцьку міську раду про звернення до суду з позовом в її інтересах.

Водночас, листом від 03.10.2018р. ОСОБА_3 місцевою прокуратурою було повідомлено ОСОБА_3 міську раду про порушення вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" під час прийняття оспорюваного рішення від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк". В той же час, міською радою не вжито заходів до усунення порушень закону, що підтверджується листом від 10.10.2018р.

Посилаючись на положення ст. ст. 5, 7 Конституції України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. ст. 1, 2, 6, 10, 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" прокурор засвідчує, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод органів місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування у визначених законом випадках є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Крім того, чинним законодавством не передбачено можливості скасування органом місцевого самоврядування власного рішення. Такі повноваження також відсутні у Державної аудиторської служби, яка, як помилково зазначає відповідач, наділена повноваженнями щодо захисту інтересів органу місцевого самоврядування та територіальної громади, яку представляє цей орган у даній сфері правовідносин.

З приводу посилань відповідача 2 на порушення прокурором норм ч. 3 ст.162 ГПК України в частині відсутності позовних вимог до ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", а лише до ОК "ЖБК "Затишок 7", повідомила, що у пункті третьому прохальної частини позову зазначена вимога про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеної між ОСОБА_3 міською радою та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк".

З врахуванням вищевикладеного, на переконання прокурора, доводи ОК "ЖБК "Затишок 7", викладені у відзиві на позовну заяву ОСОБА_3 місцевої прокуратури, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Ухвалою суду від 03.12.2018р. було продовжено строк проведення підготовчого провадження до 31.01.2019р., розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено на 10.01.2019р., запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.

Ухвалою суду від 10.01.2019р. розгляд справи в підготовчому засіданні було відкладено на 24.01.2019р., запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.

Протокольною ухвалою господарського суду Волинської області від 24.01.2019р. було закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 18.02.2019р. та продовжено сторонам до 15.02.2019р. строк для подання додаткових пояснень та заперечень стосовно позовних вимог. Про день та час проведення наступного судового засідання прокурора та представника відповідача 2 було повідомлено під розписку безпосередньо в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 24.01.2019р. було повідомлено ОСОБА_3 міську раду та Приватне підприємство "Торгінвестбуд-Луцьк" про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до розгляду по суті на 18.02.2019р.

14.02.2019р. на адресу суду від відповідача 2- ОК "ЖБК "Затишок 7" надійшли заперечення на відповідь на відзив прокурора №9 від 13.02.2019р. із описами вмісту цінного листа від 13.02.2019р., в підтвердження направлення відповідних матеріалів на адресу прокуратури, позивача та відповідача 1 у даній справі, в яких відповідач 2 позов заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та цих запереченнях.

В судовому засіданні 18.02.2019р. господарським судом було оголошено прокурору та представнику відповідача 2 про закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів та, в порядку, визначеному ст. 216 ГПК України, постановлено протокольну ухвалу про оголошення в засіданні суду перерви до 04 березня 2019 року.

При цьому судом було встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Приватне підприємство "Торгінвестбуд-Луцьк" з кодом зареєстроване в якості юридичної особи за адресою: 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44, в стані припинення юридичної особи чи у процесі провадження у справі про банкрутство товариство не перебуває.

Про день та час проведення наступного судового засідання прокурора та представника відповідача 2 було повідомлено під розписку безпосередньо в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 18.02.2019р. було повідомлено ОСОБА_3 міську раду та Приватне підприємство "Торгінвестбуд-Луцьк" про оголошення в судовому засіданні перерви до 04.03.2019р.

При цьому, у звязку з встановленням в судовому засіданні факту зміни ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" місцезнаходження, здійснено направлення даної ухвали суду за двома адресами відповідача: - 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44; - 43005, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 1.

28.02.2019р. на адресу суду від Прокуратури Волинської області надійшли письмові пояснення від 27.02.2019р. №05-366вих.19 в яких прокурор засвідчує, що у звязку із введенням в експлуатацію Управлінням ДКС України системи централізації доходів державного та місцевих бюджетів та, відповідно до листа Управління ДКС України у м. Луцьку від 07.06.2018р. №20-20/922, кошти від пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 сплачуються за такими реквізитами: банк отримувача ДКСУ, МФО 899998, р/р 3002, , отримувач УК у м. Луцьку /м. Луцьк/ 24170000, то у випадку задоволення позову, просить суд стягнути з ОК "ЖБК "Затишок 7" на користь місцевого бюджету м. Луцька кошти в сумі 333 379,00 грн. від пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 на розрахунковий рахунок ОСОБА_3 міської ради № 3002, банк отримувача ДКСУ, МФО 899998, , отримувач УК у м. Луцьку /м. Луцьк/ 24170000.

Присутня в судовому засіданні 04.03.2019р. прокурор позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити останні в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Присутня в судовому засіданні представник відповідача 2 - Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" позов заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив прокурора.

У визначений судом день та час ОСОБА_3 міська рада уповноваженого представника в судове засідання не направила, хоча про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином (ухвала суду від 18.02.2019р., згідно поштового повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції, була вручена ОСОБА_3 міській раді 20 лютого 2019 року).

Відповідач 1 - Приватне підприємство "Торгінвестбуд-Луцьк" свого уповноваженого представника в судове засідання не направив, своїм процесуальним правом на подання до суду відзиву на позовну заяву не скористався, відзиву суду не подав, направлені на адреси Приватного підприємства "Торгінвестбуд-Луцьк", зазначені в позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (43005, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 1 та 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44) примірники ухвали суду від 18.02.2019р. були повернуті до суду органом поштового зв'язку з відмітками "відсутність адресата, фірми немає" та "за закінченням встановленого строку зберігання" відповідно.

При цьому, суд засвідчує, що під час розгляду справи судом була встановлена зміна місцезнаходження юридичної особи Приватного підприємства "Торгінвестбуд-Луцьк" з адреси: 43005, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 1, яка була зазначена в позовній заяві та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на час звернення прокурора з позовом до суду на адресу: 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44.

У даному випадку господарський суд виходить з того, що відповідно до частин 1, 2 статті 27 Господарського процесуального кодексу України позов пред'являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Частиною 2 статті 29 ГПК України визначено, що позови у спорах за участю кількох відповідачів можуть предявлятися до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання одного з відповідачів.

Згідно з частиною другою статті 31 Господарського процесуального кодексу України справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа відноситься до виключної підсудності іншого суду.

Відтак, дана справа була прийнята судом до провадження з дотриманням встановленої законом підсудності (за місцезнаходженням відповідача 1-ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" у місті ОСОБА_3) та підлягає вирішенню господарським судом Волинської області. При цьому, зміна місцезнаходження відповідача 1 під час розгляду справи не є зміною у складі відповідачів в розумінні частини другої статті 31 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо належного повідомлення відповідача 1 про розгляд даної справи суд наголошує, що згідно з частиною сьомою статті 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Виходячи з вимог ч.1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із п. п. 4, 5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

При неявці відповідача 1 в судове засідання суд також враховує, що відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" обов'язок щодо внесення змін про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, з поміж іншого і стосовно місцезнаходження, покладається на останню. Згідно витягу з ЄДР адреса відповідача 1: 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44, куди і направлялась ухвала суду.

До повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України у п.п. 3.9.1., 3.9.2. Постанови від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач не був позбавлений права та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалами суду від 02.11.2018р., від 03.10.2018р., від 10.01.2019р., від 24.01.2019р., від 18.02.2019р. у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Крім того, як вже зазначалось, ухвалою суду від 18.02.2019р. було повідомлено Приватне підприємство "Торгінвестбуд-Луцьк" про оголошення в судовому засіданні перерви до 04.03.2019р. шляхом здійснення направлення даної ухвали суду за двома адресами відповідача: - 03067, м. Київ, вул. Машинобудівна, 44; - 43005, м. Луцьк, Привокзальний майдан, 1.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні прокурора та представника відповідача 2, господарський суд, оцінюючи подані прокурором та сторонами докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку, що предявлений прокурором до відповідачів позов підлягає до часткового задоволення.

Викладена позиція суду повязана з наступними встановленими в судовому засіданні обставинами:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 30 січня 2018 року між ОСОБА_3 міською радою, в особі секретаря Луцької міської ради ОСОБА_4 з однієї сторони (одержувач) та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" в особі директора ОСОБА_5 з іншої сторони (замовник будівництва) було укладено договір №05 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 щодо обєкта будівництва: "ОСОБА_1 будівництво багатоквартирного двохсекційного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. Ковельській, 29-31 в м. Луцьку", згідно пункту 1 котрого предметом цього договору є розрахунок та залучення коштів пайової участі замовника будівництва у розвиток інфраструктури міста ОСОБА_3 (а.с. 21, 23-24).

Згідно п.п. 2.4.1 п. 2.4 цього договору замовник будівництва зобовязується внести на відповідний рахунок одержувача кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 відповідно до розрахунку, який є невід'ємною частиною даного договору, та встановлених строків (графіку): 3 047 570 грн. до 31.12.2019 року. Загальна сума коштів пайової часті становить 3 047 570 грн., яка повинна бути сплачена до прийняття обєкта в експлуатацію.

Договір підписано сторонами та скріплено відтисками круглих печаток сторін.

Згідно інформації Управління Державної казначейської служби України у м. Луцьку від 24.09.2018р. №02-19/1587 (а.с. 50-51), наданої на запит ОСОБА_3 місцевої прокуратури, кошти за кодом бюджетної класифікації 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту" зараховані до Місцевого бюджету м. Луцька 17.04.2018р. в сумі 3 047 570 грн. згідно платіжного доручення від 17.04.2018р. №357 (а.с. 53) - платник Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" (далі по тексту -ОК "ЖБК Затишок 7") (код 39637966).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 19.11.2015р. між Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" було укладено договір №1 про забудову земельної ділянки з додатковими угодами до нього від 01.02.2017р. та від 18.12.2017р. №2, предметом якого є діяльність зі створення обєкту будівництва (по вул. Ковельській, 29-31 у м. Луцьку) за рахунок фінансування членів Кооперативу із метою отримання у власність обєкта будівництва членами Кооперативу та Підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені у даному договорі (а.с. 37-46).

Відповідно до п.4.1.13 даного договору ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" зобовязане передати функції замовника будівництва обєкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва обєкту.

Вказаний договір з додатковими угодами до нього було підписано сторонами та скріплено відтисками круглих печаток господарюючих субєктів.

В подальшому, рішенням ОСОБА_3 міської ради від 27.06.2018р. №43/18 "Про зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" було вирішено зменшити розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", по будівництву багатоквартирного двохсекційного житлового будинку з вбудовано- прибудованими приміщеннями на вул. Ковельській, 29-31 з нарахованої суми згідно договору пайової участі від 30.01.2018р. №05 3 047 570 грн. до 2 540 268 грн., у звязку із влаштуванням водопровідної мережі довжиною 63,33 метрів погонних загальною вартістю 107 698 грн., влаштуванням зливової каналізації довжиною 204 метрів погонних загальною вартістю 180 437 грн, влаштуванням тротуарів на вулиці Ковельській (на ділянці від мосту через р. Стир до перехрестя з вул. Шкільна) площею 635,87 кв.м. загальною вартістю 219 167 грн. Загальна вартість вказаних обєктів інженерної та соціальної інфраструктури становить 507 302 грн. Вказаним рішенням зобов'язано ПП"Торгінвестбуд-Луцьк" укласти з ОСОБА_3 міською радою додаткову угоду до зазначеного договору про пайову участь та передати збудовані об'єкти у комунальну власність територіальної громади міста на безоплатній основі; Департаменту фінансів та бюджету міської ради кошти в сумі 507 302 грн. повернути ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" (а.с. 64).

На підставі даного рішення 04.07.2018р. між ОСОБА_3 міською радою, в особі секретаря Луцької міської ради ОСОБА_4 з однієї сторони (одержувач) та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" в особі директора ОСОБА_5 з іншої сторони (замовник будівництва) було укладено додаткову угоду №1 до договору №05 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 від 30.01.2018р., згідно з пунктом 1 котрої сторони погодили викласти п.п. 2.4.1. договору у такій редакції: "Замовник будівництва зобовязується внести на відповідний рахунок одержувача кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 відповідно до рішення ОСОБА_3 міської ради, яка є невід'ємною частиною даної додаткової угоди: 2 540 268 грн. до 31.07.2018 року. Загальна сума коштів пайової участі становить 2 540 268,00 грн., яка повинна бути сплачена до прийняття обєкта в експлуатацію (а.с. 27).

Вказана додаткова угода була підписана сторонами та скріплена відтисками круглих печаток сторін.

Крім того, рішенням ОСОБА_3 міської ради № 44/7 від 25.07.2018 "Про зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" було вирішено зменшити розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" по будівництву багатоквартирного двохсекційного житлового будинку з вбудовано- прибудованими приміщеннями на вул. Ковельській, 29-31 з нарахованої суми згідно додаткової угоди №1 від 04.07.2018р. до договору пайової участі від №05 - 2 540 268,00 грн. до 2 206 889,00 грн. (а.с. 22)

Це здійснено в звязку з переданою квартирою 40,2 м.кв відповідно до гарантійного листа від 04.12.2015р. № 18 і виданих містобудівних умов та обмежень від 17.12.2015р. №183-29-31-15(м), загальною вартістю 333 379 грн. Зобов'язано ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" укласти з ОСОБА_3 міською радою додаткову угоду №2 до договору пайової участі у розвитку інфраструктури міста від 30.01.2018р. №05 та зобов'язано Департамент фінансів та бюджету міської ради повернути ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" кошти в сумі 333 379 грн.

У звязку з цим, на підставі зазначеного рішення міської ради, 01.08.2018р. між ОСОБА_3 міською радою та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" було укладено додаткову угоду №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, відповідно до якої було зменшено суму коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста на 333 379 грн. (а.с. 90)

Вказана додаткова угода була підписана сторонами та скріплена відтисками круглих печаток сторін.

Відповідно до інформації Управління Державної казначейської служби України у м. Луцьку від 24.09.2018р. №02-19/1587, 13.08.2018р. на підставі заяви ОК "ЖБК "Затишок 7" від 08.08.2018р., Управлінням було перераховано кошти в сумі 333 379 грн. на рахунок ОК "ЖБК "Затишок 7" (а.с. 50).

Вказаний акт органу місцевого самоврядування - рішення ОСОБА_3 міської ради № 44/7 від 25.07.2018 "Про зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" та укладена на його виконання додаткова угода №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, на переконання прокурора, є незаконними, у звязку з чим він звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення ОСОБА_3 міської ради №44/7 від 25.07.2018р. "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", визнати недійсною додаткову угоду №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеного між ОСОБА_3 міською радою та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" та стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" на користь місцевого бюджету м. Луцька коштів в сумі 333 379,00 грн.

При цьому, здійснюючи посилання на положення ст. ст. 6, 7, 13, 19, 131-1, 143 Конституції України, ст.16 ЦК України, ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" засвідчує, що у звязку з тим, що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме ОСОБА_3 міська рада, допустила вказані порушення норм чинного законодавства, не вжила жодних заходів до їх усунення, що призвело до безпідставного повернення коштів з місцевого бюджету, завданню збитків територіальній громаді міста ОСОБА_3, заступник керівника місцевої прокуратури звертається до суду за захистом державних інтересів.

Порушення чинного законодавства України шляхом прийняття незаконного рішення органом місцевого самоврядування, та подальшого укладення спірної угоди, що стосуються коштів місцевого бюджету підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.

Відтак, на переконання прокурора, незаконне зменшення розміру пайової участі призводить до порушення інтересів держави щодо своєчасного і в повному обсязі надходження доходів до бюджетів усіх рівнів з метою їх подальшого використання для забезпечення завдань і функцій держави й місцевого самоврядування.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Господарський суд зауважує, що передумовою участі органів та осіб, передбачених статтею 53 ГПК України, в господарському процесі в будь - якій із п'яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб'єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов'язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Так, відповідно до частин 3 - 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_6 Європи від 27.05.2003 N 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. № 1697-VIІ.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. № 1697-VIІ, який набрав чинності з 15.07.2015р., визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України та статтею 1 передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, суд вважає, що "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, чинного законодавства України шляхом прийняття незаконного рішення органом місцевого самоврядування, що стосується коштів місцевого бюджету, підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.

На думку суду, таке обґрунтування не є несумісним з розумінням "інтересів держави". Тому суд вважає, що суд має підстави вважати, що позов має на меті захист "інтересів держави".

Водночас, суд засвідчує, що пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі.

Як вже зазначалось, статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 цієї норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, повязаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної ОСОБА_6 України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських обєднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобовязаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або субєктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності субєкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих субєктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 16.10.2018р. у справі №916/1538/16, від 04.10.2018р. у справі №911/2740/17, від 10.10.2018р. у справі №925/68/18.

При вирішенні позову в частині визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" суд виходить з наступного:

У даній справі, орган місцевого самоврядування-Луцька міська рада, рішення якої оскаржується, має статус позивача у справі, в той час як однією з позовних вимог прокурора є визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради №44/7 від 25.07.2018р. "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк". Однак, при цьому ОСОБА_3 міська рада не є відповідачем у даній справі. Крім того, судом враховано, що рішення суду обов'язково впливає на права та обов'язки сторін одна щодо одної.

Статтею 45 ГПК України визначено, що сторонами в судовому процесі-позивачами і відповідачами-можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким предявлено позовну вимогу.

В даній справі ОСОБА_3 міська рада - є позивачем, в інтересах якої подав позов прокурор. Проте, скасування рішення ОСОБА_3 міської ради передбачає те, що у даній справі відповідачем має бути саме орган, який прийняв оскаржуване рішення, тобто саме ОСОБА_3 міська рада. Проте, якщо прокурор подав позов в інтересах міської ради до неї ж самої, це спричиняє збіг позивача й відповідача в одній особі.

Відтак, звернення прокурора до суду фактично спрямоване на визнання незаконним та скасування рішення, яке було прийняте саме ОСОБА_3 міською радою, що спричинило в подальшому укладення 01.08.2018р. між ОСОБА_3 міською радою та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" додаткової угоди №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, на виконання якого і було здійснено перерахування з місцевого бюджету міста ОСОБА_3 на рахунок Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" коштів в сумі 333 379,00 грн. Отже, спір стосується безпосередньо прав та обов'язків ОСОБА_3 міської ради, яка у даній справі наділена статусом позивача, що, на думку суду, є істотним порушенням норм процесуального права та виключає можливість задоволення позовних вимог в частині вимог про визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк".

При цьому, суд констатує, що відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно преамбули Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" цей Закон відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Діяльність органів місцевих рад урегульоване Законом України "Про місцеве самоврядування", відповідно до статті 2 якого, місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Відповідно до ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Відповідно до п.2 чинного роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України №02-5/35 від 26.01.2000р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів", підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що при вирішенні справ такої категорії, необхідно з`ясувати обсяг компетенції, прав та обов`язків саме особи (позивача), чиї права або інтереси порушено оскаржуваним правовим актом індивідуальної дії.

Так, прокурор звертаючись до суду з позовом зазначає в якості позивача ОСОБА_3 міську раду, яка на його думку, і порушила вимоги закону при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення. Таким чином, прокурором не доведено, яким чином оспорюване в даній справі рішення ОСОБА_3 міської ради, порушує її права та охоронювані законом інтереси як позивача.

Крім того, згідно п. 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. N 7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, вони є актами одноразового застосування та вичерпують свою дію фактом їхнього виконання. У зв'язку з прийняттям цих рішень виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів.

При цьому, суд засвідчує, що прийняте ОСОБА_3 міською радою рішення від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, який вичерпав свою дію внаслідок його виконання. Скасування такого акта не породжує наслідків для сторін договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, оскільки наявність підстав для недійсності додаткової угоди до вказаного договору має вирішуватися за нормами цивільного законодавства.

Таким чином, вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", тобто ненормативного акту, що застосовується одноразово і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, не може бути задоволена, оскільки таке рішення органу місцевого самоврядування вичерпало свою дію фактом виконання.

За таких обставин суд вважає, що позов в частині визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" задоволенню не підлягає.

При вирішенні спору в даній частині судом врахована практика Верховного Суду України, зокрема, постанова Верховного Суду України від 11.11.2014р. у справі № 21-405а14.

Крім того, прокурор в позовній заяві просить також визнати недійсною додаткову угоду №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладену між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" та стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" на користь місцевого бюджету м. Луцька кошти в сумі 333 379,00 грн., які були повернуті з місцевого бюджету на рахунок Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" у звязку із укладенням ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" вищевказаної додаткової угоди №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів, суд зазначає наступне:

Згідно п. 2.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" якщо чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням правочинів недійсними, господарському суду для вирішення питання про прийняття позовної заяви слід керуватися правилами статей 1 і 2 ГПК. Отже, крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Прокурор, звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Відповідно до ст. 144 Господарського кодексу України майнові права та майнові обов'язки суб'єктів господарювання виникають з угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст.174 ГК України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобовязання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку.

Згідно із статтею 193 Господарського кодексу України, статтями 526, 527, Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено законом або договором, не випливає із суті зобов'язання.

Відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу статті 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Статтею 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначено Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За змістом статті 2 зазначеного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, будівництво об'єктів.

Згідно зі статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Як вже зазначалось, 30 січня 2018 року між ОСОБА_3 міською радою, в особі секретаря Луцької міської ради ОСОБА_4 з однієї сторони (одержувач) та ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" в особі директора ОСОБА_5 з іншої сторони (замовник будівництва) було укладено договір №05 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 щодо обєкта будівництва: "ОСОБА_1 будівництво багатоквартирного двохсекційного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. Ковельській, 29-31 в м. Луцьку", згідно пункту 1 котрого предметом цього договору є розрахунок та залучення коштів пайової участі замовника будівництва у розвиток інфраструктури міста ОСОБА_3.

Згідно п.п. 2.4.1 п. 2.4 цього договору замовник будівництва зобовязується внести на відповідний рахунок одержувача кошти пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 відповідно до розрахунку, який є невід'ємною частиною даного договору, та встановлених строків (графіку): 3 047 570 грн. до 31.12.2019 року. Загальна сума коштів пайової участі становить 3 047 570 грн., яка повинна бути сплачена до прийняття обєкта в експлуатацію.

Згідно інформації Управління Державної казначейської служби України у м. Луцьку від 24.09.2018р. №02-19/1587, наданої на запит ОСОБА_3 місцевої прокуратури, кошти за кодом бюджетної класифікації 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту" зараховані до Місцевого бюджету м. Луцька 17.04.2018р. в сумі 3 047 570 грн. згідно платіжного доручення від 17.04.2018р. №357 (а.с. 53) - платник Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" (код 39637966).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 19.11.2015р. між Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" було укладено договір №1 про забудову земельної ділянки з додатковими угодами до нього від 01.02.2017р. та від 18.12.2017р. №2, предметом якого є діяльність зі створення обєкту будівництва (по вул. Ковельській, 29-31 у м. Луцьку) за рахунок фінансування членів Кооперативу із метою отримання у власність обєкта будівництва членами Кооперативу та Підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені у даному договорі (а.с. 37-46).

Відповідно до п.4.1.13 даного договору ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" зобовязане передати функції замовника будівництва обєкта в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва обєкту.

01.08.2018р. між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" було укладено додаткову угоду №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, відповідно до якої було зменшено суму коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста на 333 379 грн. Це здійснено в звязку з переданою квартирою 40,2 м.кв відповідно до гарантійного листа від 04.12.2015р. № 18 і виданих містобудівних умов та обмежень від 17.12.2015р. №183-29-31-15(м), загальною вартістю 333 379 грн.

Відповідно до інформації Управління Державної казначейської служби України у м. Луцьку від 24.09.2018р. №02-19/1587, 13.08.2018р. на підставі заяви Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" від 08.08.2018р., Управлінням було перераховано кошти в сумі 333 379 грн. на рахунок Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7".

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. (абз. 4 п. 2.1.).

Отже, відповідно до положень чинного законодавства України, визнання правочину недійсним ставиться в залежність від його відповідності вимогам чинного законодавства.

Предметом спору у даній виступає визнання недійсною додаткової угоди до договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Згідно з ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ч. 7 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п'ятою статті 30 цього Закону.

Згідно ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Згідно п. 4.2 Положення про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 у новій редакції, затвердженого рішенням ОСОБА_3 міської ради від 27.03.2017р., виконавчим органам ОСОБА_3 міської ради забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а також крім випадків передбачених частиною 5 статті 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Із аналізу вищезазначених норм вбачається, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту можлива лише шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Додатковою угодою від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеною між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк", сторони договору, зменшуючи суму коштів пайової участі на суму 333 379,00грн., фактично змінили форму сплати пайового внеску, а саме: замість вже перерахованих відповідачем-2 грошових коштів в бюджет м. Луцька погодили передачу квартири згідно гарантійного листа від 04.12.2015р. №18 і виданих містобудівних умов та обмежень від 17.12.2015р. №183-29-31-15(м), загальною вартістю 333 379 грн.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту можлива лише шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури та не передбачає альтернативи.

Судом встановлено, що зміст додаткової угоди від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеної між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк", суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", що виступає підставою для недійсності правочину згідно ст. 215 ЦК України.

Таким чином, вимога прокурора щодо визнання недійсною додаткової угоди від 01.08.2018р. №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеної між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк" обґрунтована та підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи те, що вимога про визнання недійсною додаткової угоди від 01.08.2018р. №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладеної між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк", підлягає до задоволення, суд вважає, що на підставі ст. 216 ЦК України є обґрунтованою і підлягає до задоволення також вимога прокурора про стягнення з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" на користь місцевого бюджету коштів в сумі 333 379,00 грн., які були повернуті Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" з місцевого бюджету на виконання додаткової угоди від 01.08.2018р. №2 до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, прийняття судом рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме задоволення позову в частині визнання недійсною додаткової угоди та в частині стягнення коштів в розмірі 333 379,00грн., суд вважає, що витрати, повязані з поданням до суду позовної заяви в частині оплати вимоги про визнання недійсною додаткової угоди в розмірі 1 762,00грн. та вимоги про стягнення 333 379,00грн. в розмірі 5 000,68грн., заяви про забезпечення позову в розмірі 881,00грн. та розглядом справи в суді (сплата судового збору), котрі понесла Прокуратура Волинської області, слід відшкодувати їй у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України за рахунок Приватного підприємства "Торгінвестбуд-Луцьк" та Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" в рівних частинах по 3 381,34 грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду позовної заяви (з розрахунку 1 762,00+5000,68:2) та 440,50грн. (з розрахунку 881:2) витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду заяви про забезпечення позову.

Беручи до уваги відмову прокурору в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк", суд вважає, що витрати, повязані з поданням до суду позовної заяви в цій частині в розмірі 1 762,00грн. та розглядом справи в суді (сплата судового збору), котрі понесла Прокуратура Волинської області, слід залишити за Прокуратурою Волинської області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 13, 14, 73, 74, 75, 76-80, 129, 232, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 01.08.2018р. до договору №05 від 30.01.2018р. про пайову участь у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3, укладену між ОСОБА_3 міською радою та Приватним підприємством "Торгінвестбуд-Луцьк".

3.Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" (місто Хмельницький, вулиця Подільська, будинок 58, ) на користь місцевого бюджету м. Луцька кошти в сумі 333 379,00грн. від пайової участі у розвитку інфраструктури міста ОСОБА_3 на розрахунковий рахунок ОСОБА_3 міської ради №3002, банк отримувача ДКСУ, МФО 899998, , отримувач УК у м. Луцьку /м. Луцьк/ 24170000.

4. В позові в частині визнання незаконним та скасування рішення ОСОБА_3 міської ради від 25.07.2018р. №44/7 "Про зменшення розміру пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста ПП "Торгінвестбуд-Луцьк" відмовити.

5. Стягнути з Приватного підприємства "Торгінвестбуд-Луцьк" (місто Київ, вулиця Машинобудівна, будинок 44, ) на користь Прокуратури Волинської області (місто Луцьк, вул. Винниченка, 15, , розрахунковий рахунок 4945 в Державній казначейській службі України, МФО 820172) 3 381,34 грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду позовної заяви та 440,50грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду заяви про забезпечення позову.

6. Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Затишок 7" (місто Хмельницький, вулиця Подільська, будинок 58, ) на користь Прокуратури Волинської області (місто Луцьк, вул. Винниченка, 15, , розрахунковий рахунок 4945 в Державній казначейській службі України, МФО 820172) 3 381,34 грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду позовної заяви та 440,50грн. витрат, повязаних з оплатою судового збору за подання до суду заяви про забезпечення позову.

7. Накази на виконання рішення суду видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. ст. 253, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду, протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

У той же час згідно підпункту 17.5 пункту 17 Перехідних положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справи витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення

складено 12.03.2019р.

Суддя В. А. Войціховський