ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

27.02.2019 р. Справа № 914/851/16

Колегія суддів у складі:

Судді Запотічняк О.Д. - головуючий,

Судді Іванчук С.В.,

Судді Фартушка Т.Б.

за участю секретаря судового засідання Яремко В.Я.

розглянувши в судовому засіданні заяву Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу,

про відвід судді у справі

у справі №914/851/16

За позовом:

- Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу,

- Представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, м. Львів,

До відповідача 1: Львівської міська рада, м. Львів,

До відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент", м. Київ,

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Міністерство культури України, м.Київ,

- Львівська обласна державна адміністрація, м.Львів,

- Відділ Держгеокадастру у м.Львові, м.Львів,

- Відкрите акціонерне товариство "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація",

м. Львів,

про визнання недійним ухвал Львівської міської ради від 01.10.2015 р. № 5302 та від 21.05.2015 р. № 4671 в частині п. 2; визнання недійним договору оренди земельної ділянки.

За участю представників:

від позивача 1: Шейхет Мейлах Гершович;

від позивача 2: не з'явився;

від відповідача 1: Коржевич У.Ф.;

від відповідача 2: Жбадинський В.О.;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: Карпин М.І.

від третьої особи 3: не з'явився;

від третьої особи 4: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа №914/851/16 за позовом Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до відповідача 1: Львівської міської ради, до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент", за участю третьої особи 1: Міністерства культури України, третьої особи 2: Львівської обласної державної адміністрації, третьої особи 3: Відділу Держгеокадастру у м.Львові, третьої особи 4: Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація" про визнання недійним ухвал ЛМР № 5302 від 01.10.2015 р. та №4671 від 21.05.2015р. в частині п.2 та визнання недійним договору оренди земельної ділянки кадастровий номер № :02:005:0024.

06.06.2016 року Господарським судом Львівської області було прийнято рішення у справі №914/851/16, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Львівського апеляційного Господарського суду від 26.10.2016р. рішення Господарського суду Львівської області від 06.06.2016 року у справі №914/851/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. касаційну скаргу Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу задоволено частково. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.06.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 у справі №914/851/16 скасовано а справу №914/851/16 передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду даної справи було визначено суддю Запотічняк О.Д.

Ухвалою суду від 19.09.2017р. судом зупинено провадження у справі для проведення експертизи, яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Дана ухвала була оскаржена позивачем та залишена без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду України від 19.10.2017р. у справі №914/851/18, в якій зокрема було надано оцінку твердженням позивачів про не вирішення їхньої заяви про забезпечення позову, поданої 05.09.2017р.

Оскільки представником позивача було подано заяву про відвід судового експерта, судом було витребувано справу № 914/851/16 у Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та ухвалою від 22.06.2018р. поновлено провадження у справі.

Ухвалою від 02.07.2018р. суд відмовив у задоволенні заяви про відвід судового експерта та зупинив провадження у справі для проведення судової експертизи призначеної ухвалою суду від 19.09.2017 р.

Матеріали справи були скеровані у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення експертизи.

Згідно супровідного листа Львівського НДІ від 02.11.2018р. №5718, матеріали справи №914/851/16 були повернені Господарському суду Львівської області. До супровідного листа було долучено повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.11.2018р. №5718 про неможливість дати висновок судової земельно-технічної експертизи у зв'язку із непредставленням позивачем для огляду земельної ділянки.

Ухвалою від 23.11.2018р. суд поновив провадження у справі та ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Розгляд справи було призначено в підготовчому судовому засіданні на 20.12.2018 р.

Представником позивачів 20.12.2018р. подано через канцелярію суду заяву про відвід судді Запотічняк О.Д від участі у справі №914/851/16.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.12.2018 р. провадження у справі №914/851/16 зупинено, а справу для вирішення питання по заяві про відвід судді Запотічняк О.Д., передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018р., головуючим суддею по розгляду заяви позивачів від 20.12.2018 р. про відвід судді Запотічняк О.Д. було визначено суддю Рима Т.Я.

Ухвалою суду від 28.12.2018 р. в задоволенні заяви позивачів про відвід судді Запотічняк О.Д. у справі №914/851/16 - відмовлено. Справу №914/851/16 за позовом Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до відповідача 1: Львівської міської ради, до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Львівська мрія", за участю третьої особи 1: Міністерства культури України, третьої особи 2: Львівської обласної державної адміністрації, третьої особи 3: Відділу Держгеокадастру у м.Львові, третьої особи 4: Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація" про визнання недійним ухвал ЛМР № 5302 від 01.10.2015 р. та № 4671 від 21.05.2015 р. в частині п. 2 та визнання недійним договору оренди земельної ділянки кадастровий номер № :02:005:0024, повернуто раніше визначеному судді для розгляду.

Ухвалою від 02.01.2019р. суд поновив провадження у справі та призначив її розгляд в судовому засіданні на 29.01.2019р.

Ухвалою від 29.01.2019р. суд змінив найменування відповідача №2 у справі №914/851/16 а саме з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Львівська мрія" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент".

В судовому засіданні 29.01.2019р. суд оголосив перерву до 30.01.2019р.

Ухвалами від 30.01.2019р. суд відмовив у задоволенні заяви Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта та клопотання Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід експертної установи від проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.09.2017р., а також відмовив Об'єднанню Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництву Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №914/851/16 з врахуванням заяви Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про уточнення та доповнення заяви про забезпечення позову.

Окрім того, ухвалою від 30.01.2019р. суд призначив колегіальний розгляд справи № 914/851/16 у складі трьох суддів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 04.02.2019р., для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: суддя Запотічняк О.Д. - головуючий, суддя Іванчук С.В., суддя Фартушок Т.Б.

Ухвалою від 05.02.2019р. колегія суддів у складі головуючого судді Запотічняк О.Д., судді Іванчук С.В., судді Фартушка Т.Б. прийняла справу до свого провадження та призначила розгляд справи на 27.02.2019р.

Представником позивача №2 подано 27.02.2019р. через канцелярію суду заяву про відвід судді Запотічняк О.Д від участі у справі №914/851/16.

Заява про відвід мотивована наступними обставинами:

- 05.09.2017року позивачем 2 подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу 2 - ТзОВ «БК Львівська мрія» проведення будь-яких будівельних робіт та замовляти проведення будівельних робіт у інших осіб на земельній ділянці, що знаходиться за адресою: мЛьвів, вул. В.Єрошенка, 22, кадастровий номер :02:005:0024. Однак дана заява судом у встановлений строк розглянута не була.

Заявник зазначає, що відповідно до ст. 140 ГПК України в редакції від 15.12.2017р. заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше 2 днів з дня її надходження.

Ухвалами суду від 22.06.2018р, від 23.11.2018р., суд двічі поновлював провадження у справі, проте у визначений ГПК 2-денний строк заяву про забезпечення позову суд не розглянув.

Ухвалою від 02.01.2019р., суд втретє поновив провадження у справі та призначив її розгляд на 29.01.2019р., втретє оминувши вимогу розгляду заяви у 2-денний строк відповідно до ч.1ст.140 ГПК України

Дані питання не були предметом дослідження ні судом апеляційної інстанції під час перегляду ухвали про зупинення провадження у справі, ні під час розгляду питання про відвід, заявленого 20.12.2018р.

- ухвалою суду від 19.09.2017р. на вирішення експерту було поставлено питання, що стосуються проведення земельно-технічної експертизи. Експертом подавалося три клопотання від 22.05.2018р., 04.06.2018р., 14.09.2018р., які були скеровані і суду, в кожному з яких зазначено про проведення будівельно-технічної експертизи. Відтак експертом Сенейко І.Б. самостійно було змінено вид експертизи з земельно-технічної на будівельно-технічну, однак суд не звернув уваги на ці обставини;

- при розгляді клопотань про відвід експерту та експертній установі, суд чітко не оголошував, яке конкретно клопотання розглядається, у зв'язку з чим представники сторін надавали пояснення лише щодо одного питання;

- суд прийняв одну ухвалу з двох питань щодо заяви про відвід експерту та клопотання про відвід експертній установі. Ухвала позивачам не була надіслана поштою, як передбачено ГПК, а позивачі ознайомились з текстом ухвали через Єдиний державний реєстр судових рішень;

- суддя Запотічняк О.Д., не заслухала думку осіб, яким заявлено відвід; більше того, не з'ясувала, чи бажають особи, яким заявлено відвід надати пояснення щодо підстав відводу;

- суд не забезпечує рівності учасників процесу, зокрема роблячи численні безпідставні зауваження представникам позивачів, при цьому суд жодного разу не вказує, що саме

порушили чи порушують такі представники;

- суд в особі судді Запотічняк О.Д. в жодній з ухвал та під час судових слухань не застосував вимоги ГПК України до виконання міжнародних угод та внутрішнього матеріального права України щодо збереження поховань Нового юдейського

кладовища по вул. Єрошенка, 15-22.

Представник заявника стверджує, що така поведінка судді, викликає в нього, як в учасника процесу не сприйняття, неспокій, невпевненість в неупередженості, руйнує його здоров'я і спричиняє неабияке хвилювання за свій стан здоров'я в залежності від майбутнього рішення, що дає йому право на відвід судді.

Суд звертає увагу на те, що стаття 35 ГПК України детально визначає перелік підстав для відводу (самовідводу) судді. Так, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу (ч. 2 цієї ж статті ГПК України).

Як на одну із підстав для відводу судді Запотічняк О.Д. від участі у справі №914/851/16 заявник посилається на те що подана позивачами 05.09.2017р. заява про забезпечення позову не булла розглянута судом у строки визначені ст. 140 ГПК України.

Суд звертає увагу на те, що відповідна підстава відводу вже була вказана заявником у заяві про відвід судді поданій 20.12.2018р. та з цього приводу судом давалась відповідна оцінка.

Відповідно до ч.5 ст. 38 ГПК України, якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Щодо посилань заявника на те, що суд поновлюючи провадження у справі згідно ухвал від 22.06.2018р., від 23.11.2018р. та від 02.01.20419р. не розглянув заяву про забезпечення позову, суд зазначає наступне.

Ухвалою суду від 19.09.2017 р. судом зупинено провадження у справі для проведення експертизи, яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Дана ухвала була оскаржена позивачем та залишена без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду України від 19.10.2017 р. у справі №914/851/18, в якій, зокрема, було надано оцінку твердженням позивачів про не вирішення їхньої заяви про забезпечення позову, поданої 05.09.2017р.

Ухвалою від 22.06.2018р. суд поновляв провадження у справі з метою вирішення заяви позивача про відвід судового експерта.

Ухвалою від 23.11.2018р. суд поновив провадження у справі, оскільки матеріали справи №914/851/16 були повернені Господарському суду Львівської області у зв'язку із неможливістю дати висновок судової земельно-технічної експертизи через непредставленням позивачем для огляду земельної ділянки.

Даною ухвалою суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 20.12.2018 р.

В судовому засіданні 20.12.2018р. заява про забезпечення позову судом не розглядалась, оскільки представником позивачів було подано заяву про відвід судді Запотічняк О.Д.

Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, провадження у справі було зупинено для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Оскільки, ухвалою суду від 28.12.2018р. в задоволенні заяви позивачів про відвід судді Запотічняк О.Д. у справі №914/851/16 було відмовлено, ухвалою від 02.01.2019р., суд поновив провадження у справі та призначив її розгляд на 29.01.2019р.

В судовому засіданні 29.01.2019р. суд заслухав пояснення представників сторін щодо заяви про забезпечення позову, однак за клопотанням представника позивача №2 не вирішував його в цьому судовому засіданні , оскільки позивач просив суд надати йому можливість уточнити відповідну заяву про забезпечення позову.

В судовому засіданні 30.01.2019р. суд розглянув заяву позивачів про забезпечення позову.

Щодо посилань заявника на те, що судом не було звернено увагу на ті обставини, що експертом Сенейко І.Б. самостійно було змінено вид експертизи з земельно-технічної на будівельно-технічну, то суд зазначає, що розглядаючи заяву про відвід судовому експерту та клопотання про відвід експертній установі, судом дано оцінку по кожній обставині, на які посилався заявника як на підставу відводу. Зокрема судом враховано ту обставину, що у листі інституту від 18.08.2018р. №04500/2043-08-18 чітко зазначено, що експертні дослідження будуть проводитьсь виключно в межах поставлених судом питань і такі питання належать до компетенції фахівців земельно-технічної експертизи.

Щодо посилань заявника про те, що при розгляді клопотань про відвід експерту та експертній установі, суд чітко не оголошував, яке конкретно клопотання розглядається, у зв'язку з чим представники сторін надавали пояснення лише щодо одного питання то суд звертає увагу на те, що судом було дано оцінку обставинам викладеним позивачами у заяві про відвід експерта та у клопотанні про відвід експертній установі Львівському науково дослідному інституту судових експертиз, що зокрема відображено і в ухвалі суду від 30.01.2019р.

Щодо посилань заявника на те, що суд прийняв одну ухвалу з двох питань щодо заяви про відвід експерту та клопотання про відвід експертній установі, не заслухав думку осіб, яким заявлено відвід, то такі за своєю суттю зводяться до незгоди заявника із процесуальною діяльності судді у цій справі. Як визначено статтею 39 ГПК України, суд заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати такі пояснення.

Заявник стверджує, що суд не забезпечує рівності учасників процесу, оскільки роблячи численні безпідставні зауваження представникам позивачів, не вказує, що саме

порушили чи порушують такі представники. В той же час, заявник не вказує які саме зауваження він має на увазі та коли вони мали місце, не обґрунтовує, що такі зауваження зі сторони суду були необґрунтованими та безпідставними.

Як на підставу відводу заявник посилається на те, що суддя Запотічняк О.Д. в жодній з ухвал та під час судових слухань не застосував вимоги ГПК України до виконання міжнародних угод та внутрішнього матеріального права України щодо збереження поховань Нового юдейського кладовища по вул. Єрошенка 15-22.

Проте, заявник не зазначає, які саме норми міжнародного права, процесуальні чи матеріальні, не застосував суд у своїх процесуальних діях.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України, незгода з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до Конституції України та положень Закону України "Про судоустрій та статус суддів" кожен має право на звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до ст. 42 ГПК України учасники справи зобов'язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об'єктивному встановленню всіх обставин справи; з'являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов'язковою; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов'язки, визначені законом або судом.

Відповідно до положень ст.43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до частини 1 статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. При здійснені правосуддя судді незалежні і підкоряються лише закону. Однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення, крім випадків, установлених законом (статті 126, 129 Конституції України).

Як зазначив Конституційний суд України в своєму рішенні від 23.05.2001 №6-рп/2001, судоустрій і судочинство визначаються винятково законом України. Порядок здійснення правосуддя регламентується відповідно процесуальним законодавством України. Процесуальні акти і дії суддів, які стосуються вирішення розгляду справи у першій інстанції та прийняття по них судових рішень, належить до сфери правосуддя і можуть бути оскаржені лише в судовому порядку відповідно до процесуального законодавства України. Позасудовий порядок оскарження актів і дій суддів, які стосуються здійснення правосуддя, неможливий.

В пункті 10 постанови Пленуму Верховного суду України №8 від 13.06.2007 "Про незалежність судової влади" зазначено наступне. Відповідно до частини п'ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається.

Згідно із ч.ч. 2-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Частиною 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку надходження заяви про відвід судді.

Дослідивши обставини зазначені у заяві, колегія суддів вважає, що заява позивачів від 27.02.2019 р. за вих. № 93-19 про відвід судді Запотічняк О.Д. у справі № 914/851/16 не відповідає вимогам ст. 35, ст. 36 ГПК України, є необґрунтованою, оскільки заявлений відвід не відповідає обставинам, що передбачені ст. 35 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, а отже провадження у справі слід зупинити відповідно до ст. 39 ГПК України, для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись статтями 2, 35, 36, 38, 39, 117, 233, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Зупинити провадження у справі №914/851/16.

2. Передати справу № 914/851/16 для вирішення питання про відвід судді Запотічняк О.Д., суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Повний текст ухвали складено 04.03.2019р.

Головуючий суддя Запотічняк О.Д.

Суддя Іванчук С.В.

Суддя Фартушок Т.Б.