ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2019 р. Справа№ 910/6852/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

Секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.

За участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): згідно протоколу судового засідання від 20.02.2019;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): згідно протоколу судового засідання від 20.02.2019,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 (суддя Картавцева Ю.В., м. Київ, повний текст рішення складено 05.11.2018)

за первісним позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", м. Київ

про визнання договору укладеним

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про визнання укладеним договору в редакції товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі - позивач за первісним позовом, «Житомиргаз») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" (надалі - відповідач за первісним позовом, Товариство) про визнання договору від 22.02.2018 №32АZh1924-18 укладеним в редакції Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз".

В обґрунтуванні позову позивач посилається на те, що «Житомиргаз» не погоджується з редакцією договору від 22.02.2018, викладеною відповідачем в протоколі розбіжностей від 24.04.2018 та вважає, що зазначена редакція, зокрема пункти 2.2., 2.4., п.п. «а» п.п 3.1.4. договору, не узгоджується з нормами діючого законодавства України, а тому просить суд визнати укладеним договір від 22.02.2018 № 32АZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання, з додатком 1 "Розрахунок на виконання робіт" між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в редакції Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" з 22.02.2018.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" подано зустрічний позов до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", у якому Товариство просило суд визнати укладеним з 14.05.2018 договір №32АZh1924-18 від 22.02.2018 з додатком 1 "Розрахунок на виконання робіт" з урахуванням Протоколу розбіжностей від 24.04.2018. (а/с 54-61)

В обґрунтування зустрічної позовної заяви Товариство посилалося на те, що договір від 22.02.2018 № 32АZh1924-18 має бути укладений із урахуванням протоколу розбіжностей від 24.04.2018, оскільки редакція пунктів 2.2., 3.1.4. договору, викладена у ньому, відповідає Правилам постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496. Крім того, Товариство вказує, що не погоджується з позицією «Житомиргаз» у формулюванні п. 2.4 Договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі №910/6852/18 (суддя Картавцева Ю.В., м. Київ, повний текст рішення складено 05.11.2018) первісний позов задоволено повністю, визнано укладеним договір №32AZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання від 22.02.2018 в редакції викладеній за резолютивною частиною судового рішення; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи приписи чинного законодавства, саме запропонована Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» редакція пунктів 2.2., 2.4. та підпункти «а» пункту 3.1.4. та договору в цілому узгоджується з приписами норм чинного законодавства. Враховуючи встановлені обставини за первісним позовом, з огляду на їх доведеність та обґрунтованість на нормах чинного законодавства, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити, посилаючись, при цьому на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, а тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

У доводах апеляційного оскарження Товариство наголошує, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, а саме статтю 50 Господарського процесуального кодексу України, оскільки відмовлено у задоволенні клопотання Товариства та не залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом - Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Кабінет Міністрів України, оскільки прийняте судове рішення впливає на їх права та обов'язки.

Також скаржник вказав на порушення норм матеріального права, обґрунтовуючи свою позицію наступним:

- укладення договору з припинення (обмеження) газопостачання є правом ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія", як постачальника природного газу, але не його обов'язком в силу приписів закону, а тому ПАТ «Житомиргаз» не мав підстав для передачі даного спору на вирішення суду. При цьому, скаржник посилається на п. 14 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496.

- товариство вказує, що не погоджується з позицією «Житомиргаз» у формулюванні п. 2.4 Договору, зазначаючи, що у контексті відносин між ПАТ «Житомиргаз» та ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" повідомлення на припинення газопостачання за договором дає постачальник, а тому подавати звернення на відновлення газопостачання має також постачальник, споживач до цього відношення не має. З огляду на що запропонована позивачем за первісним позовом редакція пункту 2.4. Договору не відповідає сутності припинення газопостачання, як ефективного заходу дисциплінування споживачів до раціонального використання природного газу, порушує права постачальника, а тому має бути викладена у редакції Товариства;

- на думку скаржника, «Житомиргаз», встановлюючи в договорі відповідні вимоги, зловживає своїм монопольним становищем, чинить перешкоди товариству в реалізації його договорів зі споживачами, зокрема, в частині отримання від них повної та своєчасної оплати;

- запропонована ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" у протоколі розбіжностей редакція пунктів 2.2. та 3.1.4. Договору від 22.02.2018 відповідає Правилам постачання природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, Порядку пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживача, крім населення, затвердженому постановою КМУ від 08.12.2006 № 1687 та діючому законодавству, оскільки для постачальника не передбачено обов'язку надавати оператору ГРМ докази вручення копії повідомлення споживачу, а саме повідомлення про припинення надсилає споживачу виключно газорозподільне підприємство (Оператор ГРМ);

- укладення договору на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання є обов'язком «Житомиргаз», як єдиного суб'єкта ринку природного газу, який має можливість здійснити примусове припинення газопостачання, тощо.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 910/6852/18 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 призначено на 23.01.2019.

«Житомиргаз» у відзиві та поясненнях просив колегію суддів апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 залишити без змін, як таке, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

19.12.2018 від товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме копії листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №11430/16.3.1/7-18 від 03.12.2018.

21.01.2019 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" подало пояснення у справі, у яких наголосив на тому, що обставини, які досліджувались Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у справі №926/1733/16, за результатами розгляду якої прийнято постанову від 08.05.2018, на яку посилається відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі, не є аналогічними обставинам даної справи.

20.02.2019 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" надало письмові пояснення в частині наданих роз'яснень НКРЕКП у формі листа, долученого відповідачем за первісним позовом до клопотання від 19.12.2018.

До судового засідання від 20.02.2019 з'явились усі сторони апеляційного провадження.

Представник позивача за первісним позовом у судових засіданнях заперечував проти доводів апеляційної скарги Товариства, просив залишити оскаржене рішення суду без змін.

Представник відповідача за первісним позовом у судових засіданнях підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову «Житомиргаз» та задовольнити зустрічний позов Товариства.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" договір № 32AZH1924-18 від 22.02.2018 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання (далі - Договір).

14.05.2018 публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" отримало лист № 116/4 від 10.05.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", до якого був доданий договір, що підписаний із Протоколом розбіжностей № 1 від 24.04.2018. (далі - Протокол)

Суть розбіжностей полягала в редакції окремих пунктів договору, а саме пунктів 2.2., 2.4. та підпункту «а» пункту 3.1.4. договору.

Так, із наданої копії Протоколу розбіжностей № 1 від 24.04.2018 вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" наполягало на укладенні договору в наступній редакції окремих пунктів, а саме:

" 2.2. Замовник не менше ніж за 6 (шість) робочих днів до початку проведення робіт з припинення (обмеження) газопостачання споживачу надсилає Виконавцю по факсимільному зв'язку:

- письмове Доручення (заяву) на припинення (обмеження) газопостачання споживачу та пломбування вхідної запірної арматури (далі-Доручення);

- копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника;".

" 2.4. Відновлення газопостачання споживачу здійснюється Виконавцем протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Замовника про відновлення газопостачання та після усунення порушень (після письмового підтвердження Виконавцю Замовником врегулювання наслідків причин, за яких Замовник доручив Виконавцю здійснити припинення (обмеження) газопостачання споживачу) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.".

" 3.1.4. Надавати Виконавцю:

а) письмові доручення про припинення (обмеження) та пломбування вхідної запірної арматури та копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника в строки і на умовах, викладених у п. 2.2. даного договору;".

Однак, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", частково прийнявши розбіжності Товариства щодо пункту 3.1.4., не погоджуючись із редакцією інших пунктів, звернулося із первісним позовом до господарського суду, в межах якого просило визнати укладеним договір в редакції «Житомиргаз», що приєднана до позовної заяви.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" проти первісного позову заперечило з тих підстав, що нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку відповідача за первісним позовом як постачальника природного газу, на укладення договору на виконання робіт з припинення (обмеження) постачання природного газу. Крім того, посилаючись на положення Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРМ), Правил постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015 (далі - Правила) та Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 1687 від 08.12.2006 (далі - Порядок), відповідач за первісним позовом зазначав, що у нього відсутній обов'язок надавати позивачу за первісним позовом як оператору ГРМ, письмове повідомлення, направлене споживачу, з відміткою про вручення, оскільки обов'язок направлення повідомлення про припинення газопостачання споживачу, за твердженнями відповідача за первісним позовом, має бути здійснене безпосередньо оператором ГРМ.

Таким чином, Товариство, не погоджуючись з наведеною позицією «Житомиргаз», скористалось своїм правом та звернулось до господарського суду із зустрічною позовною заявою, в межах якої просив суд визнати укладеним договір з урахуванням Протоколу розбіжностей від 24.04.2018.

Дослідивши матеріали справи, беручи до уваги заперечення та пояснення обох сторін, суд апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини; інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) також передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За приписами статті 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (частина перша статті 638 Цивільного кодексу України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначені у статтях 642, 643 Цивільного кодексу України.

Частина перша статті 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Статтею 180 ГК України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх істотних умов. Істотними умовами є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однією із сторін повинна бути досягнута згода.

Частиною 4 статті 181 ГК України встановлено, що за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

З матеріалів справи слідує, що публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" направило Товариству договір №32AZH1924-18 від 22.02.2018 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання, отримання якого відповідачем не заперечується.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони (частина 5 статті 181 ГК України).

Як було відзначено вище, 14.05.2018 публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" отримало лист №116/4 від 10.05.2018 від Товариства, до якого був доданий договір, що підписаний із Протоколом розбіжностей № 1 від 24.04.2018.

Із наданої копії Протоколу розбіжностей № 1 від 24.04.2018 вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" наполягає на укладенні договору в наступній редакції окремих пунктів, а саме:

" 2.2. Замовник не менше ніж за 6 (шість) робочих днів до початку проведення робіт з припинення (обмеження) газопостачання споживачу надсилає Виконавцю по факсимільному зв'язку:

- письмове Доручення (заяву) на припинення (обмеження) газопостачання споживачу та пломбування вхідної запірної арматури (далі-Доручення);

- копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника;".

" 2.4. Відновлення газопостачання споживачу здійснюється Виконавцем протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Замовника про відновлення газопостачання та після усунення порушень (після письмового підтвердження Виконавцю Замовником врегулювання наслідків причин, за яких Замовник доручив Виконавцю здійснити припинення (обмеження) газопостачання споживачу) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.".

" 3.1.4. Надавати Виконавцю:

а) письмові доручення про припинення (обмеження) та пломбування вхідної запірної арматури та копію повідомлення про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання, яке було надіслано Замовником споживачу Замовника в строки і на умовах, викладених у п. 2.2. даного договору;".

За приписами частини 7 статті 181 ГК України, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", частково прийняло розбіжності Товариства щодо пункту 3.1.4., а саме у редакції договору позивача, що викладена у прохальній частині позову, пункт 3.1.4. викладений з урахуванням Протоколу розбіжностей № 1 від 24.04.2018.

Проте, сторонами не досягнуто згоди щодо всіх умов договору, не складено протокол про узгодження розбіжностей, що зумовило звернення «Житомиргаз» із даним позовом до суду. Разом з тим, як підтверджено матеріалами справи, отримавши 14.05.2018 протокол розбіжностей, позивач за первісним позовом звернувся до суду 29.05.2018, що підтверджується поштовою накладною кур'єрської компанії Welt Express Worldwide Ltd, тобто у межах строку, передбаченого положеннями частини 7 статті 181 ГК України.

Надаючи оцінку даним спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, що публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" відповідно до статті 2 Кодексу ГРМ є оператором газорозподільної системи, тобто суб'єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" є постачальником природного газу (постачальник) - суб'єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу.

Відповідно до пункту 5 підрозділу 5 розділу ІІІ Кодексу ГРМ оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об'єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством. Для належного виконання Оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, зокрема, для, виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання.

Згідно із положеннями статті 7 розділу VI Кодексу ГРМ "Порядок обмеження та припинення розподілу природного газу споживачам" оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках:

1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу;

2) відсутність споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника у відповідному розрахунковому періоді;

3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання;

4) відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";

5) розірвання договору розподілу природного газу;

6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ;

7) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт;

9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ;

10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об'єкту споживача, що не є побутовим);

11) відмова представникам Оператора ГРМ в доступі на об'єкти або земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система та/або газове обладнання, та/або комерційний вузол обліку газу, для здійснення контролю відповідності встановленого газоспоживаючого обладнання проектній документації, обстеження газових мереж до ВОГ та/або газоспоживаючого обладнання;

12) в інших випадках, передбачених законодавством.

Якщо припинення газопостачання (розподілу природного газу) на об'єкт побутового споживача буде здійснюватися у випадках, визначених у підпунктах 1 - 5 (крім випадку подання споживачем письмової заяви про припинення газопостачання), 9 цього пункту, Оператор ГРМ має надіслати рекомендованим поштовим відправленням або надати з позначкою про вручення повідомлення про припинення газопостачання/розподілу природного газу побутовому споживачу не менше ніж за три доби до запланованої дати припинення газопостачання (розподілу природного газу). При цьому в повідомленні мають бути зазначені підстави та дата припинення газопостачання (розподілу природного газу) Оператором ГРМ.

Постачальник природного газу може укласти з відповідним Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання його споживачам (пункт 9 статті 7 розділу VI Кодексу ГРМ).

Разом з тим, також згідно з пунктом 14 Правил постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП № 2496 від 30.09.2015 за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об'єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року N 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за N 703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу.

Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт Оператора ГРМ/ГТС. Для цього у постачальника має бути укладений з Оператором ГРМ/ГТС договір на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам. За необхідності здійснення заходів з обмеження чи припинення газопостачання споживачу Оператором ГРМ/ГТС постачальник надсилає Оператору ГРМ/ГТС відповідне письмове повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність здійснення ним заходів з припинення/обмеження розподілу/транспортування природного газу споживачу, копію якого надсилає споживачу (з позначкою про вручення), в якому повинен зазначити підстави припинення, дату та час, коли необхідно обмежити чи припинити розподіл (транспортування) природного газу на об'єкт (об'єкти) споживача. У такому разі Оператор ГРМ/ГТС відповідно до умов укладеного договору на виконання робіт, пов'язаних з припиненням/обмеженням газопостачання, здійснює відповідне обмеження чи припинення розподілу/транспортування природного газу з дотриманням правил безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, зокрема Кодексу газорозподільних систем або Кодексу газотранспортної системи.

Таким чином, з викладених вище норм чинного законодавства випливає, що право здійснення робіт по припиненню (обмеженню) газопостачання є виключним правом оператора ГРМ, тобто в межах даного спору Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз".

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, припинення газопостачання постачальником, яким є товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", можливо лише у разі укладення договору з оператором ГРМ.

Як висновок, укладення Договору на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання є обов'язковим для відповідача за первісним позовом в силу вищенаведених правових норм. При цьому, вищезазначені правові норми Кодексу ГРМ та Правил постачання природного газу не вказують на можливість укладення такого договору лише за ініціативою постачальника.

Беручи до уваги викладене, не заслуговують на увагу доводи скаржника про те, що «Житомиргаз» не мало підстав для передачі даного спору на вирішення до суду, з посиланням на те, що укладення такого договору є не обов'язковим в силу закону. Крім того, в даному випадку, звертає на себе увагу також і те, що Товариство, вказуючи про відсутність підстав «Житомиргаз» для звернення до суду з позовом про укладення договору, скористалося правом подачі зустрічного позову та заявило також про визнання договору укладеним, але в редакції відповідача, що суперечить вказаним доводам апеляційного оскарження.

Відтак, з огляду на те, що товариство є постачальником, який обмежений у вчиненні дій щодо припинення (обмеження) газопостачання, то його дії регламентуються вищевказаними положеннями кодексу ГРМ та Правил, якими в свою чергу, передбачено обов'язок постачальника надсилати споживачу (з позначкою про вручення) відповідне письмове повідомлення про припинення та надання такого повідомлення оператору ГРМ для подальшого здійснення ним заходів з припинення/обмеження розподілу/транспортування природного газу споживачу.

Поряд з цим, додатково про те, що споживач має бути повідомлений про припинення (обмеження) газопостачання з позначкою про вручення також свідчать положення Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21 вересня 2017 року №1156 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 2 листопада 2017 року №1335) (далі - Мінімальні стандарти).

Так, згідно підпункту 3 пункту 3.2. Мінімальних стандартів до мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів при наданні постачальником послуг постачання природного газу належить надання повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність припинення/обмеження газоспоживання: для непобутових споживачів - у строк не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення/обмеження.

Також суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника про те, що запропонована позивачем за первісним позовом редакція пункту 2.4. Договору не відповідає вимогам закону. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що умова пункту 2.4. Договору повністю узгоджується з пунктом 6 статті 7 розділу VI Кодексу ГРМ встановлено, що відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Доводи апеляційного оскарження про те, що у контексті відносин між ПАТ «Житомиргаз» та ТОВ "Енергетична нафтогазова компанія" повідомлення на припинення газопостачання за договором дає постачальник, а тому подавати звернення на відновлення газопостачання має також постачальник, споживач до цього відношення не має, тобто вказаний пункт 2.4. Договору не відповідає сутності припинення газопостачання, також не знайшли свого підтвердження.

При цьому, з даного приводу серед іншого приймаються до уваги заперечення «Житомиргаз», викладені у відзиві, з посиланням на наступне.

Так, між споживачами природного газу та оператором газорозподільних систем, тобто позивачем за первісним позовом, укладено Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Відповідно до пункту 1.3. Типового договору розподілу природного газу цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Тобто, Типовий договір розподілу природного газу укладається в один з трьох варіантів: (1) підписання споживачем заяви-приєднання до Типового договору розподілу природного газу; (2) оплата за послуги з розподілу природного газу; (3) споживання природного газу.

Враховуючи вказане вказане, має значення зміст пункту 9.2. Типового договору розподілу природного газу, згідно якого відновлення газопостачання здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням Споживача про відновлення газопостачання та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування витрат на припинення та відновлення газопостачання.

Крім того, вищенаведений пункт 6 глави 7 розділу VI Кодексу ГРМ також вказує, що відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Таким чином, у будь-якому випадку обов'язковою та виключною умовою відновлення споживання природного газу споживачу є усунення ним підстав, які були визначені як підстави для припинення розподілу природного газу.

Беручи до уваги викладене, позиція відповідача стосовно того, що відновлення газопостачання у випадку припинення газопостачання за ініціативи постачальника природного газу має здійснюватись виключно за заявою останнього є такою, що не відповідає нормам діючого законодавства України та порушує права споживача природного газу, які закріплені Кодексом ГРМ та Типовим договором розподілу природного газу, а виключення такої умови поставить споживача природного газу у становище, коли споживач буде цілком і повністю залежати від волі постачальника природного газу в питанні відновлення газопостачання.

Отже, запропонована «Житомиргаз» редакція пункту 2.4. договору №№32АZh1924-18 на виконання робіт з припинення (обмеження) газопостачання також відповідає умовам чинного законодавства.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що запропонована Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" редакція пунктів 2.2., 2.4. та 3.1.4. узгоджується з приписами норм чинного законодавства, а тому вимоги за первісним позовом задоволено правомірно. Запропоновані позивачем умови договору є такими, що гарантують кожному споживачу природного газу дотримання їх прав в частині недопущення припинення газопостачання з порушенням процедури такого припинення.

Беручи до уваги викладене вище, оскільки судом встановлено відповідність запропонованої позивачем за первісним позовом редакції договору, та відсутність доказів в обґрунтування правової підстави для врегулювання розбіжностей, які виникли між сторонами при укладенні вищезазначеного договору, які в обсязі предмета доказування у даній справі в межах зустрічної позовної заяви належним чином Товариством не доведені, то відсутні підстави для задоволення вимог за зустрічним позовом.

Серед іншого, судом апеляційної інстанції залишено без уваги також і посилання Товариства на лист НКРЕКП №11430/16.3.1/7-18 від 03.12.2018, який був наданий до апеляційного суду 19.12.2018, тобто вже під час апеляційного перегляду даної справи. При цьому, колегія суддів виходить з наступного.

По-перше, беручи до уваги принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом, визначеного ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Проте, скаржник не надав суду жодних пояснень та/або доказів поважності причин неподання до суду першої інстанції вищевказаного листа НКРЕКП. Більше того, як свідчать матеріали справи, Товариство приймало участь у розгляді даної справи в суді першої інстанції, в тому числі шляхом звернення із зустрічним позовом, однак не реалізувало своє право на звернення до НКРЕКП та подання відповідного доказу до прийняття оскарженого рішення, що, свідчить про відсутність причин, що об'єктивно не залежали від відповідача за первісним позовом, та неможливість взяття судом до уваги такого доказу на стадії перегляду рішення в апеляційному порядку.

По-друге, зазначений лист не може оцінюватись судом, оскільки відповідно до Положення «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014, Комісія для забезпечення виконання покладених на неї завдань і функцій має право приймати в межах своєї компетенції рішення, що є обов'язковими до виконання суб'єктами природних монополій; рішення, прийняті комісією, оформлюються постановами і розпорядженнями та є обов'язковими до виконання суб'єктами природних монополій. Таким чином, зазначений лист Комісії, на який посилається Товариство, не є обов'язковим, оскільки має інформаційний характер.

Доводи апеляційного оскарження Товариства про порушення судом першої інстанції норм процесуального права у зв'язку із незалученням до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Кабінету Міністрів України, також не знайшли свого підтвердження. При цьому, суд апеляційної інстанції, беручи до уваги приписи частин 1,2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що судом першої інстанції, цілком вірно відмовлено у задоволенні такого клопотання, оскільки заявником не обґрунтовано, яким чином рішення суду у даній справі, яке стосується питання визнання укладеним договору між позивачем та відповідачем, вплине на права та обов'язки Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг та Кабінету Міністрів України.

В свою чергу, посилання Товариства як на підставу для залучення третіх осіб на те, що в залежності від того, якими нормами буде керуватися суд при ухваленні свого рішення, у сторін даної справи виникає право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг та Кабінету Міністрів України з вимогою щодо приведення своїх нормативно-правових актів у відповідність, є безпідставними, оскільки норми Конституції України та інших нормативно-правових актів, які забезпечують право на оскарження підзаконних актів центральних органів виконавчої влади, надають право будь-якій особі звернутись до суду за захистом своїх прав незалежно від того, які норми будуть застосовані судом при прийнятті рішення по суті спору, зокрема, і в даній справі.

Інших доводів та доказів на підтвердження своєї правової позиції, які б слугували підставою для скасування судового рішення у даній справі відповідачем за первісним позовом не наведено.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України). Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи через призму ст. 86 ГПК України питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції бере до уваги висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014 зазначено: «Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).»

Відповідно до ч. 1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів встановила, що у даному випадку відповідачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційні вимоги скаржника є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та судовий збір покладається на відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275,276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.10.2018 у справі № 910/6852/18 залишити без змін.

3. Справу № 910/6852/18 повернути до Господарського міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 11.03.2019.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б.Михальська