ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/636/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури ОСОБА_1. за посвідченням,

від позивача не зявився,

від відповідача не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018 року, суддя Алексєєв А.П., м. Миколаїв, повний текст складено 29.12.2018 року

по справі № 915/636/18

за позовом заступника керівника Вознесенської місцевої прокуратури, в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області

до відповідача ОСОБА_2 господарства «ГЕРАСИМЕНКО ІВАН ФЕДОРОВИЧ»

про зобовязання повернути земельну ділянку,

(ухвалене суддею Алексєєв А.П. 20.12.2018р., о 14-00 год. у приміщенні господарського суду Одеської області, м. Одеси, повний текст складено 29.12.18)

В судовому засіданні 05.03.2019 року згідно з ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

У червні 2018 року Заступник керівника Вознесенської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: Головного управління Держгеокадастру в Миколаївській області,

звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою про повернення земельної ділянки до ОСОБА_2 господарства «Герасименко Іван Федорович», в якій просив суд зобовязати ФГ «ОСОБА_3Ф.» повернути у розпорядження держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області земельну ділянку площею 30га для ведення фермерського господарства вартістю 775392,90грн., розташовану на території Нововасилівської сільської ради Єланецького району Миколаївської області, яка перебувала у постійному користуванні ОСОБА_3 на підставі державного акту на право постійного користування землею серії МК №510 від 03.04.1996р.

Позовні вимоги обґрунтовано грубим порушенням інтересів держави з боку ФГ «ОСОБА_3Ф.», що вбачається з використання відповідачем земельної ділянки без належних правових підстав, а також спричиненням матеріальної шкоди державі у вигляді недоотриманої орендної плати, що окрім іншого, порушує й економічні та соціальні інтереси держави.

Так, позивач зазначав, що рішенням 9-ї сесії 22-го скликання Єланецької районної ради народних депутатів від 26.12.1995 року громадянину ОСОБА_3 надано у постійне користування земельну ділянку для ведення селянського (фермерського) господарства. На підставі вказаного рішення ОСОБА_3 отримав державний акт на право постійного користування землею серії МК № 510, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №49 від 03.04.1996 року.

17.04.1996 року громадянин ОСОБА_3 створив фермерське господарство ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА.

ОСОБА_3 помер 28.09.2016 року.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських фермерське господарство ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА зареєстровано 17.04.1996 року і здійснює свою діяльність до цього часу. Керівником фермерського господарства з 06.09.2016 року є ОСОБА_4.

За оскаржувану земельну ділянку сплачувався єдиний податок. Зокрема, за 2015 рік сплачено 36842 грн., за 2016 рік - 44160 грн., за 2017 рік - 48462 грн.

Також, позивач звертав увагу суду на те, що факт використання фермерським господарством ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА земельної ділянки площею 30 га, що знаходиться на території Нововасилівської сільської ради, підтверджується протоколом огляду, проведеним слідчим СВ Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУ НП у Миколаївській області 04.05.2018 року в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 19.04.2018 року внесено до ЄРДР за № 20000103 із попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 197-1 КК України.

З огляду на вищевказане, позивач доходить висновку використання фермерським господарством ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА упродовж 2016-2018 років без належних правових підстав земельної ділянки площею 30 га в межах території Нововасилівської сільської ради Єланецького району.

Оскаржувана земельна ділянка належала ОСОБА_3 на праві постійного користування та з фермерським господарством ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА договори оренди щодо цієї ділянки не реєструвались.

У листопаді 2018 року до Господарського суду Миколаївської області надійшов відзив ФГ «ОСОБА_3Ф.» на позовну заяву Заступника керівника Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області про зобовязання повернути земельну ділянку, в якому просив суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги відповідач мотивує не наданням достатніх, належних та допустимих доказів, які б в сукупності свідчили про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018р. у справі №915/636/18 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю в матеріалах позову допустимих доказів порушення відповідачем вимог земельного законодавства. Прокурором не доведено допустимими доказами викладені у позові обставини порушення з боку відповідача вимог ст.125, 126 Земельного кодексу України та як наслідок порушення інтересів держави у сфері земельних відносин.

Як зазначив суд першої інстанції, згідно положень ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" до функцій прокуратури, зокрема віднесено здійснення процесуального представництва інтересів держави в суді. При цьому, функції здійснення державного контролю за додержанням законодавства у сфері земельних відносин у прокуратури відсутні.

Також, Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 року за №15 в Україні діє Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр), який є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Посилаючись на положення національного законодавства суд першої інстанції дійшов висновку, що допустимими доказами у розумінні ст. 77 ГПК України факту безпідставного та незаконного використання відповідачем земельної ділянки є наступні документи, які складені посадовими особами органів Держгеокадастру: акти перевірок, приписи, протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та постанови складені за наслідками розгляду відповідно до законодавства справ про адміністративні правопорушення.

До матеріалів позовної заяви прокурором не додано вказаних документів органів Держгеокадастру, якими підтверджується порушення вимог земельного законодавства відповідачем.

З огляду на відсутність в матеріалах позову допустимих доказів порушення відповідачем вимог земельного законодавства прокурором не доведено допустимими доказами викладені у позові обставини порушення з боку відповідача вимог ст. 125, 126 Земельного кодексу України та як наслідок порушення інтересів держави у сфері земельних відносин.

Не погодившись із вище вказаним рішенням, Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018р. у справі №915/636/18, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018р. у справі №915/636/18 та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано порушенням судом першої інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права при ухвалені рішення.

Так, скаржник зазначає, що як визначено ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показанням свідків. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо факту безпідставного використання відповідачем земельної ділянки, який може підтверджуватись виключно матеріалами перевірки органів Держгеокадастру із посиланням на Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 за №15.

Скаржник наголошує, що жодним нормативним актом не визначено перелік засобів доказування факту безпідставного використання фермерським господарством земельної ділянки, яка на підставі державного акту на право постійного користування належала фізичній особі.

Посилаючись на чинне національне законодавство, Перший заступник прокурора Миколаївської області зазначає, що порядок та підстави набуття прав на землю субєктами, у тому числі ФГ. Передбачено положеннями ЗК України, на які міститься посилання у позовній заяві прокурора. Використання земельної ділянки не у відповідності з вказаними нормами вже свідчить про його безпідставність.

Апелянт переконаний в тому, що факт безпідставного використання земельної ділянки підтверджено належними, допустимими, достовірними та достатніми у розумінні ст. ст. 76-79 ГПК України доказами, а відповідачем вище вказаного факту не спростовано.

Скаржник звертає увагу суду на те, що спірні правовідносини становлять «суспільний», «публічний» інтерес, оскільки звернення прокурора з відповідним позовом до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно важливого та соціально значущого питання доступу Українського народу до земель сільськогосподарського призначення, а також відновлення правового порядку в частині відновлення становища, яке існувало до порушення прав Українського народу на землю.

Проте, як зазначає апелянт, суд першої інстанції усупереч вимог ст.ст.2, 237 ГПК України знехтував дійсними обставинами справи та наявністю у спірних правовідносинах факту незаконного та безпідставного користування відповідачем земельною ділянкою сільськогосподарського призначення, що призвело до ухвалення судового рішення без врахування норм матеріального права.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.01.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі 915/636/18 за апеляційною скаргою прокуратури Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу голова ФГ «Герасименко Івана Федоровича» заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає, що докази , на які посилається позивач по справі, не містять жодної інформації про самовільне використання земельної ділянки, а також отримані не від належного розпорядника інформації. Також зауважує що прокурором не надано належних та допустимих доказів нездійснення захисту субєктом владних повноважень . Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення без змін.

19.02.2019 та 05.03.2019 року до суду надійшли заяви відповідача про розгляд справи без участі представника відповідача.

В судове засідання 05.03.2019 року представники відповідача та позивача не зявились. Про судовий розгляд повідомлені належним чином.

Явка сторін не визнавалась обовязковою, отже, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокуратури без участі представників позивача та відповідача.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судовою колегією, до 28.09.2016 року земельна ділянка площею 30га для ведення фермерського господарства, розташована на території Нововасилівської сільської ради Єланецького району Миколаївської області, перебувала на праві постійного користування землею у ОСОБА_3, що підтверджується державним актом на право постійного користування землею серії МК №510, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №49 від 03.04.1996р, виданого на підставі рішення 9-ї сесії 22-го скликання Єланецької районної ради народних депутатів від 26.12.1995р.

У квітні 1996р. громадянином ОСОБА_3 було створено фермерське господарство ОСОБА_3.

Як вбачається, ОСОБА_3 помер 28.09.2016р.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських фермерське господарство ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА зареєстровано 17.04.1996 року і продовжує здійснювати свою діяльність. Керівником фермерського господарства з 06.09.2016 року є ОСОБА_4.

Згідно листа відділу у Єланецькому районі ГУ Держгеокадастру в Миколаївській області № 125/102-18 від 04.05.2018 року відомості про повернення вказаної земельної ділянки до земель державної власності у відділі відсутні, земельна ділянка за життя ОСОБА_3 між членами фермерського господарства не розпайовувалась.

За вказану земельну ділянку сплачувався єдиний податок. Зокрема, за 2015 рік сплачено 36842 грн., за 2016 рік - 44160 грн., за 2017 рік - 48462 грн.

Вказана земельна ділянка належала ОСОБА_3 на праві постійного користування та з фермерським господарством ГЕРАСИМЕНКО ІВАНА ФЕДОРОВИЧА договори оренди щодо цієї ділянки не реєструвались.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення судового рішення без змін, але з інших підстав, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 73, 76 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Також, згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 Земельного кодексу України, право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.

Частинами 1, 2, 3 ст. 1021 Земельного кодексу України передбачено підстави набуття і зміст права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови.

Так, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) і право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникають на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб, відповідно до Цивільного кодексу України.

Право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) може виникати також на підставі заповіту.

Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) та право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) можуть відчужуватися або передаватися в порядку спадкування, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

Право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди), внесено до статутного капіталу, передано у заставу.

Статтею 123 Земельного кодексу України (в редакції чинній на час прийняття спірних розпоряджень), встановлений порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу (частина 2 статті 124 Земельного кодексу України).

Приписами частини 2 статті 127 Земельного кодексу України визначено, що продаж земельних ділянок державної та комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на конкурентних засадах у формі аукціону здійснюється у випадках та порядку, встановлених главою 21 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 134 Земельного кодексу України унормовано, що земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з ч. 2 названої статті не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема, передачі громадянам земельних ділянок для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів, для сінокосіння і випасання худоби, для городництва, тощо.

Землі фермерського господарства можуть складатися з: земельної ділянки, що належить на праві власності фермерському господарству; земельних ділянок, що належать громадянам - членам фермерського господарства на праві приватної власності; земельної ділянки, що використовується фермерським господарством на умовах оренди (стаття 31 Земельного кодексу України).

Судом було встановлено, що спірну земельну ділянку у 1995 році отримав у постійне користування для ведення селянського фермерського господарства громадянин ОСОБА_3, яка йому належала на час смерті у 2016 році на праві постійного користування.

ОСОБА_4 до дати смерті ОСОБА_3 не був членом ОСОБА_2 господарства «ГЕРАСИМЕНКО ІВАН ФЕДОРОВИЧ», а став головою внаслідок отримання спадщини.

Звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, прокурор вказує на порушення інтересів держави як органу, який має право розпоряджатися земельними ділянками сільськогосподарського призначення.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" від 06.09.2012 № 5245-VI , який набрав чинності 01.01.2013, було внесено зміни до ч.4 ст.122 Земельного кодексу України, згідно яких земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених ч.8 цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб передає центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 року за №15 в Україні діє Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр), який є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Згідно п.п. 25-1 п.4 цього Положення, Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за:

- дотриманням строків своєчасного повернення тимчасово зайнятих земельних ділянок та обовязковим здійсненням заходів щодо приведення їх у стан, придатний для використання за призначенням.

Пунктами 1, 2, 3 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України, від 29.09.2016 № 333 "Про затвердження положень про територіальні органи Держгеокадастру", визначено, що Головне управління Держгеокадастру в області (далі - Головне управління) є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їй підпорядковане.

Голова місцевої державної адміністрації координує діяльність Головного управління і сприяє йому у виконанні покладених на нього завдань.

Головне управління у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної ОСОБА_5 України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем'єр-міністра України, наказами Міністерства аграрної політики та продовольства України, дорученнями Міністра аграрної політики та продовольства України, його першого заступника та заступників, наказами Держгеокадастру, дорученнями Голови Держгеокадастру та його заступників, актами місцевої державної адміністрації та органів місцевого самоврядування, а також цим Положенням.

Завданням Головного управління є реалізація повноважень Держгеокадастру на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Головне управління відповідно до покладених на нього завдань: розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством; забезпечує підготовку та здійснення організаційних, економічних, екологічних та інших заходів, спрямованих на раціональне використання та охорону земель, їх захист від шкідливого антропогенного впливу, дотримання режиму використання земель природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення, інших територій; здійснює державний нагляд у сфері землеустрою; здійснює державний нагляд (контроль):

у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за: веденням державного обліку і реєстрації земель, достовірністю інформації про наявність та використання земель; дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; вносить у встановленому порядку до органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування клопотання щодо припинення права користування земельною ділянкою відповідно до закону.

Пунктом 6 Положення визначено, що Посадові особи Головного управління в межах своїх повноважень мають право звертатися до суду з позовом щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Отже, законом визначені повноваження Головного управління Держгеокадастру в області, до яких входить контроль для дотриманням вимог законодавства в сфері використання земель, а також право на звернення до суду.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що позивач в межах своїх повноважень здійснював будь-які заходи щодо захисту порушених прав держави.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v. RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, від 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v. RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року).

Згідно пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.

Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У пункті 3 частини першої статті 131-1 Конституції України міститься відсилання до окремого закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким є Закон України від 14 жовтня 2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

У частині третій статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Тлумачення частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (а) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (б) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_5 Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).

У даній справі судовою колегією не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Головним управлінням Держгеокадастру у Миколаївській області, яке є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів державної власності.

Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з'ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 13 червня 2018 року у справі № 687/379/17.

Одночасно судова колегія наголошує, що обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з'ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Судовою колегією встановлено, що прокурор зазначив при зверненні до суду, що ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області упродовж 2016, 2017 та поточного років будь-яких дієвих заходів, спрямованих на усунення порушення та відновлення інтересів держави не вжито.

З матеріалів справи також не вбачається, що ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області вживалось заходи щодо повернення земельної ділянки, запити, листи до прокуратури не направлялись, доказів виявлення наміру захищати інтереси держави матеріали справи не містять.

До позовної заяви надані листи ГУ Держгеокадастру у Миколаївській області , в яких надано відомості на запит прокуратури (т.1 а.с.93,96).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів доходить висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування чи зміни рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018 року по справі № 915/636/18.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.12.2018 року по справі №915/636/18 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписаний 11.03.2019 року.

Головуючий суддя ОСОБА_6
Судді ОСОБА_7
ОСОБА_8