ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2019 р. Справа№ 911/3687/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Хрипуна О.О.

при секретарі судового засідання МельничукуО.С.,

від позивача - МаксименкоЛ.С., від відповідача - ГрабовийО.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

товариства з обмеженою відповідальністю «Діброва»

на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018

(повний текст рішення складено 08.11.2018)

у справі №911/3687/17 (суддя Рябцева О.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Діброва»

до приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про скасування рішень комісії та визнання відсутнім права на відключення, -

встановив:

У грудні 2017 ТОВ«Діброва» (позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до ПАТ«Київобленерго» (відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПАТ«Київобленерго» з розгляду акта про порушення №К040114 від 22.09.2017, яке оформлене протоколом №090 від 24.11.2017; визнання незаконним та скасування рішення комісії ПАТ«Київобленерго» з розгляду акта про порушення №К040277 від 22.09.2017, яке оформлене протоколом №091 від 24.11.2017; визнання відсутнім у ПАТ«Київобленерго» права на відключення електропостачання до об'єктів ТОВ«Діброва».

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що вказані вище рішення комісії ПАТ«Київобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією є безпідставними, оскільки позивач жодних втручань в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів не вчиняв, вартість спожитої електроенергії сплачувалась вчасно у відповідності до виставлених відповідачем рахунків. Крім того, позивачем було наголошено на невідповідності здійсненого відповідачем розрахунку вартості недоврахованої енергії вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Рішенням Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 в задоволені позову відмовлено повністю.

При ухваленні рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що експертним висновком №7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 підтверджено та доведено обставини впливу високочастотного генератора на лічильники електроенергії НІК 2303 АРК1 зав. №0 та НІК 2303 АРК1 зав. №0, розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії є обґрунтованим, здійснений відповідачем відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ «Діброва» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на ті ж самі обставини та підстави, що і позовній заяві. Так, позивач стверджує, що він жодних втручань в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів не вчиняв, а здійснений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої енергії суперечить вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 для розгляду апеляційної скарги ТОВ «Діброва» на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді ІонніковоїІ.А., суддів СулімаВ.В., КоротунО.М.

На підставі службової записки секретаря судової палати та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 у зв'язку з перебуванням судді ІонніковоїІ.А. на лікарняному призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/3687/17.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 для розгляду апеляційної скарги ТОВ «Діброва» на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді ХрипунО.О., ЧорногузМ.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі №911/3687/17 апеляційну скаргу ТОВ«Діброва» на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ«Діброва» на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17. Розгляд справи №911/3687/17 призначений на 14.02.2019.

02.01.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає оскаржене судове рішення законним та обґрунтованим, просить суд залишити рішення без змін. При цьому, відповідач посилається на експертний висновком №7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 та зазначає, що виконаний ним розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії є обґрунтованим, здійснений відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

14.01.2019 від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача, а 01.02.2019 від відповідача надійшли заперечення на вказану відповідь.

Згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2019 в судовому засіданні від 14.02.2019 у справі №911/3687/17 оголошено перерву до 19.02.2019.

В судовому засіданні 19.02.2019 представник позивача підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити. Представник відповідача в судовому засіданні 19.02.2019 заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у своєму відзиві, просив оскаржене судове рішення залишити без змін.

Відповідно до п.п.1, 2, 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.10.2006 між закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго», правонаступником якого є ПАТ«Київобленерго», (постачальник) та ТОВ«Діброва» (споживач) було укладено договір №1557 про постачання електричної енергії.

Відповідно до п.1.1. договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 128 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п.1.2. договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», що є невід'ємною частиною даного договору.

Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Сторонами підписані додатки до договору: додаток №1 «Загальна однолінійна схема електропостачання», додаток №2 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу», додаток №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію», додаток №6 «Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту споживача про покази приладів обліку», додаток №7 «Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації», додаток №9 «Відповідальні особи споживача», додаток №10 «Узгоджені показники якості електричної енергії на межі балансової належності» (п.9.1. договору).

Відповідно до п.9.4. договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2006 договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Договір продовжує діяти до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, які виникли відповідно до даного договору.

На підставі вказаного договору позивачеві було встановлено лічильник НІК 1301 АК1 №0155172 та лічильник НІК 2303 АРК1 №005528.

Матеріали справи свідчать, що 22.09.2017 представниками ПАТ«Київобленерго» було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії ТОВ«Діброва» (лічильників).

Відповідно до акту №279642 від 22.09.2017 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В (т.1, а.с.61) вилучений ВЧ-генератор, який був встановлений на лічильник НІК 2303 АРК1, заводський №0152059, електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник НІК 2303 АРК1 №005528 працює в класі точності.

Відповідно до акту №279641 від 22.09.2017 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В (т.1, а.с.70) вилучений ВЧ-генератор, який був встановлений на лічильник НІК 2303 АРК1, заводський №0073865, електроенергія, що споживається не обліковується, встановлений лічильник НІК 1301 АК1 №0155172 працює в класі точності.

22.09.2017 ПАТ«Київобленерго» складено та підписано акти №К040114 та №040277 про порушення (т.1, а.с.59-60 та 66-67 відповідно), згідно яких вказаною вище перевіркою встановлено, що споживачем, який знаходиться за адресою: Київська область, смт.Козин, Столичне шосе, буд.3 при користуванні електричною енергією порушено ПКЕЕ п.6.40 - втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника. Електроенергія, що споживається приладом обліку електричної енергії, не обліковується. В даних актах зазначено, що споживач від підпису відмовився.

ТОВ«Діброва» вважає акти про порушення №К040114 та №040277 такими, що не можуть свідчити про факт порушення з огляду на те, що вони складені за відсутності представника споживача.

Відповідно до п.4.4 договору у разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Вказаний пункт договору кореспондується з п.6.41 ПКЕЕ, згідно якого визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох уповноважених осіб постачальника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі №5006/48/91/2012.

З актів про порушення №К040114 та №040277, що його було складено в присутності представника споживача - директора ТОВ«Діброва» ЦиганокВ.М., який від підписання актів відмовився. Така відмова була засвідчена вісьмома підписами представників постачальника.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Отже, вказані акти про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважаються дійсними та допустимими у розумінні ст.77 Господарського процесуального кодексу України доказами на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ, а тому можуть бути підставою для застосування відповідачем приписів п.6.40 ПКЕЕ, пп.3 п.2.1. Методики.

Також, 22.09.2017 ПАТ«Київобленерго» складено та підписано акти тимчасового вилучення (т.1, а.с.63 та 68) до актів про порушення №К040114 та №040277, з яких вбачається, що представники ПАТ«Київобленерго», якими було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії ТОВ«Діброва» за адресою: Київська область, смт.Козин, Столичне шосе, буд.3, встановивши порушення ПКЕЕ п.6.40 - втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, шляхом встановлення високочастотного генератора на корпусі лічильника вилучили лічильники, які запаковано в сейф пакети №00062367 та №0062366. В даних актах зазначено, що споживач від підпису відмовився.

22.09.2017 ПАТ«Київобленерго» складено акти №544224 та №544223 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку пломб, встановлених на ньому (т.1, а.с.62- та 69).

Рішенням комісії по розгляду акта №К040114 від 22.09.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом №027 від 04.10.2017, вирішено відправити вилучені матеріали до акту про порушення, а саме прилад обліку та високочастотний генератор, опломбований та упакований у сейф-пакет №0062366, на експертизу.

Рішенням комісії по розгляду акта №К040277 від 22.09.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом №028 від 04.10.2017, вирішено відправити вилучені матеріали до акту про порушення, а саме прилад обліку та високочастотний генератор, опломбований та упакований у сейф-пакет №00062367, на експертизу.

Незалежним інститутом судових експертиз за заявою ПАТ«Київобленерго» від 13.10.2017 проведено експертні дослідження та за їх результатами складено висновки №8914 від 02.11.2017 та №8918 від 03.11.2017 (т.1, а.с.74-88).

Як вбачається з висновку №8914 від 02.11.2017 експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження, наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 186x137x52 мм. при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля нижньої частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський №0, здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Як вбачається з висновку №8918 від 03.11.2017 експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження, наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 180x150x75 мм. при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, під час встановлення ручки потенціометру в положення максимум (потенціометр в крайньому правому положенні), при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженнями) біля лицьової частини електролічильника НІК 2303 АРК1, заводський №0, здійснює високочастотний вплив на електролічильник, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Рішеннями комісії по розгляду актів №К040114 від 22.09.2017 та №К040277 від 22.09.2017 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленими протоколами №090 від 24.11.2017 та №091 від 24.11.2017 (т.1, а.с.57 та 58 відповідно), вирішено, що дані акти підлягають розрахунку згідно п.6.40. та п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Відповідно до розрахунку за актом №К040114 від 22.09.2017 вартість недорахованої енергії становить 1551706,66грн. (т.1, а.с.71).

Відповідно до розрахунку за актом №К040277 від 22.09.2017 вартість недорахованої енергії становить 2423400,33грн. (т.1, а.с.72).

Позивач не погодився з виявленими відповідачем порушеннями, вказаними в протоколах №090 від 24.11.2017 та №091 від 24.11.2017 засідання комісії по розгляду актів №К040114 від 22.09.2017 та №К040277 від 22.09.2017, а також із застосуванням до нього санкцій у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 3975106,99грн., наслідком чого стало звернення до господарського суду з позовом у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 01.03.2018 призначено у справі №911/3687/17 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення електротехнічної експертизи у справі №911/3687/17 були поставлені наступні питання:

- Чи здійснює наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 186х137х52 мм., при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - електролічильника НІК 2303 АРК1 заводський №0, будь який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у ввімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення)?

- Чи здійснює наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 180х150х75 мм., при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - електролічильника НІК 2303 АРК1 заводський №0, будь який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у ввімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення)?

Як вбачається з висновку №7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018, складеного експертом Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення судової електротехнічної експертизи (п.1 висновку) наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 186х137х52 мм., з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220 Вт. та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см., що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву, або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. №0 (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії. У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється.

Згідно з п.2 висновку наданий на дослідження пристрій чорного кольору, що має пластмасовий корпус прямокутної форми, розміром 180х150х75 мм., з якого виведено два електричних проводи, на кінці одного знаходиться електрична вилка, за допомогою якої він підключається до електромережі, напругою 220 Вт. та інший коаксіальний кабель, на кінці якого закріплені два провідники довжиною близько 15 см., що є антеною передавача радіохвиль. При встановленні антени на лицеву, або іншу сторону приладу обліку-електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. №0 (наданого на дослідження), на час роботи пристрою у ввімкненому стані у разі випромінювання ним максимальної потужності (регулюються ручкою встановленої на приладі), відбувається повна зупинка процесу обліку спожитої електроенергії. У разі зменшення потужності випромінювання електромагнітних коливань пристроєм, облік спожитої енергії відновлюється.

Отже, висновком експертизи №7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018 підтверджено втручання позивача в параметри розрахункових приладів обліку НІК 2303 АРК1 №0152059 та НІК 2303 АРК1 №0073865 з метою зміни їх показів шляхом встановлення високочастотного генератора на кожусі лічильника.

Частиною 1, 2 ст.216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Відповідно до п.6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за №417/1442 (далі - ПКЕЕ) (які діяли станом на час здійснення перевірки) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі - Методика).

Як вбачається зі спірного рішення комісії з розгляду акта №040114 від 22.09.2017, оформленого протоколом №090 від 24.11.2017, комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за актом на підставі порушення споживачем п.2.1.3. Методики згідно з п.2.5 Методики за період 1023 днів з 05.12.2014 по 22.09.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Як вбачається зі спірного рішення комісії з розгляду акта №040277 від 22.09.2017, оформленого протоколом №091 від 24.11.2017, комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за актом на підставі порушення споживачем пп.3 п.2.1. Методики згідно з п.2.5 Методики, за період 919 днів з 19.03.2015 по 22.09.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у даній справі, дійшов висновку, що здійснений відповідачем розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії є обґрунтованим, здійснений відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з п.2.1.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п.2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1 - 3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою W доб = P · t доб · K в,

(2.4).

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

Як вбачається з висновку №8914 від 02.11.2017 експертного дослідження, висновку №8918 від 03.11.2017 експертного дослідження та висновку експертизи №7410/18-46/14767-14769/18-46 від 31.08.2018, позивачем встановлено пристрої, які здійснюють високочастотний вплив (електромагнітні коливання) на встановлені у ТОВ«Діброва» електролічильники НІК 2303 АРК1 №0152059 та НІК 2303 АРК1 №0073865 з метою зміни їх показів, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що здійснений відповідачем розрахунок обсягу споживання електричної енергії відповідно до формули 2.4 згідно з п.2.5 Методики є неправомірним, оскільки п.2.5 Методики містить виключення щодо випадків його застосування - крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, факт чого підтверджений матеріалами справи №911/3687/17.

Натомість, згідно п.2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.5 п.2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1 - 3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

P с.п. = I · U ном.фаз. · cosj;

(2.8)

у разі підключення до трьох фаз

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cosj,

(2.9)

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos j - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Отже, з наведеного вище вбачається, що розрахунок за формулами п.2.5 та п.2.6 Методики значно відрізняються, а тому здійснений відповідачем розрахунок обсягу споживання електричної енергії відповідно до формули 2.4 згідно з п.2.5 Методики не може бути визнаний судом обґрунтованим.

Разом із тим, відповідно до пп.3 п.3.1. Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів).

Відповідно до п.3.3. Методики розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється:

за кількістю днів:

а) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1 - 3 п.3.1 цієї глави (у частині щодо пошкодження приладів обліку), - з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об'єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.

Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, учинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку мали можливість, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Враховуючи наведені вище положення Методики, здійснений відповідачем розрахунок обсягу споживання електричної енергії за період 1023 днів з 05.12.2014 по 22.09.2017 (акт №040114 від 22.09.2017, оформлений протоколом №090 від 24.11.2017) та за період 919 днів з 19.03.2015 по 22.09.2017 (акт №040277 від 22.09.2017, оформлений протоколом №091 від 24.11.2017) суперечить вимогам п.3.3. Методики щодо періоду часу такого нарахування (не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців).

Означене вище також підтверджено в листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Міненерговугілля України (Держенергонагляд) від 20.12.2017 за №03/10-7367 (т.1, а.с.373-375), яка згідно п.1.14. ПКЕЕ розглядає спірні питання між споживачем та постачальником електричної енергії або електропередавальною організацією та яка на запит ТОВ«Діброва» зазначила наступне (копію вказаного листа інспекцією направлено відповідачеві).

На підставі оформленого акта №К040114 енергопостачальник провів розрахунок збитків за формулою 2.4. Методики з урахуванням величини дозволеної до використання потужності за період з 05.12.2014 - дати останньої технічної перевірки схеми електропостачання, до 22.09.2017 - дати усунення порушення, та на підставі оформленого акта №К040277 з 19.03.2015 - дати останньої технічної перевірки схеми електропостачання, до 22.09.2017 - дати усунення порушення.

Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії Міненерговугілля України (Держенергонагляд) звертала увагу енергопостачальника, що у разі встановлення експертизою факту впливу на електролічильники високочастотним випромінюванням, що призвело до зниження їх показів, розрахунок збитків має проводитися з урахуванням формули 2.6 Методики за кількість робочих днів споживача, яка визначається від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Енергопостачальнику зазначено, що він має привести свої дії щодо складених актів та проведених за ними нарахувань у відповідність до вимог нормативних документів у галузі електроенергетики, а саме: формули 2.6 Методики.

Разом із тим, згідно з ч.10 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

Відповідно до п.п.3.7., 8.1. та 10.2. ПКЕЕ засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку, зокрема, які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

Аналогічне положення міститься у п.2.3.5 укладеного між сторонами договору, яким передбачено, що споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Отже, нормами чинного законодавства та умовами договору передбачено обов'язок споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який кореспондується з правом постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Враховуючи той факт, що 22.09.2017 представниками ПАТ«Київобленерго» було фактично проведено перевірку засобів обліку електричної енергії ТОВ«Діброва» (лічильників), складено акти №279642 від 22.09.2017 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В та №279641 від 22.09.2017 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В, а також акти №К040114 та №040277 про порушення, колегія суддів дійшла до висновку про те, що представники ПАТ«Київобленерго» під час проведення контрольного огляду приладів обліку мали можливість виявити факт встановлення позивачем пристроїв, які здійснюють високочастотний вплив (електромагнітні коливання) на встановлені у ТОВ«Діброва» електролічильники НІК 2303 АРК1 №0152059 та НІК 2303 АРК1 №0073865 з метою зміни їх показів, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання незаконними та скасування рішень комісії відповідача з розгляду актів про порушення №К040114 від 22.09.2017, яке оформлено протоколом №090 від 24.11.2017, та №К040277 від 22.09.2017, що оформлене протоколом №091 від 24.11.2017 підлягають задоволенню, оскільки вказані рішення ПАТ«Київобленерго» суперечать вимогам п.2.5, 2.6 та 3.3 Методики.

Одночасно, на переконання колегії суддів, вимоги позивача про визнання відсутнім права у ПАТ«Київобленерго» на відключення електропостачання об'єктів ТОВ«Діброва» не підлягають задоволенню, оскільки такі вимоги є фактично вимогами про встановлення фактів, які мають юридичне значення, та не можуть бути самостійним предметом спору, оскільки такі вимоги не призводять до поновлення порушених прав. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 22.02.2018 у справі №910/14036/17, постанові Вищого господарського суду України від 19.10.2016 у справі №904/1659/16.

Крім того, ухвалою Господарського суду Київської області від 13.12.2017 у справі №911/3687/17 було застосовано заходи до забезпечення позову шляхом заборони ПАТ«Київобленерго» вчиняти дії щодо припинення (відключення) електропостачання до об'єктів ТОВ«Діброва», який є споживачем за договором №1557 від 11.10.2006, у зв'язку з виявленням порушень, які зафіксовані в актах про порушення №К040114 від 22.09.2017 та №К040277 від 22.09.2017 та в рішеннях, оформлених протоколами №090 від 24.11.2017 та №091 від 24.11.2017, до прийняття рішення у даній справі, яке набере законної сили.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п.7 ст.145 Господарського процесуального кодексу України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев'яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Отже, оскільки колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконними та скасування рішень комісії відповідача з розгляду актів про порушення №К040114 від 22.09.2017, яке оформлено протоколом №090 від 24.11.2017, та №К040277 від 22.09.2017, що оформлене протоколом №091 від 24.11.2017, то заходи до забезпечення позову, застосовані ухвалою Господарського суду Київської області від 13.12.2017 у справі №911/3687/17, продовжують діяти в порядку п.7 ст.145 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з пп. б), в) п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з, зокрема, резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, судові витрати, понесені у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції та переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.74, 129, 145, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

постановив:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Діброва» на рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 25.10.2018 у справі №911/3687/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити частково.

4. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії приватного акціонерного товариства «Київобленерго» з розгляду акту про порушення №К040114 від 22.09.2017, оформлене протоколом №090 від 24.11.2017.

5. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії приватного акціонерного товариства «Київобленерго» з розгляду акту про порушення №К040277 від 22.09.2017, оформлене протоколом №091 від 24.11.2017.

6. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

7. Стягнути з приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (, 08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Київська, будинок 2-Б) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Діброва» (, 04128, місто Київ, вулиця Академіка Туполєва, будинок 17) 2400,00грн. судового забору за подання позовної заяви та 3600,00грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

8. Господарському суду Київської області видати наказ.

9. Матеріали справи №911/3687/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк, передбачені ст.ст.288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.03.2019.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

О.О. Хрипун