ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2019 р. Справа №914/300/18

Західний апеляційний господарський суд в складі:

головуючого - судді - О.Л. Мирутенко

суддів - О.І. Матущак

- Г.Г. Якімець

секретаря судового засідання: К. Кострик

Розглянувши апеляційну скаргу ТзОВ "Західпласт"

на рішення господарського суду Львівської області від 10.10.2018

у справі №914/300/18

за позовом: ТзОВ "Західпласт"

до: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТзОВ "Компанія Вестінвест"

про: визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.11.2017 №46р/к.

за участю представників:

від позивача - не з'явився.

від відповідача - Голдій М.В. - представник (довіреність №63-02/819 від 23.05.2018)

Оленюк С.Л. - представник (довіреність №63-02/820 від 23.05.2018)

від третьої особи - не з'явився.

ВСТАНОВИВ :

Рішенням господарського суду Львівської області від 10.10.2018, суддя Рим Т.Я., було відмовлено в задоволенні позовних вимог.

З даним рішенням не погодилося ТзОВ "Західпласт" і оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що воно винесене при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, висновки суду не відповідають обставинам справи та судом порушено норми матеріального та процесуального права. При цьому апелянт зазначає, що використання адміністративною колегією такого факту як «схожість» у якості доказу є упередженим. Вказане ТзОВ "3. Ю. Т. Р", співвласниками якого є ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вже як понад вісім років не працює та не здійснює жодної діяльності. Апелянту невідомо чи використовувало ТзОВ "Компанія Вестінвест" їх контактний номер телефону для пошуку працівників. Апелянт посилається на невірне застосування судом пункту 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та норми статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 справу №914/300/18 було передано на розгляд колегії суддів у складі: Мирутенко О.Л., Матущак О.І., Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.10.2018 апеляційну скаргу ТзОВ "Західпласт" було залишено без руху та надано строк апелянту до 16.11.2018 для усунення вказаних судом недоліків при подання апеляційної скарги.

13.11.2018 на адресу апеляційного суду надійшла заява про усунення недоліків від ТзОВ "Західпласт".

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Західпласт" на рішення Господарського суду Львівської області від 10.10.2018 року у справі №914/300/18 та витребувано в Господарського суду Львівської області матеріали справи №914/300/18.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.12.2018 було призначено справу до розгляду на 21.01.2019.

15.01.2019 до апеляційного суду надійшла письмова заява ТзОВ "Західпласт" про відвід судді Мирутенка О.Л. в колегії суддів Мирутенко О.Л. (головуючий), Матущак О.І., Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 було зупинено провадження у справі №914/300/18 до вирішення питання про відвід судді Мирутенка О.Л. Передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 18.01.2019 справу №914/300/18 було передано на розгляд колегії суддів у складі: Зварич О.В. - головуючий суддя, Орищин Г.В., Кравчук Н.М.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 (Зварич О.В. - головуючий суддя, Орищин Г.В., Кравчук Н.М.) було відмовлено в задоволенні заяви ТзОВ "Західпласт" про відвід судді Мирутенка О.Л у справі №914/300/18.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 було поновлено провадження у справі №914/300/18 та призначено справу до розгляду на 11.02.2019.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 розгляд апеляційної скарги ТзОВ "Західпласт" було відкладено на 04.03.2019.

Сторони були повідомлені належним чином про час та місце судового розгляду.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, заслухавши представника відповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 10.10.2018 у справі №914/300/18 - без змін, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариства з обмеженою відповідальністю "Західпласт" подало позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.11.2017 №46р/к.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.07.2018 до участі у справі було залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Вестінвест" третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Апеляційним судом встановлено, що Верхньобілківською сільською радою Пустомитівського району у 2017 році через систему електронних закупівель проведено процедуру закупівлі по об'єкту "Реконструкція очисних споруд глибокого біологічного очищення стічних вод в с. Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області (коригування)".

Для участі у закупівлі подали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

- ТзОВ "Західпласт" з ціновою пропозицією 5 716 208,00 грн.;

- ТзОВ "Компанія Вестінвест" з ціновою пропозицією 5 722 266,84 грн.

16 листопада 2017 року Львівським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №46р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - рішення від 16.11.2017) (том 1, а.с. 29-38). Цим рішенням визнано дії ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю щодо об'єкта "Реконструкція очисних споруд глибокого біологічного очищення стічних вод в с. Верхня Білка Пустомитівського району Львівської області (коригування)" (код ДК 021-2015 (CPV) 45252000-8 - будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача та третю особу накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення від 16.11.2017 мотивоване тим, що:

- фірмові бланки ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест", на яких подано документи пропозицій відкритих торгів мають однакові оформлення та послідовність викладення інформації. Назви суб'єктів господарювання викладено жирним шрифтом таким чином: Товариство з обмеженою відповідальністю, в лапках вказана назва Західпласт/Вестінвест. Під назвою учасників однією стрічкою в однаковій послідовності зазначено адресу учасників, контактний телефон; між адресою і номером телефону відсутня кома. Під цією стрічкою у двох учасників наявна лінія підкреслення;

- у тендерній документації замовник вимагає наступне: усі сторінки тендерної документації пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі із зазначенням посади, прізвища і дати підпису, а також відбитки печатки. Натомість обидва учасники на своїх сторінках вказану інформацію розмістили наступним чином: посада, підпис, на який накладається відбиток печатки, прізвище з ініціалами. Дата вказується у верхній частині сторінки. Обидва учасники крім дати вказують номер листа;

- замовник вимагає підтвердження в учасників наявності обладнання та матеріально-технічної бази. Відомості подаються у таблиці згідно з запропонованою формою. Учасники однаково відхилились від запропонованої форми таблиці, внісши додаткову стрічку із нумерацією стовпців;

- замовник вимагає підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у формі двох таблиць: наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника для виконання замовлення; наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення. Учасники подали вказану інформацію в запропонованих табличних формах, над кожною з яких вказали заголовок "Довідка". Крім того, замовник, в рамках підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, вимагає надання копії штатного розпису, при цьому не вказує форми, в якій він повинен надаватися. Учасники подали штатний розпис в однаковій формі: посередині - заголовок: "Штатний розпис", виконаний жирним шрифтом, під ним - скорочена назва учасника. Сам штатний розпис подано у формі ідентичних таблиць, які складаються з 7 стовпців з абсолютно однаковими заголовками;

- замовник вимагає подати відомості про учасника за встановленою формою: Форма "Відомості про учасника". Натомість учасники подали вказані відомості у формі "Довідка про підприємство";

- учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж електронного майданчику - zakupki.prom.ua. Відповідно до інформації, наданої ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" дата входу на електронний майданчик в учасників співпадає - 14.06.2017, створення пропозиції ТзОВ "Західпласт" - 09:34, внесення змін - 11:51, створення пропозиції ТзОВ "Компанія Галінвест" - 10:59, внесення змін - 12:52. Учасники перераховували грошові кошти з розрахункових рахунків, відкритих в одному банку - ПАТ "Кредобанк";

- замовник вимагає для підтвердження наявності фінансової можливості учасників виконати роботи за договором, подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, датованої або датованих не більше місячної давнини відносно дати кінцевогог терміну подання тендерних пропозицій. Кінцевий термін подання тендерних пропозицій - 14.06.2017. Відповідно до поданих пропозицій, встановлено, що ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" мають відкриті розрахункові рахунки в одних і тих же банках: ПАТ "Кредобанк" та ПАТ "АКБ "Конкорд" і обслуговуються у тих самих відділеннях (які знаходяться у місті Львові): відділення по вулиці Ряшівській, 9, ПАТ "Кредобанк", відділення №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд". Учасники ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" подали довідки про відсутність заборгованості по кредитних зобов'язаннях у ПАТ "АКБ "Конкорд", видані відділенням №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд" за послідовними вихідними номерами №48 і №49 від 14.06.2017. Відповідно до наданої відділенням №9 Львівської регіональної дирекції ПАТ "АКБ "Конкорд" у копії сторінки журналу вхідної кореспонденції, дані про звернення ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" щодо видачі довідки про відсутність заборгованості по кредитних зобов'язаннях розміщені послідовно за №17 від 14.06.2017 та №18 від 14.06.2017 відповідно. ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ «Компанія Вестінвест" подали довідки, видані відділенням по вулиці Ряшівській, 9, ПАТ "Кредобанк" у місті Львові: про відкриті рахунки у ПАТ "Кредобанк", за майже послідовними номерами: №154-23190/17 та №154-23188/17 від 13.06.2017; про кредитні зобов'язання у ПАТ "Кредобанк", за майже послідовними номерами: №154-23195/17 та №154-23198/17 від 13.06.2017. Відповідно до інформації, наданої ПАТ "Кредобанк", копія листа - повідомлення щодо заборгованості по кредиту ТзОВ "Західпласт" №154-23195/17 від 13.06.2017 та копія листа-повідомлення щодо заборгованості по кредиту ТзОВ "Компанія Вестінвест" №154-23198/17 від 13.06.2017 отримані наручно однією і тією ж особою ОСОБА_12. Аналогічно і копія довідки щодо відкритих рахунків ТзОВ "Західпласт" №154-23190/17 від 13.06.2017 та копія довідки щодо відкритих рахунків ТзОВ "Компанія Вестінвест" №154-23188/17 від 13.06.2017 отримані наручно цією ж особою ОСОБА_12;

- в тендерній документації замовник подає взірець листа-згоди на обробку персональних даних (додаток №3 тендерної документації). Внизу взірця вказується: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою. Натомість учасники однаково відхилились від запропонованої форми, вказавши: посаду, підпис уповноваженої особи, завірений печаткою, прізвище, ініціали;

- у тендерній документації замовник вимагає подання заповненої форми тендерної пропозиції "Цінова пропозиція", яка оформлюється та подається за встановленою замовником формою (додаток №4 тендерної документації). Учасники однаково відхилилися від запропонованої форми. Замовник вимагає: посада, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника, завірені печаткою. Учасники подають: посада, підпис уповноваженої особи, завірений печаткою, прізвище, ініціали;

- замовник в тендерній документації вимагає: учасники при підготовці пропозиції повинні враховувати заходи щодо захисту довкілля. Інформація подається у формі довідки за підписом уповноваженої особи учасника. Учасники подали довідки однаково виділивши назву предмета закупівлі жирним шрифтом;

- відповідно до інформації єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України встановлено таке: на момент підготовки та проведення торгів засновником ТзОВ "Західпласт" значився ОСОБА_5, засновником ТзОВ "Компанія Вестінвест" - ОСОБА_6. Крім цього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є співвласниками ТзОВ "3. Ю. Т. Р";

- відповідно до інформації, наданої Управлінням захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та Управлінням Служби безпеки України у Львівській області, на інформаційних сайтах для пошуку роботи/робітників (зокрема.work.ua, www.rabota.ua) ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" зазначають, один і той же контактний номер телефону 067-312-60-16 та одну і ту ж контактну особу - ОСОБА_13. Крім цього, Відділення встановило, що контактний номер телефону НОМЕР_1, який вказаний на фірмовому бланку ТзОВ "Компанія Вестінвест" використовує ТзОВ "Західпласт" в оголошенні з пошуку працівників на сайті www.rabota.ua;

- на вимогу Відділення ПАТ "Кредобанк" надало копії довіреностей уповноважених осіб клієнтів банку: ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест". Встановлено, що послуги ПАТ "Кредобанк" від імені ТзОВ "Західплает" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" могли отримувати одні і ті ж особи: ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_15. Так: довіреності від ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_14, обидві датовані 07.06.2017 та написані однаковим почерком; довіреності від ТзОВ "Західплает" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_8, обидві датовані 29.11.2016 та написані однаковим почерком; довіреності від ТзОВ "Західпласт" та ТзОВ "Компанія Вестінвест" виписані на ОСОБА_15, датовані 25.10.2016 та написані однаковим почерком;

- відповідно до інформації, наданої Управлінням захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та Управлінням Служби безпеки Україні у Львівській області, дружина засновника ТзОВ "Компанія Вестінвест" ОСОБА_16, яка займає посаду менеджера з персоналу в цій компанії, є сестрою засновника ТзОВ "Західпласт" ОСОБА_5. Також зазначається, що ТзОВ "Західпласт" не володіє достатньою матеріально-технічною базою, як наслідок, орендує для виконання робіт спеціалізовану техніку в ТзОВ "Західбудторг", засновником якого є ОСОБА_16;

- різниця (6 058,84 грн.) між ціновими пропозиціями ТзОВ "Західпласт" (5 716 208, 00 грн. з ПДВ) та ТзОВ "Компанія Вестінвест" (5 722 266,84 грн. з ПДВ) за різної матеріально-технічної бази є дуже незначною (складає 0,1%). Так, відповідно до довідки про наявність матеріально-технічної бази ТзОВ "Західпласт" орендує для виконання робіт спеціалізовану техніку в ТзОВ "Західбудторг" та інших суб'єктів господарювання. Крім цього, ТзОВ "Західпласт" повідомляє, що у разі акцепту їхньої пропозиції, для виконання робіт з підвищеною небезпекою, будуть залучені субпідрядні організації: ТзОВ "Галтрасрембуд", ТзОВ "ГалІО". ТзОВ "Компанія Вестінвест" техніки не орендує та про залучення субпідрядних організацій не повідомляє. Під час проведення аукціону протягом 3-х раундів ТзОВ "Західпласт" і ТзОВ "Компанія Вестінвест" не понижували початкової цінової пропозиції.

Відповідач супровідним листом №13/03-2246 від 27.11.2017 (том 1, а.с. 28) надіслав позивачу посвідчену копію Рішення від 16.11.2017. Як вбачається з інформації, розміщеної на веб-сайті публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (ідентифікатор поштового відправлення 865, том 1, а.с. 128), позивач отримав зазначений супровідний лист з Рішенням від 16.11.2017 20.12.2017.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено наступну правову позицію. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.

Відділення Антимонопольного комітету України, проаналізувавши дії учасників Закупівлі, встановило такі обставини, які були проаналізовані судом першої інстанції.

1. Схожість поданих документів.

Підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази (том 1, а.с. 217, 218), підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації (том 1, а.с. 219, 220, 223, 224), штатний розпис (том 1, а.с. 221, 222), відомості про учасників (том 1, а.с. 228, 229), листи-згоди на обробку персональних даних (том 1, а.с. 213, 214), довідки про заходи щодо захисту довкілля (том 1, а.с. 245, 246), попри наявність певних відмінностей (назва "шапки" документа, відмінність формату дати і номера документа, наявність підкреслень), загалом оформлені подібно за формою. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів, використанням шаблонів тощо. Однак судом першої інстанції було проаналізовано ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

2. Відсутність кроків на пониження початкової цінової пропозиції.

Суд першої інстанції правомірно погодився з тим, що пониження початкової ціни є правом, а не обов'язком учасника публічних закупівель, проте врахував наведене вище в сукупності з іншими обставинами справи.

3. Подання пропозицій з одного і того ж електронного майданчика.

Суд першої інстанції правомірно погодився з позицією позивача щодо того, що подання позивачем та третьою особою своїх пропозицій з одного і того ж електронного майданчика не свідчить про узгодженість дій, адже веб-сайт ProZorro містить перелік лише 26 таких майданчиків. Також, суд не вбачав ознак узгодженості дій у створенні позивачем та третьою особою пропозиції в один і той же ж день.

4. Щодо обслуговування учасників торгів в одних і тих самих банках.

Ті обставини, що позивач і третя особа мають відкриті рахунки в одних і тих самих банках, обслуговуються у тих самих відділеннях таких банків та отримали банківські довідки за послідовними вихідними номерами одного і того ж дня самі по собі не можуть свідчити про наявність узгоджених дій, однак суд розглянув цю обставину у сукупності з іншими доказами. Водночас та обставина, що копії довідок про заборгованість за кредитами, відкриті рахунки позивача та третьої особи у публічному акціонерному товаристві "Кредобанк" отримані наручно однією і тією ж особою свідчить про пов'язаність позивача та третьої особи.

Крім того, та обставина, що позивач та третя особа видавали одночасно (зокрема, 25.10.2016, 29.11.2016, 07.06.2017) одним і тим же ж особам (ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_15) довіреності (том 1, а.с. 254-259) однакового змісту (для подання паперових розрахункових та касових документів, внесення готівкових коштів, отримання готівки та виписок по рахунку) та форми, заповнених схожим почерком, також свідчить про пов'язаність позивача та третьої особи.

5. Пов'язаність учасників закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Пов'язаність учасників закупівлі проявляється в тому, що засновники позивача та третьої особи є одночасно співвласниками іншої юридичної особи, а дружина засновника третьої особи, яка одночасно працює на підприємстві третьої особи, є сестрою засновника позивача. Окрім того, позивач пов'язаний з іншою юридичною особою, засновником якої є дружина засновника третьої особи орендними правовідносинами. Сама по собі зазначена обставина не свідчить про те, що позивач і третя особа обов'язково узгоджували свою поведінку під час процедури закупівлі. Однак суд здійснює оцінку такої взаємодії учасників закупівлі в сукупності з іншими доказами у справі.

Посилання позивача-апелянта на пункт 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" правомірно відхилене судом першої інстанції, оскільки стосується самостійного виду порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Така ж позиція відображена в численних постановах Верховного Суду (зокрема в постанові №907/233/16 від 20.03.2018).

6. Використання одних і тих же номерів телефону на веб-сайтах з працевлаштування.

Зазначення позивачем та третьою особою на веб-сайтах www.rabota.ua та www.work.ua при пошуку працівників однієї і тієї ж контактної особи та одного і того ж номеру телефону (том 1, а.с. 250-251) свідчить про пов'язаність кадрової діяльності позивача та третьої особи.

Як встановлено Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, подані учасниками закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Проте суд першої інстанції правомірно ззазначив, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що рішення Відділення Антимонопольного комітету України є правильним, а підстави (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") для визнання такого недійсним відсутні, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з пов'язаністю учасників закупівлі (у тому числі родинні зв'язки), незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, обслуговування учасників закупівлі в одних і тих же ж банках через одних і тих же осіб, одночасне отримання документів у таких банках одними і тими ж особами, використання однакових номерів телефону на веб-сайтах з пошуку працівників, свідчать про наявність ознак спільних антиконкурентних узгоджених дій. Вказані обставини є підставою для відмови в задоволенні позову.

При цьому апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що позивач не довів, що Відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувало обставини, які мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, колегія Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 10.10.2018 по справі №914/300/18 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Судові витрати за апеляційний перегляд покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 281, 282 ГПК України Західний апеляційний господарський суд

Постановив:

Рішення господарського суду Львівської області від 10.10.2018 року у справі №914/300/18 залишити без змін.

Апеляційну скаргу ТзОВ "Західпласт" залишити без задоволення.

Постанова набуває чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена сторонами в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий-суддя О.Л. Мирутенко

Судді: О.І. Матущак

Г.Г. Якімець

"Повний текст постанови виготовлено 05.03.2019"