ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року Справа № 924/316/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

за участю секретаря судового засідання Величко К.Я.

за участю представників сторін:

прокурор - Ващишина І.В.

відповідача ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації - не з'явився

відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" - адв. ОСОБА_3

третьої особи - заст. нач. від. ОСОБА_4, зав.юр. сектору Упр-я ОСОБА_5

розглянувши апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.08.2018 р. повний текст рішення складено 3 вересня 2018 року (суддя - М.В. Смаровоз)

у справі № 924/316/18

за позовом Першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1. ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації

2. ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області

про визнання недійною додаткової угоди до договору

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року у справі № 924/316/18 задоволено позов першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави до ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" про визнання недійсною додаткової угоди до договору. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 27 березня 2018 року до договору № 62 від 5 лютого 2018 року укладену ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП".

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" звернулось до Північно - західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року у даній справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Скаржник вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області прийняте з порушенням норми матеріального та процесуального права, оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі зясував обставини справи, які мають значення для справи, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Доводить, що судом першої інстанції не було враховано наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду відповідно до ст.226 ГПК України.

Посилається на норми ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та висновки Верховного Суду, викладені в ухвалі від 18.07.2018 р. у справі № 822/1169/17 та в постанові Верховного Суду від 10.05.2018 р. у справі № 915/370/16, і доводить, що Старокостянтинівською місцевою прокуратурою не надано жодних доказів на підтвердження не здійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави відповідним органом державної влади - Держаудитслужбою чи її територіальними органами. Тому в органів прокуратури відсутні підстави для звернення до суду з даним позовом.

До апеляційної скарги скаржником долучено клопотання про залишення позову без розгляду позову першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави у справі № 924/316/18 на підставі ст. 226 ГПК України без розгляду з урахуванням наведених обставин.

Доводить також, що норми Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» чи інші нормативно-правові акти не встановлюють заборони на одночасне зменшення обсягу товару та збільшення ціни товару. Тому доводи позивача та позиція суду першої інстанції про порушення під час укладання оспорюваного правочину є необґрунтованими, оскільки відповідачі діяли відповідно до умов п. 11.1 договору та п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що відсутні будь-які правові підстави для визнання Додаткової угоди № 1 недійсною.

Щодо підстав збільшення ціни за одиницю товару доводить, що єдиним критерієм, який визначений Законом України «Про публічні закупівлі», є зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків. Вважає, що факт коливання цін на ринку підтверджувався наявними в матеріалах справи листами виробника масла, а також іншими додатковими угодами, які підтверджують факт збільшення ціни закупівель масла у Хмельницькій області. Судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки зазначеним доказам, що призвело до хибних висновків.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року у даній справі та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Оскільки одночасно з поданням апеляційної скарги, скаржником подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду на підставі ст. 226 ГПК України, судом апеляційної інстанції зобов'язано скаржника надати додаткові письмові пояснення щодо одночасного пред'явлення альтернативних вимог - про скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.08.2018 р. у даній справі та залишення без розгляду позовної заяви першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури.

На виконання вимог суду скаржником надано письмові пояснення в яких зазначає, що в апеляційного господарського суду наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції із прийняттям рішення про залишення позову без розгляду. Одночасно, якщо суд апеляційної інстанції під час розгляду справи дійде висновку, що суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального права щодо представництва прокуратурою інтересів держави, то просить апеляційний господарський суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у звязку із його необґрунтованістю.

Отже, скаржник не визначився щодо альтернативних вимог, поставлених перед судом апеляційної інстанції.

Відповідач відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області подав відзив на апеляційну скаргу. Зазначає, що відділ освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА в повному обсязі визнає позов першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури, та просить його задоволити. Пояснює, що ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації при укладені додаткової угоди не досліджувались питання зміни ціни товару на ринку, а лише взято до уваги інформацію, яка була надана ТОВ «АСІКС ГРУП».

Вважає, що укладення оспорюваної додаткової угоди до договору поставки товару є порушенням законності в бюджетній системі та принципу добросовісної конкуренції. З метою недопущення порушення матеріальних або інших інтересів держави, у тому числі необґрунтованого витрачання бюджетних коштів на закупівлю товарів просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.08.2018 р. у справі № 924/316/18 залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ «АСІКС ГРУП» - без задоволення.

Просить також розгляд справи здійснювати без участі представника відділу освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 р. залучено Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області до участі у справі № 924/316/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів.

Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області подав апеляційному суду пояснення по суті спору та зазначає, що відповідно до п.п.1.3 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 р. № 189, Управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень Офісу на території Хмельницької області. Пояснює, що Управлінням не проводились у 2018 році моніторинг закупівлі UА-2018-01-02-000531-а, перевірка закупівель та державний фінансовий аудит у ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА, і квартальними планами здійснення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби у 2018 році проведення ревізії в даній підконтрольній установі не було передбачено. Управлінням в період з 02.08.2018 р. по 22.08.2018 р. проведено в рамках кримінального провадження № 0000044 позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА (акт ревізії від 29.08.2018 р. № 19-08/30), проте питання програми ревізії не стосувалися порушення законодавства про закупівлі.

Звертає увагу, що ч. 6 ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» обмежує проведення позапланових ревізій підконтрольної установи - не частіше одного разу на квартал. Також зазначає, що законом не встановлені підстави на звернення органу державного фінансового контролю до суду із позовами про визнання договорів недійсними. Тому Управління вважає правомірним звернення першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави з позовом про визнання недійсною додаткової угоди від 27.03.2018 р. № 1 до договору № 62 від 05.02.2018 р., враховуючи відсутність таких повноважень у державного органу державного фінансового контролю та відповідно до норм ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

В судовому засіданні представник відповідача/скаржника ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній. Просить суд залишити позов без розгляду. Одночасно, зазначивши, що у разі якщо суд апеляційної інстанції під час розгляду справи дійде висновку, що суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального права, то просить апеляційний господарський суд скасувати рішення у даній справі та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги.

Представники Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надали пояснення на обґрунтування своєї правової позиції, просять апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначили, що орган державного фінансового контролю не має повноважень на звернення до суду із позовами про визнання договорів недійсними. Вважає, що підставою для укладання додаткової угоди від 27.03.2018 р. № 1 щодо зміни ціни товару не можуть бути листи ПрАТ «Миколаївмолпром». Пояснила, що перелік органів, які надають належну інформацію про коливання ціни товару на ринку, а також перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено, проте одним із таких органів є Державна служба статистики України.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено таке.

На відкритих торгах UA-2018-01-02-000531-а замовником був ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації, предмет закупівлі - ДК 021:2015 « 15530000-2-Вершкове масло», кількість товару 3000 кг, строк поставки визначений від 01.02.2018 р. до 31.12.2018 р., розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі визначені в сумі 423000 грн. Електронний аукціон з розкриттям тендерних пропозицій відбувся 18.01.2018 р./а.с. 22-23, у т.1/.

02.01.2018 р. оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, одним із учасників аукціону визначено ТОВ «АСІКС ГРУП», ціна пропозиції якого до початку аукціону складала 336000 грн.

22.01.2018 р. членами тендерного комітету ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації складений протокол № 9 «Про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю товару код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», вирішено визначити ТОВ «АСІКС ГРУП» переможцем торгів на закупівлю код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; прийнято рішення про намір укласти договір із ТОВ «АСІКС ГРУП» на закупівлю код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло»; оприлюднити рішення про намір укласти договір із ТОВ «АСІКС ГРУП» на веб-порталі Уповноваженого органу, через електронну систему закупівель, протягом 1 дня після прийняття такого рішення /а.с. 26-27 у т. 1/.

За змістом звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-01-02-000531-а, сформованого 06.02.2018 р., після закінчення аукціону ціна пропозиції склала 314800 грн. У звіті 05.02.2018 р. зазначено про укладення договору про закупівлю № 62 з ТОВ «АСІКС ГРУП» із сумою договору 314800 грн. /а.с.24-25 у т. 1/.

Отже, за результатом аукціону в процедурі відкритих торгів ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації (замовником) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (постачальником) 05.02.2018 р. укладений договір на постачання вершкового масла, за умовами якого постачальник зобов'язується з дати укладання договору протягом 2018 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до договору, - код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», а замовник зобовязаний прийняти і оплатити товар, який постачається на умовах цього договору /а.с.15-18 у т. 1/.

У відповідності до п.1.3. договору кількість, якість та ціна за одиницю товару зазначається у специфікації до договору. Ціна товару є незмінною протягом дії договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до п. 1.4. договору кількість товару та сума договору, можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника. Сума договору визначена за умовами п. 3.1. і становить 314 790 грн. Відповідно до п. 3.2 договору сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Згідно з п. 3.4 істотні умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, крім випадків визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами даного договору, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до п. 10.1 договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018 р., але не менш ніж до повного виконання зобовязань сторонами.

Згідно з п. 11.1 основні (істотні) умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 11.3 договору зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угоди, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Договір підписаний сторонами і скріплений печатками ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП».

Додатком № 1 до договору є «Специфікація на закупівлю «код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», за умовами якого загальна вартість вершкового масла - 314790 грн., кількість - 3000 кг., ціна за одиницю - 104,93 грн./кг. /а.с. 19 у т. 1/.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з п.п. 9,18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх обєднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

В даному випадку замовником є юридична особа, розпорядник, одержувач бюджетних коштів - ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації.

05.03.2018 р. ТОВ «АСІКС ГРУП» надіслало ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації листа-заяву щодо підвищення відпускної ціни, за змістом якого, мотивуючи значно вищими цінами на рівні виробників на товар (вершкове масло) з врахуванням постійного зростання цін, звертає увагу на неможливість виконання графіку поставок продукції та просить погодити підвищення ціни на поставку предмета закупівлі згідно вищезазначеного договору на 10% (11,42 грн.) /а.с. 112 у т. 1/.

27.03.2018 р. ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації (замовником) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (постачальником) укладено додаткову угоду № 1 до договору № 62 від 05.02.2018 р., за умовами якої сторони домовились збільшити ціну на товар, який буде поставлятись з 26 березня 2018 року по 31 грудня 2018 року, одночасно, змінивши кількість товару до 2759 кг. При цьому сторони послались на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначили, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також зазначили, що таке погодження ціни не залежать від волевиявлення продавця, стрімким зростанням закупівельних цін /а.с. 20-21, у т. 1/.

Отже, на умовах договору № 62 від 05.02.2018 р. між сторонами відбулись правовідносини з поставки, які регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.2 ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет та ціна договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договору даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, ціна та кількість товару, які визначені у додатку № 1 до договору «Специфікація на закупівлю «код ДК 021:2015-15530000-2 «Вершкове масло», є істотними умовами договору, які визначені в процедурі відкритих торгів за результатами аукціону.

Відповідно до норм 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.11.1, 11.3 договору основні (істотні) умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством. При цьому зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Матеріалами справи підтверджено, що підставою укладення додаткової угоди № 1 від 27.03.2018 р. зазначено зміну ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10% у звязку з коливанням ціни такого товару на ринку, стрімким зростанням закупівельних цін. Про таке зазначив у своєму листі № 03/18/6 від 05.03.2018 р. ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської райдержадміністрації постачальник ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» /а.с.112 у т.1/.

Разом з тим, на підтвердження такого ТОВ «АСІКС ГРУП» посилається на довідку, сформовану на веб сторінці Державної служби статистики України, яка наявна у вільному доступі, та відображає значно вищу ціну на рівні виробників. Інші відомості чи докази на підтвердження коливання ціни товару (вершкового масла) на ринку відсутні.

Колегія суддів з урахуванням вищенаведених норм Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти, сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Перелік органів, які надають підтверджуючі документи про коливання ціни товару на ринку, а також перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено. Таким чином, документом, який підтверджує зміну (коливання) ціни товару на ринку є: довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, включаючи молочні продукти; експертний висновок про зміну цін таких товарів на ринку. Крім того, відповідно до розяснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України одним із таких органів визначено Державну службу статистики України.

Відповідач надав до матеріалів справи лист Головного управління статистики у м.Києві № 07.2-04/779-18 від 02.03.2018 р. /а.с.113 у т.1/, відповідно до якого надана інформація щодо середніх споживчих цін по м.Київу у грудні 2017 року та у січні 2018 року. При цьому у листі зазначено, що наведені ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін і не можуть використовуватись для інших цілей, зокрема, не можуть бути підставою для оцінки тендерних пропозицій під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі. Враховуючи таке застереження, а також те, що інформація стосується іншого ринку (по м.Київу), колегія суддів відхиляє таку інформацію Головного управління статистики у м.Києві як належний та достатній доказ у даному спорі відповідно до норм ст.ст.76, 79, 86 ГПК України.

Також відповідачем до матеріалів справи надані листи ПАТ «Миколаївмолпром» від 02.01.2018 р., від 12.02.2018 р., від 01.03.2018 р., від 15.03.2018 р., адресовані ТОВ «АСІКС ГРУП», в яких повідомляється про збільшення вартості масла солодковершкового селянського 72,5%, зокрема, з 19.03.2018 р. - до 125,48 грн./кг, а у випадку передплати - 113,83 грн./кг. /а.с. 114-117 у т. 1/.

З матеріалів справи вбачається, що 02.01.2018 р. Приватним акціонерним товариством «Миколаївмолпром» (постачальником) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» (покупцем) укладений договір поставки товарів № 4, відповідно до п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, постачальник зобовязується передати у власність покупця, а покупець зобовязується прийняти у свою власність та оплатити молочні продукти, а саме молочні продукти в асортименті та кількості необхідній покупцю /а.с. 102-105, у т. 1/.

Такі листи і договір колегія суддів також відхиляє відповідно до норм ст.ст.76, 79, 86 ГПК України, вважає, що підставою для укладання додаткової угоди від 27.03.2018 р. № 1 щодо зміни ціни товару в разі її коливання на ринку, не можуть бути листи ПрАТ «Миколаївмолпром» про зростання ціни на вершкове масло.

Водночас, відповідно до інформації Міністерства фінансів України індекс споживчих цін на масло у травні 2018 року склав 100,60%, порівняно з попереднім місяцем середні ціни зросли на 0,60%. В квітні 2018 року цей індекс відносно попереднього місця складав 98,84% /а.с. 79 у т. 1/.

Хмельницькою торгово-промисловою палатою надано Інформаційну довідку № 22-05/277 від 17.05.2018 р., в якій повідомлено про відсутність даних про коливання цін на масло вершкове з 05.02.2018 р. по 27.03.2018 р. на території Хмельницької області.

Відповідно до листа Головного управління статистики у Хмельницькій області № 14.2-10/647 від 21.05.2018 р. Старокостянтинівській місцевій прокуратурі надана інформація про те, що середньомісячні споживчі ціни на масло вершкове (фасоване жирністю 72-82,5%), яке реалізовувалось через торгову мережу Хмельницької області в лютому- березні 2018 року, а саме масло вершкове, кількістю 200 г, середня ціна у лютому складала 35,10 грн., у березні - 35,24 грн. /а.с. 28 у т. 1/.

Отже за інформацією органів, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, на територіі Хмельницької області не відбувалось коливання ціни товару, масла вершкового, у бік збільшення з моменту укладення договору станом на час укладення додаткової оспорюваної угоди. Наведена інформація не спростована відповідачами в порядку ст..ст.74, 76-80 ГПК України.

Відсутні також відомості про зменшення реального фінансування видатків замовника.

Таким чином, відповідачами не доведено наявність підстав для зміни істотних умов договору відповідно до норм ст..36 "Про публічні закупівлі". Тому колегія суддів погоджується із обґрунтованим висновком суду першої інстанції про порушення норм чинного законодавства внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 27.03.2018 р. до договору № 62 від 5 лютого 2018 року, оскільки істотні умови договору поставки ціна і кількість товару безпідставно змінені проти змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Колегія суддів вбачає при цьому порушення сторонами договору інтересів держави, оскільки така додаткова угода до договору, який був укладений в процедурі публічної закупівлі за бюджетні кошти, не відповідає основним принципам закупівель, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням. Таким чином, додаткова угода укладена з порушенням норм ст. 3, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», тому суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та такими, що підтверджені матеріалами справи позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27 березня 2018 року до договору № 62 від 5 лютого 2018 року.

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ст. 207 ГК України господарське зобовязання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсною укладеної відповідачами додаткової угоди № 1 від 27.03.2018 р. до договору № 62 від 5 лютого 2018 року є обґрунтованими і правомірно задоволені судом першої інстанції.

Заперечення скаржника щодо представництва прокурора у спірних правовідносинах колегія суддів відхиляє з урахування наступного.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Звертаючись до суду з позовом, прокурор зазначив у позовній заяві, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель. Так, відповідно до ст.1, ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган, тобто центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, та інші органи відповідно до їх компетенції. Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і в координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Прокурор у позовній заяві звертає увагу, що повноваження органу державного фінансового контролю визначені ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", де передбачені повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Разом з тим, до цих повноважень не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними. Таким чином, Перший заступник керівника Старокостячнтинівської місцевої прокуратури доводить підставу предявлення такого позову в інтересах держави прокурором як позивачем відповідно до ч.5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України.

Судом першої інстанції перевірено підставність звернення прокурора та встановлено, що ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області та Держаудитслужбою не вживались заходи цивільно-правового реагування, спрямовані на забезпечення належного виконання договору поставки. Більше того як встановлено судом, ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області уклав оспорювану додаткову угоду, яка не відповідає чинному законодавству, очевидно суперечить принципу добросовісної конкуренції та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведені публічних закупівель, що стало підставою для звернення прокурора із позовною заявою до суду.

Згідно з ч. 4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (п. 40 рішення у справі "Пономарьов проти України", mutatis mutandis п. 52 рішення у справі "Рябих проти Росії"), який наголошує, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.

Оцінюючи доводи щодо необґрунтованого допуску прокурора до представництва, суд виходить з того, що підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора. У разі вирішення справи по суті, безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового рішення, лише у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін.

Разом з тим, ЄСПЛ звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу.

Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку : "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд має вирішувати наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Колегія суддів відхиляє як безпідставні посилання скаржника на те, що суд першої інстанцій під час розгляду справи порушив вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо участі прокуратури як належного позивача у справі та відсутності обґрунтування для його звернення для захисту порушеного права держави, оскільки, звертаючись із позовом з метою захисту інтересів держави, прокурор у позовній заяві зазначив про порушення законності в бюджетній системі, порушення принципу добросовісної конкуренції, обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведені публічних закупівель. При цьому прокурор зазначив про бездіяльність відповідних державних органів у спірних правовідносинах.

За змістом ч.1 ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру" в Україні на органи прокуратури України покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; та у разі відсутності такого органу.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобовязань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообовязкового державного соціального страхування, бюджетних установах і субєктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю субєктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи не вбачається, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проводились моніторинг закупівлі UА -2018-01-02-000531-а., будь-яка перевірка закупівель та державний фінансовий аудит у ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА протягом 2018 року.

Представники третьої особи в судовому засіданні пояснили, що квартальними планами здійснення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби в 2018 році проведення ревізії в даній підконтрольній установі не було передбачено. Управлінням в період з 02.08.2018 р. по 22.08.2018 р. проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської РДА в рамках кримінального провадження № 0000044 (акт ревізії від 29.08.2018 р. № 19-08/30), проте питання програми ревізії не стосувалися порушення законодавства про закупівлі. В 2019 році квартальними планами також не передбачено таких заходів державного фінансового контролю.

Крім того, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області будучи наділеним повноваженнями звертатись до суду відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», всупереч вказаній нормі до суду не зверталось. Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області будучи уповноваженим суб'єктом владних повноважень виявило усвідомлену пасивну поведінку щодо контролю за дотриманням законодавства під час проведення закупівель підконтрольними органами.

Разом з тим, на підстав матеріалів справи колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області не забезпечив дотримання вимог законодавства з питань збереження/використання активів, натомість ОСОБА_1 укладена додаткова угода, яка, як зазначено вище, не відповідає нормам чинного законодавства та інтересам держави.

У матеріалах справи також відсутні відомості щодо виконання іншими державними органами контролю у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, про що також зазначив у позовній заяві прокурор.

Отже, колегія суддів, керуючись нормами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», встановила, що предявлення позову Заступником керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави про визнання недійсною додаткової угоди від 27.03.2018 р. № 1 до договору № 62 від 05.02.2018 р. є відповідним засобом захисту інтересів держави у суді, оскільки уповноваженим державним органом - Держаудитслужбою та підконтрольним органом - ОСОБА_1 освіти, молоді та спорту Старокостянтинівської районної державної адміністрації Хмельницької області не здійснюється захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Старокостянтинівська місцева прокуратура у позовній заяві обґрунтувала та підтвердила належними і допустимими доказами підстави звернення до суду з позовом в інтересах держави. Доводи апеляційної скарги, що позовна заява підписана особою, яка не має права її підписувати є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам процесуального права, тому відсутні підстави для застосування норм ст. 226 ГПК України та залишення позову без розгляду.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни. Доводи скаржника не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "АСІКС ГРУП" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.08.2018 р. у справі № 924/316/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 924/316/18 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 27 лютого 2019 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.