ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2019 р. Справа№ 911/1718/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 07.03.2019,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

на рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 (повний текст складено 18.10.2018)

у справі №911/1718/18 (суддя Наріжний С.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Анко»

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

про визнання незаконними дій та скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Анко» (далі, позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (далі, відповідач) про визнання незаконними дій ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» щодо донарахування 7857,20 м.куб. об'єму природного газу з 29.11.2016 по 20.02.2017 та скасування оперативно-господарської санкції про стягнення 69 262,94 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було складено щодо позивача Акт про порушення, на підставі якого в подальшому було застосовано оперативно-господарську санкцію шляхом донарахування об'єму природного газу; зазначений Акт про порушення та засідання комісії про задоволення Акту з позиції позивача здійснені з порушенням законодавства, у зв'язку з чим відповідні дії підлягають визнанню незаконними, а застосована оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 позов задоволено повністю.

Визнано незаконними дії ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» щодо донарахування 7 857,20 м. куб. об'єму природного газу з 29.11.2016 по 20.02.2017 та скасовано оперативно-господарську санкцію про стягнення 69 262,94 грн.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Анко» 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. судового збору.

Рішення суду мотивоване відсутністю факту правопорушення з боку позивача щодо пропуску строку чергової повірки ЗВТ станом на 01.02.2017, що свідчить про неправомірне складення щодо нього Акту про порушення № 166 від 01.02.2017 та подальше застосування оперативно-господарської санкції, а також неправильністю розрахунку спірної оперативно-господарської санкції при розгляді Акту №166 від 01.02.2017 Комісією.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- судом не було надано належну оцінку доказу - Етикетці лічильника газу Октава G-4 №119438, що була видана ДП «Укрметртестстандарт» згідно ДСТУ ГОСТ 2.610.2006 «Єдина система конструкторської документації. Експлуатаційні документи» під час повірки лічильника 13.03.2011, відповідно до якої повірка лічильника проводилась у березні 2011 року, а дата наступної повірки - березень 2016 року;

- суд у рішенні навів зміст пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС, який не відповідає його справжньому змісту;

- нарахована позивачу вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу є частиною оплати вартості природного газу, що був отриманий ПАТ «Київоблгаз» від ПАТ «Укртрансгаз» в якості послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, а тому твердження суду, що ПАТ «Київоблгаз» неправомірно пред'явив ТОВ «Анко» вартість необлікованого обсягу природного газу разом з податком на додану вартість є протиправними.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» у справі №911/1718/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 та розгляд справи призначено на 20.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №911/1718/18 судом оголошено перерву до 14.01.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 №09.1-08/169/19 , у зв'язку із перебуванням судді Скрипки І.М. у відпустці, яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2019 справу №911/1718/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Чорногуз М.Г. та справу призначено до розгляду на 07.02.2019.

Повноважний представник позивача судове засідання, призначене на 07.02.2019, не з'явився.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 розгляд справи було відкладено на 07.03.2019.

07.03.2019 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення на апеляційну скаргу, у яких позивач наголосив на неправомірності дій відповідача щодо складення Акту про порушення, на підставі якого в подальшому було застосовано оперативно-господарську санкцію, просив суд залишити оскаржене рішення без змін.

У судове засідання 07.03.2019 з'явилися представники сторін.

Представники позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив залишити оскаржене рішення суду без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з огляду на наступне.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), а також взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентовані Законом України «Про ринок природного газу», Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП №2496 від 30.09.2015, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618.

Згідно з абз.3 пункту 5 глави 3 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) взаємовідносини, пов'язані з розподілом природного газу споживачам, у тому числі побутовим споживачам, підключеним до/через ГРМ, включаючи забезпечення Оператором ГРМ цілодобового їх доступу до ГРМ для споживання (розподілу) належного їм (їх постачальникам) природного газу, регулюються договором розподілу природного газу, укладеним між Оператором ГРМ та споживачем відповідно до вимог глави 3 розділу VІ цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

Пунктом 3 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС визначено, що договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п.4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС).

Як підтверджується матеріалами справи, відповідно до заяви-приєднання від 01.01.2016 №09420P87JGBP016 ТОВ «Анко» (споживач, позивач у справі) приєднався до умов типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, на підставі чого ПАТ «Київоблгаз» (оператор ГРМ, відповідач у справі) надавав позивачу послуги з розподілу природного газу.

01.02.2017 відповідачем під час перевірки стану обліку природного газу на об'єкті Позивача за адресою: м. Бровари, вул. Андрєєва, 2А було встановлено порушення - пропущення строку повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим (пункт 2.2.4. розділу ХІ Кодексу ГРМ), про що було складено Акт про порушення №166 від 01.02.2017 та запрошено уповноважену особу споживача на засідання комісії оператора ГРМ щодо розгляду цього Акта 07.02.2017 за адресою: м. Бровари, вул. Шевченко, буд. 4.

У подальшому, 12.03.2018 було проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС щодо розгляду Акту №166 від 01.02.2017, що підтверджується протоколом №775/1, за результатами якого прийнято рішення про задоволення Акта про порушення вимог Кодексу ГРС та нарахування збитків за період з 29.11.2016 по 20.02.2017, зокрема відповідно до Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 12.03.2018 розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу 7858,20 м.куб. на суму 69262,94 грн. і направлено позивачу відповідний рахунок для здійснення оплати.

Нормами статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, перелік яких не є вичерпним.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За змістом статей 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення оператора ГРМ про нарахування (донарахування) природного газу споживачу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися з вимогою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що протокол Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» від 12.03.2018 про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач вважає дії відповідача щодо донарахування об'єму природного газу протиправними, а оперативно-господарську санкцію в сумі 69 262,94 грн. такою, що підлягає скасуванню у зв'язку з відсутністю правопорушення з боку позивача.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з розділом Х глави 3 Кодексу ГРС визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт 3 глава 2 розділу ХІ Кодексу).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

ТОВ «Анко» в обґрунтування позовних вимог посилається на відсутність правопорушення, за яке передбачена відповідальність згідно Кодексу ГРС, з огляду на наступне.

Позивач зазначає, що має об'єкт з системою газопостачання за адресою: м. Бровари, вул. Андрєєва, облаштований котлом PROTHERM, на якому встановлено газовий лічильник Октава G-4, дата випуску лютий 2006.

Пунктом 10 паспорта на вказаний лічильник зазначено міжповірочний інтервал - не більше 8 років, та відповідно до зазначеного інтервалу позивачем проводились відповідні повірки. Згідно відміток паспорту, повірка лічильника здійснювалась 26.01.2007, 13.03.2011, 23.02.2017.

Крім цього, позивач посилається на Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 № 1747, яким затверджено міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, зокрема міжповірочний інтервал лічильників газу встановлено строком 8 років.

Відповідач, заперечуючи проти позову, у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі зазначає, що згідно етикетки, яка видана ДП «Укрметртестстандарт», лічильника газу позивача Октава G-4 № 119438, вказано, що повірка лічильника споживача здійснювалась у березні 2011 року та вказано дату наступної повірки - березень 2016 року. Отже, як зазначає відповідач, позивачем було порушено норми розділу Х, ХІ Кодексу ГРС щодо забезпечення контролю за строками міжповірочних інтервалів та допущено відповідне порушення строку.

Із цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За змістом статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на момент введення в експлуатацію газового обладнання позивача у 2007 році, порядок та умови повірки вимірювальної техніки в Україні регулювались положеннями Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», 1998 року, в редакції станом на 01.01.2005. Іншого Закону, який би регулював вказані відносини в Україні прийнято не було.

Статтею 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» визначено, що повірка засобів вимірювальної техніки, призначених для ввезення на територію України партіями, проводиться під час їх випуску з виробництва повірочними лабораторіями іноземних виробників, уповноваженими на її проведення.

З матеріалів справи вбачається, що станом на дату проведення перевірки стану обліку природного газу 01.02.2017, повірка лічильника газу позивача Октава G-4 № 119438 здійснювалась 26.01.2007 та 13.03.2011.

Згідно технічних даних на лічильник (пункт 10.2. паспорта) міжповірочний інтервал для даного типу вимірювальної техніки становить не більше 8 років. Тобто, наступна дата повірки мала б бути не пізніше 13.03.2019.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» 1998 року засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом ЦОВМ.

Згідно Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» забезпечення функціонування та розвитку державної метрологічної системи координував спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері метрології - Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарт). Даний орган був спеціально уповноваженим ЦОВВ у сфері: захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, підтвердження відповідності.

Суд зазначає, що етикетка лічильника газу позивача Октава G-4 №119438, що була видана ДП «Укрметртестстандарт» під час повірки лічильника 13.03.2011, не є нормативно-правовим актом ЦОВМ в розумінні статті 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» в ред. станом на 01.01.2005, який встановлює такий міжповірочний інтервал, а даний документ лише підтверджує проведення повірки ЗВТ.

Крім того, згідно із паспортом на лічильник позивача Октава G-4, іншого міжповірочного інтервалу ніж того, який вказано у паспорті, на час випуску лічильника, для даного типу лічильника не існувало.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №911/3349/17.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що відомості, зазначені на етикетці є обов'язковими в силу положень ДСТУ ГОСТ 2.610.2006 «Єдина система конструкторської документації. Експлуатаційні документи» (далі, ДСТУ), а державний повірник, вказуючи в Етикетці дату наступної повірки лічильника газу та встановлюючи для конкретного лічильника газу міжповірочний інтервал відповідно до його метрологічних характеристик діяв у відповідності до вимог абз.4 частини 2 статті 35 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», не приймаються судом до уваги, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 3.1.1. ДСТУ експлуатаційний документ - конструкторський документ, який окремо чи сукупно з іншими документами визначає правила експлуатації виробу та (або) відображає відомості, що засвідчують гарантовані виробником значення основних параметрів і характеристик (властивостей) виробу, гарантії і відомості по його експлуатації протягом встановленого строку служби.

Пункт 5.1.2. ДСТУ визначає види експлуатаційних документів, до яких входить етикетка та надає наступне її визначення: Етикетка - документ, що містить гарантії виробника, значення основних параметрів та характеристик (властивостей) виробу, відомості про сертифікацію виробу.

Пункт 5.2.1. ДСТУ визначає номенклатуру експлуатаційних документів, зокрема вказано, що Етикетку складають на вироби, для яких данні, необхідні для експлуатації, не перевищують п'яти-шести основних показників, коли для підтвердження цих показників немає необхідності складати формуляр (паспорт) і технічно їх неможливо та/або недоцільно маркувати на виробі.

Однак, як уже зазначалося вище, на лічильник газу Октава G-4 №119438 виробником складено паспорт, у якому зазначено міжповірочний інтервал для нього, а тому суд приймає до уваги саме відомості, зазначені у паспорті.

Водночас, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що державним повірником за результатами повірки було встановлено, що лічильник газу Октава G-4 №119438 не відповідав вимогам нормативних документів з метрології, у зв'язку з чим було скорочено міжповірочний інтервал для вказаного лічильника, а тому посилання скаржника на положення абз.4 частини 2 статті 35 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» у даному випадку є безпідставними.

З огляду на викладене, твердження відповідача про пропуск позивачем станом на 01.02.2017 строку чергової повірки лічильника газу Октава G-4 № 119438 є необґрунтованим, та таким, що не відповідає нормам законодавства.

З огляду на зазначене, Броварською ФЕГГ ПАТ «Київобленерго» було неправомірно складено Акт про порушення №166 від 01.02.2017 у зв'язку з відсутністю вказаного в Акті порушення з боку позивача.

Водночас, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на обставини щодо підписання Акту №166 від 01.02.2017 зі сторони позивача неуповноваженою особою - Осипенком В.Д., який не має відношення до газового господарства, оскільки позивачем не було надано суду доказів призначення особи, відповідальної за газове господарство, а також того, що Осипенко В.Д. є неуповноваженою особою.

Стосовно посилань позивача на те, що його не було запрошено на засідання комісії 12.03.2018 та відповідне засідання проведене без участі представника позивача, колегія суддів зазначає, у матеріалах справи наявні відповідні докази повідомлення позивача про дати проведення засідання комісії, а тому такі доводи позивача були правомірно відхилені судом першої інстанції.

Позивач у позові також зазначав, що донарахування обсягу природного газу було здійснене відповідачем не на підставі лічильника, а відповідно до розділу XI Кодексу ГРС, яким регламентується донарахування у випадку несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, однак під час перевірки стану обліку природного газу у позивача та проведення повірки лічильника не було встановлено фактів втручання в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, отже зазначена норма Кодексу ГРС не підлягала застосуванню.

Колегією суддів встановлено, що Акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 12.03.2018 складено з посиланням на розділ ХІ Кодексу ГРС.

Суд першої інстанції в оскарженому рішенні дійшов висновку про неможливість застосування у даному випадку для розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу положень абз. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки під час перевірки оператором ГРМ не було виявлено несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, а згідно абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єму споживача, процедура передбачена цією главою не застосовується.

При цьому, як зазначив суд першої інстанції в оскарженому рішенні, згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС «у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ».

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції в оскарженому рішенні помилково зроблено посилання на абз. 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у редакції без урахування змін, внесених до нього постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.08.2016 №1418.

Натомість, за змістом пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Зазначене, втім, не призвело до прийняття судом неправильного рішення по суті спору, оскільки, як встановлено колегією суддів вище та правильно зазначено в оскарженому рішенні, позивачем не було допущено порушення у вигляді у пропуску строку періодичної повірки лічильника газу, а відтак донарахування обсягу природного газу, яке було здійснене відповідачем на підставі норм розділу ХІ Кодексу ГРС у розмірі 69 262,94 грн., є безпідставним.

Також, судом встановлено, що спірна оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 12.03.2018 (том 1, а.с. 22).

Розрахована вартість необлікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.

Тобто, розрахунок суми необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 7857,20 м.куб. у розмірі 69262,94 грн. розрахована та пред'явлена для оплати ТОВ «Анко» разом з податком на додану вартість.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Анко» у даній справі з огляду на відсутність факту правопорушення з боку позивача щодо пропуску строку чергової повірки ЗВТ станом на 01.02.2017, що свідчить про неправомірне складення щодо нього Акту про порушення № 166 від 01.02.2017 та подальше застосування оперативно-господарської санкції, а також неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції при розгляді Акту №166 від 01.02.2017 Комісією.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 09.10.2018 у справі №911/1718/18 залишити без змін.

Матеріали справи №911/1718/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.03.2019.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді А.І. Тищенко

М.Г. Чорногуз