ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року Справа № 924/526/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Савченко Г.І. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Саган І.О.

за участю представників сторін:

від органу прокуратури: Лис Н.В.;

від позивача 1: Присяжний В.В.;

від позивача 2: не з'явився;

від позивача 3: не з'явився;

від відповідача: Сівулицький І.М., Вінічук О.М.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області на рішення господарського суду Хмельницької області від 16.11.2018 (повний текст складено 26.11.2018) у справі № 924/526/18

за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Хмельницької обласної ради, м. Хмельницький

2) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

3) Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, м. Хмельницький

до відповідача Фізична особа-підприємець Сівулицький Ігор Миколайович м. Хмельницький

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару "Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Хмельницької обласної ради, Хмельницької міської ради, Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігора Миколайовича, м. Хмельницький про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару „Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького є постійним користувачем земельної ділянки кадастровий номер :01:009:0106 загальною площею 1,0825 га на підставі державного акта на право постійного користування серія І-ХМ №001677, виданого Хмельницькою міською радою за №342. Рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.12.2014р. у справі №924/1514/14 визнано недійсним договір оренди майданчика площею 594,1 кв.м., укладений між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. у зв'язку з відсутністю предмета оренди у власності театру.

ФОП Сівулицький І.М. продовжує використовувати вказану земельну ділянку для функціонування суші-бару „Акай" та здійснив самочинне будівництво приміщення та прилеглих конструкцій зазначеного громадського закладу.

Оскільки, у зв'язку з фактичним використанням відповідачем земельної ділянки по вул. Соборній, 60, площею 0,2368 га для розміщення суші-бару „Акай", встановлення на вказаній земельній ділянці тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та облаштування фонтану, що встановлено в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 12.04.2018р. №128-ДК/177/АП/09/01-18, складеним головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області, постійний землекористувач (Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького) позбавлений можливості використовувати надану йому земельну ділянку за цільовим призначенням, а саме, для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування.

Крім того прокурор вказує, що даний позов подано з метою належного захисту інтересів територіальної громади м. Хмельницького.

За результатами вирішення даного спору, рішенням господарського суду Хмельницької області від 16.11.2018 у справі № 924/526/18 в позові відмовлено.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції зазначив, що прокурором та позивачами не доведено здійснення фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. самочинного будівництва кафе-бару, тимчасових споруд та фонтану на земельній ділянці по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому. В свою чергу, матеріалами справи стверджується, що будівництво приміщення павільйону громадського харчування (кафе-бару) та тимчасових споруд здійснювалось відповідачем з дозволу власника земельної ділянки на якій вони розміщені та постійного землекористувача, про що свідчать рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 01.07.1997 № 1665 та № 2287 від 26.03.1998, договір оренди нежитлового приміщення від 01.07.1997. Враховуючи, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують правомірність встановлення відповідачем кафе-бару та тимчасових споруд на земельній ділянці, а фонтан взагалі ним не встановлювався, дії відповідача не можуть кваліфікуватися як самовільне зайняття вказаної земельної ділянки. Тому в даному випадку відсутні підстави для застосування ст. 212 Земельного кодексу України, на яку посилається прокурор. З приводу відсутності у відповідача підстав для користування земельною ділянкою судом відмічено, що останній звернувся до Хмельницького міського голови з заявою про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою для встановлення строкового платного земельного сервітуту на земельну ділянку для обслуговування нежитлового приміщення. Зазначене питання на момент розгляду спору не вирішено. З огляду на вчинення дій щодо оформлення права користування земельною ділянкою, відсутність останніх під час розгляду спору не розцінюється судом як правопорушення. Разом з цим, проаналізувавши обставини спору на предмет звернення прокурора в інтересах визначених позивачів, судом не встановлено порушення з боку відповідача інтересів держави та позивачів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Хмельницької області звернувся з апеляційною скаргою від 12.12.2018 № 05/2-2092-18 в якій просить останнє скасувати з підстав порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. В обгрунтування скарги зазначає, що ГУ Держгеокадастру у Хмельницькій області встановлено використання земельної ділянки ФОП Сівулицьким І.М. без документів які посвідчують право її використання. Також в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відсутня інформація щодо наявності у ФОП Сівулицького І.М. документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький. В зв'язку з відсутністю у відповідача будь-яких правовстановлюючих документів на будівництво неможливо визначити його правовий статус. А саме чи є воно нерухомим майном чи тимчасовою спорудою. Якщо вважати приміщення кафе-бару "Акай" нерухомим майном, то у відповідності до ст. 376 ЦК України воно є самочинним будівництвом, оскільки збудоване на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, без відповідного документа, що дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту. Якщо ж вважати приміщення кафе-бару тимчасовими спорудами то у відповідача не було підстав для їх встановлення, оскільки відсутній паспорт прив'язки, рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на їх розміщення, договір щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою. Разом з цим вважає надуманими посилання суду на докази, що нібито підтверджують правомірність здійснення відповідачем будівництва, оскільки останні не підтверджують законність будівництва приміщення павільйону громадського харчування (кафе-бару). Щодо відсутності порушень інтересів держави зазначає, що використання земельної ділянки державної чи комунальної власності без відповідних підстав позбавляє Український народ загалом або конкретну територіальну громаду правомочностей власника (володільця) землі. Отже правовідносини, пов'язані з вибуттям земель із державної чи комунальної власності (володіння), становлять суспільний, публічний інтерес, а незаконність користування земельною ділянкою, що призвела до такого вибуття, суспільному інтересу не відповідає. Враховуючи тривалу бездіяльність позивачів, позов на захист інтересів держави пред'явлено прокурором, оскільки згідно із ст. 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам.

В судових засіданнях представник прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги та просить її задоволити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи апелянта безпідставними та необгрунтованими. Вказує, що скаргу подано неуповноваженою особою, оскільки прокурором не обгрунтовано порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави у спільних правовідносинах. Натомість останнім зазначається, що прокурор звертається до суду для захисту прав постійного землекористувача - Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру імені М.Старицького, який позбавлений права користуватися спірною земельною ділянкою, а також з метою належного захисту інтересів територіальної громади м. Хмельницького. В той же час ні норма ст. 131-1 Конституції України, як норма прямої дії, ні норми ст.ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру", ні ст. 53 ГПК України не наділяють прокурора правом звертатися до суду в інтересах територіальних громад чи органів місцевого самоврядування та окремих юридичних осіб. Поряд з цим відзначає, що встановлення павільйону та літнього кафе на земельній ділянці по вул. Соборна, 60 в м. Хмельницькому здійснювалось за погодженням власника земельної ділянки, а саме Хмельницької міської ради та постійного землекористувача - Хмельницького обласного музично-драматичного театру ім. М.Старицького, відповідно до архітектурно-планувального завдання № 358, затвердженого Головним архітектором м. Хмельницького. Крім того, 03.07.1997 Хмельницьким БТІ складено технічний паспорт на приміщення павільйону громадського харчування по вул. Соборна, 60. Загальна площа приміщення становить 15,8 кв.м. Відмічає, що в апеляційній скарзі прокурором не наведено обставин, які б спростовували дані факти, зокрема дозволи власника та землекористувача на встановлення павільйону та літнього кафе на земельній ділянці. Щодо необхідності демонтажу фонтану відмічає, що останній існував ще до укладення договору оренди нежитлового приміщення та відкритого майданчику, на якому розташований даний фонтан. Відносно неоформлення права користування земельною ділянкою зазначає, що ним вчиняються всі дії щодо укладення платного сервітуту для належного користування земельною ділянкою, однак ці дії сповільнюються внаслідок перешкод у вигляді судових позовів прокуратури. З огляду на вказане просить відмовити в задоволенні скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судових засіданнях представники відповідача підтримали викладені у відзиві заперечення.

Позивач - Хмельницька обласна рада у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що підтримує доводи прокурора, а відтак просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову.

Позивачами - Хмельницькою міською радою та Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М.Старицького письмових відзивів на апеляційну скаргу не надано.

В процесі розгляду апеляційної скарги прокуратурою Хмельницької області подано клопотання № 05/2-2092-18 від 22.01.2019 про визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк і прийняття їх до розгляду.

Відповідно до вказаного клопотання прокурор просить прийняти в якості доказу постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2018 у справі № 686/9865/18, якою рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.11.2018 скасовано в частині визнання протиправною та скасування постанови про закриття справи № 128-ДК/0042По/08/01/-18 від 12.04.2018 та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову в цій частині. В обгрунтування клопотання зазначає, що дана постанова винесена після постановлення місцевим господарським судом рішення від 16.11.2018 та подання апеляційної скарги, в зв'язку з чим подання її в якості доказу було неможливим.

Також Хмельницькою місцевою прокуратурою подано клопотання № 82-71-18 від 30.01.2019 про визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк і прийняття їх до розгляду.

Відповідно до вказаного клопотання прокурор просить прийняти в якості доказу висновок експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 02.08.2018 № 7562/17-26. В обгрунтування клопотання вказує, що зазначена експертиза проведена в межах кримінального провадження по факту самовільного зайняття земельної ділянки в м. Хмельницькому по вул. Соборна, 60 невстановленою особою та здійснення самовільного будівництва будівель. Оскільки відомості досудового розслідування згідно ч. 1 ст. 222 КПК України могли бути розголошені лише з письмового дозволу слідчого або прокурора, даний доказ не міг бути поданий під час розгляду справи судом першої інстанції.

З даного приводу колегією суддів відзначається, що відповідно до вимог ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Виходячи з конструкції зазначеної процесуальної норми слід дійти висновку, що додаткові докази, які заявник намагається подати до суду апеляційної інстанції, існували на момент розгляду справи судом першої інстанції. При цьому заявник не міг подати вказані додаткові докази до суду першої інстанції з певних об'єктивних причин (ч. 4 ст. 80 ГПК) або судом було відхилено клопотання про витребування таких доказів в порядку ст. 81 ГПК. В противному випадку такі докази відносяться до нових, які не могли бути предметом дослідження суду першої інстанції, або визначатись як нововиявлені обставини. Можливість подання нових доказів до суду апеляційної інстанції процесуальним законом не визначено.

Подані прокуратурою докази судова колегія розцінює як нові, які не могли бути предметом дослідження суду першої інстанції, оскільки постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2018 у справі № 686/9865/18 була прийнята вже після завершення розгляду справи № 924/526/18. Щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи від 02.08.2018 № 7562/17-26, то з огляду на обгрунтування поданого клопотання такий доказ може розцінюватись судом апеляційної інстанції або як новий, або як нововиявлена обставина, оскільки прокурором не заявлялось до суду першої інстанції клопотання що даний доказ не може бути поданий суду у встановлені строки з об'єктивних причин.

За наведених обставин клопотання органу прокуратури № 05/2-2092-18 від 22.01.2019 та № 82-71-18 від 30.01.2019 про визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк і прийняття їх до розгляду задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, від відповідача надійшло клопотання від 22.02.2019 про приєднання доказів до матеріалів справи, яке мотивоване тим, що прокуратурою під час апеляційного розгляду подаються нові докази, в зв'язку з чим відповідач змушений подати власні докази на спростування позиції прокуратури.

Зазначене клопотання судовою колегією також відхиляється з наведених вище підстав, оскільки відсутнє належне обгрунтування щодо існування об'єктивних причин неможливості подання їх до суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу та відзиви на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Предметом судового розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора про зобов'язання фізичної особи-підприємця Сівулицького І.М. усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе-бару "Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький.

При зверненні з позовом до суду прокурором вказано, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького є постійним користувачем земельної ділянки кадастровий номер :01:009:0106 загальною площею 1,0825 га на підставі державного акта на право постійного користування серія І-ХМ №001677, виданого Хмельницькою міською радою за №342.

Повідомляє, що рішенням господарського суду Хмельницької області від 15.12.2014р. у справі №924/1514/14 визнано недійсним договір оренди майданчика площею 594,1 кв.м., укладений між Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького та фізичною особою-підприємцем Сівулицьким І.М. у зв'язку з відсутністю предмета оренди у власності театру.

Вказує, що ФОП Сівулицький І.М. продовжує використовувати вказану земельну ділянку для функціонування суші-бару „Акай" та здійснив самочинне будівництво приміщення та прилеглих конструкцій зазначеного громадського закладу.

Наголошує, що у зв'язку з фактичним використанням відповідачем земельної ділянки по вул. Соборній, 60, площею 0,2368 га для розміщення суші-бару „Акай", встановлення на вказаній земельній ділянці тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та облаштування фонтану, що встановлено в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 12.04.2018р. №128-ДК/177/АП/09/01-18, складеним головним управлінням Держгеокадастру у Хмельницькій області, постійний землекористувач (Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М. Старицького) позбавлений можливості використовувати надану йому земельну ділянку за цільовим призначенням, а саме, для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування.

За таких обставин права Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького підлягають захисту шляхом усунення перешкод в праві постійного користування земельною ділянкою шляхом демонтажу суші-бару "Акай", тимчасових дерев'яних конструкцій (альтанок) та фонтану.

Оскільки Хмельницькою обласною радою та Хмельницьким обласним академічним музично-драматичним театром ім. М. Старицького самостійно заходи представницького характеру на усунення порушень не вживаються, є підстави для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі вказаного органу місцевого самоврядування та театру.

У зв'язку з тим, що ФОП Сівулицький І.В. використовує спірну земельну ділянку, яка перебуває у власності територіальної громади міста без відповідного волевиявлення уповноваженого органу - Хмельницької міської ради, даний позов пред'явлено також з метою відновлення порушених прав територіальної громади міста Хмельницького від імені якого виступає Хмельницька міська рада.

Колегією суддів відзначається, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).

Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.

Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).

Зазначене узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18.

Виходячи з наведеного колегія суддів відмічає, що у даній справі прокурором визначено трьох позивачів, які на думку останнього уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницьку обласну раду, Хмельницьку міську раду та Хмельницький обласний академічний музично-драматичний театр ім. М.Старицького.

Разом з цим з огляду на предмет спору та подані в обгрунтування позову докази вбачається, що позов заявлено прокурором фактично в інтересах окремої юридичної особи, яка не являється ні органом державної влади, ні органом місцевого самоврядування та не наділена жодними владними повноваженнями - Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького.

Вказане випливає з того, що саме театр є постійним користувачем земельної ділянки, стосовно якої заявлено позов про усунення перешкод в її користуванні. Відповідно лише театр має законне право на пред'явлення даного позову в силу положень ст.ст. 152, 212 Земельного кодексу України, ст.ст. 391, 396 Цивільного кодексу України.

Тобто, позов заявлено прокурором з порушенням вимог ст. 131-1 Конституції України, ст.ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України.

Судовою колегією відмічається, що в даному випадку прокурором не доведено порушень інтересів держави, оскільки обставини справи свідчать про можливе порушення прав належного землекористувача - Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького. При цьому театр вправі самостійно звернутись до суду з відповідним позовом за захистом своїх порушених прав. Протилежного суду не доведено.

Обставини щодо прийняття рішення № 65 від 30.04.2014 Хмельницькою міською радою про припинення права користування земельною ділянкою по вул. Соборній, 60 в м. Хмельницькому обласному українському музично-драматичному театру ім. І.Г.Петровського та надання в постійне користування даної ділянки Хмельницькій обласній раді, не можуть слугувати доказами порушення інтересів держави. З даного факту Хмельницькою міською радою в поясненнях від 07.09.2018 (а.с. 200-206 т. 1) зазначається, що рішення не було реалізовано, а дійсна інформація з Державних реєстрів свідчить про перебування земельної ділянки в постійному користуванні саме у Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М.Старицького.

Тобто, функції Хмельницької обласної ради та Хмельницької міської ради у спірних правовідносинах належним чином не обгрунтовані та не доведені. Більше того, визначивши останніх уповноваженими органами, прокурором не надано жодних належних та допустимих доказів в підтвердження факту невиконання або неналежного виконання даними органами захисту державних інтересів в даних правовідносинах.

До майже аналогічних висновків дійшов і суд першої інстанції під час розгляду даної справи та ухвалення оскаржуваного судового рішення, однак здійснив при цьому розгляд спору по суті та дійшов висновку про відмову в позові.

Колегія суддів вважає, що при встановленні обставин відсутності законних підстав для представництва інтересів держави прокурором, позов слід залишити без розгляду, оскільки останній вважається поданим особою, яка не має процесуальної дієздатності (п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України). Таким чином, рішення господарського суду Хмельницької області підлягає скасуваннню з підстав порушення норм процесуального права.

За умовами п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю та залишити позовну заяву без розгляду.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга заступника прокурора Хмельницької області задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Хмельницької області від 16.11.2018 у справі № 924/526/18 скасуванню з прийняттям нового про залишення позову без розгляду.

Керуючись ст. ст. 226, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Хмельницької області від 12.12.2018 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 16 листопада 2018 року у справі №924/526/18 скасувати.

Позовну заяву першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Хмельницької обласної ради, м. Хмельницький; 2) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький; 3) Хмельницького обласного академічного музично-драматичного театру ім. М. Старицького, м. Хмельницький до фізичної особи-підприємця Сівулицького Ігоря Миколайовича про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення (демонтажу) самочинно побудованого кафе - бару "Акай", демонтажу тимчасових споруд та фонтану, які знаходяться за адресою: вул. Соборна, 60, м. Хмельницький залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/526/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "11" березня 2019 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Крейбух О.Г.