ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року Справа № 916/2585/15
м. Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної,

суддів: Л.О.Будішевської, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. - Громадський О.В. - за ордером; Щербаков Ю.С. - приватний виконавець;

від ТОВа «СПЕКТР-АРГО» - Бондлаб В.В. - за ордером;

від ФОП Франгяна Х.В. - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича

на ухвалу господарського суду Одеської області від 13 грудня 2018 року

постановлену за наслідками розгляду скарги ТОВ «СПЕКТР-АРГО» на дії та бездіяльність приватного виконавця вх. №2-6069/18 від 30.11.2018р.

суб'єкт оскарження: приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Сергійович

у справі №916/2585/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТР-АГРО»

до Фізичної особи-підприємця Франгяна Хорєна Володяєвича

про стягнення 137261,57грн.

суддя суду першої інстанції: К.Ф. Погребна

дата і місце постановлення ухвали: 13.12.2018р., 09.20год, м. Одеса, господарський суд Одеської області

зала судових засідань №11

повний текст ухвали складено 18.12.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 26.02.2019р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.07.2015р. задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТР-АГРО» до Фізичної особи-підприємця Франгяна Хорєна Володяєвича- стягнуто з ФОП Франгяна Х.В. на користь ТОВа «СПЕКТР-АГРО» 61518,76грн. - основного боргу, 632,03грн. - відсотків за користування товарним кредитом, 18807,54грн. - пені, 12979,16грн. - 28% річних, 31020,32грн. - інфляційних нарахувань, 12303,76грн. - штрафу та 2745,23грн. - витрат по сплаті судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2015р. рішення господарського суду Одеської області від 29.07.2015р. змінено в частині стягнення штрафних санкцій; викладено резолютивну частину рішення в наступній редакції: «Позов ТОВа «СПЕКТР-АГРО» задовольнити частково; стягнути з ФОП Франгяна Х.В. на користь ТОВа «СПЕКТР-АГРО» 61518,76грн. - основного боргу, 632,03грн. - відсотків за користування товарним кредитом, 12979,16грн. - 28% річних, 31020,32грн. - інфляційних нарахувань, 1000грн. - штрафу та 1000грн. - пені, 2745,23грн. - витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовити»".

08.12.2105р. господарським судом Одеської області було видано наказ на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2015р.

30.11.2018р. ТОВ «СПЕКТР-АГРО» подало до суду першої інстанції скаргу на дії та бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі №916/2585/15, в якій заявник просив суд:

- визнати дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котрі виразились у винесенні постанови від 14.11.2018р про повернення наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. стягувачеві на підставі п.2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. від 14.11.2018р. про повернення наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. стягувачеві на підставі п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження»;

- визнати за період із 21.09.2018р. по 14.11.2018р. неправомірною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження»;

- зобов'язати приватного виконавця Щербакова Ю.С. усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом дотримання строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження», та котрі були б направлені та свідчили б про перевірку майнового стану та примусове виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.;

- зобов'язати приватного виконавця Щербакова Ю.С. усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом відновлення виконавчого провадження №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.

В обґрунтування скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» зазначило, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. від 24.01.2018р. відкрито виконавче провадження ВП №55620758 з примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 21.12.2015р. у справі №916/2585/15. Наразі наказ не виконаний, а відповідно до офіційних відомостей, котрі містяться на офіційному веб-сайті Автоматизованої системи виконавчих проваджень, своєчасних, належних допустимих та об'єктивних виконавчих дій виконавцем не вчинялось. Щербаков Ю.С. належних, повних, своєчасних та об'єктивних виконавчих дій щодо примусового виконання наказу не вчинив, що є порушенням норм виконавчо-процесуального законодавства, зокрема та не обмежуючись, ст. ст. 10, 18, 26, 37, 48 ЗУ «Про виконавче провадження». У виконавчому провадженні №55620758 відповідних заходів не було вжито, що призвело до неможливості задоволення вимог стягувача за рахунок наявного майна боржника. Враховуючи те, що виконавець наділений владними повноваженнями, то він повинен дотримуватись цих вимог законодавства з метою забезпечення максимального дотримання засад, передбачених ст.2 ЗУ «Про виконавче провадження». У виконавчому провадженні №55620758 своєчасних, належних, допустимих та об'єктивних виконавчих дій не вчинялось та відповідно до постанови приватного виконавця Щербакова Ю.С. від 14.11.2018р. наказ господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. повернутий стягувачеві на підставі п.2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження». Відсутність обґрунтованого висновку стосовно належного та повного вчинення державним виконавцем визначених законом дій щодо розшуку майна боржника дає підстави вважати передчасним висновок про відсутність такого майна у боржника, та як результат - про передчасність наявності підстав для повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження». Приватним виконавцем не виконані у повному обсязі вимоги ЗУ «Про виконавче провадження» щодо примусового виконання наказу , а саме - не направлено відповідних запитів до державних органів щодо встановлення обставини працевлаштування, сімейного стану, наявності рухомого майна, виявлення цінних паперів у боржника, не звернено стягнення на майно боржника, не виявлено та не накладено арешт на його грошові кошти, тощо. При зверненні із запитами щодо рухомого майна боржника, слід таке звернення здійснювати до реєстраційних органів, зокрема, структурних підрозділів МВС - сервісних центрів та/або архівних установ. Державною виконавчою службою не спростовано, а матеріали справи не містять доказів, що державним виконавцем вживалися усі передбачені законом заходи, спрямовані на вчасне і повне виконання рішення суду у цій справі, зокрема, щодо розшуку майна, на яке можна звернути стягнення, а також доказів про направлення до всіх органів влади запитів, які відповідно до законодавства володіють інформацією.

10.12.2018р. приватний виконавець Щербаков Ю.С. подав місцевому господарському суду відзив на скаргу ТОВа «СПЕКТР-АГРО», в якому просив відмовити у задоволенні скарги та зазначив, що доводи скарги є майже ідентичними тим, які 08.10.2018р. вже розглядалися господарським судом Одеської області, про що винесено ухвалу від 08.10.2018р. Після постановлення вищезазначеної ухвали Щербаковим Ю.С, були проведені всі можливі процесуальні дії щодо розшуку майна боржника Франгян Х.В. та завдяки прийнятим діям 12.11.2018р. боржник з'явився на прийом Щербакова Ю.С., заповнив декларацію про майно та доходи, в якій зазначив про відсутність майна та доходів. Крім того, приватним виконавцем 13.11.2018р. було здійснено вихід за адресою боржника (зазначеною останнім в декларації від 12.11.2018р.) та встановлено, що Франгян Х.В. за вказаною адресою мешкає, але ліквідного майна, належного до опису не зберігає. 13.11.2018р. приватним нотаріусом стягнуто з боржника та перераховано на рахунок стягувача частину заборгованості в розмір 4280,91грн. а також стягнуто та повернуто витрачений авансовий внесок стягувача в розмірі 1291грн. В ході проведення виконавчих дій встановлено, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені виконавцем заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 14.11.2018р. винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підстав п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. (суддя Погребна К.Ф.) скаргу ТОВа «СПЕКТР-АГРО» задоволено частково; визнано дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова ЮС у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котрі виразились у винесені постанови від 14.11.2018р. про повернення наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. стягувачеві на підставі п.2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», протиправними, передчасними та незаконними; визнано за період із 21.09.2018р. по 14.11.2018р. неправомірною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження»; зобов'язано приватного виконавця Щербакова Ю.С. усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом дотримання строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження», та котрі були б направлені та свідчили б про перевірку майнового стану та примусове виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.; зобов'язано приватного виконавця Щербакова Ю.С. усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом відновлення виконавчого провадження №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.; в решті скарги відмовлено.

Ухвала вмотивована посиланням на норми ст.339, ч.ч.1,2 ст.342, ст.343 ГПК України, ст.ст.1,2, ч.ч.1-3 ст.18, ч.4 ст.24, ч.3 ст.26, ч.ч.2,3 ст.36, ч.ч.2,8 ст48, п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», пункти 11,12 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мінюсту України від 02.04.2012р. №512/5 та вмотивована наступним. До суду не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення приватним виконавцем всіх необхідних передбачених ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчих дій у період з 21.09.2018р. по 14.11.2018р., що в свою чергу надає можливість суду визнати обставину невчинення приватним виконавцем таких дій встановленою. З урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів вчинення необхідних виконавчих дій щодо виявлення коштів на рахунках, нерухомого та рухомого майна боржника, а також його активів у встановлений законом термін та порядку свідчить про протиправність та передчасність повернення виконавчого документу стягувачу. В той же час, вимоги скаржника про визнання незаконною та скасування відповідної постанови задоволенню судом не підлягають з огляду на той факт, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Отже, вимоги про визнання недійсною та скасування постанови від 14.11.2018р. про повернення наказу стягувачеві на підставі гі.2 ч.1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» не відповідають вимогам ст. 343 ГПК України. Разом з цим, встановлена судом бездіяльність приватного виконавця під час примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 08.12.2015р. у справі №916/2585/15 за період з 21.09.2018р. по 14.11.2018р. порушує права стягувача на виконання рішення суду, яке гарантоване йому Конституцією України. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення скарги в частині визнання дій приватного виконавця щодо винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу протиправними та передчасними, визнання неправомірною бездіяльності приватного виконавця та зобов'язання приватного виконавця усунути допущене порушення.

08.01.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича (подана скаржником 27.12.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржену ухвалу та прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ТОВа «СПЕКТР-АГРО» у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги Щербаков Ю.С. зазначив, що ухвалу постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвала підлягає скасуванню з огляду наступного:

- суд в оскаржуваній ухвалі зазначив, що виконавцем не надано доказів на підтвердження вчинення всіх необхідних виконавчих дій, проте такі твердження не відповідають дійсності - якщо виконавець починаючи з 21.09.2018р. по 14.11.2018р. зміг здійснити часткове виконання судового рішення це вже само по собі виключає факт бездіяльності виконавця. Цьому передувала значна робота виконавця, зокрема: були відправлені клопотання до Приморського районного суду міста Одеси про примусовий привід боржника, про розшук боржника та отримано відмову; здійснення 27.09.2018р. виїзду у с.Новоселівка Кілійського району до будинку за адресою Леніна 40 та складено акт про те що будинок 40 зруйновано і там ніхто не проживає; виставлення 04.10.2018р. у Приватбанк платіжної вимоги про стягнення з боржника 124203.05 грн заборгованості перед стягувачем; 12.11.2018р. виконавцем було знайдено боржника з'ясоване його фактичне місце перебування (АДРЕСА_1) відібрано декларацію про майно та доходи боржника, відібрано письмове пояснення з причин невиконання та частково стягнуто заборгованості перед стягувачем у розмірі 4280,91грн.; 13.11.2018р. виконавцем було здійснено вихід за адресою фактичного проживання боржника (АДРЕСА_1) та складено акт про відсутність майна належного до опису;

- судом порушено норми ст.343 ГПК України - яке право заявника, в чому полягає порушення суд не зазначив. Права стягувача були б порушені лише у тому випадку, якщо дії виконавця призвели до невиконання або неможливості виконання судового рішення, проте у боржника як не було належного до стягнення майна (крім 6000 грн) під час виконавчого провадження так і нема його на момент закриття виконавчого провадження. Отже права стягувача не були порушені і суд керуючись приписами ч.3 ст.343 ГПК мав відмовити у задоволенні скарги, але суд цього не зробив що є підставою для скасування прийнятої ним ухвали;

- судом було порушено норми ст.120 ГПК України - та розглянуто скаргу за відсутності виконавця, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду - передостаннє судове засідання відбулось 10 грудня 2018 року, виконавець з поважних підстав не зміг бути присутній у цьому судовому засіданні. Але це не завадило суду у порушення вимог ч.4 ст.120 ГПК України призначити наступне судове засідання через три дні на 13.12.2018. При цьому сама ухвала про призначення судового засідання була вручена апелянту 20.12.2018 року, тобто через тиждень після того як відбулось судове засідання. Через порушення строків повідомлення про судове засідання виконавець був позбавлений можливості надати суду докази що спростовують доводи скарги, через що судом було ухвалено у справі неправильне рішення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.01.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою суду від 28.01.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. та встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, клопотань до 07.02.2019р.

04.02.2018р. матеріали справи №916/2585/15 надійшли до апеляційного господарського суду (на відповідний запит від 28.01.2019р.)

06.02.2019р. скаржник надіслав суду апеляційної інстанції клопотання про залучення до матеріалів справи повної копії виконавчого провадження №55620758 на 243арк., яке за відсутності обґрунтування скаржником процесуальних підстав для прийняття таких доказів як додаткових у суді апеляційної інстанції задоволенню не підлягає відповідно до положень ч.3 ст.269 ГПК України.

07.02.2019р. ТОВ «СПЕКТР АГРО» надіслало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. У відзиві, зокрема, крім доводів, наведених у скарзі на дії державного виконавця зазначено, що приватний виконавець двічі був належним чином повідомлений про розгляд скарги, докази містяться у матеріалах справи. Крім того, виконавцем було надано суду копії виконавчого провадження та відзив на скаргу; про причини неявки або необхідність відкладення розгляду скарги жодним чином не було зазначено.

07.02.2019р. ТОВ "СПЕКТР-АГРО" надіслало суду клопотання, в якому просило забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції із дорученням проведення відеоконференції господарському суду м.Києва або Північному апеляційному господарському суду, господарському суду Київської області, Шостому апеляційному адміністративному суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2019р. призначено справу до розгляду на 26.02.2019р. о 14.00год. з повідомленням учасників справи; допущено участь в судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 26.02.2019р. об 14.00год. в режимі відеоконференції представника Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТР-АГРО» із дорученням проведення відеоконференції Північному апеляційному господарському суду.

В засіданні суду апеляційної скарги скаржник та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «СПЕКТР-АГРО» заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.

ФОП Франгян Х.В. свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направив.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із з.п.25 ч.1 ст.255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про розгляд скарг на рішення, дії (бездіяльність) органів Державної виконавчої служби, державного виконавця, приватного виконавця.

Згідно із ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників скаржника та ТОВ «СПЕКТР-АГРО», обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення частково виходячи із наступного.

У своїй апеляційній скарзі Щербаков Ю.С. посилається, зокрема, на те, що судом було порушено норми ст.120 ГПК України та розглянуто скаргу за відсутності приватного виконавця.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.343 ГПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються. Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Одеської області від 04.12.2018р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.12.2018р.) прийнято скаргу ТОВа «СПЕКТР-АГРО» до розгляду та призначено розгляд скарги на 10.12.2018р.о 10.40год.

Про призначення судового засідання на 10.12.2018р. приватний виконавець Щербаков Ю.С. був повідомлений 05.12.2018р. телефонограмою (т.5, а.с.185) та ухвалами від 04.12.2018р. та 05.12.2018р.

Станом на 10.12.2018р. ухвали суду першої інстанції приватний виконавець не отримав, проте 10.12.2018р. подав відзив на скаргу з підтверджуючими документами.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.12.2018р., зокрема, відкладено розгляд скарги на 13.12.2018р. та визнано явку сторін обов'язковою.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Ухвалою від 10.12.2018р. суд першої інстанції здійснив саме виклик учасників справи у судове засідання, оскільки визнав їх явку обов'язковою, а не повідомлення про дату, час і місце судового засідання 13.12.2018р. відповідно до ч.2 ст.120 ГПК України.

Відповідно до ч.6 ст.120 ГПК України суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв'язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв'язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Враховуючи строки розгляду скарги на дії державного виконавця, встановлені ч.1 ст.342 ГПК України (10 днів), суд першої інстанції повинен був здійснити виклик учасників справи в судове засідання 13.12.2018р. у спосіб, передбачений ч.6 ст.120 ГПК України - повідомити їх про виклик у судове засідання на 13.12.2018р. телефонограмою або в іншим способом, що забезпечує фіксацію виклику.

Проте матеріали справи не містять доказів повідомлення судом першої інстанції приватного виконавця про виклик у судове засідання 13.12.2018р. телефонограмою, як то встановлено приписами ч.6 ст.120 ГПК України (або в інший спосіб із фіксацією виклику).

Копія ухвали суду від 10.12.2018р. була надіслана сторонам 12.12.2018р., що підтверджується відповідною відміткою на зворотньому боці ухвали (т.5, а.с.228) та отримана приватним виконавцем Щербаковим Ю.С. 18.12.2018р. (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення - т.5, а.с.245).

Отже приватний виконавець Щербаков Ю.С. не був повідомлений господарським судом про виклик у судове засідання з розгляду скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» на 13.12.2018р.

В судове засідання, призначене на 13.12.2018р. приватний виконавець Щербаков Ю.С. не з'явився, представник ТОВ «СПЕКТР-АГРО» приймав участь в режимі відеоконференції у цьому судовому засіданні.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення норм ч.2 ст.342 ГПК України розглянув скаргу за відсутності повідомлення приватного виконавця про час і місце розгляду скарги, чим припустився порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З урахуванням розгляду судом скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» за відсутності приватного виконавця Одеської області Щербакова Ю.С. та за відсутністю доказів повідомлення останнього про час і місце розгляду скарги, ухвала господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. підлягає скасуванню, адже приватний виконавець обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Розглянувши скаргу ТОВ «СПЕКТР-АГРО» на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області, колегія суддів встановила наступне.

В додатки до апеляційної скарги приватним виконавцем Щербаковим Ю.С., крім інших документів, надано копію Акту приватного виконавця від 27.09.2018р. про вихід виконавцем за адресою: Одеська область, Кілійський район, с.Новоселівка, вул.Леніна,буд.40 та копію платіжної вимоги №ВП55620758 від 27.09.2018р.(отримана АТ КБ «Приватбанк» 04.10.2018р.). При цьому в апеляційній скарзі приватний виконавець не зазначив причини, через які ці докази не були надані суду першої інстанції та не заявив відповідного клопотання про залучення цих доказів.

Відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Враховуючи приписи ч.3 ст.269 ГПК України, вищезазначені додатки до апеляційної скарги а також повна копія виконавчого провадження №55620758 (подана скаржником 06.02.2019р. разом із клопотанням про залучення до матеріалів справи без зазначення причини неподання цих документів суду першої інстанції) не можуть бути прийняті апеляційним господарським судом.

Відповідно до ст.339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно із ч.1 ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Звертаючись до суду зі скаргою від 30.11.2018р., ТОВ «СПЕКТР-АГРО» зазначало, зокрема, що приватний виконавець Щербаков Ю.С. належних повних, своєчасних та об'єктивних виконавчих дій щодо примусового виконання наказу від 08.12.2015р. №916/2585/15 не вчинив, через що просив, зокрема, визнати за період з 21.09.2018р. по 14.11.2018р. неправомірною бездіяльність виконавця та зобов'язати виконавця усунути допущене порушення.

Відповідно до ст.2 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов'язковості виконання рішень; законності; диспозитивності; справедливості, неупередженості та об'єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Відповідно до ч.1 ст.5 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича від 24.01.2018р. відкрито виконавче провадження ВП №55620758 з примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 21.12.2015р. у справі №916/2585/15 (т.5, а.с.170).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в процесуальних документах приватного виконавця Щербакова Ю.С., починаючи з постанови про відкриття виконавчого провадження, у тому числі й в оскаржуваній постанові про повернення наказу від 14.11.2018р., вказується дата виконавчого документа, що не відповідає дійсності - 21.12.2015р. замість вірної - 08.12.2015р. (дата наказу на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2015р. №916/2585/15 - т.5, а.с.31, т.1, а.с.150).

Згідно із ч.ч.1,2 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки.

Відповідно до ч.3 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників; з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв'язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду; безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв'язку з виконавчим провадженням; використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна; звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз'яснення рішення у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення; приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача; звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання; звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з'явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу; залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання; накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис; вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження; у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів; залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб'єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача; отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.24 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України.

Згідно із ч.3 ст.26 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.36 Закону розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням. У разі необхідності розшуку транспортного засобу боржника виконавець виносить постанову про такий розшук, яка є обов'язковою для виконання поліцією. Тимчасове затримання та зберігання поліцією на спеціальних майданчиках чи стоянці виявленого за результатами розшуку транспортного засобу боржника здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Розшук транспортного засобу боржника припиняється в разі його виявлення, про що виконавцем не пізніше наступного робочого дня виноситься постанова про зняття майна з розшуку.

Згідно із ч.2 ст.48 ЗУ «Про виконавче провадження» стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника. Заперечуючи проти задоволення скарги приватний виконавець Щербаков Ю.С. в додатки до відзиву на скаргу надав низку документів, які, на його думку, підтверджують вчинення ним належним чином виконавчих дій у період з 21.09.218р. по 14.11.218р. та спростовують вищезазначені твердження скаржника, а саме:

- копію супровідного листа приватного виконавця від 28.09.2018р. про направлення ТОВу «СПЕКТР» копій документів виконавчого провадження №55620758 на 51арк. (т.5, а.с.196);

- копію розпорядження №55620758 від жовтня 2018 року (т.5, а.с.197);

- копію платіжного доручення №679 від 05.10.2018р. (а.с.198);

- копію Інформаційної довідки №140496567 від 06.10.2018р. з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта відносно Франгян Х.В. (т.5, а.с.199-200);

- копію відповіді Державної фіскальної служби України від 27.09.2018р. на запит від 25.09.2018р. про номери рахунків (т.5, а.с.201);

- копію відповіді Державної фіскальної служби України від 28.09.2018р. на запит від 25.09.2018р. про джерела отримання доходів боржників -фізичних осіб (т.5, а.с.202);

- копію заяви Франгян Х.В. від 12.11.2018р. (т.5, а.с.214);

- копію декларації про доходи Франгян Х.В. від 12.11.2018р. (т.5, а.с.215);

- копію Акту приватного виконавця від 12.11.2018р. (т.5, а.с.216);

- копію розпорядження №55620758 від листопада 2018 року про перерахування 6000грн., які надійшли 13.11.2018р. від Франгян Х.В. (т.5, а.с.217);

- копію розпорядження №55620758 від 14.11.2018р. про перерахування коштів, які надійшли 16.01.2018р. від ТОВ «СПЕКТР-АГРО» (т.5, а.с.218).

ТОВ «СПЕКТР-АГРО» просить суд визнати неправомірною бездіяльність приватного виконавця Щербакова Ю.С. за період з 21.09.2018р. по 14.11.2018р., тобто за період більш ніж півтора місяці, при загальній тривалості виконавчого провадження з 24.01.2018р.

Приватним виконавцем Щербаковим Ю.С. не надано доказів, що ним вчинялись дії з виявлення рахунків боржника Франгяна Х.В. з періодичністю, яка зазначена у ч.8 ст.48 Закону - не рідше ніж один раз на два тижні, а надано лише один запит до ДФС України від 25.09.2018р.

Отже матеріали справи не містять доказів на підтвердження вчинення приватним виконавцем всіх необхідних передбачених ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчих дій у період з 21.09.2018р. по 14.11.2018р., зокрема, визначених ч.8 ст.48 ЗУ «Про виконавче провадження», отже вимоги скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» в частині визнання за період із 21.09.2018р. по 14.11.2018р. неправомірною бездіяльності приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження» є обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

В частині вимог скарги про визнання недійсною та скасування постанови приватного виконавця Щербакова Ю.С. від 14.11.2018р. колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи (т.5, а.с.171), постановою приватного виконавця Одеської області Щербакова Ю.С. від 14.11.2018р. ВП №55620758 «Про повернення виконавчого документа стягувачу» вирішено: наказ господарського суд Одеської області №916/2585/15 виданий 21.12.2015р. та авансовий внесок у розмірі 927грн. повернути стягувачу ТОВ «СПЕКТР-АГРО».

У постанові зазначено, що в ході проведення виконавчих дій з боржника було стягнуто грошову суму у розмірі 4280,91грн. та перераховано стягувачу. Також встановлено, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що державний виконавець при її прийнятті керувався приписами п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», про що зазначено в мотивувальній частині постанови.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Частиною другою вищезазначеної статті передбачено, що про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, виконавець складає акт.

Проте матеріали справи не містять доказів складання приватним виконавцем Акту,передбаченого ч.2 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», відповідного змісту.

В додатки до відзиву на скаргу ТОВ «СПЕКТР-АГРО» приватним виконавцем було надано копію акту приватного виконавця від 13.11.2018р., відповідно до якого виходом за адресою:АДРЕСА_1 встановлено, що боржник за даною адресою мешкає, але ліквідного майна, належного до опису, не зберігає.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів констатує, що акт від 13.11.2018р. не є актом, на необхідність складання якого вказує ч.2 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки в акті від 13.11.2019р. висвітлено лише обставину відсутності майна, належного до опису, за місцем проживання боржника ФОП Франгяна Х.В.

Виходячи з приписів ч.1 ст.77 ГПК України, ч.2 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження» Акт від 13.11.2017р. не є допустимим доказом наявності обставин, встановлених п.2 ч.1 ст.37, оскільки не фіксує відсутність майна, на яке може бути звернено стягнення, та безрезультатність здійснених виконавцем відповідно до Закону дій щодо розшуку такого майна.

Відповідно до п.6 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. №512/5 під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відтак, постанова приватного виконавця від 14.11.2018р. є рішенням виконавця і може бути оскаржена до суду відповідно до ст.74 Закону та ст.339 ГПК України.

Згідно із ст.343 ГПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Оскаржувана постанова приватного виконавця від 14.11.2018р. ВП №55620758 прийнята з порушенням вимог п.2 ч.1, ч.2 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки підстави для висновку про відсутність у боржника майна виконавцем не були зафіксовані у встановлений Законом спосіб, тому ця постанова має бути визнана неправомірною судом із встановленням обґрунтованості скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» в цій частині.

Поряд із цим, вимога визнати неправомірними дії виконавця із винесення постанови від 14.11.2018р. протиправними, передчасними та незаконними не може бути задоволена судом, позаяк прийняття виконавцем рішень шляхом винесення постанов є його законодавчо встановленим повноваженням.

На думку колегії суддів, вимога скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» про визнання дій виконавця з винесення постанови від 14.11.2018р. протиправними, передчасними та незаконними задоволенню не підлягає, оскільки визнання неправомірною постанови від 14.11.2018р. повністю відновлює порушене право ТОВ «СПЕКТР-АГРО» на примусове виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 приватним виконавцем.

В частині вимог скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» про зобов'язання приватного виконавця Щербакова Ю.С. відновити виконавче провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст.41 ЗУ «Про виконавче провадження» у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення. У разі відновлення виконавчого провадження стягувач, суд або орган (посадова особа), яким повернуто виконавчий документ, зобов'язані у місячний строк з дня надходження постанови про відновлення виконавчого провадження пред'явити його до виконання.

Отже, Законом встановлено обов'язок державного виконавця здійснити дії, направлені на відновлення виконавчого провадження у разі визнання судом незаконною постанови про повернення виконавчого документа стягувачу.

Враховуючи те, що відновлення виконавчого провадження є передбаченим законом наслідком визнання постанови про повернення виконавчого документа стягувачу незаконною чи її скасування, скарга ТОВ «СПЕКТР-АГРО» в частині зобов'язання державного виконавця відновити виконавче провадження задоволенню не підлягає.

Колегія суддів вважає, що з метою повного поновлення прав стягувача у виконавчому провадженні ВП №55620758 слід зобов'язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом дотримання строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження», та котрі були б направлені та свідчили б про перевірку майнового стану та примусове виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.

На підставі вищевикладеного суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. із прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення скарги ТОВ «СПЕКТР-АГРО» (вх.номер суду першої інстанції 2-6069/18 від 30.11.2018р.).

Судовий збір за подання апеляційної скарги на ухвалу від 13.12.2018р. у відповідності до ч.9 ст.129 ГПК України покладається на приватного виконавця Щербакова Ю.С. у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236,269, 270, 275, 277, 281-284, 343 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 13.12.2018р. у справі №916/2585/15 скасувати.

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТР-АГРО» задовольнити частково.

Визнати неправомірною постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича від 14.11.2018р. про повернення наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. стягувачеві на підставі п.2 ч.1 ст.37 ЗУ «Про виконавче провадження».

Визнати за період із 21.09.2018р. по 14.11.2018р. неправомірною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р., котра виразилась у порушенні строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження».

Зобов'язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича усунути допущене порушення (поновити порушене право заявника) шляхом дотримання строків та порядку вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні №55620758 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р. із врахуванням норм ЗУ «Про виконавче провадження», та котрі були б направлені та свідчили б про перевірку майнового стану та примусове виконання наказу господарського суду Одеської області у справі №916/2585/15 від 08.12.2015р.

В іншій частині вимог скарги відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 04 березня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран