ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

25 лютого 2019 року Справа № 906/1169/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Грязнов В.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Житомирської міської ради

на рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р.

(постановлене о 18:54 год., у м. Житомирі, повний текст складено 18.10.2018р.)

у справі № 906/1169/17 (суддя Вельмакіна Т.М.)

за позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14"

до відповідачів:

1) Житомирської міської ради

2) Виконавчого комітету Житомирської міської ради

3) Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради

4) Департаменту реєстрації Житомирської міської ради,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_6

про визнання недійсним та скасування рішення державного реєстратора, свідоцтва про право власності на нерухоме майно та визнання недійсним п.1 рішення від 02.06.2016 №476

за участю представників сторін:

від позивача - Мошківська Г.М., Ярош В.В.;

від відповідача Житомирської міської ради - Чернюк А.В.;

від відповідача Виконавчого комітету Житомирської міської ради - Чернюк А.В.;

від відповідача Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради - не з'явився;

від відповідача Департаменту реєстрації Житомирської міської ради - не з'явився;

від третьої особи - ОСОБА_6. ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" звернулося з позовом до Житомирської міської ради, Виконавчого комітету Житомирської міської ради, Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради, Департаменту реєстрації Житомирської міської ради про:

- визнання недійсним і скасування рішення державного реєстратора Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області Баренка Є. О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 6460559 від 07.10.2013 р., зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 30.09.2013 р.;

- визнання недійсним і скасування свідоцтво про право власності на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2, площею 37, 5 кв. м., серія та номер: 10387460, видане 07.10.2013 р. Територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради, код 13576954;

- визнання недійсним п.1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. №476 в частині зняття Комунальним підприємством "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради з балансу житлового будинку АДРЕСА_2 та передачу його в управління Об'єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" "окрім нежитлових приміщень".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що приміщення, позначене позицією №4-1 на поповерховому плані цокольного поверху технічного паспорта на будинок № 14 (на яке за Житомирською міською радою зареєстроване право власності) є допоміжним приміщенням та не являється житловим, а тому не може бути предметом приватизації чи іншого способу набуття права власності на нього, як на об'єкт нерухомого майна.

Вказує, що співвласники багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 є співвласниками усього спільного майна, в тому числі підвальних та допоміжних приміщень, як невід'ємних конструктивних елементів будинку.

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" посилається на відсутність доступу до приміщень підвалу, позначених на по поверхневому плані підвалу під номерами: 1-1 площею 54.9 кв. м., 1-2 площею 79.4 кв. м та 1-3 площею 93,5 кв. м., у яких знаходяться мережі водопостачання, які необхідно обслуговувати, ремонтувати та утримувати. Зазначає, що через указані приміщення підвалу проходить транзитна мережа теплопостачання до наступних трьох будинків. Доступ для ремонту до даної транзитної мережі забезпечується також виключно через приміщення під № 41, площею 39,2 кв. м., згідно плану будинку.

Вважає, що передача у власність Житомирській міській раді допоміжного приміщення, через яке забезпечується доступ до підвальних приміщень будинку, відбулася з грубим порушенням норм права та прав співвласників будинку, що є підставою для визнання недійсним та скасування рішення реєстратора про реєстрацію права власності, свідоцтва про право власності від 07.10.2013р. та рішення Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. № 476 про передачу будинку в управління позивачу в частині "окрім нежитлових приміщень", що в свою чергу стане підставою для скасування запису про право власності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Вказує, що існування свідоцтва про право власності від 07.10.2013 р. порушує право власності позивача на спірне майно.

Як правову підставу позову позивач посилається серед іншого на ст. ст. 19, 41, 55 Конституції України, ст. ст. 16, 202, 203, ч.2 ст. 382 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. ст. 4 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", ст.1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", ч.2 ст.10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" ст. 4 Житлового кодексу Української РСР, ч.4 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Рішенням господарського суду Житомирської області від 04.10.2018 р. у справі № 906/1169/17 позов задоволено частково. Визнано недійсним і скасовано рішення державного реєстратора Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області Баренка Є. О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 6460559 від 07.10.2013 р., зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 30.09.2013 р. Визнано недійсним і скасовано свідоцтво про право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2, площею 37, 5 кв. м., серія та номер: 10387460, видане 07.10.2013 р. Територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради, . Стягнуто з Виконавчого комітету Житомирської міської ради на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" - 3200 грн. судового збору та 8000 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи. В решті позову відмовлено.

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. № 476 було вирішено зняти з балансу КП ВЖРЕП - 1 ЖМР житловий багатоквартирний будинок АДРЕСА_2 та передати його в управління ОСББ "Леха Качинського, 14", окрім нежитлових приміщень, що перебувають у власності територіальної громади м. Житомира.

31.08.2016 р. житловий будинок № 14 був переданий в управління позивачу на підставі акта приймання-передачі житлового будинку № 14 з балансу на баланс, підписаного директором попереднього балансоутримувача КП ВЖРЕП - 1 ЖМР та головою правління ОСББ "Леха Качинського, 14". Актом передачі будинку підтверджено, що будинок був переданий позивачу в управління повністю з усіма допоміжними приміщеннями, підвалом тощо.

Із зазначеного акту, технічного паспорту будинку, та наданими позивачем первинними документами від початку ведення будівництва судом було встановлено відсутність факту в будинку нежитлових приміщень, зокрема приміщення площею 37,5 кв. м.

Однак, як зазначено судом, рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради № 390 від 27.05.2010 р. "Про надання замовником будівництва містобудівних умов обмежень забудови земельних ділянок для нових об'єктів архітектури, реконструкції, використання існуючих об'єктів, продовження терміну дії рішень міськвиконкому та внесення змін до рішень "КП"ВЖРЕП №1", надано дозвіл на реконструкцію належних приміщень в житловому будинку АДРЕСА_2 під службову квартиру. Жодної інформації стосовно того, яке саме приміщення підлягало реконструкції, вказане рішення не містить.

В подальшому, Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством № 1 Житомирської міської ради було замовлено і виготовлено комунальним підприємством "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради технічний паспорт на нежитлове приміщення по АДРЕСА_2, площею 37,5 кв. м. Право власності на вказане нежитлове приміщення в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 зареєстроване за територіальної громади міста Житомира в особі Житомирської міської ради згідно свідоцтва про право власності від 07.10.2013 р.

При розгляді справи, суд першої інстанції виходив з положення ст. 1 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" відповідно до якої у процесі приватизації громадяни набувають право власності на квартири та допоміжні приміщення багатоквартирного будинку, які призначені для забезпечення його експлуатації та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення).

Згідно зі ст. 10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" та Рішення Конституційного Суду України від 02 березня 2004 року допоміжні приміщення передаються у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків безоплатно і окремо приватизації не підлягають. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема ОСББ, вступу до нього.

Також судом враховано положення ч. 2 ст. 382 ЦК України згідно якої усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Визначаючи тип приміщення, як допоміжне, судом було враховано фактичне розташування приміщення, особливості житлового будинку, положення Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", визначення наведені в ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення" Додаток Б (обов'язковий).

З врахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що спірне приміщення площею 37,5 кв. м., що знаходиться в житловому будинку АДРЕСА_2 є допоміжним приміщенням, яке призначене для забезпечення експлуатації будинку та є його невід'ємною частиною, а враховуючи відсутність підстави для видачі спірного свідоцтва про право власності, рішення державного реєстратора Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області Баренка Є. О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 6460559 від 07.10.2013 р., зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 30.09.2013 та свідоцтво про право власності НОМЕР_1 від 07.10.2013 р. щодо нежитлового приміщення площе. 37.5 кв. м. по АДРЕСА_2 є не законними та підлягають скасуванню.

Також судом констатовано, що вимога позивача щодо визнання недійсним п.1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської рад від 02.06.2016 №476 не підлягає задоволенню, оскільки за встановлених судом обставин щодо типу спірного приміщення - допоміжного, вказане рішення не порушує права та інтереси позивача.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач - Житомирська міська рада звернулася з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

При приватизації квартир громадяни набувають право власності на квартири та допоміжні приміщення багатоквартирного житлового будинку та не набувають права власності на нежитлові приміщення, власником яких можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава тощо.

Для розмежування допоміжних приміщень багатоквартирного житлового будинку, які призначені для забезпечення його експлуатації та побутового обслуговування мешканців будинку і входять до житлового комплексу та нежитлових приміщень, які не входять до житлового фонду, слід виходити як із місця їх, так із загальної характеристики сукупності властивості приміщень, зокрема способу і порядку їх використання.

Згідно рішення Житомирської міської Ради народних депутатів від 22.10.1992 р. "Про формування комунальної власності міської Ради депутатів та передачу в управління виконкому майна міської Ради" комунальну власність було прийнято житловий будинок по АДРЕСА_2

Відповідно до рішення виконавчого комітету Житомирської міської р. 02.06.2016 р. №476 "Про зняття з балансу багатоквартирних жилих будинків та передачу їх в управління ОСББ "Леха Качинського, 14." було зобов'язано "ВЖРЕП №1" Житомирської міської ради зняти із балансу житловий будинок по АДРЕСА_2 та передати його в управління ОСББ "Леха Качинського, 14" окрім нежитлових приміщень, що перебувають у власності територіальної громади м. Житомира.

Цим нежитловим приміщенням, що перебувало у власності територіальної громади м. Житомира було нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м., яке належало міській раді на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме від 07.10.2013 р. №10387460.

Згідно довідки КП "ВЖРЕП №1" Житомирської міської ради № 69 від 14.02.2018 р. нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. до 2010 року використовувалося КП "ВЖРЕП №1" як службове приміщення.

Відповідно до технічного паспорту (інвентаризаційна справа №9058), що виготовлено 11.01.2018 р. вхід до підвальних приміщень житлового будинку АДРЕСА_2 здійснюється через приміщення літ. А №1; №2; №3; №4.

Згідно Акту обстеження технічного стану нежитлового приміщення будинку АДРЕСА_2 від 27.11.2017 р. міжвідомчою комісією у складі: Кондратюк С.М. (заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади), Оніщенко А.А. (в.о. начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради), Задорожній І.В. (начальник відділу житлового господарства управління житлового господарства Житомирської міської ради) було встановлено, що нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. розташоване в цокольному поверсі з окремим входом, є ізольованим приміщенням в п'ятиповерховому будинку та, є самостійним об'єктом, в якому відсутнє підвальне приміщення та будь-які внутрішньобудинкові інженерні мережі, також згідно робочого проекту проведені роботи із влаштування окремого входу в підвальне приміщення для можливості обслуговування загальнобудинкових інженерних мереж.

Відповідно до Акту перевірки опалювальних площ приміщення за адресою: АДРЕСА_2 від 16.01.2018 р., складеного КП "Житомиртеплокомуненерго" інженерні мережі (труба), які знаходиться в кв.105 житлового будинку не впливає на якість теплопостачання будинку та розподіл теплоносія по внутрішньо-будинковій системі та не потребує проведення профілактичних робіт та обслуговування. Приміщення знаходиться в цокольному поверсі (згідно проектного рішення) та повністю відокремлене від підвального приміщення.

Таким чином, скаржник вважає, що спірне нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. не відносилося до допоміжних приміщень багатоквартирного будинку, а використовувалося КП "ВЖРЕП №1" як службове для власних потреб й відповідно не було призначено для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку, воно є нежитловим, тому на нього не розповсюджується правовий режим спільної власності мешканців будинку.

Згідно висновку експерта спірне приміщення має статус нежитлового та визначене як не допоміжне, тобто не призначене для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування і мешканців та таке, що не входить до житлового комплексу і є самостійним ізольованим об'єктом нерухомого майна.

Однак, суд першої інстанції безпідставно відхилив висновок експерта по 2 питанню, що спірне приміщення є нежитловим, обмежившись лише узагальню фразою щодо відповідності приміщення до підвалу.

Спірне цокольне приміщення відноситься до нежитлових приміщень, які можуть бути самостійним об'єктом цивільно-правових відносин, а його знаходження на цокольному поверсі не може бути безумовною підставою віднесення його до допоміжних приміщень, які переходять у спільну сумісну власність разом з приватизацією квартир мешканцями будинку.

Також скаржник вважає, що обраний позивачем спосіб захисту в частині скасування свідоцтва про право власності не відповідає способах захисту, встановленим ст. 16 ЦК України та ст.20 ГПК України, оскільки свідоцтво про право власності є лише документом, яким оформляється відповідне право, але не є правочином, на підставі якого це право виникає, змінюється або припиняється.

За наведеного вище, Житомирська міська рада вважає, що нею не було порушено норм закону при набутті у власність спірного приміщення, а заявлені вимоги до неї з боку позивача є непропорційним втручанням у її право на мирне володіння своєю власністю.

Від позивача - Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" надійшов відзив на апеляційну скаргу Житомирської міської ради, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне.

Суд першої інстанції абсолютно правомірно взяв до уваги в якості безумовних доказів належності приміщення до допоміжних саме первинні документи на будинок, якими є технічний план від 25.04.1967 р. з описом технічних характеристик будинку та наявних у ньому інших, крім квартир, приміщень.

Також, судом правильно встановлено, що статус "нежитлового" спірному приміщенню був наданий відповідачем лише у 2010 році рішенням виконкому міської ради від 27.05.2010 р. № 390.

Абсолютно правильно суд першої інстанції відхилив висновок експерта в частині визначення статусу спірного приміщення, як "нежитлове".

Суд зазначив, що експертом досліджувалось рішення міської ради від 02.06.2016 р. № 476 та інформдовідка з ДРРП від 05.07.2017 р., у яких вказано, що спірне приміщення є "нежитловим". Саме з цих документів експерт зробила висновок, що спірне приміщення має статус "нежитлового". Натомість суд першої інстанції вказав, що такі документи експерту не надавалися та містяться у матеріалах справи, а тому експерт не мала права посилатися на документи, які їй не надавалися безпосередньо судом.

В судовому засіданні 04.10.2018 р. було встановлено, що вищевказані документи були надані експерту в позасудовому порядку, самовільно третьою особою ОСОБА_6

Апелянт посилається на висновок експерта в частині, яку суд першої інстанції обґрунтовано відхилив, де зазначено, що спірне приміщення є "нежитловим". Проте, апелянт не бажає зрозуміти, що у цій частині експерт дійшла такого висновку виключно на підставі незаконно наданих їй третьою особою документів, де вже містилися відомості про статус спірного приміщення.

Згідно первинного техплану від 25.04.1967 р. на будинок та фактичного обстеження спірного приміщення експерт однозначно встановила, що саме через спірне приміщення здійснюється доступ до підвалу будинку і цей доступ на момент проведення дослідження вже був демонтований третьою особою ОСОБА_6, тобто засипаний та схований під цементною стяжкою. Іншого доступу до підвалу будинку крім як через спірне приміщення не існує та ніколи не існувало. Отже, у цій частині висновок експерта повністю підтвердив позицію позивача і став додатковим і допустимим доказом правомірності позовних вимог.

Суд першої інстанції виходив не лише з місцезнаходження спірного приміщення, а й з інших вагомих та допустимих доказів, якими безумовно підтверджується призначення цього приміщення, а саме як допоміжного, оскільки виключно через нього відбувався доступ до підвалу будинку позивача.

Спірне приміщення не є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин, оскільки не є та не було в розумінні ст. 4 Житлового кодексу України та ДБН з моменту будівництва будинку "нежитловим", а набуло такого статусу незаконно внаслідок прийняття виконкомом міської ради рішення від 27.05.2010 р. № 390.

Судом першої інстанції були належним чином та у повному обсязі досліджені усі докази та враховано висновки експерта, якими позиція позивача лише підтвердилася.

Неправильною є позиція апелянта, що свідоцтво про право власності є лише документом, а не правочином, а тому суд першої інстанції не в праві був його визнавати недійсним та скасовувати.

Позивачем обрано такий спосіб захисту порушених прав, як визнання недійсним рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 07.10.2013 р., зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 30.09.2013 року та, як похідного від нього свідоцтва про право власності на нерухоме майно.

Обраний спосіб захисту порушеного права шляхом одночасного визнання недійсним рішення державного реєстратора та свідоцтва про право власності є вірним з огляду і на сучасну правову позицію Верховного Суду України викладену зокрема в постанові від 30.09.2015 р. у справі № 3-553гс15.

Щодо позовної вимоги про скасування вищевказаних рішення держреєстратора та свідоцтва про право власності, то вона узгоджується з приписом абзацу 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, де закріплено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений, зокрема, законом чи судом у визначених законом випадках. Відповідно до ч. З ст. 20 ГК України порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Законом, який регулює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, є Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Відповідно до ч. 4 ст. 26 вказаного Закону у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.

Отже, цим Законом визначено спосіб захисту, який слід застосувати при захисті порушеного права позивача внаслідок прийняття державним реєстратором рішень про реєстрацію права власності для реального відновлення такого права.

Оскільки вказаним Законом визначено підставу для скасування записів про державну реєстрацію права власності, то його положення відповідають абзацу 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України та ч. 3 ст. 20 Господарського кодексу України.

Таким чином суд першої інстанції абсолютно правомірно визнав недійсним і скасував свідоцтво про право власності, оскільки його існування перешкоджає реальному ефективному відновленню порушеного права позивача.

За наведеного вище, позивач просить апеляційну скаргу Житомирської міської ради на рішення господарського суду Житомирської області від 04 жовтня 2018 р. залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Також, відзив на апеляційну скаргу надійшов від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_6

Відповідно до відзиву ОСОБА_6 підтримує доводи Житомирської міської ради з огляду на наступне.

Згідно рішення Житомирської міської Ради народних депутатів 22.10.1992 р. "Про формування комунальної власності міської Ради народних депутатів та передачу в управління виконкому майна міської ради" міську комунальну власність було прийнято житловий будинок по АДРЕСА_2.

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. №476 "Про зняття з балансу багатоквартирних жилих будинків і передачу їх в управління ОСББ "Леха Качинського, 14" було зобов'язано КП "ВЖРЕП №1" Житомирської міської ради зняти із балансу житловий будинок АДРЕСА_2 та передати його в управління ОСББ "Леха Качинського, 14" окрім нежитлових приміщень, що перебувають у власності територіальної громади м. Житомира.

В той же час, згідно п.1.5. рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №390 від 27.05.2010 р. "Про надання замовникам будівництва містобудівних умов обмежень забудови земельних ділянок для нових об'єктів архітектури, реконструкції, використання існуючих об'єктів, продовження терміну дії рішень міськвиконкому та внесення змін до рішень" КП "ВЖРЕП №1" надано дозвіл реконструкції належних приміщень в житловому будинку АДРЕСА_2 під службову житлову квартиру за письмовою згодою управління житлового господарства міської ради.

Згідно довідки КП "ВЖРЕП №1" Житомирської міської ради № 69 від 14.02.2018 року нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. до 2010 року використовувалося КП "ВЖРЕП №1" як службове приміщення.

В технічному паспорті (інвентаризаційна справа № 9058) на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок АДРЕСА_2 від 31.12.2012 р., що виготовлений КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради визначено належність та площа нежитлових приміщень - 37,5 кв. м. В даному технічному паспорті зазначено, що вхід до підвальних приміщень здійснюється через приміщення літ. А №1; №2; №3; №4.

Згідно технічного паспорту (інвентаризаційна справа № 9058), що виготовлений 11.01.2018 р. вхід до підвальних приміщень житлового будинку АДРЕСА_2 здійснюється через приміщення літ. А №1; №2; №3; №4.

Згідно Акту обстеження технічного стану нежитлового приміщення будинку АДРЕСА_2 від 27.11.2017 р. міжвідомчою комісією у складі: Кондратюка С.М. (заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади), Оніщенка A.A. (в.о. начальника управління житлового господарства Житомирської міської ради), Задорожного І.В. (начальника відділу житлового господарства управління житлового господарства Житомирської міської ради) було встановлено, що нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. розташоване в цокольному поверсі з окремим входом, є ізольованим приміщенням в п'ятиповерховому будинку та, є самостійним об'єктом, в якому відсутнє підвальне приміщення та будь-які внутрішньобудинкові інженерні мережі, а також згідно робочого проекту проведені роботи із влаштування окремого входу в підвальне приміщення для можливості обслуговування загальнобудинкових інженерних мереж.

Згідно висновку комісії приміщення площею 37,5 кв. м. визнано придатним для проживання.

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 20.12.2017 р. №1215 "Про обстеження технічного стану житлових будинків нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м. будинку АДРЕСА_2 визнано таким, що відповідає санітарним, технічним вимогам та придатним для проживання та переведено під житлове приміщення.

02.06.2017 р. Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради видано Декларацію про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція нежитлового приміщення під однокімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_2

31.10.2017 р. було виготовлено технічний паспорт на квартиру №105 житловому будинку АДРЕСА_2.

Згідно Акту перевірки опалювальних площ приміщення за адресою: АДРЕСА_2 від 16.01.2018 р., що був складений представниками КП "Житомиртеплокомуненерго" інженерні мережі (труба), які знаходиться в кв.105 житлового будинку не впливає на якість теплопостачання будинку, розподіл теплоносія по внутрішньо-будинковій системі та не потребує проведення профілактичних робіт та обслуговування.

Таким чином, нежитлове приміщення в житловому будинку АДРЕСА_2 мало статус нежитлового, а не допоміжного.

Щодо тверджень позивача про відсутність входу до підвальних приміщень, третя особа, зазначає наступне.

Комісія, що була створена виконавчим комітетом Житомирської міс ради, в присутності голови правління ОСББ "Леха Качинського, 14" не змогла пройти до підвальних приміщень що складають 25% від загальної площі підвальних приміщень в житловому будинку АДРЕСА_2 позначених позиціями 1,2,3,4,5 через окремий вхід, який відображений технічному паспорті так, як місце розташування даного входу було засипано землею, що вказано в акті обстеження від 22.02.2018 р.

Але потрапити до підвальних приміщень позначених позиціями 1 площею 54,9 кв. м., 2 площею 79,4 кв. м., 3 площею 93,5 кв. м., 4 площею 23,6 кв. м., 5 площею 5,7 кв. м., в житловому будинку АДРЕСА_2, можливий через кв. № 101 зазначеного будинку, що підтверджується довідкою КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації " Житомирської обласної ради від 06.04.2018 р. № 212.

Зважаючи на викладене, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_6 вважає, що апеляційна скарга Житомирської міської ради підлягає задоволенню в повному обсязі, а рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018 р. підлягає скасуванню та ухваленню в цій частині нового рішення, яким слід позивачу відмовити в задоволенню позову в повному обсязі.

Також в письмових поясненнях від 12.01.2019 р. (т. 5, а. с. 141-144) ОСОБА_6 серед іншого вказує на те, що позивачем порушено строки позовної давності в частині визнання недійсним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно та рішення державного реєстратора від 07.10.2013 р., оскільки позивач звернувся з позовом лише в грудні 2017 р.

Відповідачі - КП "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради та Департамент реєстрації Житомирської міської ради не скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу Житомирської міської ради, що відповідно до ч. 3 ст.263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Також від апелянта - Житомирської міської ради надійшло клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи у справі (т. 5, а. с. 162-164).

Підставою призначення повторної будівельно-технічної експертизи Житомирська міська рада вказує, що у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 807/07.08 від 10.08.2018 р. експертом визначено статус спірного приміщення як нежитлове, однак суд першої інстанції відхилив висновок експерта в зазначеній частині та односторонньо та упереджено підійшов до дослідження висновку експерта та обставин справи.

Посилаючись на ст. 107 ГПК України Житомирська міська рада просить призначити повторну будівельно-технічну експертизу у справі, на вирішення якої поставити наступне питання: "До якої категорії (житлове, нежитлове, допоміжне) відноситься приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поверхневому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2."

Проведення експертизи просить доручити судовому експерту Свістунову Ігорю Сергійовичу (АДРЕСА_1.)

В подальшому від Житомирської міської ради надійшло клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи у справі, мотивування якого відповідає попередньому клопотанню, однак апелянт доповнив список питань, які слід поставити на вирішення експертизи.

Враховуючи доповнені питання Житомирська міська рада просить призначити повторну будівельно-технічну експертизу у справі, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. До якої категорії (житлове, нежитлове, допоміжне) відноситься приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерхневому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р.?

2. Чи є прохід (доступ), на момент проведення експертизи, для мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 до підвалу житлового будинку АДРЕСА_2 де знаходяться інженерні мережі та обладнання будинку?

3. Яким чином існує (здійснюється) прохід (доступ) до підвальних приміщень житлового будинку АДРЕСА_2 згідно матеріалів інвентаризаційної справи №9085 на житловий будинок АДРЕСА_2 в період з 31.12.2012 р. по 12.03.2018 р.?

Проведення експертизи просить доручити судовому експерту Свістунову Ігорю Сергійовичу (АДРЕСА_1.)

Також клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи у справі надійшло від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_6

В своєму клопотанні ОСОБА_6 просить призначити повторну будівельно-технічну експертизу у справі, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. До якої категорії (житлове, нежитлове, допоміжне) відноситься приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерхневому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р.?

2. Чи є прохід (доступ), на момент проведення експертизи, для мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 до підвалу житлового будинку АДРЕСА_2 де знаходяться інженерні мережі та обладнання будинку?

3. Яким чином існує (здійснюється) прохід (доступ) до підвальних приміщень житлового будинку АДРЕСА_2 згідно матеріалів інвентаризаційної справи №9085 на житловий будинок АДРЕСА_2 в період з 31.12.2012 р. по 12.03.2018 р.?

Проведення експертизи просить доручити судовому експерту Свістунову Ігорю Сергійовичу (АДРЕСА_1.)

Обґрунтовуючи вказане клопотання, ОСОБА_6 вказує доводи, котрі є аналогічні доводам Житомирської міської ради про необхідність призначення повторної будівельно-технічну експертизу у справі.

В письмових поясненнях позивач - ОСББ "Леха Качинського, 14" в письмових поясненнях заперечив проти задоволення клопотань Житомирської міської ради та ОСОБА_6 про призначення повторної будівельно-технічної експертизи у справі з тих підстав, що судом першої інстанції було обґрунтовано позицію щодо не погодження з висновком експерта по третьому питанню в частині визначення статусу спірного приміщення як нежитлового. Зазначає, що правових підстав для проведення повторної експертизи на стадії апеляційного розгляду у зв'язку із незгодою з позицією суду першої інстанції немає.

Розглянувши вказані клопотання, апеляційний господарський суд дійшов висновку про їх відхилення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За приписами ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Суд звертає увагу на те, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Як вбачається із ухвали господарського суду Житомирської області від 12.03.2018 р. у даній справі на вирішення будівельно-технічної експертизи було поставлено такі питання:

а) Чи є приміщення, на яке Житомирській міській раді видано свідоцтво про право власності від 07.10.2013 р. НОМЕР_1 площею 37,5 кв. м. у житловому багатоквартирному будинку АДРЕСА_2 тим самим приміщенням, що і приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового будинку АДРЕСА_2) від 25.04.1967 р.?

б) Чи існує такий, що відповідає вимогам законодавства доступ до підвальних приміщень, позначених позиціями 1-1 площею 54,9 кв. м., 1-2 площею 79,4 кв. м. та 1-3 площею 93,5 кв. м. на поповерховому плані підвалу житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 у м. Житомирі під літерою "А" від 24.04.1967 p., з інших приміщень, крім як через приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на по поверховому плані цокольного поверху будинку від 25.04.1967 р.?

в) До якої категорії (житлове, нежитлове, допоміжне) відноситься приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р.?

г) Чи відповідає приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р. вимогам ДБН України та інших актів в галузі будівництва щодо житлового приміщення?

д) Чи є прохід (доступ), на момент проведення експертизи, для мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 до підвалу житлового будинку АДРЕСА_2 та приміщень де знаходяться інженерні мережі та обладнання будинку, через приміщення літ. А №1; №2; №3; №4;

е) Яким чином існує (здійснюється) прохід (доступ) до підвальних приміщень житлового будинку АДРЕСА_2 згідно матеріалів інвентаризаційної справи №9085 на житловий будинок АДРЕСА_2 в період з 31.12.2012 р. по 12.03.2018 р.?

Поруч з тим, мотивуючи свої клопотання заявники не обґрунтовують їх належним чином, не наводять достатніх підстав для призначення повторної експертизи, передбачених ст. 107 ГПК України та просять поставити питання, з приводу яких вже наданий висновок експерта.

За наведених обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотань Житомирської міської ради та ОСОБА_6 про призначення повторної будівельно-технічну експертизу у справі.

В судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника та одночасно представник Виконавчого комітету Житомирської міської ради підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Пояснила, що спірне приміщення є нежитловим. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 належить скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача - ОСББ "Леха Качинського, 14" в судових засіданнях вказували, що з доводами апелянта не погоджуються, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. Звертали увагу на те, що спірне приміщення є допоміжним. З огляду на зазначене, просили суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Також, представник позивача в судовому засіданні 25.02.2019 р. заявив усне клопотання про долучення до матеріалів справи план-схеми, котра підтверджує наявність транзитної теплової мережі в будинку АДРЕСА_2 у м. Житомирі.

Судом встановлено, що документ котрий просить долучити представник позивача відсутній в матеріалах справи та є новим доказом.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

На запитання головуючого судді про неможливість подання вказаної план-схеми до суду першої інстанції, представники позивача пояснили, що вони зверталися до ДПРІ "Житомиркомундорпроект" і лише під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції звернулися до КП "Житомиртеплокомуненерго".

В той же час, представники позивача не вказали жодних поважних причин неможливості звернення до КП "Житомиртеплокомуненерго" для отримання відповідних документів та їх подачі до суду першої інстанції в порядку встановленому ГПК України.

За таких обставин, беручи до уваги те, що представники позивача всупереч наведеним приписам процесуального закону не надали суду жодних доказів не можливості подачі їх до суду першої інстанції, апеляційним господарським судом подані документи долучені до матеріалів справи, проте суд не надає їм оцінку, як таким, що подані з порушенням порядку встановленого ч.3 ст. 269 ГПК України.

Третя особа - ОСОБА_6 та її представник підтримували позицію апелянта, просили задоволити апеляційну скаргу Житомирської міської ради та скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. Окрім того, ОСОБА_6 звертала увагу суду на те, що позивач звернувся до суду із пропуском позовної давності, що є підставою для відмову у позові.

В судове засідання 25.02.2019 р. представники Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради та Департаменту реєстрації Житомирської міської ради не з'явилися.

Враховуючи приписи ст. ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що відповідачі були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені відповідачу (т. 6, а. с. 8, 12-14), а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе завершувати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників Комунального підприємства "Виробниче житлове ремонтне-експлуатаційне підприємство №1" Житомирської міської ради та Департаменту реєстрації Житомирської міської ради.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що на підставі Закону України "Про обернення майна Компартії України та КПРС на державну власність", постанови Кабінету Міністрів України від 05.11.1991 р. № 31 "Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною власністю)", а також прийнятих рішень виконавчого комітету Житомирської обласної ради народних депутатів від 22.02.1992 № 30 "Про розмежування майна комунальної власності між власністю обласної Ради і власністю районних та міських міст обласного підпорядкування Рад народних депутатів", рішення Житомирської обласної ради від 18.03.1992 "Про розмежування об'єктів комунальної власності між власністю обласної Ради і власністю районних та міських (міст обласного підпорядкування) Рад народних депутатів", рішення Житомирської міської ради від 22.10.1992 "Про формування комунальної власності міської Ради народних депутатів та передачу в управління виконкому майна міської Ради" весь житловий фонд Житомирської міської Ради народних депутатів включено в Перелік майна комунальної власності територіальної громади м. Житомира (т. 4, а. с. 176-227).

Пунктом 1.5 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 390 від 27.05.2010р. "Про надання замовником будівництва містобудівних умов обмежень забудови земельних ділянок для нових об'єктів архітектури, реконструкції, використання існуючих об'єктів, продовження терміну дії рішень міськвиконкому та внесення змін до рішень" КП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 1" Житомирської міської ради надано дозвіл на реконструкцію належних приміщень в житловому будинку АДРЕСА_2 під службову квартиру (т. 3, а. с. 100-103).

Будучи власником всього зазначеного будинку до приватизації житлового фонду, у тому числі і спірного приміщення, територіальна громада в особі Житомирської міської ради оформила право комунальної власності за територіальною громадою м. Житомира в особі Житомирської міської ради на нежитлове приміщення площею 37,5 кв. м., про що 07.10.2013 р. видано свідоцтво про право власності НОМЕР_1 відповідно до якого приміщення площею 37,5 кв. м. в будинку АДРЕСА_2 у м. Житомирі належить територіальній громаді м. Житомира (т. 1, а. с. 42).

20.04.2016 р. зареєстровано Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 як юридичну особу, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 29.05.2017 р. (т., 1 а. с. 67).

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. № 476 серед іншого зобов'язано КП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 1" Житомирської міської ради зняти з балансу житловий будинок АДРЕСА_2 в м. Житомирі та передати його в управління Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14", окрім нежитлових приміщень, що перебувають у власності територіальної в м. Житомирі (т. 1, а. с. 24).

31.08.2016 р. на підставі Акту приймання-передачі житлового будинку № 14, підписаного директором попереднього балансоутримувача КП "Виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство № 1" Житомирської міської ради та головою правління ОСББ "Леха Качинського, 14" передано з балансу на баланс житловий будинок АДРЕСА_2. (т. 1, а. с. 25)

Актом передачі будинку підтверджено, що будинок був переданий позивачу в управління повністю з усіма допоміжними приміщеннями, підвалом тощо.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду, позивач вказує на відсутність доступу до приміщень підвалу, позначених на поповерхневому плані підвалу під номерами: 1-1 площею 54,9 кв. м., 1-2 площею 79.4 кв. м та 1-3 площею 93,5 кв. м., у яких знаходяться мережі водопостачання, які необхідно обслуговувати, ремонтувати та утримувати.

Пояснює, що через указані приміщення підвалу проходить транзитна мережа теплопостачання до наступних трьох будинків. Доступ для ремонту до даної транзитної мережі забезпечується також виключно через приміщення під № 41, площею 39,2 кв. м., згідно плану будинку.

На підтвердження неможливості потрапити до підвалу, позивач надав відповідні листи, акти та звернення, адресовані відповідачам (т. 1, а. с. 44,46,48,51-58,64).

Позивач вважає, що передача у власність Житомирській міській раді допоміжного приміщення, через яке забезпечується доступ до підвальних приміщень будинку, відбулася з грубим порушенням норм права та прав співвласників будинку.

Вказане вважає підставою для визнання недійсним та скасування рішення реєстратора про реєстрацію права власності, свідоцтва про право власності від 07.10.2013р. та рішення відповідача від 02.06.2016 р. про передачу будинку в управління позивачу в частині "окрім нежитлових приміщень", що стане підставою для скасування запису про право власності у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Також позивач вважає, що існування свідоцтва про право власності від 07.10.2013 р. порушує право власності позивача на спірне майно.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

В контексті статті 1 Господарського процесуального кодексу України та статті 3 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Отже, названими статтями встановлено, що позивач має право на подання позову лише в тому випадку, коли діями відповідача порушуються права чи інтереси безпосередньо позивача, а не з будь-яких питань, де, як вважає позивач, має місце порушення норм чинного законодавства.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У статті 20 Господарського кодексу України зазначено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Статтею 393 ЦК України встановлено, що правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" приватизація державного житлового фонду - це відчуження квартир (будинків), житлових приміщень у гуртожитках, призначених для проживання сімей та одиноких осіб, кімнат у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів, та належних до них господарських споруд і приміщень (підвалів, сараїв і т. ін.) державного житлового фонду на користь громадян України.

Згідно із ч. 2 ст. 10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" власники квартир багатоквартирних будинків та житлових приміщень у гуртожитку є співвласниками допоміжних приміщень у будинку чи гуртожитку, технічного обладнання, елементів зовнішнього благоустрою і зобов'язані брати участь у загальних витратах, пов'язаних з утриманням будинку і прибудинкової території відповідно до своєї частки у майні будинку чи гуртожитках. Допоміжні приміщення (кладовки, сараї і т. ін.) передаються у власність квартиронаймачів безоплатно і окремо приватизації не підлягають.

Як роз'яснив Конституційний Суд України у Рішенні від 02.03.2004 р. у справі № 1-2/2004 допоміжні приміщення (підвали, сараї, кладовки, горища, колясочні і т.ін.) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, вступу до нього.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Житлового кодексу Української РСР до житлового фонду не входять нежилі приміщення в жилих будинках, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру.

Судом відмічається, що в результаті приватизації квартир будинку їх мешканцями право власності в останніх на нежилі приміщення в жилих будинках, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру не виникає.

Згідно з частиною першою статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю. Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом (частини перша та друга статті 368 ЦК України).

Частиною першою статті 369 названого Кодексу передбачено, що співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 ЦК України, усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Частина 2 статті 382 ЦК України визначає правовий режим допоміжних приміщень і приміщень загального користування житлового будинку у дво- або багатоквартирному будинку. Зокрема, за власниками квартир у таких будинках на праві спільної сумісної власності закріплюються приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше ніж одну квартиру. Ця норма спрямована на порядок користування мешканцями квартир зазначеними приміщеннями та обладнанням.

Судом констатується, що з метою вирішення даного спору слід визначити категорію приміщення розташованого на АДРЕСА_2, площею 37,5 кв. м.

Місцевим господарським судом у даній справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза.

Від так, відповідно до висновку судового експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 807/07.08 від 10.08.2018 р. (т. 4, а. с. 38-53), експертом було зроблені наступні висновки:

1. Приміщення, на яке Житомирській міській раді видано свідоцтво (про право власності від 07.10.2013 р. №10387460 площею 37,5 кв. м. у житловому багатоквартирному будинку АДРЕСА_2 - є тим самим приміщенням, що і приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового будинку АДРЕСА_2) від 25.04.1967 р.

2. Доступ, такий, що відповідає вимогам законодавства, до підвальних приміщень позначених позиціями 1-1 площею 54,9 кв. м., 1-2 площею 79,4 кв. м. та 1-3 площею 93,5 кв. м. на по поверховому плані підвалу багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 у м. Житомирі під літерою "А" від 24.04.1967р. з інших приміщень, крім як позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху будинку від 25.04.1967 р. - не існує.

3. Із-за відсутності проекту на житловий багатоквартирний будинок АДРЕСА_2, встановити, як проектом передбачалося використання цього приміщення - не представляється за можливе.

Приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р. відноситься до "нежитлового" приміщення.

4. Приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39.2 кв. м. на поповерховому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р. не відповідає вимогам ДБН України та інших актів у галузі будівництва житлового приміщення.

5. Дослідити підвальні приміщення позначені позиціями 1-1 площею 54,9 і кв. м., 1-2 площею 79,4 кв. м. та 1-3 площею 93,5 кв. м. - не представилось за можливе із-за відсутності доступу до входу даних приміщень.

Встановити, чи знаходиться там технічне обладнання будинку (інженерні комунікації та технічні пристрої, які необхідні для забезпечення санітарно-гігієнічних умов і безпечної експлуатації квартир тощо), без доступу до якого експлуатація житлового будинку є неможливою та чи використовуються ці приміщення для обслуговування будинку - не представилось за можливе.

6. Згідно технічного паспорта на житловий будинок АДРЕСА_2 (інвентаризаційна справа №9085), виготовленого станом на 31.12.2012 (Замовник КП"ВЖРЕП №1"), прохід до підвальних приміщень, позначених позиціями 1 площею 54,9 кв. м., 2 площею 79,4 кв. м. та 3 площею 93,5 кв. м., - відсутній.

Відповідно до Довідки КП 'Житомирське обласне міжміське БТІ" від 16.04.2018 року за №212, технічна інвентаризація була проведена через квартиру №101, в підлозі якої влаштовано люк, через який і було здійснено доступ до підвальних приміщень.

Згідно технічного паспорта на житловий будинок АДРЕСА_2 (інвентаризаційна справа №9085), виготовленого станом на 11.01.2018 р. (Замовник - Виконавчий комітет Житомирської міської ради), вхід до підвальних приміщень, позначених позиціями 1-1 площею 54,9 кв. м., 1-2 площею 79,4 кв. м. та 1-3 площею 93,5 кв. м., здійснюється через підвальне приміщення, позначене позицією 2-7- площею 31.4 кв. м. (згідно по поверхового плану підвального поверху на будинок АДРЕСА_2, від 25.04.1967 р.).

Тобто, з даного висновку експерту вбачається, що приміщення, на яке Житомирській міській раді видано свідоцтво про право власності від 07.10.2013 р. №10387460 площею 37,5 кв. м. у житловому багатоквартирному будинку АДРЕСА_2 є нежитловим.

В той же час, судом першої інстанції було відхилено зазначений висновок експерта щодо дослідження по третьому питанню "до якої категорії (житлове, нежитлове, допоміжне) відноситься приміщення, позначене позицією 4-1 площею 39,2 кв. м. на по поверховому плані цокольного поверху житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 року" з тих підстав, що при проведенні експертизи, експертом досліджувалось рішення Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. № 476 "Про знаття з балансу багатоквартирних жилих будинків і передачу їх і управління ОСББ "Леха Качинського,14", "Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного Реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна", номер довідки №91232297 від 05.07.2017 р.

Однак, апеляційний господарський суд не погоджується із такими твердженнями суду першої інстанції, оскільки експертом при вирішенні третього питання не було взято до уваги вищезазначені документи, а взято до уваги відповідні положення Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", ДБН В.2.2-15-2005, та технічна документація на приміщення, позначене позицією 4-1, площею 39,2 кв. м. на по поверховому плані цокольного поверху житлового будинку АДРЕСА_2 від 25.04.1967 р.

Поруч з тим, експертом в описовій та мотивувальній частині висновку судової будівельно-технічної експертизи № 807/07.08 від 10.08.2018 р. при досліджені третього питання не було здійснено жодного посилання на рішення Житомирської міської ради від 02.06.2016 р. № 476 "Про знаття з балансу багатоквартирних жилих будинків і передачу їх і управління ОСББ "Леха Качинського,14", Інформаційну довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного Реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 05.07.2017 р., які суд першої інстанції поклав в основу обґрунтування відхилення висновку експерта в цій частині.

Отже, місцевий господарський суд належним чином не обґрунтував яким чином вищевказані документи вплинули на висновок експерта у відхиленій ним частині, фактично побудувавши свої аргументи на припущеннях, без відібрання пояснень в експерта, при цьому за аналогічних обставин, судом взято до уваги висновок експерта з інших питань.

За таких обставин, апеляційний господарський суд приймає висновок судової будівельно-технічної експертизи № 807/07.08 від 10.08.2018 р. з усіх питань, які були поставлені експерту.

Відтак, висновки місцевого господарського суду про те, що спірне приміщення являється допоміжним безпідставними

Також, колегія суддів вважає не достатньо обґрунтованими посилання суду першої інстанції на технічний план від 25.04.1967 р., оскільки в ньому не зазначено вид спірного приміщення (допоміжне, житлове, нежитлове). Відсутність в технічному плані від 25.04.1967 р. вказівок на нежитлові приміщення ніяким чином не спростовує прав відповідача на вказане приміщення.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що оскільки спірне приміщення має статус нежитлового, є окремим об'єктом цивільно-правових відносин та відповідно не входить до спільного майна співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 .

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним і скасування свідоцтво про право власності на нерухоме майно, а саме нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2, площею 37, 5 кв. м., серія та номер: 10387460, видане 07.10.2013 р. Територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради, код 13576954, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Вище судом зазначено, що свідоцтва про право власності видане на об'єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення загальною площею 37.5 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 Реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області. Згідно останнього, об'єкт належить Територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради, форма власності - комунальна (т. 1, а. с. 42).

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно ч.1 ст. 21 ЦК України, суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно ч.10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Враховуючи, що апеляційним господарським судом вище було встановлено вид спірного приміщення, а саме - нежитлове, то свідоцтво про право власності видане на об'єкт нерухомого майна - нежитлове приміщення загальною площею 37.5 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 Реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області не порушує права позивача, оскільки до нього не перейшло право власності на спірне приміщення.

Посилання позивача на відсутність доступу до комунікацій в підвалі, а саме в приміщеннях позначених на поповерхневому плані підвалу під номерами: 1-1 площею 54.9 кв. м., 1-2 площею 79.4 кв. м та 1-3 площею 93,5 кв. м є безпідставними, оскільки доказів того, що в підвальному приміщенні знаходиться майно чи комунікації позивача матеріали справи не містять, а отже посилання позивача на порушення його прав з підстав відсутності доступу до комунікацій для їх обслуговування є необґрунтованими.

Також, у суду відсутні підстави вважати, що при оформлені права власності на спірне приміщення за відповідачем були порушені права позивача, оскільки на момент прийняття рішень про перехід у власність територіальної громади житлового фонду, зокрема і спірного приміщення, а також на момент оформлення права власності в 2013 році позивач, як юридична особа не існував, оскільки ОСББ "Леха Качинського,14" було зареєстровано лише 20.04.2016 р., що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 1, а. с. 67) .

Щодо вимоги щодо визнання недійсним п.1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської рад від 02.06.2016 р. №476, то суд відмічає, що вона не підлягає до задоволенню, з огляду на встановлений судом статус приміщення - нежитлове, на яке в позивача не виникло майнове право на нього, а тому п. 1 вищевказаного рішення не порушує права та інтереси позивача.

Надаючи оцінку обставинам справи та застосовуючи положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційним господарським судом взято до уваги практику Верховного Суду з аналогічних правовідносин, зокрема постанову від 17 травня 2018 року у справі № 127/4843/16-ц.

Відносно заяви третьої особи про застосування строків позовної давності, то суд зазначає наступне.

За приписами ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Поруч з тим, як встановлено ч. 3 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Згідно з приписами ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Однак ОСОБА_6 у даному спорі є третьою особою, у зв'язку із чим заявлене нею клопотання про застосування строків позовної давності не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, позовні вимоги Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" не доведені та необґрунтовані належним чином, в той час коли доводи апелянти, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими та знайшли своє відображення в матеріалах справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Житомирської міської ради слід задоволити, а рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 скасувати в частині задоволення позову та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Житомирської міської ради задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 скасувати в частині задоволення позову про визнання недійсним і скасування рішення державного реєстратора Реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції Житомирської області Баренка Є. О. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 6460559 від 07.10.2013 р., зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 30.09.2013 р. та визнання недійсним і скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2, площею 37, 5 кв. м., серія та номер: 10387460, видане 07.10.2013 р. Територіальній громаді м. Житомира в особі Житомирської міської ради, .

Ухвалити в цій частині нове рішення.

В позові відмовити.

В решті рішення господарського суду Житомирської області від 04.10.2018р. у справі № 906/1169/17 залишити без змін.

3. Стягнути з Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Леха Качинського, 14" (10014, Житомирська обл., місто Житомир, вул. Леха Качинського, будинок 14, код 40436993) на користь Житомирської міської ради (10014, Житомирська обл., місто Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, будинок 4/2, код 13576954) - 7200 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання даної постанови.

5. Справу № 906/1169/17 надіслати господарському суду Житомирської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "28" лютого 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Маціщук А.В.