ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про розгляд заяви про відвід судді

12.03.2019м. ДніпроСправа № 904/5441/18

За позовом Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради (52210, м. Жовті Води Дніпропетровської області, вул. Першотравнева, 22; ідентифікаційний код 20202467)

до Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради (52200, м. Жовті Води Дніпропетровської області, бул. Свободи, 33; ідентифікаційний код 04052086)

про відшкодування втрат у розмірі 2 893 222 грн. 42 коп.

Суддя Бондарєв Е.М.

Без повідомлення учасників справи.

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "Виробниче житловао-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовної заявою про стягнення з Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради 2 893 222 грн. 42 коп. - матеріальних втрат у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням №338 тарифів, не скорегованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням №338, і скорегованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів за період з 01.12.2015 по 31.12.2016 у сумі 2 893 222 грн. 42 коп.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.12.2018 (суддя Загинайко Т.В.) прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №904/5441/18, справу призначено до розгляду у підготовче засідання (загальне позовне провадження) на 19.12.2018 на 12:10 год.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2018 оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 22.01.2019 на 11:30 год.

Відповідач у відзиві (вх.№1165/19 від 10.01.2019) на позовну заяву просить у задоволенні позовних вимог у сумі 2 893 222 грн. 42 коп. відмовити у повному обсязі,

Позивач у відповіді (вх.№1919/19 від 15.01.2019) на відзив по справі №904/5441/18 вважає доводи та заперечення відповідача, наведені у відзиві, безпідставними, просить суд позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.01.2019 було продовжено підготовче провадження до 11.03.2019 та оголошено перерву у підготовчому засіданні (загальне позовне провадження) на 13.02.2019 о 12:00 год.

Відповідач у запереченнях (вх.№3142/19 від 22.01.2019) на відповідь позивача просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, з огляду на те, що: - згідно статті 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подають їх органам, уповноваженим здійснювати встановлення тарифів; - органи місцевого самоврядування встановлюють тарифи на житлово-комунальні послуги в розмірі не нижче економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво (надання); - в пункті 2 Порядку формування тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (затверджених Постановою КМУ № 869 від 01.06.2011) зазначено, що тариф на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій є сукупною (загальною) вартістю надання таких послуг, розрахованою на основі економічно обґрунтованих планових (нормативних) витрат, витрат на відшкодування втрат, планового прибутку та податку на додану вартість або єдиного податку; - орган місцевого самоврядування погоджує розмір втрат виконавцю за умови його обґрунтованості, коли розрахунок здійснено на основі достовірних даних; - в обґрунтування позовних вимог позивач надав до позову копії листів-звернень, копії відповідей на ці звернення, "обґрунтований розрахунок сум, що стягуються", проте позивачем не надано жодного первинного документу на підтвердження понесених ним матеріальнихвтрат; - наданий "обґрунтований розрахунок сум, що стягуються" не містить посилань на первинні документи бухгалтерського обліку КП ВЖРЕО, зокрема відсутні розшифровка помісячної фактичної чисельності працівників підприємства (в т.ч. працівників, які обслуговували житловий фонд), розшифровка помісячних фактичних витрат підприємства на оплату праці працюючих (в т.ч. працівників, які обслуговують житловий фонд), помісячнийфактичний фонд робочого часу (в т.ч. працівників, які обслуговували житловий фонд), помісячні фактичні витрати на освітлення місць загального користування та енергопостачання ліфтів, детальні розрахунки, що наведені у додатку 1 до службової записки начальника відділу економічного та інвестиційного розвитку містять похибку через проведення без наявних фактичних витрат підприємства на оплату праці робітників, що обслуговували житловий фонд; - ФОП розраховувався без врахування лікарняних, днів без збереження заробітної плати, фактично нарахованого розміру премій та ін.; - витрати на освітлення місць загального користування та енергопостачання для ліфтів за відсутності актів фактичного споживання розраховані згідно нормативних втрат.

Відповідач у клопотанні (№3140/19 від 22.01.2019) про витребування документів просить витребувати у позивача договори про постачання електричної енергії на освітлення місць загального користування житлових будинків які діяли у спірний період, рахунки за надані послуги з електропостачання на освітлення місць загального користування житлових будинків, які були виставлені у спірний період, договори на обслуговування ліфтів житлових будинків, які діяли у спірний період, штатний розпис КП ВЖРЕО (з зазначенням фактичної кількості працюючих на підприємстві, фонд заробітної плати - запланований та фактичний) - на спірний період, штатну розстановку на спірний період, табелі обліку робочого часу працівників - за спірний період, підтвердні документи на виконані роботи - наряди на виконання робіт, акти виконаних робіт, тощо, фінансову звітність підприємства за спірний період та інші документи, що підтверджують понесені підприємством втрати через відсутність скоригованих тарифів.

Також відповідач у клопотанні (вх.№3141/19 від 22.01.2019) про призначення судової експертизи просить призначити фінансово-економічну експертизу з дослідження документів бухгалтерського обліку та документів про економічну діяльність підприємства, проведення судової експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17), поставити перед експертами фінансово-економічної експертизи питання: - чи понесло КП ВЖРЕО фактичні матеріальні втрати у спірний період з 01.12.2015 по 31.12.2016 від застосування нескорегованих тарифів для населення та інших споживачів з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду м. Жовті Води.

Позивач у заяві (вх.№7063/19 від 13.02.2019) на заперечення відповідача просить суд задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на те, що: - за період з 01.09.2015 (дата вступу Рішення №338 в дію) і на протязі спірного періоду неодноразово підвищувалась на державному рівні вартість електроенергії, зростала мінімальна заробітна плата, відбулися зміни у оподаткуванні - була установлена єдина для всіх страхувальників ставка нарахування ЄСВ у розмірі 22%, у зв'язку з чим виникла нагальна потреба не у встановленні нових тарифів, а у коригуванні їх складових витрат, за якими відбулися цінові зміни у бік збільшення; - в частині З статті 31 Закону йдеться про встановлення тарифів не на підставі фактичних витрат, а на підставі економічно обґрунтованих витрат; - позивач у позовній заяві наводив визначення "економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг", а саме що це сукупність "запланованих на майбутній період витрат особи, яка надає ці послуги" (додаток №16 до позовної заяви); - відповідач помиляється, вважаючи і весь час наполягаючи, що для розрахунку та при коригуванні "економічно обґрунтованих планованих (нормативних) витрат" позивачу необхідно враховувати первинні документи його господарської діяльності, які стосуються фактичних, а не запланованих матеріальних витрат; - позивач є многопрофільним та багатофункціональним підприємством, яке здійснює господарську діяльність не тільки у сфері надання житлово-комунальних послуг населенню м. Жовті Води, а виконує різні види діяльності; - одним із видом діяльності позивача згідно класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД) є комплексне обслуговування об'єктів, в тому числі: управління житлом та іншим нерухомим майном у співвласності; діяльність житлово-експлуатаційних контор і таке інше, саме завдяки іншим напрямам своєї господарської діяльності позивач отримав прибуток у 2016 році.

Також позивач у заяві (вх.№7061/19 від 13.02.2019) по "клопотанню про витребування документів" просить суд відмовити в задоволенні клопотання відповідача, оскільки предметом позовних вимог є відшкодування матеріальних втрат, що понесені у зв'язку з неможливістю при виробництві житлово-комунальних послуг застосовувати "економічно обґрунтовані плановані (нормативні) витрати", про стягнення яких позивач може заявляти на підставі положень частини 10 статті 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та пункту 36 розділу "Коригування тарифів на послуги" Порядку №869 через те, що відповідач на протязі з 2015 по теперішній час, в тому числі і в спірний період, не прийняв рішення щодо коригування складових витрат тарифів, за якими відбулися цінові зміни у бік їх збільшення на підставі законодавства України.

Крім того, позивач у заяві (вх.№7058/19 від 13.12.2019) по "клопотанню про призначення судової експертизи" просить суд відмовити відповідачу в задоволенні клопотання, оскільки: - до матеріалів справи 19.12.2018 за клопотанням позивача було приєднано "Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи" за №050-18 від 17.12.2018, яким судовий експерт підтвердив, що розрахунок суми матеріальних втрат є обґрунтованим; - позивач вважає, що вищезазначені висновки судового експерта є належними доказами у справі через надання у повному обсязі експерту для проведення експертного економічного дослідження та судово-економічної експертизи первинних документів за спірний період, які безпосередньо стосуються предмету позовних вимог; - відповідно до пункту 36 Постанови №869 метою коригування тарифів, що розраховуються згідно з цим порядком, є забезпечення відшкодування у повному обсязі економічно обґрунтованих планованих витрат, що враховуються під час визначення повної собівартості послуг, планованого прибутку та податку на додану вартість; - позивач наполягає, що питання в тому формулюванні, яке пропонує відповідач, є таким, що не стосується предмету позову через те, що в позовних вимогах, спираючись на положення частину 10 статті 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та пункту 36 розділу "Коригування тарифів на послуги" Порядку №869, позивач просить суд стягнути з відповідача "матеріальні втрати" у розмірі різниці між застосуванням затверджених Рішенням №338 тарифів, не скоригованих на зміну вартості окремих їх витрат, та економічно обґрунтованих планових витрат, а саме тарифів, затверджених Рішенням №338, і скоригованих на зміну вартості окремих економічно обґрунтованих витрат з урахуванням збільшення складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів, в тому числі за період з 01.12.2015 по 31.12.2016 у сумі 2 893 222, 42 грн.

Представник позивача у судовому засіданні 13.02.2019р. заявив усне клопотання про виклик судового експерта ОСОБА_1 у судове засідання з метою роз'яснення складеного нею висновку експерта.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 відхилено клопотання Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про витребування документів та призначення судової експертизи оскільки суд вважає, що докази, які просить витребувати відповідач у позивача, не стосуються предмета доказування, оскільки стосуються фактично понесених витрат, а не планових втрат позивача, що є предметом спору.

Щодо призначення судової експертизи суд посилаючись на те, що матеріали справи містять наданий позивачем та складений судовим експертом ОСОБА_1 Висновок експерта від 17.12.2018 за результатами проведення судово-економічної експертизи з питання, що стосується предмета спору у даній справі, та на те, що відповідачем у клопотанні про призначення експертизи не зазначено, що вказаний Висновок експерта викликає у нього обґрунтовані сумніви щодо його правильності, суд відхилив клопотання відповідача про призначення судової експертизи.

У судовому засіданні (загальне позовне провадження) 13.02.2019 підготовче засідання відкладено на 28.02.2019 о 12:00 год. та суд викликав судового експерта ОСОБА_1.

У судовому засіданні 28.02.2019 оголошено перерву до 06.03.2019 о 10:00 год.

Позивач у поясненнях (вх.№10047/19 від 04.03.2019) по справі з урахуванням висновку експерта наполягає, що висновок є повним та обґрунтованим, тому що складений з урахуванням первинних документів та інших матеріалів, які були надані для проведення судово-економічної експертизи, та зазначає наступне: - при виконанні дослідження були використані ті нормативні документи, які регламентують проведення експертного дослідження, та які регламентують процедуру корегування тарифів, у відповідності до Порядку №869; - судовий експерт підтвердила обґрунтованість розрахунку сум матеріальних втрат, який був розрахований позивачем у відповідності до чинного законодавства України; - розрахунок проведений експертом економічно обґрунтованих планових витрат на виробництво житлово-комунальних послуг з урахуванням збільшення окремих складових тарифів на підставі законів України та підзаконних актів за період з 01.12.2015 по 31.12.2016; - позивач вважає, що помилок в розрахунках експерта немає; - самим відповідачем правильність розрахунків не спростовується; - ані в позовних вимогах позивача, ані в розрахунках матеріальних втрат, які позивач надавав судовому експерту для проведення судової економічної експертизи, не має вимоги по відшкодуванню матеріальних втрат щодо надання житлово-комунальних послуг частині багатоповерхових будинків, де були створені об'єднання співвласників багатоквартирних будинків; - тільки на підставі рішення сесії Жовтоводської міської ради про прийняття житлових будинків на баланс ОСББ та листів голів правління ОСББ позивач має право припиняти надання послуг мешканцям будинків; - жодного протоколу про намір укладання договору від співвласників багатоповерхового будинків в період з 01.12.2015 по 31.12.2016 на адресу позивача не надходило, тому згідно чинного на той період часу законодавства діяли раніше укладені договори на утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відповідно до яких надавались послуги з утримання будинків і споруд; - договори про надання послуг з управління багатоквартирним будинком зі співвласниками, які обрали позивача управителем, почали укладатись з 01.02.2018 після надання співвласниками протоколів зборів про обрання уповноваженої особи і про намір укладання договору з управителем КП ВЖРЕО та визначення вартості послуг.

Відповідач у письмових поясненнях (вх.№10245/19 від 05.03.2019) щодо висновку за результатами проведення судової економічної експертизи, зазначає, що: - висновок судового експерта ОСОБА_1 є необґрунтованим та таким, що суперечить чинному законодавству та матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності та обґрунтованості, а тому не може бути взятим судом до уваги як достовірний доказ; - в матеріалах справи; 904/5441/18 є висновок за результатами проведеної експертного економічного дослідження від 29.11.2018 №044-18 та висновок за результатами проведення судово-економічної експертизи від 17.12.2018р. №050-18; - судовим експертом ОСОБА_1 порушено приписи пункту 4.14 Розділу 4 Інструкції, згідно якої зазначаються відомості про надані матеріали справи; - судовим експертом взято при дослідженні не всі документи, а тільки листи підприємства №01-07/2729 від 30.11.2015; №01-07/371 від 29.02.2016; №01-07/1264 від 19.07.2016; - з житлового фонду, що перебував на балансі КП ВЖРЕО у спірний період експертом зроблено економічно обґрунтованих витрат на виробництво житлово-комунальних послуг з урахуванням збільшення окремих складових витрат лише по житловому будинку за адресою: вул. Маяковського, 86 та пров. Запорізький, 19, тобто вибірково.

Представником відповідача заявлено (вх.№10250/19 від 05.03.2019) відвід судді Загинайко Т.В., який обґрунтований тим, що ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 про відмову у задоволенні клопотань відповідача від 22.01.2019 про витребування документів та про призначення судової експертизи є незаконною та безпідставною, не містить законодавчого обґрунтування відмови, а дії судді свідчать про її упередженість та необ'єктивність у вирішенні питань за поданими клопотаннями; - при розгляді даної справи призначення справи є обов'язковим, про що було заявлено відповідачем по справі; - відмова у призначенні проведення фінансово-економічної експертизи у даній справі №904/5441/18 суперечить висновкам аналогічній справі №904/2263/18, в якій ухвалою суддею Загинайко Т.В. була призначена експертиза; - вказані дії ставлять під сумнів об'єктивність зроблених суддею висновків про відсутність підстав для призначення та проведення експертизи та упереджене ставлення судді; - у провадженні судді Загинайко Т.В. на розгляді одночасно перебуває дві майже однакові за спірними питаннями справи з одними і тими ж учасниками; - суддя може бути прямо чи побічно заінтересована у результаті розгляду справи саме без призначення та проведення фінансово-економічної експертизи у даній справі №904/5441/18 за клопотанням відповідача; - суд, який розглядає справи має бути безстороннім і незалежним за частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних засад і засад цивільного судочинства; - суддя зобов'язаний викликати довіру в учасників судового розгляду, а у представника відповідача є підстави для підозри у неупередженості головуючого по справі судді; - у діях судді Загинайко Т.В. маються ознаки істотного порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя.

Суд (суддя Загинайко Т.В.) дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки доводи відповідача зводяться до оцінки процесуальних дій судді при розгляді справи. До того ж, суд зазначив, що заявлені відповідачем клопотання про витребування документів та призначення експертизи (з тим питанням, що було поставлено на її вирішення), не стосувалися предмету спору, а справа №904/2263/18, у якій було призначено судову експертизу, не є аналогічною з цією справою Крім того, відповідач у заяві про відвід судді посилається на статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. При цьому, відповідачем не надано доказів в підтвердження порушення суддею Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Ухвалою суду від 06.03.2019 провадження у справі №904/5441/18 за позовом Комунального підприємства "Виробниче житлово-ремонтно експлуатаційне об'єднання" Жовтоводської міської ради до Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про відшкодування втрат у розмірі 2 893 222 грн. 42 коп. зупинено до вирішення питання про відвід судді.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 11.03.2019 №224 призначено повторний автоматизований розподіл матеріалів справи для розгляду заяви про відвід судді Загинайко Т.В.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2019 вирішення питання про відвід судді Загинайко Т.В. передано судді Бондарєву Е.М.

Розглянувши заяву про відвід судді Загинайко Т.В. від розгляду справи №904/5441/18, суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Пунктами 3, 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи та є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Відповідно до частини першої статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід (ч.8 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з частиною четвертою статті 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з викладеного вище, мотиви заявленого відводу фактично зводяться до незгоди відповідача із процесуальними діями судді.

В силу вимог ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відвід судді Загинайко Т.В. заявлено з підстав, які згідно вимог ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України не можуть бути підставами для відводу, у зв'язку із чим, в задоволенні відводу судді слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 35, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви Виконавчого комітету Жовтоводської міської ради про відвід судді Загинайко Т.В. у справі №904/5441/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання - 12.03.2019 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя ОСОБА_2