СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2019 р. Справа № 922/2302/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання за участю представників сторін від позивача за первісним позовом: від відповідача за первісним позовомОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 адвокат Кизим Т.В., довіреність № 09 від 10.01.19 р., адвокат Степанюк О.А., довіреність б/н від 07.12.18р. адвокат Нестеренко С.О., ордер №ХВ1894 від 24.01.19р.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", м. Куп'янськ, Харківська область (вх.№1378 Х/2)
на рішення Господарського суду Харківської області
від13.11.2018 (повний текст складено 22.11.2018)
у справі№922/2302/18 (суддя Буракова А.М.)
за позовом до відповідача про та за зустрічним позовом до відповідача проТовариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", м. Куп'янськ, Харківська область Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", смт. Васищеве, Харківська область стягнення 1836445,78 грн. Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", смт. Васищеве, Харківська область Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", м. Куп'янськ, Харківська область стягнення 4849117,86 грн.
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою (із врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог №384 від 26.09.2018) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" про стягнення заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн., пені у розмірі 77137,69 грн. та 3% річних у розмірі 6666,46 грн.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" звернулось із зустрічною позовною заявою (із врахуванням заяви про уточнення від 17.09.2018) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117,86 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.11.2018р. по справі №922/2302/18:

- первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (62495, Харківська область, смт. Васищеве, в'їзд Орешкова, 7-А, ідентифікаційний код 37023327) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (63702, Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Ломоносова, 26, ідентифікаційний код 32358958) заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн. та 26289,62 грн. судового збору.

- в іншій частині первісного позову відмовлено;

-зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (63702, Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Ломоносова, 26, ідентифікаційний код 32358958) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (62495, Харківська область, смт. Васищеве, в'їзд Орешкова, 7-А, ідентифікаційний код 37023,11 грн. збитків та 64437,53 грн. судового збору;

- в іншій частині зустрічного позову відмовлено;

- проведено зустрічне зарахування стягнутих сум та судових витрат. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (63702, Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Ломоносова, 26, ідентифікаційний код 32358958) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (62495, Харківська область, смт. Васищеве, в'їзд Орешкова, 7-А, ідентифікаційний код 37023,48 грн. збитків та 38147,91 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2018р. по справі №922/2302/18 частково та ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, виклавши резолютивну частину рішення в такій редакції:

«Задовольнити первісну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Молочна слобода» про стягнення вартості Продукту та штрафних санкцій у повному обсязі та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «МЛК Трейд» заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1 752 641,63 грн., пеню у розмірі 77 137,69 грн. та 3% річних у розмірі 6 666,46 грн. за прострочення виконання грошового зобов'язання та 27 546,69 грн. судового збору.

Відмовити в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «МЛК Трейд» в повному обсязі».

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині є незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, зважаючи на наступне:

- висновок суду першої інстанції про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" було позбавлене права призупинити у червні 2018 року відвантаження товару для ТОВ «МЛК Трейд» є незаконним, зважаючи на наявність систематичної прострочки останнім платежів протягом останніх 11 місяців, умови п.8.1 Договору, а також ч.3 ст. 538 Цивільного кодексу України, ч. 5 ст. 692 Цивільного кодексу України, ст.ст. 235, 237 Господарського кодексу України;

- призупинення відвантаження продукції є оперативно-господарською санкцією та способом забезпечення виконання зобов'язань боржника;

- висновок місцевого господарського суду про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" було зобов'язано повідомити ТОВ «МЛК Трейд» про зупинення поставок товару за 30 календарних днів є незаконним, оскільки п.8.7 Договору встановлено, що при невиконанні або неналежному виконанні Дистриб'ютором умов Договору, Постачальник має право зупинити подальші поставки Продукту і достроково розірвати вказаний договір з попереднім повідомленням про це Дистриб'ютора за 30 календарних днів. Апелянт вважає, що вказаний пункт Договору передбачає повідомлення Дистриб'ютора за 30 календарних днів не про будь-яке зупинення поставки, а виключно про те, що одночасно пов'язане із достроковим розірванням даного Договору;

- ТОВ «МЛК Трейд» не обґрунтувало факт реального отримання ним упущеної вигоди, не зазначило, у чому саме вона полягає, з врахуванням того, що вказане підприємство грубо порушило умови Договору по своєчасній оплаті ТОВ «ТД» Молочна слобода» відвантаженого товару. За таких обставин, наявність лише розміру упущеної вигоди, розрахованої згідно з умовами Договору щодо надання знижок, без обґрунтування реальної можливості її отримання, не є підставою для задоволення вимоги про стягнення упущеної вигоди;

- в своєму рішенні суд вирахував розмір упущеної вигоди відповідача в період липень-грудень 2018р., виходячи з розміру знижок за аналогічні періоди у попередньому році, а саме згідно Розрахунків знижок за період липень-грудень 2017р. Проте, середньомісячні розміри знижок за період липень-грудень 2017р. вираховувалися сторонами на підставі старих умов Договору, які були спільно змінені двома сторонами з 01 травня 2018 року;

- починаючи з 01.05.2018р. сторони передбачили, що надання знижки та визначення її розміру було прямо пов'язане із відвантаженням товару, адже знижка передбачала зменшення загальної суми вартості товару у видатковій накладній на відповідний відсоток. Тобто, розмір знижки визначався сторонами у видатковій накладній на поставку товара. Натомість, за старою процедурою, що діяла до 01.05.2018р. і яку суд використав у своєму рішенні, знижка (бонус) надавалась шляхом зменшення суми дебіторської заборгованості на суму такого бонусу станом на останнє число місяця, за який надавався бонус (п.6.8 Додатку №3 до Договору). Проте, у своєму рішенні суд не обґрунтував підстави для застосування старої процедури нарахування знижки, яку сторони перестали застосовувати з 01.05.2018р.

- у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. Проте, судом не було враховано, що всі розрахунки відповідача у сумі неотриманих знижок (бонусів) в період липень-грудень 2018р. ґрунтуються виключно на абстрактних розрахунках - без жодного документального підтвердження;

- судом першої інстанції також не було враховано, що згідно умов Договору, надання знижки було виключно правом, а не обов'язком ТОВ «ТД «Молочна Слобода». Так, згідно п.п. 6.1, 6.2. Додатку №3 до Договору передбачено, що бонус (знижка) надається постачальником в односторонньому порядку в залежності від виконання або невиконання критеріїв, які визначаються за результатами роботи за звітний період. Тобто, розмір знижки не був фіксованим і залежав виключно від результатів роботи ТОВ «МЛК Трейд», у зв'язку із чим суд дійшов хибного висновку, що постачальник повинен був за будь-яких обставин сплатити Дистриб'ютору гарантовану знижку на рівні 17,95% в майбутні періоди з липня по грудень 2018р.;

- також судом першої інстанції було проігноровано, що п. 8.1.5. Додатку №3 до Договору було передбачено право ТОВ «ТД «Молочна Слобода» зменшувати розмір знижки (бонусу) або повністю позбавляти ТОВ «МЛК Трейд» такої знижки - незалежно від наявності підстав для зарахування бонусу - у разі систематичного, більше 5 разів на місяць, прострочення платежів;

- положення Договору від 01.09.2018р. взагалі не передбачали Плану реалізації товару та не встановлювали жодних фіксованих обсягів товару, які б ТОВ «ТД «Молочна Слобода» зобов'язувалось щомісяця передавати ТОВ «МЛК Трейд» на реалізацію, зважаючи на умови п.2.2., п.3.1. Договору;

- суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства задовольнив зустрічні позовні вимоги ТОВ «МЛК Трейд», керуючись в якості доказу Науково-практичним висновком кандидата юридичних наук, адвоката Ю.В.Мица, оскільки темою його дисертації була «Правова природа похідних цінних паперів», що ставить під сумнів його кваліфікованість в якості визнаного експерта в галузі на тему - розрахунку упущеної вигоди. Крім того, науково-практичний висновок на підтвердження отримання збитків, не досліджував питання застосування аналогії права та аналогії закону у даній справі, не досліджував зміст норм іноземного права, що є порушенням ст. 108 ГПК України;

- висновок місцевого господарського суду щодо відсутності правових підстав для відмови у задоволенні первісного позову в частині стягнення пені та 3% річних є безпідставним та необґрунтованим, зважаючи на встановлений судом факт наявності суми боргу у розмірі 1 752 641,63 грн.

- починаючи з 01.06.2018р. термін відстрочення оплати за поставлений товар встановлено як 10 календарних днів, що викладено в проекті Додаткової угоди, яка була направлена на адресу ТОВ «МЛК Трейд». При цьому, факт непідписання вказаного проекту додаткової угоди не впливає на вищевказаний строк оплати товару, так як ТОВ «МЛК Трейд» вчинило дії, направлені на прийняття такої пропозиції.

Позивач за первісним позовом в судовому засіданні 18.02.2019р. наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач за первісним позовом в судовому засіданні 18.02.2019р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Крім того, відповідач за первісним позовом подав заяву, якою просив задовольнити заяву про відвід суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. у справі №922/2302/19, а вказану справу передати до автоматизованої системи документообігу суду для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Вищевказане клопотання про відвід суддів мотивовано тим, що на 06.02.2019 було призначено судове засідання за апеляційною скаргою ТОВ «ТД «Молочна Слобода», однак представником ТОВ «МЛК Трейд» - адвокатом Нестеренко С.О. 05.02.2019р. було подане клопотання про перенос розгляду справи у зв'язку із хворобою та бажанням приймати безпосередню участь під час розгляду справи, дослідження доказів, подання пояснень. Однак в порушення прав наданих відповідачу та ст.ст. 7,8,13,16,42,270 ГПК України, суд надаючи перевагу іншій стороні справі, а саме апелянту, проводив слухання 06.02.2019 по справі №922/2302/18 та досліджував матеріали справи без участі представника відповідача, чим порушив принцип диспозитивності, відкритості, право на участь в судових засіданнях під час дослідження матеріалів справи.

Крім того, під час підготовки до судових дебатів представником ТОВ «МЛК Трейд» було встановлено, що проведення автоматизованого розподілу між суддями Східного апеляційного господарського суду справи №922/2302/18 було порушено порядок автоматизованого розподілу судової справи. Так, порушення авторозподілу призвело до того, що із 13 суддів вибір штучно був зведений до відбору 2-х суддів із трьох, що дає підстави вважати, що були порушені його права на чесний і неупереджений суд, доступ до правосуддя, та є підставою в разі неусунення даного порушення на даній стадії процесу до скасування судового рішення в майбутньому.

При розгляді вищевказаного клопотання, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 169 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч.1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду: 1) з'ясовує питання про склад учасників судового процесу; 2) визначає характер спірних правовідносин та закон, який їх регулює; 3) з'ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень; 4) з'ясовує, які обставини визнаються чи заперечуються учасниками справи; 5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції; 6) за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; 7) за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову; 8) вчиняє інші дії, пов'язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.

Вищевказані положення Господарського процесуального кодексу України свідчать, що право подання заяв та клопотань на стадії апеляційного провадження можливе під час підготовки справи до апеляційного розгляду.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід. Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Аналіз вищевказаних приписів Господарського процесуального кодексу України свідчить, що клопотання про відвід судді, за загальним правилом, може бути заявлено протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Заявлення відводу після спливу вищевказаного загального строку можливе лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вбачається із матеріалів справи, апеляційний господарський суд перейшов до розгляду справи по суті ще 24.01.2019р., про що свідчить відповідний протокол судового засідання. Отже, заявлене 18.02.2019 клопотання про відвід колегії суддів, подане після закінчення процесуального строку для подання такої заяви.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" було обізнано про результати проведеного авторозподілу з визначення колегії суддів у справі №922/2302/18 для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" на рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2018р. по справі №922/2302/18 ще до початку проведення першого судового засідання від 24.01.2019р., зважаючи на отримання 27.12.2018р. копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2018р. про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду.

До того ж, під час проведення судового засідання 24.01.2019р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд"- Нестеренко С.О., який був присутній в судовому засіданні, зазначив про відсутність відводів колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" взагалі не зазначило, в поданій заяві про відвід колегії суддів, про причини її неподання у строк, передбачений абз. 1 ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, або у зв'язку із чим апеляційному господарському суду слід вважати вказані в заяві про відвід обставини, виключними.

Також судова колегія апеляційного господарського суду враховує, що 18.02.2019р. є останнім днем строку розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" на рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2018р. по справі №922/2302/18, а Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" до 18.02.2019р. не заявлялось жодних клопотань про відвід суддів.

До того ж, апеляційний господарський суд зазначає, що ухвала Східного апеляційного господарського суду про оголошення перерви від 06.02.2019р., була винесена саме через заявлення Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату, з метою дотримання права відповідача на участь у судовому засіданні, з метою повного та всебічного дослідження обставин справи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не зазначено, яким саме чином задоволення судом його клопотання про перенесення розгляду справи на іншу дату, призвело до порушення судом принципу диспозитивності, відкритості, право на участь в судових засіданнях під час дослідження матеріалів справи із відповідним нормативно-правовим обґрунтуванням.

Згідно ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи наведене, заява Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" про відвід колегії суддів заявлена із порушенням процесуального строку, а зазначені в клопотанні обставини не є винятковими в розумінні ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із чим заява про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 залишається судом без розгляду на підставі ч.2 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (далі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (далі - дистриб'ютор) було укладено договір поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011 року (надалі - договір).

Також, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" було укладено протокол розбіжностей до договору поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011 із відповідними додатковими угодами.

Згідно п.1.1. договору дистриб'ютор за домовленістю з постачальником одержує комплекс прав та обов'язків на Дистриб'юцію Продукту виключно на території Дистриб'ютора: м. Харків та Харківська область.

Загальний об'єм та загальна вартість Продукту, що поставляється по цьому Договору, визначається в період строку дії Договору, виходячи з цін на Продукт, асортименту та загальної кількості продукту, поставленого Дистриб'ютору згідно з умовами Договору, Додатків №1, 2. Дистриб'ютор своєчасно оплачує переданий Продукт за цінами, обумовленими сторонами в Додатку №1 до даного Договору та здійснює продаж Продукту на території від свого імені і за свій рахунок. (п.п.1.2, 1.3. договору).

Відповідно до п.2.1. договору постачальник на умовах, передбачених цим договором, зобов'язується передавати партіями продукт у власність дистриб'ютора, а дистриб'ютор зобов'язується його прийняти. Партією продукту є продукт, поставлений по одній накладній на відпуск товарно-матеріальних цінностей.

Згідно п.2.2. договору постачальник планує передавати дистриб'ютору продукт у відповідності з розробленим порядком згідно додатку № 9 та узгодженими сторонами на кожен місяць в додатку № 2 до договору об'ємом та асортиментом продажу.

Відповідно до п.3.1. договору оформлення заявки на кожну окрему поставку Продукту здійснюється Дистриб'ютором до 10:00 години (окрім заявки на 01 січня) за два календарних дні до дати поставки Продукту відповідно бланку «Заявка-специфікація» (Додаток №4). Усі заявки направляються Постачальнику на т/факс 05742 5-65-24, 05742 5-62-01 за підписом Уповноваженої особи, завіреної печаткою Дистриб'ютора або електронною поштою на адрес: .

Відповідно п.5.2. договору, оплата дистриб'ютором за продукт здійснюється на умовах відстрочення платежу з моменту поставки продукту. У випадку коли закінчення терміну припадає на вихідний або святковий день, оплата переноситься на перший робочий день. Період відстрочення платежу вказується в пункті 2 додатку № 3. Оплата здійснюється шляхом безготівково перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника, що вказаний в розділі 13 цього договору.

Пунктом 2 Додатку №3 до договору встановлено, що відстрочення платежу складає 14 календарних дні.

Згідно додаткової угоди № 8 від 21.08.2017 до додатку № 3 до договору відстрочення платежу з моменту відвантаження продукту зі складу постачальника встановлено 21 день (п.2 додатку № 3 до договору).

Додаткова угода №8 до Додатку №3 до договору поставки набирає чинності з 21.08.2017 і діє до 21.12.2017р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами зобов'язань. У разі коли до кінця строку дії Угоди не надійдуть інші пропозиції (заяви) будь-якої із сторін, термін його дії автоматично продовжується на кожний наступний календарний рік.

ТОВ "ТД "Молочна слобода" 28.12.2017р. направило на електронну адресу ТОВ "МЛК Трейд" () лист, в якому зазначило про припинення з 31.12.2017р. строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 про надання відстрочки платежу у 21 календарний день. Отже, з 02.01.2018р. відстрочка платежу буде складати 14 календарних дні у відповідності до умов Додатку №3 до договору.

Відповідно до п. 8.7. договору із врахуванням протоколу розбіжностей при невиконанні або неналежному виконанні Дистриб'ютором умов Договору, Постачальник має право зупинити подальші поставки Продукту і достроково розірвати даний договір з попереднім повідомленням про це Дистриб'ютора за 30 календарних дні. При цьому, Дистриб'ютор не має права пред'являти Постачальнику претензії з вимогою відшкодування збитків та сплати штрафних санкцій.

Відповідно до п.11.1. договору він набирає сили з 01.09.2011 і діє до 31.12.2011, але в любому випадку до повного виконання сторонами грошових зобов'язань.

Згідно п.11.2. договору у разі, коли до кінця терміну дії договору не надійдуть інші пропозиції (заяви) будь-якої із сторін, термін його дії автоматично продовжується на наступний календарний рік. Відповідно до цієї умови договір було пролонговано до 31.12.2018.

Не погодившись із неналежним виконанням дистриб'ютором своїх зобов'язань за договором, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" звернулось до місцевого господарського суду з позовною заявою (із врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог №384 від 26.09.2018) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" про стягнення заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1 752 641,63 грн., пені у розмірі 77 137,69 грн. та 3% річних у розмірі 6666,46 грн.

При розгляді вищевказаних позовних вимог, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Оцінивши зміст даного договору з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, суд дійшов висновку, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).

Як встановлено ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у власність у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з статтею 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. У разі прострочення сплати за товар продавець має право вимагати сплати товару.

Відповідно до ст.ст. 526, 527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок та зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).

Матеріали справи свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" на виконання умов договору, зокрема, поставило Товариству з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" в червні 2018 товар на загальну суму 1 773 144,03 грн., що підтверджується наступними накладними на відпуск товарно-матеріальних цінностей: №ЦТД00018427 від 10.06.2018 на суму 138 442,12 грн., №ЦТД00018716 від 11.06.2018 на суму 120 119,94 грн., №ЦТД00018811 від 12.06.2018 на суму 112 948,24 грн., №ЦТД00018997 від 13.06.2018 на суму 116 091,96 грн., №ЦТД00019111 від 14.06.2018 на суму 112 401,94 грн., №ЦТД00019134 від 14.06.2018 на суму 24 387,19 грн., №ЦТД00019223 від 15.06.2018 на суму 99 475,04 грн., №ЦТД00019245 від 15.06.2018 на суму 8 794,60 грн., № ЦТД00019246 від 15.06.2018 на суму 26 223,60 грн., №ЦТД00019300 від 16.06.2018 на суму 66 641,48 грн., №ЦТД00019405 від 17.06.2018 на суму 134 948,05 грн., № ЦТД00019548 від 18.06.2018 на суму 110 743,98 грн., №ЦТД00019641 від 19.06.2018 на суму 105 419,67 грн., №ЦТД00019794 від 20.06.2018 на суму 121 116,13 грн., № ЦТД00019800 від 20.06.2018 на суму 11 702,88 грн., № ЦТД00019865 від 21.06.2018 на суму 114 161,41 грн., № ЦТД00019981 від 22.06.2018 на суму 115 354,14 грн., №ЦТД00019982 від 22.06.2018 на суму 14 043,46 грн., № ЦТД00020063 від 23.06.2018 на суму 48 570,05 грн., №ЦТД00020064 від 23.06.2018 на суму 68 622,28 грн., №ЦТД00020332 від 25.06.2018 на суму 102935, 87 грн., які підписані з боку обох сторін без зауважень.

Факт поставки товару та факт його прийняття з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" підтверджується відмітками про прийняття та відбитками печатки відповідача за первісним позовом на підтвердження прийому товару. До того ж, факт отримання товару підтверджується самим відповідачем, що в силу ч.1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України не потребує доведенню.

Проте, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" свої зобов'язання щодо оплати вартості отриманого товару всупереч ст.526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України виконало не в повному обсязі, у зв'язку із чим на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" із позовом до суду, у відповідача за первісним позовом залишився несплаченим борг в розмірі 1 752 641,63 грн., який підлягає стягненню.

Також, Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" заявлялись вимоги щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" пені у розмірі 77137,69 грн. та 3% річних у розмірі 6666,46 грн. за період з 21.06.2018 по 14.08.2018.

При розгляді вищевказаних вимог, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ст.ст.216- 218 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно ст.3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п.6. ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 8.2. умов договору передбачено, що за несвоєчасну оплату вартості Продукту, або оплати у неповному розмірі згідно терміну оплати, вказаного в п.2 Додатку №3, Дистриб'ютор сплачує Постачальнику пеню у розмірі 0,1% від загальної суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення, за весь період несплати боргу, до погашення в повному обсязі.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" пені у розмірі 77137,69 грн. та 3% річних у розмірі 6666,46 грн., суд першої інстанції виходив з того, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" із одностороннього запровадження у правовідносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" попередньої оплати за поставлений за договором товар, є грубим порушенням умов цього договору з боку позивача за первісним позовом, що виключає можливість нарахування пені та 3% річних.

Проте, судова колегія апеляційного господарського суду не може погодитись із вищевказаним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

По-перше, місцевий господарський суд, дійшовши висновку про наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" суми боргу за поставлений товар в розмірі 1 752 641,63 грн., не зазначив жодної правової норми або умови договору поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011, які б звільняли дистриб'ютора від відповідальності за порушення грошового зобов'язання.

При цьому, Господарським судом Харківської області не здійснено жодного нормативно-правового обґрунтування, яким чином одностороннє запровадження у правовідносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" попередньої оплати за поставлений за договором товар, виключає можливість нарахування пені та 3% річних, зважаючи на наявність відповідної суми боргу у дистриб'ютора.

По-друге, висновок суду першої інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" в односторонньому порядку встановило обов'язок здійснення дистриб'ютором попередньої оплати за поставлений товар, не відповідає обставинам справи.

Вищевказаний висновок місцевий господарський суд зробив надаючи оцінку листу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" №47 від 01.06.2018р. (т.2 а.с. 48).

Проте, із листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" №47 від 01.06.2018р. вбачається, що постачальник повідомив дистриб'ютора про те, що у зв'язку із необхідністю підвищення безпеки ведення господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", повідомлено дистриб'ютора про наступні зміни комерційних умов поставки продукції в частини термінів оплати від дати відвантаження продукції за договорами дистриб'юції ЦМП та МК.:

- з 01.06.2018 - 10 днів;

- з 01.07.2018 - 5 днів;

- з 01.08.2018 - передоплата.

Аналогічні умови щодо термінів оплати за поставлену продукцію також були викладені в проекті додаткової угоди від 01.06.2018 до додатку №3 до Договору поставки на умовах дистриб'юції №9 від 01.09.2011, яка не була підписана Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (т. 2, а.с. 135).

Отже, наведені вище обставини свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" в червні 2018 року не змінювало в односторонньому порядку умови договору в частині встановлення обов'язку у Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" здійснювати попередню оплату за поставлений Продукт.

При цьому, судова колегія апеляційного господарського зазначає, що в будь-якому випадку порядок внесення змін до договору чітко регламентований умовами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Так, згідно статті 188 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі ст. 525 Цивільного кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч.1 ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Пунктом 12.3 договору передбачено, що зміни і доповнення в даний договір може бути внесено тільки за письмовою згодою обох сторін.

Проте, як вже зазначалось вище, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не підписало направлену на його адресу проект додаткової угоди від 01.06.2018, в якій Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" було запропоновано зміну умов порядку оплати за поставлений товар із встановленням в червні 2018 року відстрочення платежу у 10 календарних днів., в липні 2018 - 5 календарних днів, а в серпні 2018 запровадження попередньої оплати.

При цьому, матеріали справи свідчать, що починаючи з січня 2018 року відстрочка платежу у відповідності до п.2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011 складала 14 днів, у зв'язку із закінченням строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 у грудні 2017р., зважаючи на направлення 28.12.2017р. постачальником на електронну адресу дистриб'ютора (), яка визначена офіційною електронною адресою у п.6.1.2. договору, листа в якому зазначено про припинення з 31.12.2017р. строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017 про надання відстрочки платежу у 21 календарний день.

Факт отримання вищевказаного електронного листа від 28.12.2017 не заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", а можливість обміну електронними листами між сторонами прямо випливає із змісту умов договору поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011, а також із звичаїв ділового обороту в правовідносинах, що склались між постачальником та дистриб'ютором.

Враховуючи наведене, зважаючи на недопустимість зміни умов договору в односторонньому порядку, а також закінчення строку дії строку дії додаткової угоди №8 від 21.08.2017, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що на момент виникнення спірних правовідносин у червні 2018 року, відстрочення платежу за поставлений Товар складало 14 календарних днів у відповідності до п.2 Додатку №3 до договору поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011.

За таких обставин, право нарахування пені та 3% річних у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" виникло після спливу 14 календарних днів з моменту відвантаження Товару, а не 10 календарних днів, як помилково зазначено позивачем за первісним позовом.

Перевіривши розрахунок заявлених до стягнення Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" пені та 3% річних із врахуванням відстроченням оплати дистриб'ютором вартості Товару у 14 календарних днів з моменту його відвантаження, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що обґрунтованими до стягнення сумами є пеня у розмірі 73391,93 грн. та 3 % річних в розмірі 6374,71 грн. за період з 25.06.2018 по 14.08.2018.

Доводи апелянта, що починаючи з 01.06.2018р. термін відстрочення оплати за поставлений товар встановлено як 10 календарних днів, оскільки ТОВ «МЛК Трейд» вчинило дії, направлені на прийняття такої пропозиції, яка викладена в проекті додаткової угоди від 01.06.2018, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на наступне:

- пунктом 5 проекту Додаткової угоди від 01.06.2018р. прямо зазначено, що ця угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами та її скріплення печатками сторін;

- судова колегія апеляційної інстанції враховує, що згідно з частиною другою статті 642 ЦК України, якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Проте, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які б свідчили, що Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" вчинило дії, направлені на прийняття пропозиції щодо встановлення відстрочення платежу від дня поставки продукту на склад дистриб'ютора у 10 календарних днів (зокрема доказів здійснення дистриб'ютором платежів за отриманий Товар у вказаний термін).

При цьому, апеляційний господарський суд зауважує, що ненадіслання Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" зауважень чи заперечень щодо отриманого проекту додаткової угоди від 01.06.2018, продовження дистриб'ютором замовлення Товару у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода", підписання відповідачем за первісним позовом та проставлення печаток на видаткових накладних, в яких було зазначено 10 денний строк відстрочення оплати, не є тими обставинами, із якими ч.2 ст. 642 Цивільного кодексу України пов'язує прийняття пропозиції шляхом вчинення відповідною особою певних дій.

Твердження Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", що термін відвантаження складає 21 день, з огляду на інформація, що міститься в листуванні із Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (зокрема у відповіді на претензію від 15.08.2018), є необґрунтованими та безпідставними, оскільки:

- взаємовідносини сторін регулюються умовами договору та додаткових угод до нього, а не діловою кореспонденцією, яка може містити певні неточності, зважаючи на встановлений апеляційним судом факт відстрочки платежу терміном 14 днів;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" було зазначено про відстрочку оплати в 21 день з моменту відвантаження товару лише 15.08.2018, в той час коли спірні правовідносини виникли в червні 2018 року.

Враховуючи наведене, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" підлягають задоволенню в частині стягнення заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн., пені у розмірі 73391,93 грн. та 3 % річних в розмірі 6374,71 грн. В іншій частині первісного позову слід відмовити.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" звернулось до місцевого господарського суду із зустрічною позовною заявою (із врахуванням уточнення від 17.09.2018р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117,86 грн.

При розгляді вищевказаних вимог, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 20 Господарського кодексу України, встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

За змістом положень ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Зазначена норма кореспондується з положеннями ст. 224 Господарського кодексу України, якою встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ч.1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції, частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, дійшов висновку, що недоотримані внаслідок припинення поставок суми знижок за період липня 2018 року - грудня 2018 року слід вважати збитками ТОВ "МЛК Трейд" у вигляді упущеної вигоди, завданими протиправними діями ТОВ "ТД "Молочна слобода", яким було порушено умови договору поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011.

Встановлюючи розмір упущеної вигоди за період липень 2018 року - грудень 2018 року, місцевий господарський суд виходив з розміру винагороди за аналогічні періоди, а саме липень 2017 року - грудень 2017 року у загальному розмірі 4295835,11 грн., яку отримав позивач за зустрічним позовом, що підтверджується відповідними розрахунками знижок за дані періоди (липень 2017 року - грудень 2017 року), які були складені між сторонами за договором.

Судова колегія апеляційного господарського суду не може погодитись із вищевказаною позицією місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Для задоволення позову про стягнення упущеної вигоди позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати відповідний дохід і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування зустрічного позову Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" зазначило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" в порушення умов договору та діючого законодавства в односторонньому порядку були змінені умови виконання договору дистриб'юції в частині порядку оплати продукції, та порушені свої зобов'язання за договором щодо поставки продукції.

Так, відмова Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" від виконання своїх зобов'язань за договором поставки на умовах дистриб'юції № від 01.09.2011 призвело до простою виробничих потужностей Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", простою автотранспорту, простою персоналу, зриву поставок до кінцевого споживача чим було завдано збитки у вигляді упущеної вигоди на загальну суму 4 849 117,86 грн.

Проте, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає про відсутність в даному спорі всіх елементів складу правопорушення із яким діюче законодавство пов'язує застосування такої міри як стягнення збитків.

По-перше, в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" відсутня протиправна поведінка.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" вважає, що протиправні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" полягають у незаконному зупиненні постачання товару за договором поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011.

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" від 19.06.2018 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", що заборгованість за договором складає 728 607,07 грн., у зв'язку із чим постачальник вимушений припинити приймання замовлень з 21.06.2018 до моменту погашення заборгованості в повному обсязі.

Листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" від 27.06.2018 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд", що постачальник був вимушений припинити постачання продукції, у зв'язку із несплатою дистриб'ютором суми боргу. У вказаному листі також було висловлено прохання до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" підтвердити рішення про припинення співробітництва до 27.06.2018.

Як вбачається із акту звірки взаємних розрахунків станом на 31.05.2018р., який підписаний між сторонами, за Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" рахувалась заборгованість в розмірі 2 739 147,74 грн.

Як вже було встановлено вище в даній постанові апеляційного господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" неналежним чином виконувало свої зобов'язання і в червні 2018р., оскільки за дистриб'ютором існує заборгованість в розмірі 1 752 641,63 грн.

Факт несвоєчасної оплати Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" за отриманий продукт також мав місце і в інші періоди строку дії договору, що вбачається із наявних в матеріалах справи документів, зокрема розрахунків знижок за липень 2017- квітень 2018 в яких міститься інформація про нараховані дистриб'ютору штрафів за несвоєчасні розрахунки за отриманий Товар. Вказані штрафи повністю визнані Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" зважаючи на підписання розрахунків знижок та подальшу їх сплату.

Вищенаведені обставини свідчать про систематичне невиконання дистриб'ютором своїх зобов'язань за договором поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011 в частині оплати вартості товару.

Згідно ч.5 ст. 692 Цивільного кодексу України якщо продавець зобов'язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно ст. 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції

Пунктом 8.1. договору сторони передбачили, що у разі порушення Дистриб'ютором умов оплати за поставлений Продукт згідно п.2 Додатку №3, Постачальник має право зупинити поставки Продукту.

Зважаючи на факт систематичного порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" своїх зобов'язань за договором поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" мало право застосувати оперативно-господарську санкцію у вигляді зупинення поставки Продукту, що цілком відповідає п.8.1 договору та положенням статей 235, 236 Господарського кодексу України.

Також судова колегія апеляційного господарського суду враховує позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 29.05.2018 по справі №910/23003/16 згідно якої продавець не відмовляючись від виконання договору, має право на підставі норми закону змінити умови взятого на себе зобов'язання, а саме: зупинити передання іншого товару за договором до повної оплати всього раніше переданого товару.

Посилання суду першої інстанції, що ТОВ "ТД "Молочна слобода" повинно було повідомити ТОВ "МЛК Трейд" за 30 календарних днів про зупинення поставки продукції за договором, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на невірній оцінці умов договору, оскільки в силу п.8.7. договору, попереднє повідомлення за 30 календарних днів повинно бути зроблено постачальником в разі наміру зупиненням поставок товару із одночасним наміром дострокового розірвання договору, а не лише зупинення поставки Продукту.

Також судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не надано жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили, що зупинення поставок Продукту призвело до простою виробничих потужностей дистриб'ютора, простою автотранспорту, простою персоналу, зриву поставок до кінцевого споживача.

Крім того, відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, вищезазначена правова норма зазначає, що підприємство організовує свою господарську діяльність на власний ризик, що як наслідок покладає на останнє нести тягар несприятливих наслідків такої діяльності.

Отже, наведені вище обставини свідчать про відсутність протиправної поведінки ТОВ "ТД "Молочна слобода" під час виконання своїх зобов'язань за договором поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011, зокрема щодо зупинення поставки Продукту дистриб'ютору та, як наслідок, про відсутність його вини.

По-друге, Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не доведено розмір збитків у вигляді упущеної вигоди.

Із наданого розрахунку суми позову, Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" сума упущеної вигоди розрахована наступним чином: 4 502 430,70 грн. (середньомісячна вартість товару, що реалізується помісячно)*17,95% (середньомісячний розмір знижки за договором)*6 міс. (період з 01.07.2018 по 31.12.2018 протягом якого діє Договір поставки на умовах дистриб'юції) = 4 849 117,86 грн.

Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

При пред'явленні вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач повинен довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій. У вигляді упущеної вигоди можна відшкодувати ті збитки, які могли б бути реально отримані особою при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив, що розмір упущеної вигоди за липень -грудень 2018р. складає суму знижок за аналогічний період минулого року за липень-грудень 2017р.

Як вже зазначалось вище, відповідно до п.2.1. договору постачальник на умовах, передбачених цим договором, зобов'язується передавати партіями продукт у власність дистриб'ютора, а дистриб'ютор зобов'язується його прийняти. Партією продукту є продукт, поставлений по одній накладній на відпуск товарно-матеріальних цінностей.

Згідно п.2.2. договору постачальник планує передавати дистриб'ютору продукт у відповідності з розробленим порядком згідно додатку № 9 та узгодженими сторонами на кожен місяць в додатку № 2 до договору об'ємом та асортиментом продажу.

Відповідно до п.3.1. договору оформлення заявки на кожну окрему поставку Продукту здійснюється Дистриб'ютором до 10:00 години (окрім заявки на 01 січня) за два календарних дні до дати поставки Продукту відповідно бланку «Заявка-специфікація» (Додаток №4). Усі заявки направляються Постачальнику на т/факс 05742-5-65-24, 05742-5-62-01 за підписом Уповноваженої особи, завіреної печаткою Дистриб'ютора або електронною поштою на адрес: .

Наведені вище умови договору свідчать, що сторонами не було передбачено жодного фіксованого обсягу товару, який би Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" зобов'язувалось щомісяця постачати Товариству з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд".

При цьому, матеріали справи свідчать, що Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" протягом липня-грудня 2018 року не направляло на адресу постачальника жодної заявки-специфікації в порядку, передбаченому п.3.1. договору.

Отже, наведені вище обставини дають змогу дійти висновку, що позивачем за зустрічним позовом не доведено кількості товару, який останній повинен був отримати від постачальника. Більш того, відсутність направлених дистриб'ютором заявок-специфікацій свідчать про відсутність у постачальника обов'язку поставити дистриб'ютору Продукт.

За таких обставин, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що під час розрахунку суми упущеної вигоди за липень-грудень 2018 року, Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" безпідставно взято обсяг продукту, отриманий у липні-грудні 2017 року, оскільки:

- Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не доведено жодними доказами, що обсяг отриманого продукту в 2018 році буде ідентичним з аналогічним періодом 2017 року;

- умови договору поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011 не містять умов щодо фіксованого обсягу Товару, який постачальник повинен передати дистриб'ютору та свідчать про відсутність обов'язку у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" здійснити поставку Продукту без заявки-специфікації, передбаченої п.3.1. договору.

Тобто, відповідачем за зустрічним позовом не доведено того факту, що середньомісячний оборот товарів в липні-грудні 2018 буде ідентичним середньомісячному обороту товарів у минулому періоді липень-грудень 2017, що унеможливлює розрахунок заявлених до стягнення збитків.

Крім того, матеріали справи свідчать, що сторонами було змінено порядок отримання знижки, зважаючи на підписання між ними додаткової угоди №9 від 01.05.2018р., яка набрала чинності з дати її підписання, тобто з 01.05.2018р.

Пунктом 1 вищевказаної додаткової угоди було доповнено розділ 5 договору поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011 пунктами 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11 та викладено їх в наступній редакції:

5.7. Постачальник надає Дистриб'ютору знижки від базових цін за виконання певних умов та правил, а також поставлених задач.

5.8. Розмір знижок розраховується за підсумками звітного місяця у залежності від досягнутих результатів та виконаних задач в строк до 12 числа поточного місяця.

5.9. Розрахунок знижок направляється дистриб'ютору до 14 числа поточного місяця.

5.10. Знижка надається у період з 15 числа поточного місяця до 14 числа наступного місяця шляхом зменшення загальної суми видаткової накладної на відповідний відсоток.

5.11. День відвантаження Продукту (виписки видаткової накладної) є днем надання знижки.

Пунктом 2 додаткової угоди №9 від 01.05.2018р. встановлено, що інші умови вищевказаного договору, не змінені цією Угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені сторонами раніше, і сторони підтверджують їх обов'язковість для себе.

Аналіз вищезазначених умов договору свідчить, що надання знижки постачальником безпосередньо пов'язане із відвантаженням дистриб'ютору товару, оскільки знижка передбачає зменшення загальної суми вартості товару у видатковій накладній на відповідний відсоток.

Таким чином, в разі відсутності поставки товару на користь дистриб'ютора та виписки відповідної видаткової накладної, знижка не надається. Отже, у зв'язку із відсутністю жодної поставки Продукту в спірний період липень-грудень 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не мало жодної потенційної можливості отримати будь-яку знижку за договором в спірний період.

Крім того, надаючи оцінку розміру заявлених до стягнення збитків, судова колегія апеляційного господарського суду враховує наступне:

- Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не надано жодних доказів, які б свідчили, що розмір знижки в липні-грудні 2018 року завжди буде фіксованим та складе 17,95%;

- аналіз умов договору поставки на умовах дистрибуції № від 01.09.2011 та його Додатків свідчить, що знижка надається постачальником в односторонньому порядку в залежності від виконання або невиконання критеріїв, які визначаються за результатами роботи в звітний період. Наведене свідчить, що розмір знижки не є фіксованим та безпосередньо залежить від результатів роботи дистриб'ютора;

- позивачем за зустрічним позовом не доведено, що постачальник не позбавить дистриб'ютора бонусу (знижки), зважаючи на наявність у останнього в червні 2018 суми боргу в розмірі 1 752 641,63 грн. (за 21 видатковими накладними), враховуючи положення п.8.1.5. Додатку №3 до договору, яким встановлено, що незалежно від наявності підстав для зарахування бонусу з урахуванням критеріїв оцінки діяльності дистриб'ютора, постачальник має право зменшити розмір бонусу або позбавити його повністю в разі виявлення факту систематичного, більше 5 разів на місяць, прострочення платежів та недоповернення оборотної тари.

Наведені вище обставини свідчать, що Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України, що розмір упущеної вигоди складає 4 849 117,86 грн.

Враховуючи наведене, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає про відсутність всіх елементів складу правопорушення, що виключає настання у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Крім того, апеляційний господарський суд зазначає про безпідставність заявлення Товариством з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" позову, який направлений на стягнення збитків у майбутньому (заявлений період липень-грудень 2018), зважаючи на подання зустрічного позову у вересні 2018 року.

Отже, у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117,86 грн. слід відмовити в повному обсязі.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування

З урахуванням вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, у зв'язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 по справі №922/2302/18 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягненні пені в розмірі 73 391,93 грн. та 3% річних у розмірі 6374,71 грн., в частині задоволення зустрічного позову щодо стягнення збитків в розмірі 4 295 835,11 грн., а також щодо проведення зустрічного зарахування стягнутих сум та судових витрат.

В скасованій частині приймається нове рішення про стягнення за первісним позовом з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн., пені у розмірі 73391,93 грн., 3 % річних в розмірі 6374,71 грн. із відмовою в іншій частині первісного позову.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117,86 грн. слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання первісної позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на обох сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог, витрати по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд".

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" на рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 по справі №922/2302/18 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 по справі №922/2302/18 - скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягненні пені в розмірі 73 391,93 грн. та 3% річних у розмірі 6374,71 грн., в частині задоволення зустрічного позову щодо стягнення збитків в розмірі 4 295 835,11 грн., а також щодо проведення зустрічного зарахування стягнутих сум та судових витрат.

Абзаци 1-8 резолютивної частини рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2018 по справі №922/2302/18 викласти в наступній редакції:

«Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" про стягнення заборгованості за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн., пені у розмірі 77137,69 грн., 3% річних у розмірі 6666,46 грн. - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (62495, Харківська область, смт. Васищеве, в'їзд Орешкова, 7-А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (63702, Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Ломоносова, 26, ) заборгованість за поставлений продукт у розмірі 1752641,63 грн., пеню у розмірі 73391,93 грн., 3 % річних в розмірі 6374,71 грн.

В іншій частині первісного позову - відмовити.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" про стягнення збитків у розмірі 4 849 117,86 грн. - відмовити в повному обсязі».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЛК Трейд" (62495, Харківська область, смт. Васищеве, в'їзд Орешкова, 7-А, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Молочна слобода" (63702, Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Ломоносова, 26, ) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 27 486,13 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 99 207,76 грн.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя І.А. Шутенко

Суддя О.В. Плахов

(У судовому засіданні 18.02.2019 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 28.02.2019 року).