ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"27" лютого 2019 р. Справа№ 910/3917/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача за первісним позовом: Мамчик Д.О. - адвокат

від відповідача за первісним позовом: Замоздра В.В. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 14.08.2018, повний текст якого складено 27.08.2018

у справі № 910/3917/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за первісним позовом Комунального закладу «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест»

про розірвання договору та стягнення 108 416,53 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест»

до Комунального закладу «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини»

про стягнення 261 787,33 грн.

ВСТАНОВИВ:

Первісний позов заявлено про розірвання укладеного між сторонами договору підряду № 122 від 31.08.2017 та стягнення з відповідача за первісним позовом пені за період з 26.09.2017 по 31.10.2017 у розмірі 6 792, 18 грн., штрафу в розмірі 7% від вартості невиконаних робіт, що становить 19 070, 35 грн., збитків у розмірі 78 742,80 грн. та безпідставно отриманих грошових коштів у розмірі 3 811,20 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом умов вказаного договору, а саме невиконанням у встановлені договором строки всього обсягу робіт та наявністю недоліків у вже виконаних відповідачем за первісним позовом роботах.

Крім того позивач за первісним позовом просить стягнути відповідача 35 024,00 грн. судових витрат, понесених у зв'язку зі зверненням до суду, з яких 3 524,00 грн. судового збору та 31 500,00 грн. витрат, понесених у зв'язку з проведенням експертного дослідження, наданого позивачем до позовної заяви.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом основного боргу в сумі 239 482,80 грн. за виконані за договором підряду № 122 від 31.08.2017, але неоплачені роботи, 3 % річних в сумі 4 015,00 грн. та інфляційних втрат в сумі 18 289,53 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов вказаного договору в частині оплати виконаних позивачем за зустрічним позовом робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018, повний текст якого складено 27.08.2018, у справі № 910/3917/18:

- первісний позов задоволено частково, розірвано договір підряду № 122 від 31.08.2017, до стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом присуджено 6 792,18 грн. пені, 19 070,35 грн. штрафу та 7 514,26 грн. витрат, понесених на підготовку експертного висновку, в задоволенні інших первісних позовних вимог - щодо стягнення 78 742, 80 грн. збитків та 3 811, 20 грн. безпідставно отриманих коштів - відмовлено;

- у задоволенні зустрічного позову про стягнення 261 787,33 грн. відмовлено.

Частково задовольняючи первісний позов та відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що:

- позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами доведено, що відповідачем за первісним позовом були прострочені строки виконання робіт за договором підряду, і що станом на 25.09.2017 обумовлені договором роботи по ремонту в повному обсязі виконані відповідачем за первісним позовом не були, і, відповідно, не були здані позивачу за первісним позовом, що є підставою для розірвання спірного договору, а також стягнення пені та штрафу;

- твердження відповідача за первісним позовом, що строки виконання робіт були продовжені сторонами до 25.10.2017, не підтверджуються, оскільки в порядку, визначеному п. 14.3 спірного договору, сторони не укладали жодних змін, доповнень або додаткових угод до договору щодо зміни строків виконання робіт за договором (письмовий документ, підписаний обома сторонами);

- для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (дія чи бездіяльність особи); шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника, а у разі відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає, проте фактично позивачем за первісним позовом ще не були понесені витрати на усунення недоліків виконаних відповідачем за первісним позовом робіт за спірним договором, і доказів іншого матеріали справи не містять, позивачем за первісним позовом не було запропоновано підряднику, усунути такі недоліки власними силами, станом на момент розгляду справ відсутній такий елемент складу цивільного правопорушення, як самі збитки (шкідливий результат протиправної поведінки підрядника), відповідно відсутні підстави для настання для відповідача за первісним позовом відповідальності у вигляді відшкодування збитків;

- загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, адже отримане однією зі сторін у зобов'язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі статті 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання;

- позивач за зустрічним позовом стверджує, що ним були виконані будівельні роботи на суму 239 482, 80 грн. за спірним договором, на підтвердження чого надає акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 на відповідну суму, підписаний з боку позивача за зустрічним позовом та з відміткою, що замовник від підписання акту відмовився, проте позивач за зустрічним позовом не надав суду жодних доказів, із яких би вбачалось, що він письмово сповіщав замовника про готовність робіт до здачі; із листа позивача за первісним позовом вих. № 3/17 від 10.11.2017 вбачається, що відповідний акт був направлений позивачем за зустрічним позовом відповідачу за зустрічним позовом у відповідь на претензію останнього щодо порушення строків виконання робіт та пропозицію щодо розірвання договору;

- позивач за зустрічним позовом не сповіщав відповідача за зустрічним позовом про готовність робіт до здачі, з огляду на що у останнього не виникло зобов'язання щодо прийняття таких робіт, а відтак, акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 на суму 239 482,80 грн., підписаний з боку позивача за зустрічним позовом та з відміткою, що замовник від підписання акту відмовився, не може бути належним доказом виконання позивачем за зустрічним позовом у жовтні 2017 року робіт на заявлену до стягнення суму та виникнення у відповідача за зустрічним позовом зобов'язань щодо їх оплати, в той час як інших доказів, із яких би вбачалося виконання позивачем за зустрічним позовом робіт за договором у жовтні 2017 року на суму 239 482,80 грн. суду надано не було.

Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/3917/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Комунального закладу «Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини» відмовити повністю та задовольнити зустрічну позовну заяву.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що спірне рішення прийнято на підставі неповно досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права, при недотримання норм процесуального права.

У обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на ті саме обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що сторонами був змінений строк виконання робіт, що апелянтом роботи у змінений сторонами строк виконав та усно повідомив про це позивача за первісним позовом, в той час як останній, отримавши від апелянта акт виконаних робіт та довідку та не заявивши про недоліки спірних робіт, фактично їх прийняв та, відповідно, має обов'язок їх оплатити.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 01.10.2018 справу № 910/3917/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 справа № 910/3917/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І., якою встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки відповідачем не надано доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 5 285,71 грн.

За таких обставин, ухвалою від 29.10.2018 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту роз'яснено, що він має право протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали усунути недоліки, а саме, подати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору в сумі 5 285, 71 грн.

Після виправлення апелянтом недоліків ухвалою від 19.11.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/3917/18;

- справу № 910/3917/18 призначено до розгляду на 18.12.2018 о 14:00;

- встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 05.12.2018;

- учасників справи повідомлено, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

18.12.2018 судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням головуючого судді - Калатай Н.Ф. (судді-доповідача) на лікарняному, розгляд справи відкладався, в засіданні суду оголошувалась перерва.

При дослідженні матеріалів колегією суддів встановлено таке.

24.05.2017 Київський міський центр репродуктивної та перинатальної медицини (далі Центр) оприлюднено оголошення про проведення закупівлі за № UA-2017-05-24-000397-с, відповідно до якого останній мав здійснити закупівлю послуг з проведення капітального ремонту приміщень харчоблоку окремо розташованої будівлі. Код за ДК 021:2015-45450000-6 (CPV).

Згідно з протоколом (рішенням) засідання Комітету замовника про визначення переможця № 69 від 07.06.2017 (а.с. 27-28 т. 1), переможцем торгів було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» (далі Товариство).

Відповідно до експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт приміщень харчоблоку окремо розташованої будівлі Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини на пр. Героїв Сталінграду, 16 у місті Києві» № 110717-1/В від 28.07.2017 (а.с. 29 т. 1) загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 28.07.2017 складає 718 571,00 грн., у тому числі будівельно-монтажні роботи - 581 830,00 грн., устаткування 0,00 грн., інші витрати - 136 741 грн.

28.09.2017 сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на загальну суму 435 319,20 грн. (а.с. 83-91 т. 1), до вартості яких були включені також і приховані роботи, виконання яких підтверджується актами на закриття прихованих робіт (а.с. 76-80 т. 1).

10.10.2017 Центр в рахунок оплати робіт перерахував Товариству 435 319,20 грн. за роботи, виконанні згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року від 28.09.2017 (а.с. 92 т. 1).

Звертаючись до суду з зустрічним позовом, Товариство посилається на те, що ним також були виконані будівельні роботи на суму 239 482,80 грн. за Договором, на підтвердження чого надає акт виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017, підписаний з боку Товариства та з відміткою, що Центр від підписання акту відмовився (а.с. 162-167 т. 2).

З матеріалів справи слідує, що для визначення реального обсягу та якості виконаних робіт, Центр звернувся до Київського експертно-дослідного центру для проведення будівельно-технічного експертного дослідження, на вирішення якого поставив наступні питання:

1) встановити обсяги виконаних робіт Товариством по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16;

2) встановити вартість виконаних робіт Товариством по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16;

3) встановити якість виконаних робіт Товариством по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16.

За результатами проведення вказаної експертизи, судовим експертом Комашко Романом Ігоровичем складено висновок будівельно-технічного експертного дослідження № 14601 від 19.02.2018 (а.с. 117-149 т. 1), яким встановлено, що:

- обсяги виконаних робіт, які були прийняті Центром не відповідають обсягам робіт, які були реально виконані Товариством;

- на об'єкті наявні незавершені роботи, які не прийняті Центром;

- вартість фактично виконаних робіт, які прийняті Центром на день проведення дослідження становить 432 075,60 грн. У зазначену вартість не було включено роботи, що не завершені та не прийняті відповідними актами;

- під час проведення дослідження виявлено недоліки виконаних робіт, а також недоліки робіт, які не завершені та не прийняті Центром.

Отже, вказаним висновком зафіксовано, що окрім виконаних Товариством на об'єкті робіт, які вже були прийняті і оплачені Центром, Товариством, на об'єкті були виконані і інші роботи (виконання яких оформлено актом за жовтень 2017 року, стягнення вартості яких є предметом зустрічного позову - примітка суду), проте висновком не встановлені а ні обсяги таких робіт, а ні їх вартість, а ні якість.

Однак встановити вказані обставини експерт можливості не мав, оскільки документи щодо робіт, виконаних Товариством у жовтні 2017 року, на дослідження надані не були.

За обставин, що склалися, для вирішення по суті зустрічного позову слід встановити обсяги, вартість та якість виконаних Товариством за Договором будівельних робіт, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 (а.с. 162-167 т. 2).

За приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За приписами ст. 100 ГПК України:

- про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (ч. 1);

- в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків (ч. 5).

Враховуючи, що з'ясування обсягів та вартості виконаних Товариством за Договором будівельних робіт, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017, потребує спеціальних знань, колегія суддів вважає за доцільне призначити з власної ініціативи судову будівельно-технічну експертизу у справі № 910/3917/18 і зупинити провадження у справі до отримання висновку експерта.

Частина 1 ст. 99 ГПК України встановлює, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 ГПК України).

З огляду на висновок суду щодо необхідності проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи, в судовому засіданні 20.02.2019 оголошено перерву до 27.02.2019 для надання сторонам можливості запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

21.01.2019 до суду від Товарства надійшла письмова пропозиція щодо примірного переліку питань, які необхідно внести на дослідження експерту, в яких скаржник просить поставити на вирішення експерта наступні питання:

1. Встановити, який обсяг робіт фактично виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» на об'єкті капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16.

2. Встановити, чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт на об'єкті капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 роботам, зазначеним у Актах приймання-здачі робіт за вересень 2017 року та жовтень 2017 року.

3. Встановити, який обсяг додаткових робіт здійснено Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест», без яких неможливо було б якісно здійснити роботу на об'єкті капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16.

4. Встановити реальну вартість виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» на об'єкті капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16.

5. Встановити вартість робіт, які були виконанні Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» в приміщенні харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16, але не були оплачені, та підлягають оплаті в встановленому договором порядку.

26.02.2019 до суду від Центру надійшли заперечення проти призначення та проведення експертизи, в яких позивач за первісним позовом, з посиланням на:

- відсутність у суду апеляційної інстанції права збирати докази та, зокрема, призначити експертизу;

- відсутності у матеріалах справи відповідного клопотання апелянта про призначення експертизи;

- наявності в матеріалах справи висновку експертного дослідження, достовірність якого не спростована;

- неможливість проведення експертизи з тих підстав, що на спірному об'єкті здійснюється ремонт іншим підрядником,

просить не призначати будівельно-технічну експертизу по справі № 910/3917/18.

До вказаних заперечень Центром додані заява про поновлення строку для подання доказів та клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

У поданій заяві Центр просить поновити йому строк для подання додаткових доказів, а саме копій договору від 11.10.2018 № 124, укладеного між Центром, ТОВ «Будмаш Інвест» та ТОВ «Миронівський хлібпродукт», та додатків до нього (зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва від 11.10.2018, договорної ціни на будівництво, дефектного акту, акту № 1 за листопад 2018 року, акту № 2 за лютий 2019 року, акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року), а в клопотанні - приєднати до матеріалів справи вказані в зачві докази.

Представники Товариства проти задоволення заяви і клопотання заперечили.

З поданих Центром заперечень, заяви та клопотання слідує, що подання ним вищевказаних документальних доказів зумовлено прийняттям колегією суддів рішення щодо необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі.

Згідно з ч. 1 ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 ГПК України встановлено, що:

- суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

- строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Частиною 2 ст. 119 ГПК України встановлено, що встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого судом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи (ч. 3 ст. 119 ГПК України).

Згідно з ч. 6 ст. 119 ГПК України про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Враховуючи, що подання Центром вищевказаних документальних доказів зумовлено саме прийняттям колегією суддів рішення щодо необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі, колегія суддів вважає за можливе, для надання позивачу за первісним позовом можливості реалізувати право на подання заперечень, поновити строк для подання додаткових доказів.

Частина 1 ст. 270 ГПК України встановлює, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження, за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному учаснику справи більш сприятливі, аніж іншому умови в розгляді конкретної справи.

Враховуючи, що подані Центром додаткові докази стосуються об'єкту, з метою з'ясування обсягу, вартості та якості виконаних Товариством робіт на якому судом вирішено призначити судову будівельно-технічну експертизу, колегія суддів приймає надані Центром докази як додаткові докази в справі.

Щодо заперечень Центру проти необхідності призначення експертизи у цій справі колегія суддів зазначає таке.

Перш за все, положення чинного процесуального законодавства не виключають права суду апеляційної інстанції призначити у справі судову експертизу з власної ініціативи.

Крім того, предметом зустрічного позову у цій справі є стягнення вартості виконаних за Договором будівельних робіт, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017 (а.с. 162-167 т. 2), проти чого заперечує Центр, однак факт виконання вказаних робіт підтверджується наданим самим позивачем за первісним позовом висновком будівельно-технічного експертного дослідження № 14601 від 19.02.2018 (а.с. 117-149 т. 1).

Водночас факт несвоєчасного виконання підрядником робіт або факт розірвання відповідного договору підряду не може вважатися підставою для звільнення замовника від обов'язку їх оплатити.

При цьому наявний в матеріалах справи висновок будівельно-технічного експертного дослідження № 14601 від 19.02.2018 (а.с. 117-149 т. 1) не дає відповіді на питання щодо обсягів та вартості виконаних за Договором будівельних робіт, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017, оскільки, незважаючи на те, що перед експертом було поставлене питання щодо обсягів, вартості та якості виконаних Товариством на об'єкті робіт, документів щодо робіт, виконаних у жовтні 2017 року, як встановлено судом, експерту на дослідження надано не було.

Слід зазначити і про те, що у випадку неможливості надання судовим експертом відповіді на питання, поставлені судом, в тому числі і з тих підстав, що на спірному об'єкті здійснюється ремонт іншим підрядником, судовий експерт надасть повідомлення про неможливість надання висновку, з огляду на що суд буде вирішувати спір сторін за наявними в матеріалах справи документальними доказами.

З огляду на викладені вище обставини, заперечення Центру проти призначення та проведення експертизи колегією суддів до уваги не приймаються.

Щодо питань, які Товариство пропонує поставити на вирішення експертизи, колегія суддів зазначає таке.

Товариство на вирішення експертизи пропонує поставити питання, які стосуються не лише обсягів та вартості будівельних робіт, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017, а й обсягів та вартості будівельних робіт, виконання яких оформлено актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року загальною вартістю 435 319,20 грн. (а.с. 83-91 т. 1).

Однак факт виконання таких робіт та їх обсяги погоджені у відповідних акті та довідці, які підписані сторонами без зауважень, оцінку яким надано у висновку будівельно-технічного експертного дослідження № 14601 від 19.02.2018.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для поставлення експерту питань щодо обсягів та вартості будівельних робіт, виконання яких оформлено актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року.

При виборі експертної установи колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, визначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

У Додатку № 1 до вказаної інструкції визначено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, і зокрема те, що зонами обслуговування Київського науково-дослідного інституту судових експертиз є м. Київ, Вінницька, Житомирська, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька та Чернігівська області.

За таких обставин, проведення судової експертизи доручається Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

У пункті 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи. Після закінчення розгляду справи витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК.

З огляду на обставини справи, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, покладаються судом згідно з рахунком, виставленим КНДІСЕ для здійснення оплати проведення експертизи до початку її проведення, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» і в подальшому підлягають розподілу за правилами ч. 5 ст. 49 ГПК України.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

З огляду на призначення судом експертизи, провадження у справі зупиняється.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1) Який перелік та об'єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» будівельних робіт по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

2) Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» будівельних робіт по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16 виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017?

3. Витрати на проведення експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» (04053, м. Київ, вул. Смирнова-Ласточкіна, 14, кімната 16/8, ідентифікаційний код 39245058);

4. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал Буд Інвест» забезпечити оплату експертизи.

5. Зобов'язати сторони в строк до 07.03.2019 надати суду проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт по об'єкту капітального ремонту харчоблоку Київського міського центру репродуктивної та перинатальної медицини за адресою: 04210, м. Київ, пр-т Героїв Сталінграда, 16, виконання яких оформлено актом виконаних робіт за жовтень 2017 року від 25.10.2017.

6. Зобов'язати сторони надати в розпорядження експерта на його вимогу всі документи, що будуть потрібні для проведення експертизи.

7. Зобов'язати експерта після проведення експертизи копію висновку направити на адреси позивача та відповідача.

8. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

9. Зупинити провадження у справі № 910/3917/18 до проведення експертизи та отримання висновку експертів.

10. Матеріали справи надіслати до Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз: 03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6.

11. Копію ухвали надіслати сторонам та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Повний текст ухвали складено: 07.03.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець