ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року м. Дніпро Справа № 2/5005/9900/2012

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Березкіна О.В., Кузнецов В.О.

секретар: Манчік О.О.

за участю:

від ПАТ "Дніпрогаз": Кондратенко Д.А.;

від Дніпровської міської ради: Максименко С.М.;

третя особа: ОСОБА_3;

третя особа: ОСОБА_4;

третя особа: ОСОБА_5;

третя особа: ОСОБА_6;

від прокуратури: Трубіцин Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну

скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2018 року (повний текст складено 13.11.2018 року)

у справі № 2/5005/9900/2012 (суддя - Петрова В.І., м. Дніпро)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "К енд ФД", м. Дніпро

треті особи Дніпропетровська міська рада, м. Дніпро;

Територіальне управління Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області, м. Дніпро;

ОСОБА_8; ОСОБА_9; ОСОБА_10; ОСОБА_11; ОСОБА_12; ОСОБА_13; ОСОБА_14; ОСОБА_15; ОСОБА_16; ОСОБА_4; ОСОБА_17; ОСОБА_18; ОСОБА_5; ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_21; ОСОБА_22; ОСОБА_23; ОСОБА_24; ОСОБА_25; ОСОБА_26; ОСОБА_27; ОСОБА_6; ОСОБА_28; ОСОБА_29; ОСОБА_30; ОСОБА_31, ОСОБА_32

про знесення будівлі, встановленої в охоронній зоні діючого газопроводу

за участі Прокуратури Дніпропетровської області

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та мотиви рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2018 року в позові Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "К енд ФД" про знесення будівлі, встановленої в охоронній зоні діючого газопроводу відмовлено.

Вказане рішення мотивовано тим, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів здійснення відповідачем перешкод у користуванні, розпорядженні, експлуатації та обслуговуванні газопроводу високого тиску (ІІ категорії) діаметром 530 мм. Позивачу було відомо про будування відповідачем спірної будівлі поблизу газопроводу високого тиску (ІІ категорії) діаметром 530 мм, оскільки згідно зведеного плану інженерних мереж "Першої черги будівель загального та житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна" права частина будівлі, що споруджується, має стояти на частині газопроводу. Даний проект був узгоджений з усіма необхідними організаціями та установами (у тому числі і з позивачем). Таким чином, позивачем не доведено порушення відповідачем його охоронюваного законом права та інтересу в частині володіння, розпорядження, користування і експлуатації (на праві господарського відання) газопроводу високого тиску (ІІ категорії) діаметром 530 мм. Позивач не надав жодних доказів права власності відповідача на будівлю. З матеріалів справи вбачається, що відповідач не є власником "Столобатної частини громадського призначення з підземним паркінгом", а є забудовником будівництва. Власниками окремих частин (нежитлових приміщень, квартир, паркувальних місць) даної будівлі після її добудови та введення в експлуатацію стануть фізичні особи (пайовики) та юридичні особи, Дніпровська міська рада. Будівництво здійснювалось відповідачем на відведеній для цих цілей земельній ділянці, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт. На даний час будівництво зупинено. Договір оренди земельної ділянки закінчив свою дію у 2013 році. Доказів продовження дії даного договору сторонами до суду не надано. Доказів встановлення позивачем відповідачу строку виконання робіт по переносу газопроводу до суду не надано. В матеріалах справи відсутні докази порушення відповідачем жодних термінів і доводи позивача про зволікання відповідача не ґрунтується на належних та допустимих доказах. Згідно частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України, на яку позивач посилається як на підставу своїх позовних вимог, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. В зв'язку з наведеним вище та не доведенням позивачем факту здійснення відповідачем самовільного будівництва, суд відмовив у задоволенні позову в повному обсязі.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилався на те, що висновки судових експертиз повністю підтверджують законність та обґрунтованість доводів позивача про істотне порушення з боку відповідача будівельних норм і правил, а також вимог безпеки систем газопостачання при будівництві будівлі, що в свою чергу спростовує висновок суду першої інстанції про відсутність порушення прав та законних інтересів позивача, якому на праві господарського відання належить газопровід. Суд проігнорував той факт, що з позовними вимогами при подібних порушеннях до суду може і має право звернутись тільки ПАТ "Дніпрогаз", яке виконуючи функції оператора газорозподільних мереж (оператора ГРМ) здійснює експлуатацію газопроводів на відповідних правових підставах, оскільки до повноважень інших державних органів та юридичних осіб такі функції не віднесені, факти порушень встановити та належним чином підтвердити вони не можуть. ПАТ "Дніпрогаз" як оператор ГРМ, що на праві господарського відання експлуатує та обслуговує газопровід високого тиску (ІІ категорії) діаметром 530 мм по вул. Херсонській, переданий для забезпечення розподілу природного газу, наділений відповідним обсягом повноважень та вживає всіх передбачених законодавством заходів, направлених на забезпечення цілісності державного майна, створення умов його безпечної та безаварійної експлуатації, дотримання встановлених законодавством вимог до технічного стану державного майна, дотримання Правил безпеки систем газопостачання, зокрема - шляхом звернення до компетентних органів та до суду щодо звільнення охоронної зони діючих систем газопостачання. Враховуючи незаконність будівництва позивач має право вимагати знесення об'єкту нерухомості, який будується в охоронній зоні газопроводу високого тиску, з метою забезпечення дотримання діючих вимог безпечної експлуатації державного майна. У зв'язку з проектуванням комплексу будівель в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна виникла необхідність виконання робіт по переносу підземного газопроводу високого тиску (ІІ категорія) діаметром 530 мм, інв. № 30806, який проходить в зоні запланованого будівництва. Газопровід належить до державної власності та є основним вводом, який постачає газ споживачам центральної частини м. Дніпра, тому в разі виникнення на ньому аварійної ситуації, без газопостачання можуть залишитися всі споживачі центральної частини міста. Роботи по переносу газопроводу високого тиску відповідачем не виконані, але не зважаючи на це, відповідач здійснював будівництво об'єкта в районі вул. Херсонська - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна з порушенням нормативних актів та діючих на той час Правил безпеки систем газопостачання України. Через порушення охоронної зони та зведення відповідачем паркану навколо будівельного майданчику є неможливим проведення робіт по переносу газопроводу високого тиску. Дане порушення тривалий час створює реальну загрозу нормальному функціонуванню системи газопостачання міста та зважаючи на зупинення виконання будь-яких робіт з 2011 року, закінчення строку оренди земельної ділянки і терміну дії всіх дозвільних документів на будівництво, не може бути усунене іншим способом, ніж звільнення охоронної зони газопроводу шляхом знесення будівлі та зведеного навколо будівельного майданчику паркану.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Прокуратура Дніпропетровської області у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити. Посилається на те, що рішення суду від 02.11.2018 року прийняте з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Звертаючись до суду з даним позовом, ПАТ "Дніпрогаз" визначаючи підстави позову, виходив з того факту, що спірна будівля є самочинним будівництвом, оскільки вона збудована з істотними порушеннями будівельних норм та правил. Посилання суду першої інстанції як на підставу для встановлення відсутності факту самочинного будівництва, на наявність на момент будівництва спірного майна діючого договору оренди земельної ділянки, дозволів на виконання будівельних робіт від 06.02.2009 року, виданих інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, є неправомірним. В порушення статей 76-79, 104 Господарського процесуального кодексу України місцевим господарським судом не було надано жодної правової оцінки висновку судової будівельно-технічної експертизи від 11.05.2016 року, яка міститься в матеріалах справи. Збудована частина будівлі, розташована по вул. Щорса у м. Дніпрі порушує охоронну зону діючого підземного сталевого газопроводу високого тиску (ІІ категорія) діаметром 530 мм. Актом обстеження технічного стану ділянки газопроводу високого тиску 500 мм по вул. Херсонській від вул. Щорса до пр. Пушкіна у м. Дніпрі від 31.07.2014 року встановлено, що будівництво газопроводу відбулось з порушенням ДСТУ, ДБН та Правил безпеки систем газопостачання України, зокрема: при прокладенні дренажної каналізації по вул. Херсонській вздовж траси газопроводу високого тиску на 5 ділянках загальною довжиною 12,2 м; якість ізоляційного покриття не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.5-29*2006; порушено нормативну відстань від газопроводу до зовнішніх стінок колодязів дренажної каналізації (пункт 4.14 ДБН В.2.5-20-2001); при будівництві споруди порушена відстань від газопроводу високого тиску до фундаментів будинків та споруд; на території будівельного майданчику порушено охоронну зону газопроводу високого тиску, а саме - на осі газопроводу встановлено побутові приміщення будівельників; при контрольному шурфуванні в районі виконання робіт з забиття паль виявлено порушення цілісності ізоляційного покриття газопроводу високого тиску в усіх шурфах, у шурфах при проведенні перевірки зварних стиків газопроводу високого тиску радіографічним методом встановлено їх непридатність та інші порушення. В матеріалах справи наявні належні і допустимі докази, які підтверджують факт будівництва спірної будівлі з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що є безумовною ознакою самочинного будівництва.

Третя особа - ОСОБА_16 в письмових поясненнях на апеляційну скаргу посилається на те, що в апеляційній скарзі позивачем здійснена переоцінка доказів та неправильне тлумачення висновків судової будівельно-технічної експертизи, які проведені неодноразово за період розгляду справи в суді. Так, експертом при наданні пояснень у судовому засіданні чітко зазначено, що недобудована споруда не знаходиться в аварійній відстані до газопроводу великого тиску. Підстави для зносу, на які посилається позивач, не мають правового підґрунтя. Обставини справи свідчать, що будівництво здійснювалось відповідачем на відведеній для цих цілей земельній ділянці, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт, за проектною документацією, погодженою Головою АПУ Дніпропетровської міської ради від 29.12.2007 року. Наявність вказаних документів дозволяє зробити висновок, що будівництво здійснювалося у відповідності до законодавства та не відноситься до самочинного. На даний час відсутнє жодне чинне рішення суду за позовом органу влади чи місцевого самоврядування стосовно проведення перебудови спірного майна. У позивача не має законних повноважень на звернення до суду з такими позовними вимогами.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду від 02.11.2018 року - без змін. Посилається на те, що місцевий господарський суд дійшов правомірного та обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог. Факт встановлення охоронної зони для даного трубопроводу (розподільчого) та визначення її розміру не доведено. Правила безпеки газопостачання України, на які посилається позивач. не встановлюють охоронних зон розподільних газопроводів. Доказів встановлення позивачем відповідачу строку виконання робіт по переносу газопроводу до суду не надано. З метою реалізації принципу судового нагляду у відносинах неплатоспроможності та банкрутства задля ефективного захисту прав та законних інтересів кредиторів ліквідатор відповідача вважає, що матеріали даної справи підлягають направленню для розгляду в межах справи про банкрутство ТОВ "К енд ФД" № 904/12451/16, яка розглядається Господарським судом Дніпропетровської області.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не надали до суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судового рішення.

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 05.02.2019 року.

В судовому засіданні 05.02.2019 року оголошено перерву до 26.02.2019 року.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник скаржника та прокурор надали пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а представник Дніпровської міської ради та треті особи - ОСОБА_16, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_5 проти доводів апеляційної скарги заперечували.

Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судові засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце судових засідань були повідомлені належним чином.

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 27.06.2007 року "Про передачу ТОВ "К енд ФД" земельної ділянки в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна в оренду для проектування та будівництва першої черги будівель громадського та житлового призначення (з реконструкцією забудови кварталів)" ТОВ "К енд ФД" за укладеним договором оренди від 27.07.2007 року була передана вказана земельна ділянка. В подальшому рішенням міськради від 27.08.2010 року термін дії договору оренди було продовжено на три роки.

11.10.2007 року Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпрогаз" видано ТОВ "К енд ФД" Технічні умови № 2514 на газопостачання проектованих "Будівель громадського і житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна (Кіровський район)" (надалі - Технічні умови) зі строком дії до 11.10.2009 року.

Вказаними Технічними умовами передбачено:

- здійснити винесення газопроводу високого тиску (ІІ категорії) діаметром 530 мм по вул. Херсонській із зони забудови від вул. Свердлова до пр. Пушкіна зі збереженням існуючої схеми газопостачання з заміною діаметра газопроводу з 530 мм на 630 мм і з подальшою передачею його на баланс ВАТ "Дніпрогаз" (пункт 2);

- роботи з проектування і монтажу виконати із дотриманням ПБСГУ, ДБН В. 2.5.-20-2001 "Газопостачання", "Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України та нормативні матеріали з ефективного використання газу", ПУЕ, Технічних описів і інструкцій приладів та обладнання, що використовується, БНіП, Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, РД-50-213-80 (пункт 3);

- проектом передбачити активний захист газопроводів шляхом будівництва посиленого дренажу потужністю 5 кВт з підключенням на трамвайну рейку і газопровід середнього тиску діаметром 530 мм у районі пров. Ушинського (пункт 11).

Листом № 75/03 від 31.03.2008 року ТОВ "К енд ФД" гарантувало позивачу строки виконання винесення газопроводу високого тиску діаметром 500 мм з вул. Херсонської (перше півріччя 2008 року).

Листом № 3299/2-2/2 від 06.08.2009 року ПАТ "Дніпрогаз" продовжило строк дії Технічних умов до 08.08.2011 року.

Позивач листами № 819 від 22.04.2011 року, № 1029 від 31.11.2011 року, № 609 від 07.05.2010 року виніс відповідачу приписи та попередив про порушення вимог пункту 4.3.15 ПБСГУ щодо створення аварійної ситуації, вимагав здійснити винесення газопроводу з зони будівництва згідно гарантійного листа.

Відповідач листом № 41/03 від 13.07.2011 року звернувся до позивача з проханням продовжити строк дії Технічних умов та повідомив про необхідність передбачення перенесення газопроводів низького тиску в районі вул. Чкалова та пров. Ушинського, і надання в технічний архів позивача виконавчо-технічної документації в електронному вигляді.

Позивач листом № 3345/2-2 від 10.07.2012 року повідомив відповідача про невідповідність будівництва Технічним умовам: не витримується охоронна зона газопроводів; не витримано відстань до газопроводу при забиванні свай; не почато роботи з винесення газопроводу високого тиску діаметром 530 мм по вул. Херсонській із зони забудови від вул. Свердлова до пр. Пушкіна. Позивач просив відповідача вжити заходи по усуненню вказаних порушень.

Листом № 20/03 від 19.09.2012 року відповідач повідомив позивача про виконання 50 % робіт з прокладання нового газопроводу діаметром 530 мм із зони забудови з подальшою передачею його на баланс позивача. У вказаному листі також вказувалось про досягнуті у 2011 році з позивачем домовленості про закінчення будівництва газопроводу силами і за рахунок позивача, з умовою передачі проектної документації, виконавчої документації, і передачі виконаної відповідачем частини газопроводу у комунальну власність міста або введення його в експлуатацію. Для подальшої роботи відповідач просив позивача підтвердити наміри у письмовому вигляді.

У відповідь на вказаний лист позивач в листі № 525/17-16 від 25.09.2012 року зазначив про неможливість виконання робіт щодо виконання робіт по будівництву газопроводу, передбачених пунктом 2 Технічних умов з огляду на відсутність договірних відносин між сторонами та наполягав на своєчасному виконанні відповідачем приписів вказаного пункту Технічних умов.

Відповідно до листа № 779/2-2 від 06.02.2013 року позивачем продовжено дію Технічних умов по 01.02.2014 року при виконанні додаткових умов: вузол обліку газу виконати за типовими Технічними умовами управління обліку газу ПАТ "Дніпрогаз"; передати в технічний архів позивача виконавчо-технічну документацію у електронному вигляді; передбачити перенесення газопроводів низького тиску в районі вул. Чкалова і пров. Ушинського.

Як вбачається з Акту обстеження технічного стану ділянки газопроводу високого тиску діаметром 530 мм по вул. Херсонській від вул. Щорса до пр. Пушкіна від 31.07.2014 року, складеного працівниками позивача та представника Управління житлово-комунального господарства Кіровської районної у місті Дніпропетровську ради, в районі вул. Херсонська - вул. Щорса, вул. Ушинського - пр. Пушкіна здійснюється будівництво об'єкта "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів)".

Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "К енд ФД" , в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.02.2015 року просило зобов'язати відповідача звільнити охоронну зону діючого газопроводу високого тиску (ІІ категорія) діаметром 530 мм по вул. Херсонській шляхом знесення недобудованої будівлі незавершеного об'єкту будівництва "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів) в районі вул. Херсонська (Кіровський район) м. Дніпропетровська".

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем Технічних умов від 11.10.2007 року № 2514 щодо перенесення газопроводу високого тиску (ІІ категорія) діаметром 530 мм по вул. Херсонській із зони забудови та його заміни.

Підставою для звернення позивача з даним позовом стало те, що відповідачем роботи з переносу газопроводу високого тиску не виконані. Роботи з будівництва ведуться з порушенням Правил безпеки систем газопостачання України (ПБСГУ), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 254 від 01.10.1997 року, а саме:

- пункту 4.3.15 Правил, згідно з яким уздовж траси підземного газопроводу повинні бути виділені смуги завширшки 2 м з обох боків від осі газопроводу, в межах яких не допускаються складання матеріалів і обладнання, садіння дерев, влаштування стоянок автотранспорту, гаражів, кіосків та інших споруд. На осі газопроводу встановлені побутові приміщення будівельників;

- пункту 4.3.41 Правил, яким встановлено, що перед початком робіт ударних механізмів і землерийної техніки поблизу підземного газопроводу організація, яка виконує земляні роботи, зобов'язана виявити фактичне місцезнаходження газопроводу шляхом відкриття шурфів вручну і в присутності представника СПГГ. Забивання паль (шпунтів) дозволяється проводити на відстані не ближче ніж 30 м від газопроводу. За необхідності забивання паль (шпунтів) на відстані менше ніж 30 м від газопроводу (але не ближче ніж на 10 м) стики газопроводу повинні бути відкриті на всій довжині забивання паль (шпунтів) плюс по 20 м від крайніх паль; після закінчення виконання робіт із забивання паль (шпунтів) всі відкриті зварні стики сталевого газопроводу повинні бути перевірені фізичними методами контролю. Відстань від крайньої палі до газопроводу високого тиску складає 9,5 м;

- додатку № 3 до пункту 4.3.7 ПБСГУ , яким передбачено, що відстань від газопроводу високого тиску до найближчих фундаментів будинків і споруд не повинно бути меншим ніж 7 метрів. Відстань від газопроводу до фундаменту недобудованої будівлі складає 6,9 м.

Підставою порушення свого законного права позивач, зокрема, вважає початок будівництва відповідачем об'єкту з істотним порушенням будівельних норм, недотриманням допустимих відстаней до газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм при забиванні свай, створення недобудованою спорудою небезпеки для функціонування даного газопроводу.

При цьому позивач, посилався на те, що строк дії договору оренди земельної ділянки та технічних умов скінчився. Новий договір оренди не укладено та Технічні умови не видані, тобто у відповідача відсутні відповідні документи, що дають право виконувати будівельні роботи, з огляду на що позивач вважає дане будівництво самочинним. В зв'язку з чим відповідно до частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України, просить суд прийняти рішення про знесення недобудованої будівлі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015 року позов задоволено: зобов'язано ТОВ "К енд ФД" звільнити охоронну зону діючого газопроводу тиску (II категорії) діаметром 530 мм. по вул. Херсонській шляхом знесення недобудованої будівлі незавершеного об'єкту будівництва "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом першої черги будівництва будівель громадського та житлового призначення (з реконструкції забудови кварталів) в районі вул. Херсонська (Кіровський район) м. Дніпропетровська. Стягнуто з ТОВ "К енд ФД" на користь ПАТ "Дніпрогаз" 1 073,00грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 року рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015 року скасовано, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.10.2015 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.03.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

28.09.2018 року позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій просить суд зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "К енд ФД" знести за власний рахунок самочинне будівництво - недобудовану будівлю незавершеного об'єкту будівництва "Будівля житлового та громадського призначення з реконструкцією кварталів в районі вул. Херсонська - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна в м. Дніпропетровську.".

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб та прокурора, господарський суд 02.11.2018 року в задоволенні позовних вимог відмовив.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту порушеного права, є припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із статтею 73 Земельного кодексу України до земель трубопровідного транспорту належать земельні ділянки, надані під наземні і надземні трубопроводи та їх споруди, а також під наземні споруди підземних трубопроводів. Уздовж наземних, надземних і підземних трубопроводів встановлюються охоронні зони.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про трубопровідний транспорт" магістральний трубопровід - технологічний комплекс, що функціонує як єдина система і до якого входить окремий трубопровід з усіма об'єктами і спорудами, зв'язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та збудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів; промислові трубопроводи (приєднані мережі) - всі інші немагістральні трубопроводи в межах виробництв, а також нафтобазові, внутрішньопромислові нафто-, газо- і продуктопроводи, міські газорозподільні, водопровідні, теплопровідні, каналізаційні мережі, розподільчі трубопроводи водопостачання, меліоративні системи тощо; об'єкти трубопровідного транспорту - магістральні та промислові трубопроводи, включаючи наземні, надземні і підземні лінійні частини трубопроводів, а також об'єкти та споруди, основне і допоміжне обладнання, що забезпечують безпечну та надійну експлуатацію трубопровідного транспорту; охоронна зона - землі вздовж магістральних та промислових трубопроводів, навколо промислових об'єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодженню, а також для зменшення їх негативного впливу на людей, суміжні землі, природні об'єкти та довкілля в цілому.

Статтею 11 Закону України "Про трубопровідний транспорт" встановлено, що до земель трубопровідного транспорту належать земельні ділянки, на яких збудовано наземні і надземні трубопроводи та їх споруди, а також наземні споруди підземних трубопроводів. Уздовж трубопроводів встановлюються охоронні зони. Земля в межах охоронних зон не вилучається, а використовується з обмеженнями (обтяженнями) відповідно до закону або договору. Порядок встановлення, розмір та режим використання охоронної зони об'єкта трубопровідного транспорту визначаються законодавством України.

Аналогічна норма міститься в пункті 8 Правил охорони магістральних трубопроводів.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Дніпрогаз" передано право строкового користування державним майном, що не підлягає приватизації, з метою забезпечення транспортування, розподілу та постачання природного і нафтового газу споживачам, зокрема -розподільні газопроводи та споруди на них та інше майно.

Відповідно до частини 1 статті 136 Господарського кодексу України право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Таким чином, ПАТ "Дніпрогаз" користується державним майном - газопроводом високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм на праві господарського відання. Таке майно було передано йому для забезпечення розподілу природного газу. В зв'язку з чим, позивач наділений певним обсягом повноважень та обов'язків, має вживати всіх передбачених законодавством заходів, направлених на забезпечення цілісності державного майна, створення умов його безпечної та безаварійної експлуатації, дотримання встановлених законодавством вимог до технічного стану державного майна, дотримання Правил безпеки систем газопостачання тощо.

Частиною 3 статті 136 Господарського кодексу України встановлено, що до захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності.

Види та порядок захисту прав власності передбачено Цивільним кодексом України.

В силу вимог статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно частини 2 статті 386 Цивільного кодексу України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Відповідно до статті 391 Цивільного кодексу України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Позивач звернувся до господарського суду як власник систем газопостачання з вимогою про усунення порушень охоронної зони газопроводу високого тиску (ІІ категорії), застосувавши як спосіб захисту вимогу про знесення будівлі.

Відповідно до статті 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

В частині 1 статті 376 Цивільного кодексу України встановлено, що нерухома річ вважається самочинним будівництвом, якщо вона збудована або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Позивачем не надано до суду належних і допустимих доказів здійснення відповідачем перешкод у користуванні, розпорядженні, експлуатації та обслуговуванні газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм.

Крім того, позивачу було відомо щодо будування відповідачем спірної будівлі поблизу газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм, оскільки згідно зведеного плану інженерних мереж "Першої черги будівель загального та житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна" права частина будівлі, що споруджується, має стояти на частині газопроводу. Даний проект був узгоджений з усіма необхідними організаціями та установами (у тому числі і з позивачем).

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено порушення відповідачем його охоронюваного законом права та інтересу в частині володіння, розпорядження, користування і експлуатації (на праві господарського відання) газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм.

Відповідно до частини 5 статті 319 Цивільного кодексу України власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Позивач не надав жодних доказів права власності відповідача на дану будівлю.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що відповідач не є власником "Стилобатної частини громадського призначення з підземним паркінгом", а є забудовником будівництва. Власниками окремих частин (нежитлових приміщень, квартир, паркувальних місць) даної будівлі після її добудови та введення в експлуатацію стануть фізичні особи (пайовики) та юридичні особи, Дніпропетровська міська рада.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Матеріали справи свідчать, що будівництво здійснювалося відповідачем на відведеній для цих цілей земельній ділянки, на підставі дозволів на виконання будівельних робіт № 14/01-09 та № 15/01-09 від 06.02.2009 року, виданих Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області, за проектною документацією, погодженою згідно протоколу № 791 Голов АПУ Дніпропетровської міської ради від 29.12.2007 року. На час розгляду справи в суді першої інстанції будівництво зупинено. Договір оренди земельної ділянки закінчив свою дію у 2013 році. Доказів продовження дії даного договору сторонами до суду не надано.

Апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що саме по собі закінчення строку дії договору оренди земельної ділянки не робить збудовану частину будівлі самочинною. А орендні правовідносини щодо спірної земельної ділянки та користування нею відповідачем без правовстановлюючих документів мають вирішуватись між відповідачем та власником земельної ділянки - Дніпровською міською радою.

Щодо посилання позивача на істотне порушення відповідачем будівельних норм та правил під час здійснення побудови частини будівель загального та житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна, колегія суддів враховує наступне.

Як на істотне порушення будівельних норм та правил позивач послався на порушення відповідачем Правил безпеки систем газопостачання України (в частині порушення охоронної зони уздовж газопроводу) та недотримання останнім Технічних умов № 2514 на газопостачання проектованих "Будівель громадського і житлового призначення (з реконструкцією кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна (Кіровський район)" в частині будівництва нового газопроводу високого тиску діаметром 653 мм загальною довжиною 594 м.

Апеляційний господарський суд враховує, що затвердженим проектом будівництва першої черги будівель громадського та житлового призначення (з реконструкцією забудови кварталів) в районі вул. Херсонської - вул. Щорса - вул. Ушинського - пр. Пушкіна погоджено (в тому числі і позивачем), що частина будівлі, яка споруджується, буде повністю стояти на частині газопроводу. В зв'язку з чим, технічною радою позивача і було погоджено проект з монтажного плану газопроводу та видано у 2007 році відповідачу Технічні умови № 2514 на винесення газопроводу із зони забудови шляхом будівництва нового газопроводу високого тиску діаметром 653 мм загальною довжиною 594 м.

Після повідомлення відповідачем позивача про виконання 50 % робіт з прокладання нового газопроводу, позивачем продовжено дію вищезазначених Технічних умов № 2514 по 01.02.2014 року.

Відповідач неодноразово листами від 31.01.2014 року, 19.03.2014 року, 21.05.2014 року, 12.07.2014 року звертався до позивача з питання продовження терміну Технічних умов для продовження робіт по перенесенню газопроводу, але позивач залишив звернення відповідача без задоволення. На даний час роботи по перенесенню газопроводу зупинені.

Крім того, як на підставу порушення відповідачем охоронної зони газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм, а саме допустимих відстаней до газопроводу при забиванні свай, позивач посилається на пункти 4.3.7, 4.3.41, 4.3.15 Правил безпеки систем газопостачання України (ПБСГУ) та ДБН 360-92, відповідно до яких відстань від газопроводу високого тиску до найближчих фундаментів будинків і споруд не повинна бути меншою ніж 7 метрів.

Проте, згідно погодженої у тому числі й позивачем технічної (дозвільної) документації, останньому було відомо про розташування будівлі, що будується, саме на такій відстані від газопроводу.

Під час проведення судової експертизи, експертом також було досліджено відстані від зведеної будівлі до газопроводу високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм саме у відповідності до вищенаведених норм. Так, із висновків судової будівельно-технічної експертизи № 119-16 від 11.05.2016 року та № 3741-16 від 21.04.2017 року вбачається, що найближча точка фундаменту "Стилобатної частини громадського призначення з підземним паркінгом" знаходиться на відстані 7,7 м від діючого газопроводу, що відповідає відстані, встановленій нормативними актами. При цьому, висновок експерта про порушення будівельних норм, ґрунтується на тому, що тимчасова споруда, підкрановий майданчик з підпірною стінкою, які не є елементами чи складовими частинами "Стилобатної частини громадського призначення з підземним паркінгом", знаходяться на відстанях 5 та 6,7 м від газопроводу. Разом з тим, вказані споруди не є об'єктами, які стосуються предмета спору у даній справі.

Крім того, експертними висновками підтверджено, що "Стилобатна частина громадського призначення з підземним паркінгом" повністю відповідає проектній документації, будівельним нормам та стандартам.

Висновок судової будівельно-технічної експертизи № 3314-17 від 01.06.2018 року, враховуючи дані натурного огляду, проведеного 13.04.2016 року в рамках судової експертизи № 119-16 та наявного стану території на час проведення даної експертизи свідчить про відсутність проведення будівельних робіт зі зведення будівлі, розташованої по вул. Херсонській у м. Дніпрі, на охоронній зоні діючого підземного сталевого газопроводу високого тиску (ІІ категорії) діаметром 500 мм. Тобто, будівництво будівлі "заморожено", проведення будівельних робіт зупинено та достатньо тривалий час роботи не проводяться.

Відповідно до частини 1 пункту "б" статті 112 Земельного кодексу України охоронні зони створюються вздовж земель транспорту.

Згідно із частиною 2 статті 73 Земельного кодексу України вздовж наземних, надземних та підземних трубопроводів встановлюються охоронні зони.

Разом з тим, правовий режим охоронних зон (частина 2 статті 112 Земельного кодексу України), порядок встановлення, розмір та режим використання охоронної зони об'єкта трубопровідного транспорту визначається законодавством України (частина 2 статті 11 Закону України "Про трубопровідний транспорт").

Трубопроводи поділяються на магістральні та розподільні.

Розмір охоронної зони магістрального трубопроводу законодавчо встановлено Законом України "Про правовий режим земель охоронних зон об'єктів магістральних трубопроводів"; Правилами охорони магістральних трубопроводів, затвердженими Постановою КМУ № 1747 від 16.11.2002 року і становить, в залежності від діаметру труби та тиску від 75 м до 350 м з обох боків від осі.

При цьому, газопровід високого тиску (II категорії) діаметром 530 мм відноситься до розподільних газопроводів.

Визначення терміну "розподільні газопроводи" надано в пункті 1 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності (ліцензійних умов) з транспортування природною та нафтового газу розподільними трубопроводами, затверджених Постановою НКРЕ України № 1263 від 30.09.1999 року: газопроводи (високого, середнього та низького тиску), які забезпечують транспортування газу від газорозподільних станцій, джерел газопостачання до промислових підприємств, котелень та інших споживачів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що факт встановлення охоронної зони для даного трубопроводу (розподільчого) та визначення її розміру позивачем не доведено.

Правила безпеки газопостачання України (ПБСГ), ДБН 360-92, на які посилається позивач, не встановлюють охоронних зон розподільних газопроводів.

Дані нормативні акти ПБСГ (в додатку № 3) та ДБН 360-92 (в додатку № 8.1) встановлюють відстані від найближчих підземних мереж до об'єктів, і в них вказано, що від газопроводу високого тиску до фундаментів будинків і споруд відстань повинна становити 7 м.

При цьому, в частинах 15-16 пункту 4.14 ДБН В.25-20-2001, затвердженого наказом Держбуду України № 101 від 23.04.2001 року для газопроводів, які прокладаються по території населених пунктів у стиснених умовах, дозволяється скорочення цієї відстані.

В матеріалах справи відсутні докази порушення відповідачем будь-яких термінів і твердження позивача про зволікання відповідача не ґрунтується на відповідних доказах.

Будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження істотних порушень відповідачем будівельних норм та правил та/або відступлення ним від узгодженої (у тому числі і з позивачем) технічної документації при здійсненні будівництва спірної споруди, до суду не надано. При цьому не виконання в повному обсязі робіт з перенесення газопроводу, передбачених Технічними умовами, не є таким порушенням.

З огляду на викладені обставини та не доведення позивачем факту здійснення відповідачем самовільного будівництва, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову у повному обсязі.

Разом з тим, слід звернути увагу, що відповідно до частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

За даною нормою до суду вправі звертатися з відповідним позовом лише органи державної влади або органи місцевого самоврядування. Позивач не відноситься до таких органів і не має повноважень представляти інтереси цих органів.

Крім цього, матеріали справи свідчать, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2018 року у справі № 904/12451/16 ТОВ "К енд ФД" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Відповідно до частини 1 статті 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури завершується господарська діяльність банкрута. У банкрута не виникає жодних додаткових зобов'язань, крім витрат, безпосередньо пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.

Таким чином, виконання ТОВ "К енд ФД" будь-яких зобов'язань, у тому числі знесення будівлі є неможливим.

Щодо клопотання відповідача, викладеного у відзиві на апеляційну скаргу, стосовно необхідності передачі справи для розгляду в межах справи про банкрутство відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, провадження у даній справі порушено ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.11.2012 року, а провадження у справі № 904/12451/16 про банкрутство відповідача порушено ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2017 року.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника.

Таким чином, концентрація всіх спорів у межах справи про банкрутство необхідна задля судового контролю у межах цього провадження за майновими активами боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.

Разом з тим, спір про знесення відповідачем будівлі не є майновим спором з вимогами до боржника. Крім цього, розгляд даного спору здійснювався протягом тривалого часу і передача цього спору для розгляду в іншому провадженні не буде сприяти захисту прав та охоронюваних законом інтересів сторін та третіх осіб. В зв'язку з чим, відсутні правові підстави для розгляду даного спору в межах справи про банкрутство відповідача.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні.

За наведених обставин, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін.

3.5. Розподіл судових витрат.

Відповідно до частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2018 року у справі № 2/5005/9900/2012 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.03.2019 року.

Головуючий суддя _________________ І.О. Вечірко

Суддя _________________ О.В. Березкіна

Суддя _________________ В.О. Кузнецов