номер провадження справи 18/114/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2019 справа № 908/2268/18

м.Запоріжжя Запорізької області

за позовом департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, просп. Соборний, 214)

до відповідача приватного акціонерного товариства Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство Символ (69035, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 33-А)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: комунальне підприємство Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 23)

про стягнення 2255221,44 грн.

господарський суд Запорізької області у складі судді Носівець В.В.

при секретарі судового засідання Чубар М.В.

учасники справи:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 01/01-37/1555 від 03.12.2018; ОСОБА_2, довіреність № 01/01-39/51 від 17.01.2019;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність б/н від 08.01.2019;

від третьої особи: не зявився

Розглядаються позовні вимоги про стягнення 1879351,20 грн. збитків та 375870,24 грн. штрафу за договором № 31/17 від 31.08.2017.

Ухвалою суду від 05.11.2018 відкрито загальне позовне провадження у справі № 908/2268/18, присвоєно справі номер провадження 18/114/18, призначено підготовче судове засідання на 04.12.2018; строк підготовчого провадження продовжено в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України на тридцять днів, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16.01.2019; ухвалою від 16.01.2019 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: КП Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів, підготовче засідання відкладено на 30.01.2019; ухвалою від 30.01.2019 підготовче провадження закрито, розгляд справи по суті призначено на 20.02.2019.

В судовому засіданні 20.02.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що у вересні, жовтні, листопаді та грудні 2017 року сторонами підписано акти приймання виконаних робіт з нанесення дорожньої розмітки за договором № 31/17 від 31.08.2017 на загальну суму 1 879 351,20 грн. На момент підписання актів приймання виконаних робіт з нанесення дорожньої розмітки, їх об'єм та якість відповідали умовам технічного завдання. В ході проведення планових об'їздів території районів міста, з метою контролю за об'єктами благоустрою, 12.03.2018 спеціалістами позивача виявлені недоліки щодо нанесення дорожньої розмітки, виконаної відповідачем у листопаді 2017 року за договором, про що відповідачу повідомлено листом від 13.03.2018 та запропоновано вжити заходи з відновлення розмітки. Відповідач листом від 15.03.2018 від гарантійних зобовязань не відмовився та вказав на готовність усунути недоліки при настанні відповідних погодних умов, зазначених виробником фарби. У квітні 2018 при проведені перевірки стану дорожньої розмітки за договором на якість виконаних робіт відповідно гарантійного строку виявлено її часткову або повну відсутність, про що складені акти обстеження. На направлену відповідачу пропозицію вжити заходи щодо відновлення дорожньої розмітки відповідач листом від 16.04.2018 зобовязався розглянути зауваження та в установлений законодавством строк повідомити про прийняття рішення. На повторні звернення позивача щодо усунення недоліків та відновлення дорожньої розмітки жодних заходів відповідач не здійснив. Також позивачем додатково проведено обстеження із залученням представників відповідача та відповідних районних адміністрацій, за результатами яких 17-19.09.2018 складені акти про виявлення недоліків. За твердженням позивача, сума збитків, які зазнав департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради за спірним договором, становить 1 879 351,20 грн. Крім того, позивач вважає наявними підстави для стягнення з відповідача 375 870,24 грн. 20% штрафу вартості від обсягу неякісно наданих послуг. Посилаючись на приписи на ст.ст. 22, 549, 611, 614, 857, 858, 859 ЦК України та ст.ст. 216, 217, 218, 224, 225, 230, 231 ГК України, позивач просив позов задовольнити.

Відповідач у відзиві на позов проти заявлених позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень посилався на те, що належним чином оформленими актами виконаних робіт за договором, які підписані позивачем без зауважень, підтверджується належне виконання договірних зобовязань з боку відповідача, в тому числі повнота виконання робіт та якість виконання дорожньої розмітки. Посилання на лист відповідача від 15.03.2018, в якому останній начебто надав згоду на усунення недоліків, відповідач оспорив та вказав, що з листа позивача, на який надавалася відповідь, не зрозуміло про які недоліки йде мова та на яких вулицях; крім того, в подальшому цей лист було відкликано листом №145 від 16.04.2018. Щодо проведення планових об'їздів території районів міста та складених за їх результатами актів обстеження дорожньої розмітки, відповідач вважає їх такими, що не створюють ніяких правових наслідків, оскільки з цих актів незрозуміло, про які недоліки йде мова і чим вони підтверджуються. Акти складені без участі та запрошення представника відповідача, що унеможливило надання останнім пояснень та заперечень до вказаних актів. Зауважив, що надписи дат на фотознімках, які надавались позивачем до актів обстеження, зроблено рукописним текстом, на деяких фотографіях дати взагалі відсутні, не підтверджено дату знімання, надписи вулиць, на яких проведена знімання, зроблено ручкою без прив'язки до місцевості. Крім того, при складані актів обстеження не враховано, що розмітка проводилася по договорам № 31/17 від 31.08.2017 та №17/17 від 25.05.2017, а акти складено без поділу на окремі договори. Також відповідач, відзначив, що при розгляді фотографій має місце часткова розмітка або її відсутність за наслідками невірного куту зйомки так як був (згідно фотографій) сонячний день і мають місце «бліки» або тіні дерев, споруд. Крім того, в актах не зазначено причини, які могли б призвести до певного стану дорожньої розмітки та наявність вини відповідача, має місце лише констатація певного факту; на фото зображені лише окремі ділянки, що не може свідчити про відсутність дорожньої розмітки по всій ділянці дорожнього полотна. Щодо актів обстеження, складених позивачем за участі представника ПрАТ СМЕП «Символ», за доводами відповідача, ці акти не можуть свідчити про неналежну якість дорожньої розмітки, оскільки ні під час виконання робіт, ні після їх прийняття позивачем не зазначено, що під час виконання робіт порушено умови технічного завдання, національних стандартів, вибору фарби тощо. Відносно гарантійних строків, відповідач зауважив, що листом від 26.03.2018 виробник фарби емаль «Поліфарб-ЛАЙН», яка використовувалася при виконання робіт, повідомив, що гарантійний термін експлуатації дорожньої розмітки відповідно до ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 «Настанови з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки» складає 6 місяців. Крім того, відповідач звертає увагу, що термін служби фарби та дорожньої розмітки залежить від багатьох факторів, що позивач не враховує і не визначає, який процент зношення дорожньої розмітки може мати місце внаслідок, зокрема, її експлуатації та погодних умов, а вимагає нанести її заново. Наведене, за твердженням відповідача, свідчить про не підтвердження розміру заявлених позивачем до стягнення збитків, оскільки позивач розрахунку не надає, а розмір збитків встановлює в межах вартості всіх виконаних робіт. Також, до суми збитків включено вартість робіт по акту № 968С від 10.10.2017 на суму 8232,00 грн., по якому обстеження не проводилось. У письмових поясненнях відповідач зазначив про недотримання позивачем п. 4.1.3 Порядку контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011 щодо обовязку замовника при виявленні недоліків складати двосторонні акти обстеження.

Позивач у відповіді на відзив наголосив, що акти обстеження від 05.04.2018, 06.04.2018, 10.04.2018, 12.04.2018 є належними та допустимими доказами, оскільки на їх підставі можливо встановити недоліки щодо стану дорожньої розмітки та порушення гарантійного строку, встановленого п. 15.3 договору, і їх складено та підписано представниками позивача, як замовника робіт, та районних адміністрацій Запорізької області, як балансоутримувачами доріг. Щодо доводів відповідача про наявність вулиць, на яких виконано розмітку згідно умов спірного договору, але обстеження не проводилось, зауважив, що в актах обстеження від квітня 2018 року та вересня 2018 року зазначено про знесення, часткову або повну відсутність дорожньої розмітки по всіх вулицях, на яких проводились роботи згідно актів виконаних робіт, без розподілу їх на окремі частини. Гарантійний термін на надання послуг з нанесення дорожньої розмітки фарбою встановлено з урахуванням вимог п. 5.4.3 Національного стандарту ДСТУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування», який передбачає використання матеріалів не менш ніж шість місяців для фарб, а також вимог п. 4.6.2 ПОР 218-148:2011 Порядку контролю якості дорожньої розмітки, затвердженої наказом Державної служби автомобільних доріг України від 24.10.2011 № 372 щодо функціональної довговічності розмітки, яка повинна становити не менш 8 місяців. Відносно наявності всіх складових елементів цивільної відповідальності, позивач вказує, що бездіяльність відповідача щодо невиконання гарантійних зобовязань за договором призвела до шкідливих результатів щодо прав та охоронюваних інтересів позивача.

У наданих суду письмових поясненнях позивач відзначив, що у переліку вулиць, зазначених в акті обстеження дорожньої розмітки по вулицях Шевченківського району міста Запоріжжя 05.04.2018 вулиця Іванова відсутня, однак до акту додано 10 фотознімків з вулиці Іванова, що дає підстави вважати, що її обстеження проводилось, дорожня розмітка на ній знесена або відсутня, а відсутність вулиці Іванова в переліку є технічною помилкою. На аналогічні технічні помилки позивач посилається щодо відсутності в актах вулиці Південне шосе та вулиці Кронштадтська. Також позивач наводить перелік вулиць, на яких здійснювалося обстеження дорожньої розмітки з визначенням акта обстеження, окремо по актам виконаних робіт № 74, № 85, № 86, № 89, та вказує, що у вересні 2018 року обстеження здійснювалось не на всіх вулицях, оскільки значну роботу з нанесення дорожньої розмітки у 2018 році здійснено районним державним адміністраціями Запорізької міської ради за рахунок коштів місцевого бюджету.

Представник третьої особи у судове засідання не зявився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. У поданій суду 24.01.2019 письмовій заяві третьою особою заявлено клопотання по розгляд справи без участі її представника.

У письмових поясненнях КП Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів підтвердило виконання робіт за договором субпідряду № 02-10-2017 від 02.10.2017 на суму 8232,00 грн. та підписання акта № 968 від 13.10.2018 без зауважень з боку ПрАТ «СМЕП «Символ». Вважає, що з метою вирішення спору з приводу недоліків виконаних робіт з нанесення дорожньої розмітки та їх причин необхідно проведення дорожньо-технічної експертизи, однак сплив гарантійного строку за договором унеможливлює таке дослідження, так як сплинуло більш ніж 15 місяців від прийняття робіт.

Позивач у відповіді на письмові пояснення третьої особи зазначив, що відповідно до умов договору обовязку замовника щодо проведення дорожньо-технічної експертизи не передбачено. При виявленні замовником недоліків в межах гарантійного строку обовязком замовника є повідомлення підрядника про такі недоліки, що позивачем дотримано. Обовязок доведення того, що недоліки у виконаних підрядником роботах відсутні або такі недоліки виникли внаслідок природного зносу або неправильної експлуатації покладається на підрядника. Стосовно терміну гарантійної служби фарби зауважує, що цей термін повинен складати не менше ніж 6 місяців, а не рівно 6 місяців, як вважає відповідач. Звертає увагу, що у технічному завданні до тендерної документації, з якою відповідач був ознайомлений, не передбачалось виконання робіт саме тією фарбою, яку обрав відповідач.

Відносно доводів відповідача щодо недотримання при складанні актів обстеження Порядку контролю якості дорожньої розмітки ПОР218-148:2011, позивач у письмових поясненнях зазначив, що наведений порядок не поширюється на спірні правовідносини, оскільки він встановлює послідовність проведення контролю якості дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування, а дороги, на яких відповідачем виконувались роботи в рамках Договору, належать до вулиць і доріг міста Запоріжжя.

Від позивача 18.02.2019 надійшло клопотання про залучення проекту рішення до матеріалів справи. Від відповідача 20.02.2019 надійшло до суду клопотання про приєднання документів до матеріалів справи, а саме: СОУ 42.1-7:2014 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Технологічні вимоги та методи контролювання показників світло повернення та яскравості».

Заява позивача та клопотання відповідача судом задоволені, подані документи приєднано до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

За результатами проведеної процедури закупівлі, Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (замовником, позивачем у справі) та приватним акціонерним товариством «Спеціалізоване монтажно-експлуатаційне підприємство «Символ» (підрядником, відповідачем у справі), 31.08.2017 укладено договір № 31/17 (надалі Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору замовник доручає, а підрядник зобов'язується на свій страх і ризик на умовах даного договору надати послуги « 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)» згідно затвердженого технічного завдання (надалі послуги) та узгодженої ціни послуг, вимог техніки безпеки і охорони праці.

Пунктом 2.1 Договору (в редакції додаткової угоди від 12.09.2017) передбачено, що договірна ціна складає 1879358,40 грн. у т.ч. ПДВ. Осяг фінансування у 2017 році 1879358,40 грн.

За визначенням п. 3.1 Договору, розрахунки проводяться шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника, зазначений у договорі, на підставі оформленого належним чином акта виконаних робіт (надання послуг), підписаного уповноваженими представниками обох сторін, після отримання замовником бюджетних призначень на підставі ст.ст. 48, 49 Бюджетного кодексу України протягом 7 банківських днів з дня отримання бюджетних призначень на предмет даного договору на свій реєстраційний рахунок.

Відповідно до п. 3.5 Договору, якщо під час приймання наданих послуг будуть виявлені недоліки, що виникли з вини підрядника, сторонами оформляється акт. Акт складається замовником, який вказує перелік недоліків у наданих послугах і терміни їх усунення. Підрядник зобовязаний протягом трьох днів з моменту отримання акту підписати його і направити замовнику. Сторони визначили, що непідписання, ненаправлення, або несвоєчасне направлення підрядником акта прирівнюється до безумовної згоди підрядника зі змістом акта, складеного замовником. Замовник не підписує акт КБ-2в, затримує оплату неякісно наданих послуг підряднику до усунення дефектів, а також має право вимагати повернення раніше сплачених підряднику сум, які підрядник зобовязаний повернути протягом трьох банківських днів з моменту отримання вимоги замовника. Усунення недоліків неякісно наданих послуг проводиться підрядником за свій рахунок, в терміни і на умовах обумовлених сторонами в акті.

Розділом 4 Договору визначено строки надання послуг з дня підписання договору по 31.12.2017.

У відповідності до п.п. 7.1, 7.2 Договору підрядник повинен надати за цим договором послуги, склад та якість яких відповідає технічному завданню.

Пунктом 8.1 договору передбачено, що здача-приймання послуг після їх закінчення оформлюється актом приймання виконаних робіт (наданих послуг).

Відповідно до п. 13.1 Договору (в редакції додаткової угоди від 28.12.2017) цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2018, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п. 13.2 Договору).

Відповідно до п. 15.1 Договору підрядник гарантує своєчасне та якісне виконання робіт у відповідності до технічної документації, умов діючого договору, нормам та нормативам (у т.ч. що існують у технічній документації ДСТУ).

Замовник встановлює гарантійний строк якості наданих послуг 12 місяців з моменту підписання акту виконаних робіт форми КБ-2в після завершення надання послуг (п. 15.2 Договору).

Згідно із п. 15.3 Договору, якщо після приймання виконаних робіт протягом гарантійного строку, замовник виявив відхилення від умов договору або інші дефекти виконаних робіт, які не могли б бути встановлені при звичайному способі приймання (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобовязаний повідомити про це підрядника.

Підрядник несе відповідальність за недоліки виконаних робіт, виявлених протягом гарантійного строку, якщо не доведе, що вони виникли внаслідок природного зносу обєкта, неправильній його експлуатації, та інш. (п. 15.4 Договору).

Виявлені недоліки впродовж гарантійного строку ліквідуються за власні кошти підрядника (п. 15.5 Договору).

Протягом дії договору підрядником виконані, а замовником прийняті обумовлені Договором роботи на загальну суму 1879351,20 грн., що підтверджується підписаними та скріпленими печатками підприємств актами приймання виконаних робіт (форми КБ-2в):

- №74 від 26.09.2017 на суму 394 708,80 грн.,

- № 968С від 10.10.2017 на суму 8 232,00 грн.,

- № 85 від 12.10.2017 на суму 221 397,60 грн.,

- № 86 від 12.10.2017 на суму 194 670,00 грн.,

- № 89 від 25.10.2017 на суму 221 870,40 грн.,

- № 100 від 02.11.2017 на суму 240 829,20 грн.,

- №106 від 15.11.2017 на суму 248 269,20 грн.,

- №130 від 05.11.2017 на суму 349 374,00 грн.

На момент підписання актів приймання виконаних робіт з нанесення дорожньої розмітки, їх об'єм та якість відповідали умовам технічного завдання, що є додатком 2 до Тендерної документації на закупівлю за кодом "45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки (роботи з нанесення дорожньої розмітки)".

Як вказує позивач, департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 12 березня 2018 року в ході проведення планових об'їздів території районів міста, з метою контролю за об'єктами благоустрою, спеціалістами позивача виявлені недоліки щодо нанесення дорожньої розмітки, виконаної відповідачем у листопаді 2017 року.

За твердженням позивача, аналогічний контроль здійснювався 26.03.2018.

На адресу відповідача направлено лист № 01/01-38/305 від 13.03.2018, в якому зазначено про виявлення недоліків щодо стану дорожньої розмітки, а саме її знос, часткову або повну відсутність, та запропоновано вжити заходи щодо відновлення розмітки (акти виконаних робіт №№ 130, 106).

Відповідач листом № 26-9-П-115 від 15.03.2018 у відповідь на лист позивача повідомив, що не відмовляється від гарантійних зобовязань за Договором та зазначив про можливість якісно провести усунення недоліків за умови настання погодних умов зазначених виробником фарби. Додатково зазначив, що проведення розмітки доріг можливе за відсутності на дорожньому полотні реагентів та сипучих матеріалів, які залишились після утримання доріг в зимовий період. Посилаючись на відсутність можливості самостійно провести очищення дорожнього полотна, відповідач просив позивача посприяти у вирішенні цього питання. В подальшому, з посиланням на ненадання технічного завдання та невиконання умови по підготовці доріг, цей лист відкликано листом №145 від 16.04.2018.

У квітні 2018 року позивачем та представниками районних адміністрацій міста проведено перевірку дорожньої розмітки за Договором на якість виконаних робіт відповідно гарантійного строку, в ході якої виявлено недоліки щодо стану дорожньої розмітки, а саме її знесення або відсутність, про що складено Акти обстеження дорожньої розмітки від 05.04.2018, 06.04.2018, 10.04.2018, 11.04.2018, 12.04.2018, з переліком вулиць, на яких здійснювалось обстеження. До вищезазначених актів додано фотографії проїжджої частини відповідних вулиць.

Листом від 10.04.2018 № 01/01-38-441 позивач повідомив відповідача про виявлення недоліків при обстеженні дорожньої розмітки на вулицях міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої у 2017 році виконувались ПрАТ «СМЕП «Символ» згідно договорів № 31/17 від 31.08.2017 та № 17/17 від 25.05.2017. Відповідачу запропоновано згідно умов договору вжити заходи щодо відновлення дорожньої розмітки, про що повідомити до 12:00 год. 18.04.2018 (арк. справи 90, том 3).

Листом № 01/01-38/442 від 10.04.2018 позивач повідомив відповідача про виявлення недоліків при обстеженні дорожньої розмітки на вулицях Шевченківського району міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої у 2017 році виконувались ПрАТ «СМЕП «Символ» згідно договорів № 31/17 від 31.08.2017 та № 17/17 від 25.05.2017. Відповідачу запропоновано згідно умов договору вжити заходи щодо відновлення дорожньої розмітки, про що повідомити до 12:00 год. 16.04.2018.

Листом № 01/01-38/456 від 12.04.2018 позивач запропонував відповідачу відповідно до направлених листів від 10.04.2018 у термін до 20.04.2018 надати графік виконання робіт із зазначенням адрес відповідно до переліків, вказаних в актах виконаних робіт.

Листом № 01/01-38/457 від 12.04.2018 позивач запропонував відповідачу з 16.04.2018 приступити до виконання робіт з відновлення дорожньої розмітки за гарантійними обовязками згідно договорів № 31/17 від 31.08.2017 та № 17/17 від 25.05.2017 на всій протяжності дороги по проспекту Соборному та повідомив про необхідність завершити роботи до 29.04.2018.

Відповідач листами від 16.04.2018 №№ 139, 147 повідомив позивача, що рішення про розгляд питань, які вказані в листах від 10.04.2018 №№ 01/01-38/441, 01/01-38/442 буде прийнято та повідомлено про нього.

Листом № 145 від 16.04.2018 відповідач, у відповідь на лист позивача № 01/01-38/305 від 13.03.2018, зазначив про ненадання йому технічного завдання та невиконання умови по підготовці доріг, що не надає можливості приступити до виконання робіт, у звязку з чим вказав на недійсність направленого на адресу позивача листа № 26-9-П/16 від 15.03.2018.

У вересні 2018 року позивачем, із залученням відповідача та представника відповідної районної адміністрації, проведено обстеження дорожньої розмітки по вулицях Хортицького, Комунарського та Дніпровського районів міста Запоріжжя, роботи з нанесення якої виконані у 2017 році згідно договору № 31/17 від 31.08.2017, за результатами якого складено акти від 17.09.2018, 18.09.2018 та 19.09.2018. В актах зазначено про виявлення недоліків щодо нанесення дорожньої розмітки, а саме її знесення або відсутність за наведеними в актах адресами. До актів долучено фотознімки проїжджої частини вулиць.

На думку позивача, бездіяльність відповідача щодо невиконання гарантійних зобов'язань за договором призвела до шкідливих результатів щодо прав та охоронюваних інтересів позивача у вигляді збитків в сумі 1 879 351,20 грн., що дорівнює вартості виконаних робіт по Договору. На підставі п. 9.2 договору, позивач також просить стягнути штрафні санкції в розмірі 20% вартості від обсягу неякісно наданих послуг, що складає 375870,24 грн.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши докази, суд визнав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини... Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Аналогічні положення містить ст. 174 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні положення містить ст. 193 Господарського кодексу України.

За своєю правовою природою укладений сторонами Договір є договором підряду.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити роботу.

У відповідності до ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч. 4 ст. 853 ЦК України).

Обставини справи свідчать, що відповідачем виконані, а позивачем прийняті без зауважень передбачені Договором роботи, що підтверджується двосторонньо підписаними Актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) (арк. справи 39-54, том 1).

Жодних зауважень щодо якості виконаних робіт від позивача на момент підписання актів не надходило. Як вказує сам позивач, при прийманні робіт з нанесення дорожньої розмітки, їх об'єм та якість відповідали умовам технічного завдання та договору.

Разом з тим, за твердженням позивача, в період гарантійного строку якості наданих послуг, встановленого пунктом 15.2 Договору, відповідач не здійснив відновлення дорожньої розмітки, що призвело до понесення позивачем збитків у розмірі вартості виконаних за Договором робіт.

Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до частини 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Частинами 2, 3 зазначеної статті передбачено, що підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

За визначенням ст.. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Суд зазначає, що стягнення збитків є заходом цивільної відповідальності. Умовою відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, є вина боржника.

На кредитора покладено обовязок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобовязання, прямого причинного звязку між порушенням зобовязанням і завданими збитками і їх розмір, на боржника відсутність вини (ст.ст. 614, 623 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України (ЦК України) збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

За приписами ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного звязку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) повязана зі збитками.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Щодо порушення господарського зобовязання у вигляді не усунення виявлених недоліків та причинно-наслідкового звязку між поведінкою відповідача та спричиненими збитками, суд зазначає наступне.

Твердження позивача, що направлені на адресу відповідача у березні 2018 року листи є повідомленням про неякісно виконані роботи за Договором та тягнуть за собою обовязок відповідача по їх усуненню, суд сприймає критично.

Дійсно, результат переданих замовнику робіт має відповідати вимогам щодо їх якості протягом всього гарантійного строку, однак, процес виявлення та усунення відхилень і дефектів (прихованих недоліків) є двостороннім та вимагає визначеності.

Договором не обумовлено порядку/механізму дій при виявленні недоліків/відступів від виконаних робіт під час гарантійного строку якості, окрім необхідності повідомлення про це підрядника (п. 15.3), проте, п. п. 16.5, 16.12 договору сторони обумовили, що відносини, не передбачені цим договором, регулюються чинним законодавством України.

У частинах 3, 4 ст. 853, ст. 858 ЦК України законодавець вказує на необхідність визначення переліку недоліків та їх причин в будь-якому разі, та вказує на можливість усунення таких недоліків, проте, передбачає і незгоду з приводу виявлених недоліків та їх причин та виникнення спору з цього приводу.

Сторонами договору обумовлений порядок/механізм дій при виявленні недоліків під первісного приймання робіт у п. 3.5. Договору, що відповідає діючому законодавству та може застосовуватись і при виявленні прихованих недоліків якості робіт протягом гарантійного строку за аналогією.

Листи позивача мають загальний характер, не визначають про які саме недоліки йде мова, причини їх виникнення і чи могли вони бути виявлені при прийнятті робіт за Договором.

Щодо актів обстеження, складених позивачем у квітні 2018 року, суд відзначає, що доказів направлення цих актів та фотографій до них на адресу відповідача суду не надано. Акти складені без участі представника відповідача, докази направлення відповідачу повідомлень про проведення обстеження та складання актів відсутні. Крім того, в цих актах взагалі не деталізовано, які роботи та на яких обєктах обстежувались, які недоліки виявлені та причини їх виникнення (ступінь зношеності розмітки, які саме дорожні розмітки містять недоліки: пішохідні переходи, суцільні смуги, стоп лінії тощо).

Незазначення переліку або конкретизації недоліків та причин їх виникнення, неповідомлення підрядника про виявлені недоліки порушує право відповідача на висловлення заперечень щодо викладених в актах обстежень висновків.

Акти обстеження, складені позивачем у вересні 2018 року, також не приймаються судом в якості належних доказів на підтвердження факту неякісного виконання відповідачем робіт за Договором.

По-перше, не всі обєкти досліджено при складенні цих актів. Так, в актах від 17.09.2018, 18.09.2018, 19.09.2018 зазначається номер акта виконаних робіт та Договір та перелік вулиць, що досліджуються, в примітках - характер недоліків. Проте, не всі вулиці обстежувались при складанні актів: по акту виконаних робіт № 85 зазначено 36 вулиць, обстеження не проводилося по 16 вулицям; по акту № 86 зазначено 33 вулиці, обстеження не проводилося по 25 вулицям; по акту № 89 зазначено 25 вулиць, обстеження не проводилося по 11 вулицям; по акту № 100 зазначено 29 вулиць, обстеження не проводилося по 19 вулицям; по акту № 106 зазначено 22 вулиці, обстеження не проводилося по 11 вулицям; по акту № 130 зазначено 58 вулиць, обстеження не проводилося по 30 вулицям; по акту № 74 зазначено 74 вулиці, обстеження не проводилося по 56 вулицям; по акту № 968С обстеження взагалі не проводилося.

По-друге, методи дослідження та виявлення недоліків обрані позивачем без врахування специфіки та характеру виконаних робіт.

Вимоги до експлуатаційного стану технічних засобів організації дорожнього руху, обладнання, автомобільних доріг, вулиць і доріг населених пунктів та залізничних переїздів визначені положеннями Національного стандарту ДС'ГУ 2587:2010 «Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування» (надалі - ДСТУ 2587).

Відповідно до п. 1.1 ДСТУ 2587 цей стандарт поширюється на розмітку автомобільних доріг і встановлює основні параметри, розміри, загальні технічні вимоги та правила застосування її на автомобільних дорогах, вулицях та залізничних переїздах.

У розділі 3 ДСТУ 2587 визначені наступні поняття:

3.1 відстань видимості розмітки - максимальна відстань, на якій з висоти 1,1 м від поверхні дорожнього покриття видно елементи розмітки на дорозі. За об'єкт спостереження беруть початок штриха лінії, стрілки, букви, цифри та інших елементів розмітки;

3.2 зносостійкі матеріали для виготовлення розмітки - матеріали, які забезпечують основні технічні показники нанесеної розмітки (відстань видимості, світлоповертальний ефект, коефіцієнт зчеплення);

3.3 функціональна довговічність розмітки - термін, протягом якого розмітка зберігає свої основні технічні показники згідно з вимогами цього стандарту та ДСТУ 3587;

3.4 світлоповертальний ефект - відносна кількість світла, яка відбивається від об'єкта під кутом, близьким до кута його па діння на зазначений об'єкт.

Згідно п. 5.3.4 ДСТУ 2587 функціональна довговічність постійної розмітки повинна бути не менше ніж шість місяців, тимчасової - від одного до двох місяців.

Пунктом 6.8 ДСТУ 2587 передбачено, що основним показником розмітки є фактична відстань її видимості. Цей показник використовують для експрес-контролю розмітки. Фактичну відстань видимості розмітки на ділянці дороги перевіряють вимірювальними рулетками згідно з ДСТУ 4179 або інструментами та приладами [10], повіреними у встановленому порядку.

Згідно з п. 6.11 ДСТУ 2587 контроль експлуатаційного стану розмітки та терміни її відновлення здійснюють згідно з ДСТУ 3587.

Загальні вимоги до проведення робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки загального користування та населених пунктів різними матеріалами згідно ДСТУ 2587 врегульовано ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 Настанова з горизонтальної дорожньої розмітки.

Розділом 7 даного ДСТУ визначені методи контролю якості розмічальних робіт.

Так, п. 7.5 ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 передбачено, що у процесі експлуатації контроль стану розмітки на відповідність вимогам ДСТУ 2587, ДСТУ 3587 проводять згідно СОУ 42.1-7:2014.

Незважаючи на те, що цей стандарт встановлює технічні вимоги та методи контролювання показників світлоповертання та яскравості горизонтальної дорожньої розмітки на автомобільних дорогах загального користування, його слід застосовувати до спірних відносин через посилання на нього в ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016.

Враховуючи приписи вищенаведених законодавчих та підзаконних актів, суд дійшов висновку, що обрані позивачем методи та способи контролю не передбачені ДСТУ 2587 та СОУ 4.1-7:2014. Контроль здійснювався без належних приладів, апаратури та обладнання, яке б пройшло державну повірку.

Щодо обраної відповідачем при виконанні робіт фарби слід зазначити наступне.

Пунктом 4.2.1 ДСТУ 2587 передбачено, що розмітку автомобільних робіт, а також вулиць і доріг населених пунктів слід виконувати і наносити відповідно до ДСТУ 2587.

Згідно п. 5.4.3 ДСТУ 2587, у разі нанесення горизонтальної розмітки треба застосовувати матеріали з терміном зносостійкості не менше ніж три роки для полімерної стрічки, один рік для пластичних мас та шість місяців для фарб.

При виконання робіт за Договором щодо нанесення дорожньої розмітки відповідачем використовувалася фарба-емаль «Поліфарб-ЛАЙН» (АК-501), яка відповідає вимогам ДСТУ 2587, що підтверджується наданими до матеріалів справи сертифікатами якості виробника фарби «емаль ПОЛІФАРБ-ЛАЙН колір білий, легкозаймиста рідина, 3» на партії №№ 2201, 2226, 2564, 2640, 2706, дата виготовлення вересень 2017 року.

Відносно визначеного позивачем розміру збитків, суд зазначає, що розрахунку збитків позивачем взагалі не надано.

При цьому, визначення збитків у розмірі вартості виконаних відповідачем робіт є невірним, оскільки позивачем не враховано, що погіршенню стану розмітки могли сприяти обставини, які визначено в п. 15.4 договору, наприклад, нанесення в зимовий період на дорожнє покриття піску, абразивних або піщано-сольових сумішей та інших матеріалів та використання для розчищення доріг автотранспортних засобів з відповідним обладнанням, зокрема металевими чи пластмасовими щітками, що додатково впливає на знос розмітки та її стан. Твердження, що вся нанесена розмітка частково знесена або відсутня документально не підтверджено.

Слід зазначити, що подання даного позову вказує на наявність спору щодо якості виконаної роботи, наявності та характеру прихованих недоліків, однак, проведення експертного дослідження з метою встановлення цих фактів та визначення розміру збитків не є можливим, з огляду на час прийняття робіт за Договором (вересень - листопад 2017 року), оскільки сплинуло більше 12 місяців, що перевищує строк гарантії якості роботи, а також особливості використання/експлуатації результата робіт.

Таким чином, судом не встановлений ані факт неналежного виконання зобов'язання за Договором, ані протиправної поведінки відповідача під час здійснення гарантійних зобовязань. Не доведеним позивачем є також наявність прямого причинного зв'язку між виявленим незадовільним станом дорожньої розмітки (завданими збитками) та діями відповідача (порушення ним зобов'язання), а також розмір збитків.

Враховуючи вищенаведене, суд визнав, що позовна вимога про стягнення з відповідача 1879351,20 грн. збитків заявлена позивачем необґрунтовано і задоволенню не підлягає.

Недоведеність протиправної поведінки відповідача та факту неякісного надання відповідачем послуг за Договором виключає підстави для стягнення з нього 375870,24 грн. штрафу.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 3 статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення вказуються фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Таким чином, рішення господарського суду не може бути викладено нечітко та ґрунтуватися на припущеннях. Зважаючи на вищевикладені обставини, представлені позивачем докази не можуть бути прийняті судом як належні.

В даному випадку, за наведених у позовній заяві та доповненнях до неї підстав, позовні вимоги позивача не є обґрунтованими. Позивачем не надано доказів, які б підтверджували факт неналежного виконання відповідачем зобов'язань за Договором, прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і завданими збитками та їх розмір, тому в задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 46, 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 01.03.2019.

Суддя В.В. Носівець