ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4917/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. - (доповідача),

судді: Коваль Л.А., Парусніков Ю.Б.

секретар судового засідання Ревкова Г.О.

За участю представників сторін:

від позивача: Демченко М.Л., довіреність № 2495 від 20.06.2018 р., представник;

представник відповідача у судове засідання не заявився.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги НІКОПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року, дата підписання та складення повного тексту ухвали - 12.12.2018, суддя Петренко І.В., у справі №904/4917/18

за позовом НІКОПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ

до Фізичної особи-підприємця ЛАЗЕВНИКА РОМАНА АНАТОЛІЙОВИЧА

про стягнення збитків у розмірі 98607,29грн. за період з 01.11.2015 по 31.08.2018

ВСТАНОВИВ:

НІКОПОЛЬСЬКА МІСЬКА РАДА звернулася до господарського суду з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ЛАЗЕВНИКА РОМАНА АНАТОЛІЙОВИЧА, в якій просить суд стягнути 98607,29грн.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року у справі №904/4917/18 провадження у справі закрито. Судові витрати покладено на НІКОПОЛЬСЬКУ МІСЬКУ РАДУ.

Ухвала суду обґрунтована тим, що проаналізувавши наявні докази господарський суд дійшов висновку, що спірні правовідносини з позивачем стосовно фактичного використання відповідачем земельної ділянки без оформлення належним чином такого використання не мають ознак господарських, у зв'язку з відсутністю доказів вказаних обставин.

Наявність у відповідача статусу підприємця не свідчить про те, що він виступає у такій якості, зокрема, у правовідносинах з користування земельною ділянкою без укладення договору оренди.

За вказаних обставин господарський суд дійшов висновку щодо закриття провадження у справі, оскільки цей спір не належить до господарської юрисдикції, тому цей спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства.

Не погодившись з ухвалою господарського суду, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду і направити справу для продовження розгляду по суту до суду першої інстанції.

Скаржник вважає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, а судом неправильно досліджено та оцінено докази, що обґрунтовано наступними обставинами:

- предметом позову є стягнення збитків за безоплатне використання земельної ділянки за цільовим призначенням - 1.11.6 «інша комерційна діяльність» (згідно договору оренди землі). Тобто використання земельної ділянки здійснюється для ведення господарської діяльності, що відображає в собі господарські правовідносини;

- основним видом діяльності Відповідача як фізичної особи- підприємця по КВЕД 47.52 це «роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах». Ведення вказаної господарської діяльності підтверджується актом обстеження земельної ділянки в місті Нікополі від 21.08.2018;

- помилковість висновку суду, що отримання у користування (оренду) земельної ділянки комунальної власності та вчинення дій, спрямованих на виготовлення документації із землеустрою, не залежать від наявності у фізичної особи статусу підприємця. Такий висновок є суб'єктивним та не підтверджується ні нормами Земельного кодексу, а ні іншими нормами законодавства України, оскільки земельні ділянки надаються в оренду Фізичним особам-підприємцям для ведення господарської діяльності, що має своє відображення в договорі оренди земельної ділянки;

- посилання суду на правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 23.05.2018 у справі №629/4628/16-ц, від 27.06.2018 у справі №749/230/15-ц, від 03.10.2018 у справі №904/1182/17 та від 17.10.2018 у справі №922/2972/17 не є аналогічними у даному спорі.

Крім того, скаржником зауважено, що у даній справі спір стосується безоплатного використання земельної ділянки для здійснення господарської діяльності за цільовим призначенням «комерційне використання». Важливим є факт, що згідно акту обстеження встановлено, що саме на цій земельній ділянці здійснює свою господарську діяльність Відповідач як фізична особа-підприємець, оскільки в куточку споживача розміщено свідоцтво про сплату єдиного податку серії № 9871628 на ім'я Лазевник Р.А.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Зокрема, відповідачем зазначено, що доказів, які б підтверджували використання Відповідачем нежитлової будівлі та земельної ділянки у власній господарській діяльності, Нікопольською міською радою до суду першої інстанції не надано. Фотоматеріали, додані позивачем до доповнення до апеляційної скарги, не були подані у якості доказів у встановлений законом строк, на підставі чого відповідач просить суд не приймати їх до розгляду на підставі ч.8 ст.80 ГПК України.

Як зазначено відповідачем, з моменту припинення дії Договору оренди земельної ділянки, укладеного 12.11.2003р., останній не використовував земельну ділянку по АДРЕСА_2 площею 0,4882 га (4882 м.кв.), оскільки нерухомість, якою відповідач володію, займає лише 1353,1 м.кв.

Як наслідок вказаного, відповідач вважає розрахунок збитків, наведений позивачем у позовній заяві, є необґрунтованим, оскільки зроблений, виходячи з того, що відповідач використовує земельну ділянку площею саме 4882 м.кв., що не підтверджується жодним письмовим доказом, наданим Нікопольською міською радою до позовної заяви.

За твердженням відповідача на момент звернення позивача до суду проектна документація на земельну ділянку по АДРЕСА_2 не розроблена, вказаній ділянці не присвоєно кадастровий номер, в Державному земельному кадастрі дані про цю земельну ділянку відсутні (в тому числі, відсутні точні дані про площу ділянки, її цільове призначення, нормативну грошову оцінку землі). Отже, цілком очевидно, що без технічної документації на вказану земельну ділянку позивач не взмозі робити будь-які розрахунки збитків, тим більше, із посиланням на дані Договору земельної ділянки від 12.11.2003р., укладеного між позивачем та відповідачем, термін дії якого давно закінчився.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.01.2019 колегією суддів у складі: головуючого судді Чус О.В. - (доповідача), судді: Коваль Л.А., Парусніков Ю.Б., апеляційну скаргу НІКОПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року у справі №904/4917/18 - залишено без руху з підстав відсутності підпису представника скаржника на клопотанні про поновлення строку на подання апеляційної скарги, у зв'язку з чим останнє не прийнято до уваги. Скаржника повідомлено про можливість усунення недоліків апеляційної скарги у строк не пізніше 10 днів з дня вручення ухвали про залишення даної апеляційної скарги без руху.

21.01.2019 від скаржника на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги, оформлене належним чином.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2019 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою НІКОПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року у справі №904/4917/18. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 25.02.2019 на 15:00 год. Ухвалено: учасникам справи у строк до 11.02.2019 надати відзив на апеляційну скаргу, а також докази його надіслання скаржнику; скаржнику у строк до 19.02.2019 надати заперечення до відзиву на апеляційну скаргу; учасникам справи у строк до 19.02.2019 надати заяви, клопотання, додаткові докази.

08.02.2019 від позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких позивачем зазначено, що основною підставою звернення до Господарського суду є не лише те, що відповідач є фізичною особою підприємцем, а те, що він саме як Фізична особа-підприємець, використовує земельну ділянку та об'єкт нерухомого майна по АДРЕСА_2 для ведення господарської діяльності у сфері суспільного виробництва з метою задоволення не власних потреб виробника, а інших осіб, поєднання приватного інтересу, наприклад, в одержанні прибутку та публічних інтересів суспільства в особі широкого кола споживачів.

Крім того, скаржником до доповнень додано наступні документи:

- фотоматеріали з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» - свідоцтво платника єдиного податку від 31.05.2012р., який виданий суб'єкту господарювання ФОП Лазевнику Р.А. з зазначенням місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_2, тa свідоцтва про сплату єдиного податку;

- фотоматеріал книги скарг і пропозицій магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_2 (на кожному аркуші міститься печатка ФОП Лазевник Р.А. та код НОМЕР_1), в якій зафіксовані скарги від 21.09.2015р.;

- фотоматеріали вивіски, банерів та інших рекламних конструкцій магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», графіку роботи

25.02.2019 представник відповідача у судове засідання не з'явився, причин неявки суду не повідомив.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційним судом на адресу відповідача, вказану у позовній заяві та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, направлялася копія ухвали від 23.01.2019 р. про відкриття провадження та призначення справи до розгляду. Однак, поштове відправлення повернулося на адресу суду без вручення, із довідкою публічного акціонерного товариства «Укрпошта» з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».

Слід зазначити, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи-підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ( ст. 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" ).

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, місцезнаходження Фізичної особи-підприємця ЛАЗЕВНИКА Р.А. є адреса: АДРЕСА_1 ( а. с. 12 ).

У разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Разом з тим суд апеляційної інстанції вважає, що відмова адресата від отримання кореспонденції, або неотримання ним кореспонденції від судового органу, зумовлена не об'єктивними причинами, а суто суб'єктивними причинами ( залежало від власної ініціативи самого відповідача ).

Відповідно до загальних норм процесуального Кодексу права та обов'язки сторін є рівними і сторони спору мають право на справедливий суд. А й обов'язок сприяти суду у справедливому розгляді справи шляхом добросовісної поведінки та надання доказів.

Добросовісність учасників судового процесу зокрема полягає у тому щоб при обізнаності з судовими процедурами, правами та обов'язками, правилами поведінки виконувати усі правила та приймати заходи до обізнаності про хід судового процесу при дотриманні судовими органами обов'язку проінформувати про такі процедури та процедурні рішення.

Крім того, відповідач не був позбавлений можливості ознайомитися з рухом справи у спорі за його участю та з прийнятим за результатом судового вирішення цього спору процесуальним рішенням, оскільки інформація про призначення судових засідань є відкритою, її можна отримати як на сайті в мережі інтернет (http://court.gov.ua/fair/), так і в інформаційному центрі суду. Усі процесуальні документи суду наявні в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua/).

Крім того, обізнаність відповідача про відкриття апеляційного провадження по даній справі свідчить надсилання останнім до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справі без участі відповідача.

25.02.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна станом на 31.07.2018, Лазевником Романом Анатолійовичем зареєстровано нежитлові будівлі на АДРЕСА_2 у розмірі 1/1 частки на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 19.11.2008.

На підставі рішення Нікопольської міської ради від 26.09.2003 №85-8/ХХIV між останньою та Лазевником Романом Анатолійовичем укладено договір оренди від 12.11.2003 земельної ділянки площею 0,4882га на АДРЕСА_2 терміном на 5 років, за фактичним розміщенням будівель та споруди. Код цільового використання 1.11.6 (інша комерційна діяльність).

Кадастровий номер земельній ділянці не присвоювався, договір оренди за вказаною адресою не поновлювався.

За інформацією Нікопольської ОДПІ ГУ у Дніпропетровській області (лист від 20.08.2018 №362/9/04-07-13/1, лист від 02.08.2018 №320/9/04-07-07-13/1 та лист від 18.12.2017 №447/9/04-07-07-20/1), Лазевник Роман Анатолійович за зазначеною адресою не здійснює плату за землю.

На запит виконавчого комітету Нікопольської міської ради щодо надання інформації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки на АДРЕСА_2, відділ у місті Нікополі міськрайонного управління у Нікопольському районі та місті Нікополі Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області у листі від 29.01.2018 за №537/180-18 відмовив, у зв'язку з відсутністю кадастрового номеру земельної ділянки.

До ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області направлено лист від 12.06.2018 за №4403/18 стосовно надання інформації щодо нормативної грошової оцінки 1 кв.м. за земельну ділянку на АДРЕСА_2, код КВЦПЗ 03.07. (для будівництва та обслуговування будівель торгівлі).

ГУ Держгеокадастр у Дніпропетровській області надав копію відповіді міськрайонного управління у Нікопольському районі та місті Нікополі ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області від 04.07.2018 №405/420-17-0,172, де зазначено, що нормативну грошову оцінку земель міста Нікополя проведено у 2008 році ПП "Лада" та затверджено рішення сесії Нікопольської міської ради від 01.08.2008 за №40-28/V, базова вартість 1 кв.м. складає 107,01грн., введена в дію з 01.01.2009 рішенням сесії Нікопольської міської ради від 24.10.2008 №2-31/V. Кумулятивний коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель міста Нікополя станом на 01.01.2018 складає 2,315.

10.08.2018 виконавчий комітет Нікопольської міської ради прийняв рішення №609 "Про затвердження складу комісії з визначення та відшкодування збитків, завданих Нікопольській міській раді, як власнику землі, при використанні земельної ділянки ФОП Лазевником Романом Анатолійовичем на АДРЕСА_2".

25.07.2018 виконавчий комітет Нікопольської міської ради прийняв рішення №550 "Про затвердження нового складу комісії з визначення та відшкодування збитків, завданих Нікопольській міській раді, як власнику землі, при використанні земельної ділянки ФОП Лазевником Романом Анатолійовичем на АДРЕСА_2".

21.08.2018, враховуючи рішення виконавчого комітету Нікопольської міської ради від 30.03.2018 №265, робочою групою здійснено вихід на місцевість та обстежено земельну ділянки на АДРЕСА_2.

В результаті обстеження встановлено, що за вказаною адресою на земельній ділянці знаходиться комплекс будівель - торгівельний центр "ІНФОРМАЦІЯ_1", "СТРОЙДВОР", територія площею близько 1,0-2,0га з одноповерховими будівлями. При огляді даної земельної ділянки встановлено, що на момент обстеження центр "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "СТРОЙДВОР" здійснювали діяльність, магазин було відкрито, йшла реалізація промислових будівельних товарів тощо. При обстеженні встановлено, що куточок споживача в наявності. В даному центрі здійснює діяльність ФОП Лазевник Роман Анатолійович, який не був присутній при обстеженні (а.с.35).

Землекористувача було запрошено на засідання комісій, які відбулися 08.12.2017, 22.12.2017, 02.08.2018, 04.09.2018, але ні ФОП Лазевник, ні його представники явку не забезпечили.

Рішенням виконавчого комітету Нікопольської міської ради від 12.09.2018 №695 затверджено акт комісії з визначення та відшкодування збитків, завданих Нікопольській міській раді, як власнику землі, при використанні земельної ділянки ФОП Лазевником Романом Анатолійовичем на АДРЕСА_2.

У зв'язку з використанням земельної ділянки без правовстановлюючих документів на підставі статті 22 Цивільного кодексу України за період з 01.11.2015 по 31.08.2018 позивач нарахував відповідачу суму збитків у розмірі 98607,29грн., що і стало підставою звернення позивача до господарського суду з даною позовною заявою.

Як встановлено господарським судом, Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 03.12.2018 Лазевник Роман Анатолійович зареєстрований як фізична особа - підприємець з 22.07.2004.

Дані про перебування у процесі припинення підприємницької діяльності, банкрутства, а також дата та номер запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця Лазевника Романа Анатолійовича відсутні.

Видами діяльності визначено Код КВЕД 45.20 Технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; Код КВЕД 46.31 Оптова торгівля фруктами й овочами; Код КВЕД 46.32 Оптова торгівля м'ясом і м'ясними продуктами; Код КВЕД 46.38 Оптова торгівля іншими продуктами харчування, у тому числі рибою, ракоподібними та молюсками; Код КВЕД 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); Код КВЕД 52.21 Допоміжне обслуговування наземного транспорту.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна за №132742229 від 31.07.2018 право власності на нежитлову будівлю за адресою АДРЕСА_2 зареєстровано з 19.11.2008 за Лазевником Романом Анатолійовичем на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2, 19.11.2008, Виконкомом Нікопольської міської ради.

На підставі рішення Нікопольської міської ради від 26.09.2003 №85-8/ХХІV між Нікопольською міською радою та Лазевником Романом Анатолійовичем укладено договір оренди від 12.11.2003 земельної ділянки площею 0,4882га на АДРЕСА_2 терміном на 5 років, за фактичним розміщенням будівель та споруд. Код цільового використання 1.11.6 (інша комерційна діяльність).

Земельну ділянку за вказаною адресою не сформовано (кадастровий номер не присвоєно), договір оренди за вказаною адресою не поновлювався. Докази зворотного до господарського суду не надано.

За результатами проведеного обстеження робочою групою виконавчого комітету Нікопольської міської ради з метою здійснення контролю за додержанням земельного законодавства та обстеження земельної ділянки комунальної власності здійснено вихід на місцевість та обстежено земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2, на якій знаходиться комплекс будівель - торгівельний центр "ІНФОРМАЦІЯ_1", "Стройдвор", територія з одноповерховими будівлями (бокси та гаражі) (площею приблизно 1,0-2,0 га). На момент обстеження центри "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "Стройдвор" здійснювали діяльність, магазин було відкрито, йшла реалізація промислових будівельних товарів тощо. Крім того засвідчено, що відповідно до наявної інформації - правовстановлюючі документи (договір оренди землі, акт постійного користування, тощо) на земельну ділянку за вказаною адресою відсутні. Вказані обставини зафіксовано у акті обстеженні земельної ділянки в місті Нікополі від 21.08.2018.

За інформацією Нікопольської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області (лист від 20.08.2018 №362/9/04-07-07-13/1, лист від 02.08.2018 №320/9/04-07-07-13/1 та лист від 18.12.2017 №447/9/04-07-07-20/1), Лазевник Роман Анатолійович не здійснює плату за землю. Докази зворотного до господарського суду не надано.

Вирішуючи про закриття провадження по справі, господарський суд виходив з наступного.

Акт обстеження земельної ділянки в місті Нікополі від 21.08.2018 містить твердження, що в торгівельному центрі "ІНФОРМАЦІЯ_1", "Стройдвор" здійснює діяльність фізична особа-підприємець Лазевник Роман Анатолійович.

Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі дійшов висновку, що спірні правовідносини з позивачем стосовно фактичного використання відповідачем земельної ділянки без оформлення належним чином такого використання не мають ознак господарських, у зв'язку з відсутністю доказів вказаних обставин. Наявність у відповідача статусу підприємця не свідчить про те, що він виступає у такій якості, зокрема, у правовідносинах з користування земельною ділянкою без укладення договору оренди.

Проте, колегія суддів вважає вказані висновки суду першої інстанції передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Як встановлено ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Критеріями розмежування судової юрисдикції є суб'єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

Предметна та суб'єктна юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена статтею 20 ГПК України. Так, за частиною першою цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності ( крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов'язання, сторонами якого є юридичні особи та ( або) фізичні особи-підприємці.

Відповідно до ст. 55 Господарського кодексу України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Статтею 3 Господарського кодексу України закріплено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.

Так, неодмінними ознаками господарської діяльності є сфера суспільного виробництва з метою задоволення не власних потреб виробника, а інших осіб, поєднання приватного інтересу, наприклад, в одержанні прибутку та публічних інтересів суспільства в особі широкого кола споживачів

Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачила б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачила б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

З огляду на викладене, для встановлення факту користування відповідачем земельною ділянкою з метою здійснення господарської діяльності, слід встановити використання відповідачем земельної ділянки з метою реалізації господарської компетенції, здійснення прав та обов'язків у сфері суспільного виробництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як зазначалось вище, місцевий суд встановив, що станом на 31.07.2018 Лазевником Романом Анатолійовичем зареєстровано нежитлові будівлі на АДРЕСА_2 у розмірі 1/1 частки на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 19.11.2008.

Господарський суд також з'ясував, що між Нікопольською міською радою та Лазевником Романом Анатолійовичем укладено договір оренди від 12.11.2003 земельної ділянки площею 0,4882га на АДРЕСА_2 терміном на 5 років, за фактичним розміщенням будівель та споруди. Код цільового використання 1.11.6 (інша комерційна діяльність).

Кадастровий номер земельній ділянці не присвоювався, договір оренди за вказаною адресою не поновлювався. За інформацією Нікопольської ОДПІ ГУ у Дніпропетровській області за зазначеною адресою плата за землю не здійснювалась.

Як вже зазначалося вище, НІКОПОЛЬСЬКОЮ МІСЬКОЮ РАДОЮ до позовної заяви був доданий Акт від 21.08.2018 обстеження земельної ділянки, відповідно до якого встановлено, що за адресою по АДРЕСА_2, на земельній ділянці знаходиться комплекс будівель - торгівельний центр "ІНФОРМАЦІЯ_1", "СТРОЙДВОР", територія площею близько 1,0-2,0га з одноповерховими будівлями. При огляді даної земельної ділянки встановлено, що на момент обстеження центр "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "СТРОЙДВОР" здійснювали діяльність, магазин було відкрито, йшла реалізація промислових будівельних товарів тощо. При обстеженні встановлено, що куточок споживача в наявності. В даному центрі здійснює діяльність ФОП Лазевник Роман Анатолійович, який не був присутній при обстеженні (а.с.35).

Крім того, основним видом діяльності відповідача як фізичної особи - підприємця по КВЕД 47.52 це «роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах» (згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ФОП ЛАЗЕВНИКА Р.А. - а. с. 12 ).

Також, скаржником до доповнень до апеляційної скарги надано додаткові докази, а саме фотоматеріали в підтвердження ведення господарської діяльності відповідачем.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовий розгляд справи базується на принципах рівності та змагальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Враховуючи, що дана справа розглянута господарським судом у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін та оскаржуваною ухвалою провадження по справі закрито, що позбавило сторін надати до місцевого суду вказані додаткові докази, у зв'язку з чим вказані докази можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст.269 ГПК України, оскільки такі докази приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього, що було доведено позивачем.

Отже, судом першої інстанції не досліджено належним чином питання щодо предмету спору та характеру спірних правовідносин.

Суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про доведеність факту відсутності ознак господарських правовідносин щодо використання відповідачем земельної ділянки без оформлення належним чином такого використання без належного з'ясування обставин по справі та дослідження письмових доказів.

Посилання господарського суду на практику викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові № 922/2972/17 від 17.10.2018 є помилковим, оскільки у зазначеній справі було належним чином встановлено використання об'єкту нерухомості та порядок сплати податкових зобов'язань суб'єктом підприємницької діяльності.

Щодо інших посилань на практику Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що постановами Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц, від 27.06.2018 у справі 749/230/15-ц ухвалені рішення першої та апеляційної інстанцій скасовані, а справи направлені на новий розгляд.

Згідно роз'яснень, викладених у пунктах 1, 4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до п. 2, ч. 1, ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч. 1, ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду - скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 271, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу НІКОПОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року у справі №904/4917/18 - скасувати.

Направити справу №904/4917/18 на розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 06.03.2019р.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя Л.А. Коваль

Суддя Ю.Б. Парусніков