У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

06 березня 2019 року м. Чернігівсправа № 927/53/19
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Фетисової І.А., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали справи № 927/53/19

за позовом: Комунального підприємства Зеленбуд Чернігівської міської ради

вул. 1 Травня, 168А, м. Чернігів, 14034

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ

АДРЕСА_1, 02068

про зобовязання замінити прибиральну машину

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 ордер 039360 від 19.02.2019 адвокат

від відповідача: ОСОБА_2 д. 06 від 06.03.2019 адвокат

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством Зеленбуд Чернігівської міської ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ про зобовязання відповідача замінити прибиральну машину Nilfisk Egholm 2250 City Ranger державний номер НОМЕР_1 на прибиральну машину Nilfisk 2250 City Ranger, що відповідає технічному завданню тендерної документації щодо проведення тендеру на закупівлю товару: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 City Ranger з навісним обладнанням, або еквівалент), затверджений рішенням тендерного комітету КП Зеленбуд згідно протоколу № 20 від 11.04.2017, та умовам договору про закупівлю товару від 06.06.2017 № 7.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 24.01.2019 прийнято позовну заяву та відкрито провадження по справі № 927/53/19, підготовче засідання призначено на 19.02.2019 на 10:00 год.

До початку підготовчого засідання відповідачем 14.02.2019 через канцелярію на електронну пошту суду надіслано відзив на позов, в якому повідомлено протоколом № 20 засідання тендерного комітету КП «Зеленбуд» Чернігівської міської ради від 11.04.2017, відповідно до плану річних закупівель на 2017 рік затверджено тендерну документацію та оголошення на закупівлю на відкритих торгах предметів закупівлі: ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Згідно оголошення про проведення торгів UA-2017-04-13-000510-b конкретна назва предмета закупівлі Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент, кількість 2 шт., місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034; строк поставки товарів 10.06.2017-01.07.2017; розмір бюджетного призначення або очікувана вартість 4500000,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.05.2017 12:00. Згідно даної процедури закупівель, відповідач визнаний переможцем. 6 червня 2017 року між Комунальним підприємством «Зеленбуд» Чернігівської міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково- виробничий центр Спец-монтаж» (постачальник) укладено договір про закупівлю товару №7. За умовами договору постачальник зобов'язується поставити покупцю, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Загальна ціна Товару за цим Договором складає 4390000,00 грн. (чотири мільйони триста дев'яносто тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% -731666,67 грн. (сімсот тридцять одна тисяча шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.). Ціна товару включає вартість Товару з ПДВ, витрати на доставку Товару, податки збори платежі, що сплачуються або мають бути сплачені постачальником відповідно до чинного законодавства України. В розділі 4 Договору сторони погодили, що постачання товару здійснюється постачальником на склад покупця за адресою: КП «Зеленбуд» Чернігівської міської ради, вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034, або на вимогу покупця на іншу адресу в межах Чернігова. Товар повинен постачатись згідно замовлення не пізніше 15 (п'ятнадцяти) календарних днів з моменту укладання договору. Сторонами Договору 20.06.2017 підписали ОСОБА_1 приймання-передачі товару, який є Додатком № 2 до Договору. Згідно цього ОСОБА_3 передав, а Покупець прийняв наступний товар: Egholm 2250 City Ranger у кількості 2 шт., 3-х щіточна система з вакуумним погрузочним бункером - 2 шт. та солерозкидувач - 2 шт. Акту рекламації не складав позивач. Крім того, сторони у момент передачі Товару претензій одна до одної не мали, про що й засвідчили підписи уповноважених представників сторін. Позивач, з метою належного використання отриманої техніки згідно Договору, здійснив реєстрацію права власності на отриману техніку, що підтверджується свідоцтвами від 3.07.2017 серії ЕЕ № 080160 та серії ЕЕ № 080161, згідно яких автомобілі Egholm 2250 City Ranger № UHM2200А011А01435 та № UHM2200А011А01135. 05 липня 2018 року на адресу відповідача позивачем направлено претензію № 486, з якої вбачається, що 21.09.2017 відкрито кримінальне провадження в рамках якого проведено експертизу товару згідно договору. В рамках таких дій виявлено невідповідність двигуна в однієї із поставлених прибиральних машин позивачу. Водночас, позивач у своєму позові наголошує й на тій обставині, що аналогічне порушення відображено в ОСОБА_3 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово- господарської діяльності позивача від 16.11.2018 № 15-31/9. Слід звернути увагу, що позивач не надає жодного із процесуальних документів або судових рішень, які стали підставою для ревізії та складення вказаного вище акту. Одночасно, в тексті акту є посилання на ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 5.10.2018. Якщо така винесена в рамках кримінального провадження, з упевненістю можна сказати, що слідчий суддя вийшов за межі КПК України, оскільки не має права призначати ревізії, адже таке слідча дія відсутня в КПК України та повноваженнях слідчого судді. Тому й висновки, що містяться в акті від 16.11.2018 № 15-31/9 є сумнівними, без належного та допустимого документального підтвердження. З 20.06.2017, дати підписання ОСОБА_3 приймання-передачі товару, відповідно до договору, у позивача не було жодних претензій до поставленого товару. Лише зі спливом більше одного року з дати укладення договору та отримання товару, позивачем після проведеної 27.06.2018 експертизи одразу пред'явлено претензію від 3.07.2018. З метою інформування свого контрагента, відповідач 2.10.2018 направив позивачу повторно листа, в якому описав дії щодо заміни двигуна на належний та замовлення у виробника двигуна серії Perkins 404D. Одночасно, в листі наголошується, що двигун такої серії є малосерійним, що зумовлює надмірну чергу для його отримання. Також позивачу повідомлено про пошуки двигуна такої серії в інших постачальників. Аналізуючи позовні вимоги, в останніх ставиться чітка вимога про заміну машини Nilfisk Egholm 2250 City Ranger, державний номер НОМЕР_1 на прибиральну машину Nilfisk City Ranger 2250. Проте, висунення такої вимоги є протиправним та суперечить досягнутим домовленостям, відповідно до договору. Згідно п. 8.1 Договору, усі суперечки і розбіжності , що можуть виникнути по договору або у зв'язку з ним, повинні розглядатися сторонами у претензійному порядку, передбаченому чинним законодавством України. Пункт 8.3 договору встановлює, що у випадку незадоволення претензії або неотримання письмового заперечення у встановлений термін, а також неможливості врегулювання розбіжностей у претензійному порядку - суперечка розглядається в судовому порядку відповідно до діючого законодавства України. Враховуючи викладене вище, та наявність претензії, а також відповіді на неї, сторони на даному етапі не повному мірою вичерпали визначений ними порядок вирішення розбіжностей, згідно Договору. Крім того, пред'явивши вимогу про заміну машини Nilfisk Egholm City Ranger 2250, державний номер НОМЕР_1 на прибиральну машину Nilfisk City Ranger 2250, позивач не врахував тієї обставини, що такий автомобіль вже перебуває у власності позивача. Виконавши таку вимогу, за результатами проведеного тендеру та укладення Договору, в позивача будуть наявними не два, а три прибиральні автомобілі. Одночасно, позивач не надає будь-яких гарантій того, що автомобіль, який необхідно замінити буде вилучений з балансу КП «Зеленбуд» Чернігівської міської ради та переданий відповідачу. Також, необхідно враховувати ту обставину, що позивач користувався автомобілем Nilfisk Egholm City Ranger 2250, державний номер НОМЕР_1, що призвело до його амортизації від 20.06.2017 року. Просить в позові відмовити. Додано копію ордера та свідоцтва.

Позивачем до початку підготовчого засідання 19.02.2019 подано заяву про уточнення позовних вимог № 19/02/19 від 19.02.2019, в якій повідомив що позовну заяву було подано 09.01.2019. Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 14.01.2019 позовну заяву було залишено без руху. 23.01.2019 було подано клопотання на виконання вимог ухвали суду та додано платіжне доручення від 21.04.2019 № 5956 про сплату 31004,00 грн судового збору. Враховуючи первісно встановлену ціну позову 2195000 грн судовий збрі складав 32925 грн. Витрати на правову допомогу склали 20000 грн, позивачем 18.02.2019 здійснено доплату судового збору в розмірі 300 грн. Таким чином ціна позову склала 2215000 грн. Загальна сума сплаченого судового збору складає 33225 грн. Просить суд стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 32925 та комісію за сплату судового збору 33225 грн. Витрати повязані з отриманням професійної правової допомоги в розмірі 20000 грн. Додано докази сплати судового збору, копію договору, розрахунок суми адвокатських витрат, попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат, копію ордеру, докази направлення відповідачу.

19.02.2019 Господарським судом Чернігівської області у справі № 927/53/19 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 06.03.2019 на 11:00 год., про що зазначено в протоколі судового засідання та повідомлено сторін під розписки.

До початку підготовчого засідання 01.03.2019 позивачем надано відповідь на відзив № 01/03/19 від 01.03.2019, в якій повідомлено факт порушення відповідачем умов договору від 20.06.2017 було виявлено під час проведення експертизи прибиральних машин експертами, які встановили, що прибиральні машини укомплектовані двигунами різних торгових марок від різних виробників. Виявивши факт порушення умов договору позивач згідно п. 8.1 договору 05.07.2018 направив претензію відповідачу. Претензійні вимоги на момент подання позову не виконані. Відповідно до ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.10.2018 в рамках кримінального провадження Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області була проведена позапланова виїзна ревізія, про результати якої складено ОСОБА_3 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Зеленбуд» від 16.11.2018 № 15-31/9. Підставою ревізії є відкриття кримінального провадження та як наслідок її проведення згідно ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.10.2018. Додано докази направлення відповідачу.

До початку підготовчого засідання 01.03.2019 позивачем подано письмові пояснення № 01/03/19 від 01.03.2019, в яких повідомлено, що в прохальній частині заяви про уточнення позовних вимог допущено описку, викладає в наступній редакції, вимоги про зобовязання провести заміну притиральної машини є незмінними, просить стягнути 33225 грн судового збору з відповідача, 20000 грн витрат на правову допомогу.

06.03.2019 в підготовче засідання зявились повноважні представники сторін.

В підготовчому засіданні представником позивача подано клопотання про залучення до матеріалів справи № 174 від 05.03.2019, а саме копію відповідного протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.03.2018 та опис речей і документі, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 20.03.2018. Подані документи залучено до матеріалів справи. Відповідач не заперечував заявлене клопотання, яке судом задоволено.

В підготовчому засіданні представником відповідача подано клопотання про призначення судової автотоварознавчої експертизи, проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Запропоновано запитання на вирішення експертів. Спір між сторонами у даній справі, виник внаслідок того, що позивач вважає, що відповідачем не забезпечено виконання умов технічного завдання при проведенні публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-Ь, а саме: Комунальної прибиральної машини Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент [ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання] у кількості 2 штук за очікуваною вартістю 4500000 грн. з ПДВ., та як наслідок відповідачем допущено неналежне виконання умов договору про закупівлю товару за № 7 від 06.06.2017 року. Позивач вважає, що постачання відповідачем прибиральної машини Nilfisk Egholm City Ranger 2250, д.н.з. НОМЕР_2 з двигуном DAIHATSU DM 950 DTN (виробництва Японія) замість прибиральної машини Nilfisk Egholm City Ranger 2250 з двигуном Perkins 404D-15 (виробництва Великобританії) є порушенням умов договору про закупівлю товару за № 7 від 06.06.2017 року та невідповідністю умовам тендерної документації при проведенні публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-b. Між тим, звертаю увагу шановного суду, що як предметом публічної закупівлі UA - 2017-04-13-000510- b так і відповідно до предмету договору про закупівлю товару за № 7, відповідач зобов'язався поставити позивачу, а позивач зобов'язався прийняти та оплатити ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент). Тобто, сторони договору мали на увазі поставку за вказаним договором комунальної прибиральної машини саме Nilfisk City Ranger 2250, або еквівалент такій комунальній прибиральній машині. Зобов'язання за договором № 7 від 06.06.2017 виконано належним чином, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UA-2017-04-13-000510-b, ціна 4390000,00грн. з ПДВ конкретна назва предмета закупівлі Комунальна прибиральна машина Nilfisk City Ranger 2250 з навісним обладнанням, або еквівалент, кількість 2 шт,, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: вул. 1 Травня, 168-а, м. Чернігів, 14034; строк поставки товарів 10.06.2017-01.07.2017. Вказана обставина була встановлена рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.08.2018 року по справі № 927/483/18 за позовом ТОВ «АЛЬДЕБ» до Комунального підприємства «ЗЕЛЕНБУД» Чернігівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ» про визнання недійсним договору про закупівлю товару №7 від 06.06.2017/ Таким чином, з огляду на підстави позовних вимог у випадку якщо, прибиральна машина Nilfisk Egholm City Ranger 2250, д.н.з. НОМЕР_2 з двигуном DAIHATSU DM 950 DTN (виробництва Японія) є еквівалентом прибиральної машини Nilfisk Egholm City Ranger 2250 з двигуном Perkins 404D-15 (виробництва Великобританії), відповідно до умов укладеного між сторонами договору та тендерної документації, то зобов'язання відповідача за договором про закупівлю товару за № 7 від 06.06.2017 року, щодо поставки комунальної прибиральної машини саме Nilfisk City Ranger 2250 (з будь-яким двигуном) є виконаним, та у відповідача відсутній обов'язок замінити таку машину, як того просить позивач. Для встановлення вказаної обставини, яка має значення для вирішення справи № 927/53/19 (еквівалентності комунальних прибиральних машин Nilfisk Egholm City Ranger 2250 двигуном DAIHATSU DM 950 DTN та з двигуном Perkins 404D-15) необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, та без таких знань встановити відповідну обставину неможливо.

Позивач, в підготовчому засіданні не заперечував проти заявленого клопотання про призначення судової експертизи.

За приписами частин 2 та 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Завданням підготовчого засідання за приписами ст.177 ГПК України, в т.ч. є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Обовязок доказування і подання доказів встановлено статтею 74 ГПК України, згідно якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, в тому числі, на підставі висновків експерта.

Здійснивши розгляд клопотання відповідача про призначення судової експертизи, суд вважає його підставним й таким, що ґрунтується на правомірно зазначених відповідачем обставинах виходячи з наступного.

Предметом заявленого позову, з урахуванням його обґрунтування позивачем та заперечень позову відповідачем, є вимога про заміну прибиральної машини. При цьому, позивачем стверджується невідповідність прибиральної машини вимогам тендерної документації. В той же час, позиція відповідача полягає в здійсненні поставки прибиральної машини у відповідності до тендерної документації та технічного завдання, оскільки умови закупівлі містили можливість поставки прибиральної машини в еквіваленті до ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 City Ranger з навісним обладнанням), в звязку з чим вважає позов необґрунтованим.

Таким чином, між сторонами у спорі існує різні позиції щодо предмету тендерної закупівлі за умовами тендерної документації.

У відповідності до частини 1 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (1); жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів (2).

З огляду на підстави заявленого клопотання, предмет заявленого позову, дослідивши матеріали справи, враховуючи доводи та заперечення обох сторін, з метою зясування фактичних обставин справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення наявного спору, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій чим право, виходячи з основних засад (принципів) господарського судочинства рівності та змагальності сторін, суд приходить до висновку про підставність та обґрунтованість заявленого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи .

Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (частина 1). Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Обєкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі) (частина 3).

Частиною 1 статті 102 ГПК України встановлено, що матеріали необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначені експертизи суд з урахуванням думки учасників справи, визначає які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

З огляду на наведене, суд вважає за доцільне провести саме судову автотоварознавчу експертизу, про зазначено у клопотанні відповідача та доручити її проведення Чернігівському КНДСЕ, оскільки заперечень щодо вказаної експертної установи позивачем не заявлено.

Відповідно до п. 2 частини 1 статті 228 ГПК України суддя може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи, зупинити провадження у справі, зокрема, у разі призначення судом експертизи.

Згідно п. 6 частини 1 статті 229 вказаного Кодексу провадження у справі зупиняється на час проведення експертизи.

Відтак, підготовче провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи.

Керуючись ст. 12, 99, 100, 228, 229, 234, 232-235 Господарського процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

1. Задовольнити клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі.

2. Призначити по справі судову автотоварознавчу експертизу, проведення якої доручити Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Старобілоуська, 25А, м. Чернігів, 14017).

3. На вирішення експертизи поставити наступне питання:

Чи є прибиральна машина Nilfisk Egholm 2250 City Ranger державний номер НОМЕР_2 з двигуном DAIHATSU DM 950 DTN (виробництва Японія)

за умовами технічного завдання ДК 021:2015:34920000-2 Дорожнє обладнання (Комунальна прибиральна машина Nilfisk 2250 City Ranger з навісним обладнанням, або еквівалент) тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 20 від 11.04.2017, згідно проведеної публічної закупівлі UA-2017-04-13-000510-b та умов договору про закупівлю товару № 7 від 06.06.2017 та меті використання,

еквівалентом прибиральній машині Nilfisk Egholm 2250 City Ranger з двигуном Perkins 404D -15 (виробництва Великобританії) ?

4. Повідомити судових експертів, що якщо під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому (їм) не були поставлені питання, він має право включити до висновку міркування про ці обставини.

5. Попередити судових експертів, якими буде проводитись комплексна судова експертиза, про кримінальну відповідальність за відомо неправильний висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього (них) обовязків (ст. 384, 388 КК України).

6. Витрати, повязані з проведенням судової експертизи покласти на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СПЕЦ-МОНТАЖ.

7. Для проведення експертизи надати Чернігівському відділенню КНДІСЕ матеріали справи № 927/53/19.

8. Підготовче провадження у справі № 927/53/19 зупинити.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення та може бути оскаржена до Північного апеляційного господарського суду у строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України, та в порядку з урахуванням приписів п.п.17.5 п.17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://cn.arbitr.gov.ua/sud5028/

Відомості про адреси для листування та зв'язку Господарського суду Чернігівської області: пр-т. Миру, 20, м. Чернігів, 14000 , e-mail: ; тел. 676-311, факс 77-44-62

Ухвала підписана 07 березня 2019 року.

Суддя І.А. Фетисова