ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"07" березня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1094/16

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" про відвід судді (про розгляд справи спочатку) за вх.№2-962/19 від 04.03.2019р. у справі №916/1094/16

за позовом Одеської міської ради

до відповідачів: 1. Юридичного департаменту Одеської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі"

3.Дочірнього підприємства „Компроміс"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2

про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, -

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Одеської області у складі судді Малярчук І.А. розглядається справа № 916/1094/16 за позовом Одеської міської ради до Юридичного департаменту Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі", Дочірнього підприємства „Компроміс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2, про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку.

04.03.2019р. за вх.№2-962/19 господарським судом одержано заяву ТОВ "Басарі" про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, яку обґрунтовано тим, що суддя Малярчук І.А. у даній справі діє в інтересах ОМР, що неодноразово підтверджувалось діями даної судді. Про упередженість судді Малярчук І.А. свідчить те, що суддя встановила катастрофічне для ТОВ "Басарі" забезпечення позову 18.01.2019р., заборонивши йому користування всім належним йому на праві власності нерухомим майном, не встановивши для ОМР зустрічного забезпечення. Заявник відводу вважає, що суддя Малярчук І.А. була обізнана особисто, що підстави для такого забезпечення, які обґрунтовані ОМР, не відповідають дійсності. ТОВ "Басарі" вказує, що ухвалення суддею нуль зустрічного забезпечення на фоні катастрофічного основного забезпечення означало впевненість судді в тому, що вона задовольнить позовні вимоги, а отже на ОМР не буде покладено жодної відповідальності за таке забезпечення (у відводі на цих підставах відмовлено). Також, ТОВ "Басарі" зазначає, що суддя Малярчук І.А. мотивувала свої дії тим, що судові рішення, надані Одеською міською радою мають для неї преюдиціальне значення і, нібито, в матеріалах справи інших судових рішень не має, але в матеріалах справи знаходяться судові рішення, надані ТОВ "Басарі", які також є преюдиціальними. Тим самим, на думку ТОВ "Басарі", ще на стадії підготовчого провадження суддя вже висловила свою позицію, що по даній справі вона приймає докази в обґрунтування задоволення позову надані Одеської міської ради (у відводі на цих підставах відмовлено).

Одночасно заявник відводу вказує, що потім 17.01.2019р. ОМР було подано до суду заяву "про уточнення позовних вимог", в якій ОМР додала нову позовну вимогу - про зобов'язання повернути земельну ділянку із розташованим на ній об'єктом будівництва, яка ніяк не пов'язана з попередніми вимогами, в яких йшла мова лише про законність реєстрації та видачі свідоцтва про право власності ТОВ "Басарі". Ухвалою суду від 18.01.2019р. суддею Малярчук І.А. вказану заяву про уточнення прийнято до матеріалів справи. ТОВ "Басарі" вказує, що саме подання ОМР нових позовних вимог, не пов'язаних з попередньою редакцією позову, і прийняття їх суддею Малярчук І.А. спонукало товариство надати відзив та відповідні докази в якості свого захисту на нові позовні вимоги. Заявник відводу зазначає, що суддя Малярчук І.А., після прийняття нових позовних вимог, не встановила можливість сторонам надати свої заперечення та докази на дані позовні вимоги ОМР. Отже, на думку заявника відводу, діючи в інтересах ОМР, суддею Малярчук І.А. було порушено принцип змагальності сторін, так як суддя після подання нових позовних вимог ОМР відмовилась прийняти до матеріалів справи від ТОВ "Басарі" його відзив, якій був підготовлений з урахуванням нових позовних вимог та доказів на свій захист. З цих підстав ТОВ "Басарі" 04.03.2019р. подано відвід, який судом розглянуто, за результатами чого постановлено ухвалу від 05.03.2019р.

Крім того, ТОВ "Басарі" у заяві про відвід зазначає, що суддя Малярчук І.А., продовжуючи діяти упереджено в інтересах ОМР, 25.02.2019р. задовольнила клопотання юридичного департаменту ОМР про розгляд справи спочатку, чим, на думку заявника, підтвердила, що задовольняє усі клопотання ОМР, навіть з порушенням норм ГПК України, у зв'язку з чим заявник вбачає необ'єктивність судді. Також, ТОВ "Басарі" зазначає, що протокольною ухвалою від 09.01.2019р. замінено відповідача ОМУЮ на належного відповідача - Юридичний департамент ОМР, яку останній отримав 14.01.2019р., з огляду на що мав, у відповідності до ч.3 ст.183 ГПК України, подати клопотання про розгляд справи з початку не пізніше двох днів з дня вручення йому ухвали, тоді як таке клопотання замінений відповідач подав лише 31.01.2019р. та суддя його задовольнила в порушення ч.3 ст.183 ГПК України. Розгляд справи спочатку ТОВ "Басарі" вважає незаконним та таким, що, скоріш за все, поряд із рішенням суду буде скасовано вищестоящими інстанціями.

Ухвалою Господарського суду Одеської області у складі судді Малярчук І.А. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ „Басарі" від 04.03.2019р. за вх.№2-962/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16 та провадження у справі №916/1094/16 зупинено.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 06.03.2019р. №144 „Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу заяв" проведено повторний автоматичний розподіл та згідно з витягом з проколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2019р. справу №916/1094/16 передано судді Смелянець Г.Є.

За правилами ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Положеннями ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Саме на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України посилається позивач у заяві про відвід.

Дійсно, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді, і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з п. 5 ч. 1, ч. 4 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Проаналізувавши детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі", викладені у заявах про відвід судді, суд зазначає наступне.

Провадження у справі №916/1094/16 було порушено 27.04.2016р. та справа розглядалась за правилами Господарського процесуального кодексу, що діяв у редакції, яка передувала редакції названого Кодексу, запровадженої із набранням чинності 15.12.2017р. Законом України „Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Так, приписи п.9 ч.1 Розділу Х „Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) визначають, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи те, що справу №916/1094/16 порушено до набрання чинності Господарським процесуальним кодексом, в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р., ухвалою суду від 27.06.2018р. постановлено розглядати справу №916/1094/16 за правилами Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) в порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, поновлено провадження по справі, призначено підготовче засідання суду на 25.07.2018р. о 12год.00хв., встановлено відповідачу та третій особі строк до 20.07.2018р. включно для подання до суду відзивів на позов, а третій особі - пояснень по суті спору. Дана ухвала була отримана ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" 09.07.2018р., про що свідчать наявні у справі повідомлення відділення зв`язку про вручення поштової кореспонденції, та не була отримана ОСОБА_2 та повернута поштовою установою до суду, з відміткою про закінчення строку зберігання.

17.01.2019 року позивачем до суду надано заяву про уточнення позовних вимог за вх. № 2-226/19 /том 6 а.с. 1-14/, відповідно до якої зміст позовних вимог викладено у наступній редакції: про визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно №43147687 від 02.09.2015р., виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області на об'єкт нерухомого майна - вбудовані приміщення громадського призначення для торгівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3236,05кв.м.; про визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно №43163736 від 02.09.2015р., виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області на об'єкт нерухомого майна - вбудовані приміщення громадського призначення для торгівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 2739,5кв.м.; про визнання недійсним договору купівлі-продажу, укладеного 18.03.2016р. між ДП "Компроміс" та ТОВ "Басарі", серія та номер: 115; про скасування запису про право власності, внесеного на підставі договору купівлі-продажу, укладеного 18.03.2016 року між ДП "Компроміс" та ТОВ "Басарі", серія та номер: 115; про зобов'язання ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" повернути територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради самовільно зайняту земельну ділянку, розташовану у АДРЕСА_1, разом із розташованим на ній об'єктом самочинного будівництва, а саме приміщенням 101 загальною площею 3236,05 м2, приміщенням 201 загальною площею 2739,5 м2.

Того ж дня 17.01.2019 року позивачем надано до суду заяву про забезпечення позову за вх.№2-227/19, в якій просить суд заборонити ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 101, загальною площею 3236,05кв.м., заборонити ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 201, загальною площею 2739,5кв.м.

Ухвалою суду від 18.01.2019 року прийнято до розгляду та залучено до матеріалів справи заяву ОМР від 17.01.2019р. за вх.№2-226/19 про уточнення позовних вимог /том 6 а.с. 139-140/.

Ухвалою суду від 18.01.2019 року задоволено заяву Одеської міської ради від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 про забезпечення позову.

Разом із тим, у судовому засіданні 09.01.2019р. оголошено протокольну ухвалу про задоволення клопотання позивача від 09.01.2019р. за вх.№2-84/19, заміну первісного відповідача Одеського міського управління юстиції на належного відповідача - Юридичний департамент Одеської міської ради.

Так, ухвалою від 09.01.2019р. судом в порядку ст.120 ГПК України повідомлено ДП "Компроміс", Юридичний департамент ОМР, ОСОБА_2 про дату наступного судового засідання, яке відбудеться 04.02.2019р. о 10год.00хв. та у вказаній ухвалі згадано про проголошення в судовому засіданні 09.01.2019р. протокольної ухвали про задоволення клопотання позивача від 09.01.2019р. за вх.№2-84/19, заміну первісного відповідача Одеського міського управління юстиції на належного відповідача - Юридичний департамент Одеської міської ради.

31.01.2019р. за вх.№2068/19 до суду від Юридичного департаменту ОМР надійшло клопотання про розгляд справи №916/1094/16 спочатку у відповідності до ч.4 ст.48 ГПК України, оскільки відповідача замінено 09.01.2019р., а справа розглядається з 2016 року.

Ухвалою суду від 25.02.2019 року /том 7 а.с. 194-196/ задоволено клопотання Юридичного департаменту ОМР від 31.01.2019р. за вх.№2068/19 про розгляд справи №916/1094/16 спочатку; постановлено розпочати розгляд справи №916/1094/16 зі стадії відкриття провадження по справі.

Того ж дня, а саме 25.02.2019 року судом постановлено ухвалу, якою залишено без розгляду відзиви на позов, подані третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 04.01.2019р. за вх.№226/19, відповідачем - ТОВ "Басарі" 04.02.2019р. за вх.№2176/19, відповідачем - ДП "Компроміс" 25.02.2019р. за вх.№3751/19 /том 7 а.с. 198-201/, оскільки вказані процесуальні документи подані учасниками справи з порушенням встановленого судом строку на їх подання, не супроводжені клопотаннями про поновлення строку на їх подання.

Відповідно до ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 6 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року N 1402-VIII судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява N 21722/11) від 09.01.2013р., яке 27.05.2013р. набуло статусу остаточного та яке відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" 23 лютого 2006 року N 3477-IV (з наступними змінами і доповненнями) є для суду джерелом права при розгляді справ, було зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Між тим, всі доводи заявника ТОВ «Басарі», викладені у відповідній заяві про відвід судді, зводяться виключно до переоцінки процесуальних рішень судді Малярчук І.А. у даній справі щодо тих чи інших юридичних питань, а саме: щодо задоволення заяви про забезпечення позову, щодо прийняття до справи заяви про уточнення позову, щодо задоволення заяви про розгляд справи спочатку.

Тобто, позивачем висловлюється незгода саме з процесуальними рішеннями судді щодо того чи іншого юридичного питання, що в силу вимог ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.

Разом із тим, надання оцінки процесуальним рішенням судді не входить до компетенції суду, який розглядає заяву про відвід судді від розгляду справу в порядку ст. 39 ГПК України.

При цьому господарський суд, застосовуючи практику Європейського суду з прав людини, який, зокрема, в рішенні у справі "Занд проти Австрії", зазначає, що термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті 6 передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)", звертає увагу, що вирішення питання стосовно правомірності судового рішення суду першої інстанції відноситься виключно до дискреційних повноважень суду апеляційної інстанції. Відтак в разі незгоди з ухваленим рішенням за результатами розгляду справи сторони мають право скористатись передбаченим діючим господарським процесуальним законодавством порядком апеляційного оскарження.

Інших доводів на підтвердження існування обставин, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді, заявником ТОВ «Басарі» не надано.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 09.11.2006р. зауважено наступне: стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного; стосовно об'єктивного критерію слід визначити чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність - це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Басарі" у задоволенні заяви про відвід судді (у зв'язку із неприйняттям суддею відзиву з доказами до матеріалів справи) за вх.№2-962/19 від 04.03.2019р. по справі №916/1094/16.

Керуючись ст. ст. 35, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України суд

У Х В А Л И В :

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Басарі" у задоволенні заяви про відвід судді (про розгляд справи спочатку) за вх.№2-962/19 від 04.03.2019р. по справі №916/1094/16.

Ухвала набирає чинності 07.03.2019р. та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Є. Смелянець