ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2019 р. Справа №926/3579/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Хабіб М.І.

при секретарі судового засідання: Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Рембудсервіс-Інвест" б/н від 27.02.2018 (вх. № ЗАГС 01-05/558/18 від 19.10.2018) та

апеляційну скаргу Чернівецької міської ради за вих. № 01/02-18-1435/2 від 05.03.2018 (вх. № ЗАГС 01-05/559/18 від 19.10.2018)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 08.02.2018 (суддя Т.І.Ковальчук., дата складення повного тексту - 12.02.2018)

у справі № 926/3579/17

за позовом: заступника прокурора Чернівецької області в інтересах держави в особі Чернівецької міської ради, м. Чернівці

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Рембудсервіс-Інвест" (надалі ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест"), м. Чернівці

про відшкодування збитків у формі упущеної вигоди в сумі 1 580 760,16 грн

за участю учасників справи:

від прокуратури: Макогон Ю.І. - прокурор

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

Відповідно до п.9 Перехідних положень Розділу ХІ ГПК України в редакції від 15.12.2017 справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Чернівецької області звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом в інтересах держави в особі Чернівецької міської ради до ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" про відшкодування збитків у формі упущеної вигоди в сумі 1 580 760,16 грн у зв'язку з несплатою коштів пайової участі у створенні інфраструктури м. Чернівці (з урахуванням уточнення позовних вимог а.с. 13-20 том ІІ).

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 08.02.2018 у справі № 926/3579/17 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" на користь Чернівецької міської ради 328 145,05 грн збитків у формі упущеної вигоди. У решті вимог у позові відмовлено. Стягнуто з ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" на користь прокуратури Чернівецької області 4 922,18 грн судового збору. Повернуто прокуратурі Чернівецької області з Державного бюджету України 4 474,35 грн судового збору, сплаченого по платіжному дорученню № 1253 від 23.10.2017.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що в частині вимог про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 195 357,60 грн. по будинку по вул. Головній, 275-Б заступником прокурора і позивачем не доведено складу цивільного правопорушення, за наявності якого наступає відповідальність у вигляді стягнення з відповідача збитків у формі упущеної вигоди, з огляду на те, що чинною на час введення відповідачем в експлуатацію 29.12.2010 даного житлового будинку ст. 271 Закону України "Про планування і забудову територій" і Положенням-1176 не встановлено обов'язку саме замовника звертатися до органу місцевого самоврядування про укладення договору про пайову участь, а позивачем не вчинялися дії по укладенню такого договору протягом періоду з дня надання дозволу ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" на завершення будівництва багатоквартирних житлових будинків по вул. Проектній-Головній і видачі архітектурно-планувального завдання від 03.06.2002 та до введення житлового будинку по вул. Головній, 275-Б в експлуатацію 29.10.2010. Відсутність в діях відповідача складу цивільного правопорушення виключає його відповідальність у вигляді стягнення збитків, тому в частині вимоги про стягнення упущеної вигоди у сумі 195 357,60 грн. позов задоволенню не підлягає. Щодо житлового будинку по вул. Головній, 275-А, то суд в частині вимог про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 202 900,99 грн. відмовив за безпідставністю, оскільки сума збитків визначена не в передбачений спосіб. В частині решти вимог у сумі 321 130,87 грн. у задоволенні відмовив в зв'язку з пропуском строку позовної давності. По житловому будинку по вул. Головній, 275 в частині вимог про стягнення збитків у формі упущеної вигоди в розмірі 533 225,65 грн. суд відмовив за безпідставністю, оскільки сума збитків визначена не в передбачений спосіб. У решті вимог про стягнення 328 145,05 грн. упущеної вигоди позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням, ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати в частині задоволення позову, в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Зокрема, скаржник стверджує, що заявлені до стягнення спірні кошти не можна розцінювати як збитки у формі упущеної вигоди, оскільки доходи від пайової участі ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" не були заплановані в бюджеті міста Чернівці в порядку, передбаченому Бюджетним кодексом України. Крім того, апелянт вважає, що судом не правильно було застосовано норми до п. 3 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки будинок по вул. Головній, 275 є об'єктом доступного житла, то відповідно в силу даної норми ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" взагалі не повинен залучатися до пайової участі в розвитку інфраструктури міста.

Не погоджуючись з даним рішенням, Чернівецька міська рада подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані нею докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог, в цій частині прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю. Зокрема, скаржник вважає, що оскільки усі житлові об'єкти проектувалися та зводилися на підставі одних вихідних даних, то при розгляді питання щодо стягнення упущеної вигоди у вигляді пайової участі, слід застосовувати дату введення в експлуатацію останнього будинку (Головна, 275) - 13.07.2015. Саме з цієї дати слід обчислювати строк позовної давності, оскільки у 2015 році вичерпано дію архітектурно-планувального завдання.

Прокурор в судовому засіданні Західного апеляційного господарського суду проти доводів апеляційної скарги ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/1999/18 від 22.03.2018).

Представник позивача явку уповноваженого представника в приміщення Західного апеляційного господарського суду не забезпечив. В попередніх судових засіданнях представник доводи своєї апеляційної скарги підтримав повністю. Проти доводів апеляційної скарги ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№ 01-04/1884/18 від 19.03.2018).

Представник відповідача явку уповноваженого представника в приміщення Західного апеляційного господарського суду не забезпечив. В попередніх судових засіданнях представник доводи своєї апеляційної скарги підтримав повністю. Проти доводів апеляційної скарги Чернівецької міської ради заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових доводів до відзиву (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/2188/18 від 30.03.2018, № 01-04/938/18 від 29.11.2018).

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд, встановив наступне.

Як вбачається зі змісту постанови господарського суду Чернівецької області від 22.12.2006 у справі №5/260 за позовом ТОВ "Рембудсервіс-Інвест" до виконавчого комітету Чернівецької міської ради про визнання нечинними окремих положень п.п. 1.3 п. 1 рішення № 30/1 від 18.01.2005 виконавчого комітету Чернівецької міської ради, що відповідно до договорів купівлі-продажу від 17.02.2001 та від 17.10.2001 ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" придбало в Асоціації по будівництву житла і соцсфери незавершені будівництвом будинки №№ 273-А, 273-Б, 269, 269-А, 269-Б по вул. Головній у м. Чернівці (а.с. 231-235 том І).

Пунктом 1.17 рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 19.03.2002 № 209/7 відповідачу дозволено завершити будівництво багатоквартирних житлових будинків, зазначених вище, та присвоєно їм поштові адреси: вул. Головна, 275, 275-А, 275-Б, 275-В, 275-Г, зобов'язано розробити проектну документацію та погодити її в установчому порядку (а.с. 189-191 том І).

03.06.2002 замовнику ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" видано архітектурно-планувальне завдання за №404 на об'єкт архітектури - будівництво багатоквартирних житлових будинків по вул. Головній-Проектній у м. Чернівці та Технічні умови на групу будинків по вул. Головній у м. Чернівці (а.с. 236-238 том І, 21-26 том ІІ).

08.04.2003 між Чернівецькою міською радою (орендодавець) та ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до умов якого орендарю надано в оренду земельну ділянку площею 0,7920 га по вул. Головній, 275 у м. Чернівці строком до 25.09.2014 (додатковий договір №5/516 від 21.11.2008) для будівництва групи багатоповерхових житлових будинків (а.с. 198-205 том І).

У подальшому відповідач отримав в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області дозволи на виконання будівельних робіт:

1) від 15.06.2007 № 194, від 30.04.2009 № 1-117/09Ч, від 06.05.2010 № 138/10 із завершення будівництва 32-квартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275 в м. Чернівці (24 квартири) (а.с. 219-220 том І);

2) від 05.03.2007 б/н, від 30.04.2009 № 1-116/09Ч, від 06.05.2010 № 137/10 із завершення будівництва 32-квартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275-А в м. Чернівці (а.с. 221-224 том І);

3) від 15.06.2007 № 308 з будівництва 32-квартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275-Б в м. Чернівці (24 квартири) (а.с. 225 том І).

З матеріалів справи вбачається, що відповідач завершив будівництво названих будинків і здав їх в експлуатацію (в хронологічному порядку):

1) житловий будинок в кварталі багатоповерхової забудови з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Головній, 275-Б в м. Чернівцях (26 квартир) 29.12.2010 - Сертифікат відповідності № ЧВ 000373, виданий Інспекцією держархбудконтролю у Чернівецькій області від 29.12.2010, акт готовності об'єкта до експлуатації № 3 від 03.02.2010 (а.с. 151, 152-153 том І);

2) 34-квартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275-А в м. Чернівці у IV кварталі 2012 - Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Чернівецькій області від 03.12.2012 № ЧВ 8 (а.с. 138-140 том І);

3) багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275 в м. Чернівці у IІІ кварталі 2015 (34 квартири) - Декларація про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції України у Чернівецькій області від 13.07.2015 № ЧВ 70 (т.с. 1, а.с. 142-145 том І).

Прокурор стверджує, що в зв'язку з не укладенням відповідачем, як замовником будівництва вище зазначених об'єктів, договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців, відповідно не сплатив до бюджету розвитку міста внесків, чим спричинив збитки (упущена вигода внаслідок невиконання обов'язку в частині сплати пайової участі) на загальну суму 1 580 760,16 грн:

1) по об'єкту будівництва багатоквартирний житловий будинок на вул. Головній, 275 - 861 370,70 грн (а.с. 7 том ІІ);

2) по об'єкту будівництва багатоквартирний житловий будинок на вул. Головній, 275-А - 524 031,86 грн (а.с. 207 том І);

3) по об'єкту будівництва багатоквартирний житловий будинок на вул. Головній, 275-Б - 195 357,60 грн (а.с. 8 том ІІ).

Обґрунтовуючи звернення з позовною заявою до господарського суду, заступник прокурора вказав, що в результаті несплати відповідачем коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівці місцевий бюджет недоотримав кошти для належного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у бюджетній сфері, а Чернівецькою міською радою не вжито заходів щодо належного захисту інтересів територіальної громади, в зв'язку з чим заступник прокурора вбачає підстави для звернення з відповідним позовом до суду.

Позивач підтримав заявлені вимоги прокурора та підтвердив, що відповідач ухилився від виконання обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівці та не сплатив пайовий внесок, що потягло заподіяння позивачеві збитків у вигляді упущеної вигоди.

В свою чергу ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" проти позову заперечив з тих підстав, що конкретний розмір пайового внеску може бути визначений лише в договорі про пайову участь, а такий між сторонами не укладено, тому з боку відповідача немає порушення договірного зобов'язання щодо сплати вказаного платежу та, відповідно, відсутні підстави вважати, що позивачеві заподіяні збитки у вигляді упущеної вигоди. Крім того, не доведено всіх елементів цивільного правопорушення, за наявності яких наступає відповідальність у вигляді відшкодування збитків, та не доведено розміру заявленої до стягнення упущеної вигоди, оскільки для підрахунку розміру пайового внеску неправомірно використано показники опосередкованої вартості житла в той час, коли в деклараціях про готовність об'єктів до експлуатації вказано загальну кошторисну вартість будівництва будинків. Також стверджує, що ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" в силу закону звільнений від пайової участі по двох будинках, які збудовано за програмою доступного житла, а стосовно будинків, які введені в експлуатацію у 2010 та 2012 роках, прокурором пропущено позовну давність і просить її застосувати.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Предметом позову у даній справі є вимога про стягнення збитків з відповідача, у зв'язку зі зволіканням в укладенні договору пайової участі відповідно до вимог ст. 40 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" та відповідно несплати коштів пайової участі до бюджету міської ради.

Правове регулювання інституту господарсько-правової відповідальності за правопорушення у сфері господарювання визначено ст.ст. 22, 217, 224, ГК України та ст. ст. 623, 1166 ЦК України.

Статтею ст. 22 ЦК України унормовано, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідним є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Судом встановлено, що на час здачі відповідачем 29.12.2010 в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку по вул. Головній, 275-Б у м. Чернівцях порядок пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту було врегульовано нормами Закону України "Про планування і забудову територій", а на час введення в експлуатацію багатоквартирних будинків по вул. Головній, 275-А (03.12.2012) та по вул. Головній, 275 (13.07.2015) - Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За змістом ст. 271 Закону України «Про планування і забудову територій» (в редакції чинної станом на момент виникнення спірних правовідносин) замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування. Розмір пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається не пізніше десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

Статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції чинної станом на момент виникнення спірних правовідносин) також передбачено обов'язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Така пайова участь (внесок) замовника полягає у перерахуванні замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

В період будівництва і здачі в експлуатацію відповідачем будинків по вул. Головній, 275, 275-А і 275-Б у м. Чернівцях діяли затверджені Чернівецькою міською радою:

- на дату введення в експлуатацію житлового будинку по вул. Головній, 275-Б (29.12.2010) затверджене рішенням Чернівецької міської ради 24.12.2009 № 1176 «Положення про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців» (а.с. 174-179 том І);

- на дату введення в експлуатацію житлового будинку по вул. Головній, 275-А (03.12.2012) затверджене рішенням Чернівецької міської ради від 29.12.2011 № 385 «Положення про порядок участі замовників у розвитку інфраструктури м. Чернівців» (а.с. 168-172 том І);

- на дату введення в експлуатацію житлового будинку по вул. Головній, 275 (13.07.2015) затверджене рішенням Чернівецької міської ради від 25.07.2013 №926 «Положення про порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Чернівців» (а.с.158-165 том І).

Цими рішеннями функції з підготовки і укладення договору про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців покладено на департамент містобудівного комплексу та земельних відносин міської ради.

З матеріалів справи вбачається, що департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради листами від 05.12.2012 №11/5988 та від 23.01.2013 № 04/01-08/3-07/211 звертався до ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" щодо укладення договору про пайову участь та надання зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва житлового будинку на вул. Головній, 275-Б для визначення розміру пайового внеску і направляв для розгляду і підпису проект відповідного договору (а.с. 61, 64 том І).

Також у листі від 24.12.2012 № 11/6299 департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради повідомив відповідача, що Інспекцією ДАБК в Чернівецькій області 03.12.2012 зареєстровано подану ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" декларацію про готовність житлового будинку по вул. Головній, 275-А до експлуатації та надіслав товариству проект договору про участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців для підписання (а.с. 63 том І).

Проте, як встановлено судом, договори про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівців між Чернівецькою міською радою та ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест", як замовником будівництва житлових будинків по вул. Головній, 275, 275-А, 275-Б, не укладалися. Даний факт не заперечується і учасниками справи.

Правовий аналіз ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Оскільки такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого названими вище Законами, то не укладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Разом з тим, чинною на час отримання відповідачем дозволу на виконання будівельних робіт по будівництву житлового будинку по вул. Головній, 275-Б (15.06.2007) редакцією статті 271 Закону України "Про планування і забудову територій" не встановлено виключного обов'язку саме замовника звернутися до органу місцевого самоврядування про укладення договору про пайову участь. На той час ч. 5 ст. 27 названого Закону передбачалося, що вихідними даними можуть визначатися також вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У свою чергу, позивачем також не вчинялися дії по укладенню такого договору протягом періоду з дня надання дозволу ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" на завершення будівництва багатоквартирних житлових будинків по вул. Проектній-Головній і видачі архітектурно-планувального завдання від 03.06.2002, видачі 15.06.2007 дозволу Інспекцією ДАБК на виконання будівельних робіт та до введення житлового будинку по вул. Головній, 275-Б в експлуатацію 29.10.2010.

Лист про необхідність укладення договору про пайову участь у зв'язку з введенням вказаного будинку в експлуатацію департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, директор якого уповноважений підписувати договори про пайову участь, надіслав відповідачеві лише 05.12.2012 (вих. № 11/5988), а проект такого договору відповідачеві надіслано листом від 23.01.2013 № 04/01-08/3-07/211 (а.с. 61, 64 том І).

Враховуючи, що ТОВ "Рембудсервіс-Інвест" отримало дозвіл на початок виконання будівельних робіт, розпочало будівельні роботи і ввело в експлуатацію житловий будинок по вул. Головній, 275-Б до набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", товариство не було зобов'язане звертатися до позивача для укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної структури м. Чернівці.

Також суд бере до уваги, що до введення в експлуатацію житлового будинку по вул. Головній, 275-Б позивач не направляв відповідачеві проекту договору та не звертався до суду з позовом про спонукання відповідача до укладення відповідного договору, хоча не був позбавлений такої можливості.

Суд зазначає, що вихідними даними на будівництво - АПЗ № 404 від 03.06.2002 не визначено вимог до пайової участі ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" на розвиток інфраструктури м. Чернівців (ч. 5 ст. 27 Закону України "Про планування та забудову територій" в редакції до 14.10.2008), а постановою господарського суду Чернівецької області від 22.12.2006 у справі № 5/260 визнано нечинним п.п. 3.1 п. 1 рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради № 30/1 від 18.01.2005 про зобов'язання ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" перерахувати 10% вартості будівництва об'єкта (групи житлових будинків по вул. Головній, 275, 275-А, 275-Б, 275-В, 275-Г) до цільового фонду соціально-економічного розвитку міста (т.с. 1, а.с. 231-235 ).

Отже, відсутні підстави стверджувати, що відповідач неправомірно ухилився від укладення договору про пайову участь в період, коли такий договір підлягав укладенню у відповідності до ст. 271 Закону України "Про планування і забудову територій" та п.п. 2.2, 3.1 Положення-1176 (не пізніше 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт).

Також у ході розгляду справи встановлено, що між відповідачем і Чернівецьким регіональним управлінням ДСФУ "Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" було укладено договори на будівництво доступного житла за адресами вул. Головна, 275 та Головна, 275-Б відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2009 № 140 "Про затвердження Порядку забезпечення громадян доступним житлом" (а.с. 181-182, 212-218 том І).

У будинку по вул. Головній, 275-Б об'єктами фінансування за програмою доступного житла є 19 квартир загальною площею 1614,8 м.кв.

Відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 271 Закону України "Про планування і забудову територій" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла. Аналогічне положення міститься в прийнятому позивачем Положенні-1176 (пп. 1.6.2 п. 1.6).

З посиланням на зазначені норми та з урахуванням площі введеного в експлуатацію доступного житла в будинках по вул. Головній, 275-Б заступник прокурора пропорційно зменшив розмір пайової участі до суми 195 357,60 грн. (а.с. 8 том ІІ).

Дана обставина підлягала би врахуванню у разі, якщо б було встановлено склад цивільного правопорушення для стягнення з відповідача збитків, заподіяних несплатою коштів пайового внеску на розвиток інфраструктури м. Чернівці по житловому будинку по вул. Головній, 275-Б. Проте, за сукупністю встановлених вище обставин, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено неправомірного ухилення відповідача як замовника будівництва житлового будинку по вул. Головній, 275-Б від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівці, що в свою чергу виключає можливість стягнення з нього збитків (як наслідку неправомірної поведінки) у вигляді упущеної вигоди в розмірі 195 357,60 грн.

У ході розгляду справи відповідачем подано заяву про застосування строків позовної давності стосовно вимог про стягнення упущеної вигоди в сумі 351 887,70 грн. відносно житлового будинку № 275-Б по вул. Головній в м. Чернівці та в сумі 524 031,86 грн. відносно житлового будинку № 275-А по вул. Головній в м. Чернівці з тих підстав, що заступником прокурора пропущено трирічний строк давності для звернення з позовними вимогами до суду. В обґрунтування пропуску строку позовної давності відповідач зазначив, що договір пайової участі щодо житлового будинку № 275-Б по вул. Головній в м. Чернівці мав бути укладений до видачі сертифікату відповідності Інспекцією ДАБК у Чернівецькій області від 29.12.2010 за № ЧВ 000373, позивач був обізнаний з відповідним порушенням свого права, однак позов подано заступником прокурора з пропуском трирічного строку давності (а.с. 209-210 том І).

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.ст. 256, 257 ЦК України).

За змістом ч.1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише, якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Як встановлено судом, прокурором і позивачем не доведено неправомірної поведінки відповідача у вигляді ухилення від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці під час будівництва житлового будинку по вул. Головній, 275-Б, у зв'язку з чим в частині вимог про стягнення збитків у сумі 195 357,60 грн. у позові правомірно відмовлено судом першої інстанції за безпідставністю, відповідно відсутні підстави для застосування позовної давності до цієї частини позовних вимог, незважаючи на те, що позовну давність щодо цих вимог прокурором дійсно пропущено.

Щодо будинку по вул. Головній 275-А в м. Чернівці, зданого відповідачем в експлуатацію 03.12.2012, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 27.11.2012 № 749/23 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 25.03.2008 №204/6 "Про хід будівництва багатоквартирних житлових будинків в м. Чернівці, замовником (забудовником) яких виступає ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест", та затвердження актів державних приймальних комісій з прийняття об'єктів в експлуатацію (делеговані повноваження)" внесено зміни до п. 6.3 рішення міськвиконкому від 25.03.2008 № 204/6 щодо передачі товариством "Рембудсервіс-Інвест" 10 відсотків житла та приміщень громадського призначення (об'єктів соцкультпобуту) в житлових будинках на вул. Головній, 275, 275-А, 275-Б територіальній громаді м. Чернівці. Натомість відповідача зобов'язано взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців в розмірі 4-х відсотків загальної кошторисної вартості будівництва квартир та 10-ти відсотків загальної кошторисної вартості будівництва нежитлових приміщень в житлових будинках по вул. Головній, 275, 275-А, 275-Б. Дане рішення було предметом судового оскарження і залишено в силі постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20.09.2013 у справі за адміністративним позовом ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" до виконавчого комітету Чернівецької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення (а.с. 67-68 том І).

Проте, слід зазначити, що рішення Чернівецького міськвиконкому від 27.11.2012 № 749/23 не породжує безпосереднього обов'язку відповідача сплатити визначену суму коштів пайової участі, оскільки відповідно до ст. 271 Закону України "Про планування і забудову територій" та ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" єдиною підставою для сплати відповідачем коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівців є укладений між замовником і органом місцевого самоврядування договір про пайову участь. Про це, зокрема, зазначено й в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 17.09.2014 р. № К/800/54916/13 за результатами перегляду судових рішень у справі за адміністративним позовом ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" до виконавчого комітету Чернівецької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення.

Враховуючи приписи ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обов'язку замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору за ініціативою саме замовника в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування, та з огляду на встановлені в судовому засіданні обставини, суд констатує, що відповідач не звернувся до позивача про укладення такого договору в строк до введення житлового будинку по вул. Головній, 275-А в експлуатацію (03.12.2012) Така поведінка ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" не відповідає вимогам названого Закону і є протиправною, такою, що може потягнути за собою заподіяння шкоди у вигляді ненадходження до місцевого бюджету коштів пайової участі.

Разом з тим, розмір збитків підлягає доведенню кредитором.

Як видно з розрахунку величини пайової участі, виконаного позивачем, у зв'язку з відсутністю зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва житлового будинку по вул. Головній, 275-А для визначення загальної кошторисної вартості будівництва об'єкту, на основі якої розраховано упущену вигоду в сумі 524 031,86 грн, позивачем використано показник опосередкованої вартості житла у Чернівецькій області, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України станом на момент здачі в експлуатацію житлового будинку (4496,00 грн./м2) (а.с. 207 том І). Такий показник затверджено наказом Мінрегіонбуду № 52 від 10.02.2012 (а.с. 29 том ІІ).

Однак, відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 2.3 Положення-385 величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Лише у разі, якщо така вартість не визначена згідно з ДБН, стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених нормативів для одиниці створеної потужності.

З декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 03.12.2012 №ЧВ 8 вбачається, що кошторисна вартість будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями на 1 поверсі по вул. Головній, 275-А у м. Чернівці складає 6959,32 тис. грн. за затвердженою проектною документацією (в цінах 2005 р.).

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який визначає процедуру прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів. Відповідно до п. 2 Порядку прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I - III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зразок (форма) якої також затверджена названим Положенням.

Вказаним Порядком передбачено, що реєстрація декларації здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Отже, декларація про готовність об'єкта до експлуатації є офіційним документом, передбаченим чинним законодавством, підлягає реєстрації спеціально уповноваженим державним органом - Державною архітектурно-будівельною інспекцією, і містить офіційні відомості, в тому числі вартість будівництва об'єкта згідно кошторисної документації.

Декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 03.12.2012 № ЧВ 8 містить відомості про генерального проектувальника - Чернівецьку філію інституту "НДІпроектреконструкція", в декларації вказано, що проектна документація на об'єкт затверджена замовником - ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест", та отримано експертний висновок Чернівецької ОС Укрінвестекспертизи № 108.06.07. від 29.01.2007 (Порядок визначення вартості комплексної державної експертизи проектів будівництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2006 № 427).

Прокурором і представником позивача не надано належних і допустимих доказів, що зазначена в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 03.12.2012 № ЧВ 8 кошторисна вартість будівництва житлового будинку по вул. Головній, 275-А у м. Чернівці визначена з порушенням ДБН Д.1.1-1-2000, тому суд апеляційної інстанції вважає, що розмір внеску пайової участі відповідача по вказаному об'єкту будівництва повинен визначатися, виходячи з вказаної в декларації кошторисної вартості об'єкта відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а не у спосіб, який обрано прокурором. При цьому, суд бере до уваги, що саме така вартість об'єкту визначена у зведеному кошторисному розрахунку на його будівництво (т.с. 2, а.с. 40-41).

Щодо твердження скаржника Чернівецької міської ради, що кошторисна вартість будівництва в декларації вказана в цінах 2005 року, а об'єкт здано в експлуатацію у грудні 2012, тому дійсна вартість об'єкту є більшою, суд відхиляє та зазначає, що ні ст. 271 Закону України "Про планування і забудову територій", ні ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також Положення-385 не вказують в цінах на який період повинна бути визначена кошторисна вартість об'єкта для розрахунку розміру пайового внеску на розвиток інфраструктури населеного пункту.

Відтак, за наявності затверджених в установленому порядку проектної документації і зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об'єкту, які до того ж пройшли експертизу, доводи представника позивача, що вказана в декларації кошторисна вартість будинку є недостовірною і заниженою на дату його введення в експлуатацію, є припущеннями, які не підтверджені належними і допустимими доказами.

Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що розмір пайового внеску по житловому будинку по вул. Головній, 275-А повинен визначатися, виходячи із зазначеної в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 03.12.2012 № ЧВ 8 кошторисної вартості будівництва в сумі 6959,32 тис. грн. і мав би складати 321 130,87 грн. ((6959,32 тис. грн. (кошторисна вартість згідно з декларацією та зведеним кошторисним розрахунком) х 89,76% (частка квартир) х 4% (розмір пайової участі для квартир) + (6959,32 тис. грн. (кошторисна вартість згідно з декларацією та зведеним кошторисним розрахунком) х 10,24% (частка вбудовано-прибудованих приміщень) х 10 % (розмір пайової участі для вбудовано-прибудованих приміщень)). Саме така сума збитків у формі упущеної вигоди підтверджується дослідженими у справі доказами, яким судом надано оцінку за правилами ст. 86 ГПК України.

Однак, хоча вище констатовано про неправомірність поведінки відповідача, який не звернувся до позивача про укладення договору на пайову участь, та неотримання позивачем у зв'язку з цим коштів пайової участі у розмірі сумі 321 130,87 грн (упущена вигода), суд зазначає, що прокурором пропущено строк позовної давності щодо даної частини вимог, а відповідач подав заяву про застосування позовної давності (а.с. 209-210 том І).

Після введення житлового будинку по вул. Головній, 275-А в експлуатацію позивач листом від 24.12.2012 № 11/6299 звернувся до ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" про те, що інспекцією ДАБК по Чернівецькій області зареєстровано подану відповідачем декларацію про готовність 34-квартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями об'єктів громадського призначення на першому поверсі на вул. Головній, 275-А до експлуатації, хоча договір про пайову участь у розвитку інфраструктури ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" та Чернівецькою міською радою не підписаний (а.с. 63 том І).

Отже, враховуючи, що відповідний договір пайової участі щодо житлового будинку по вул. Головній, 275-А у м. Чернівці мав бути укладений до подання декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 03.12.2012 № ЧВ 8, а 24.12.2012 позивачеві вже було відомо про реєстрацію цієї декларації Інспекцією ДАБК у Чернівецькій області, Чернівецька міська рада з вказаної дати була обізнана з відповідним порушенням свого права на отримання коштів пайової участі у зв'язку з не укладенням договору про таку участь.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Отже, саме позивачеві належать повноваження з реалізації права територіальної громади на отримання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівці.

Слід зазначити, що положення закону про початок перебігу позовної давності поширюється і на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів.

Оскільки вимоги прокурора є похідними від вимог органу, який забезпечує виконання положень Закону щодо участі замовників у розвитку інфраструктури (Чернівецька міська рада), то й перебіг строку позовної давності розпочинається з моменту, коли про порушення прав та інтересів держави дізнався саме позивач, а не прокурор.

Однак позов про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі пайового внеску щодо житлового будинку по вул. Головній, 275-А в м. Чернівці заступником прокурора подано до господарського суду 03.11.2017, тобто після спливу трирічного строку позовної давності (24.12.2015).

Доказів переривання даного строку в установленому порядку чи на підтвердження поважних причин пропуску позовної давності в ході розгляду справи суду не подано.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду місцевого господарського суду, що в частині вимог про стягнення упущеної вигоди в розмірі 321 130,87 грн. щодо будинку по вул. Головна, 275-А у м. Чернівці у позові слід відмовити в зв'язку з пропуском строку позовної давності, а в решті вимог у сумі 202 900,99 грн. - за безпідставністю.

Щодо будинку по вул. Головній, 275 у м. Чернівці, введеного в експлуатацію згідно з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 13.07.2015 № ЧВ 70 (а.с. 142-145 том І), суд апеляційної інстанції з врахуванням вищенаведених норм права та встановлених обставин зазначає наступне.

До введення в експлуатацію названого будинку відповідач усупереч вимогам статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не звертався до позивача про укладення договору про пайову участь по цьому будинку, отже, така поведінка ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" є протиправною, в результаті чого до місцевого бюджету не надійшли кошти пайової участі в розвитку інфраструктури м. Чернівці, що є збитками позивача у вигляді упущеної вигоди. Проте, позивачем неправомірно розраховано розмір збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 861 370,70 грн, виходячи з загальної кошторисної вартості будівництва, визначеної на основі показника опосередкованої вартості будівництва житла в Чернівецькій області, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №96 від 06.05.2015, станом на момент здачі в експлуатацію житлового будинку. Так, в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 13.07.2015 № ЧВ 70 вказано кошторисну вартість будівництва об'єкта за затвердженою проектною документацією - 7501,83 тис. грн., проектна документація затверджена наказом ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" №5 від 30.01.2007, перезатверджена наказом №11 від 17.03.2011, щодо неї існує комплексний експертний висновок № 242.05.06.07/3 Чернівецької обласної служби "Укрінвестекспертизи" від 29.01.2007.

Доказів про недостовірність вказаної в декларації кошторисної вартості об'єкту прокурор і позивач не надали.

Натомість відповідачем подано витяг з Робочого проекту Житловий будинок багатоповерхової забудови по вул. Головній, 275 в м. Чернівці, згідно якого кошторисна вартість по зведеному кошторисному розрахунку ж/будинку складає 7501,83 тис. грн. (а.с. 47-51 том ІІ).

Слід зазначити, що стосовно житлового будинку по вул. Головній, 275 у м. Чернівці між Чернівецьким регіональним управлінням Державної спеціалізованої фінансової установи "Державний Фонд сприяння молодіжному житловому будівництву" і ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" укладено договір № 48/дж від 11.10.2012 про будівництво доступного житла (а.с. 212-218 том І), відповідно до якого в цьому об'єкті ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" збудував 536,14 м кв. доступного житла (а.с. 181-182, 212-218 том І).

Відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла. Аналогічне положення міститься в прийнятому позивачем Положенні-926.

З посиланням на зазначені норми та з урахуванням площі введеного в експлуатацію доступного житла в будинку по вул. Головній, 275 у м. Чернівці заступник прокурора пропорційно зменшив розмір пайової участі до суми 861 370,70 грн. (а.с. 7 том ІІ).

Однак, враховуючи, що загальна кошторисна вартість будівництва будинку для розрахунку пайового внеску згідно з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 13.07.2015 № ЧВ 70 та зведеного кошторисного розрахунку становить 7501,83 тис. грн., окрім того, в даному будинку відповідачем споруджено 536,14 м кв. доступного житла, розмір такого внеску має складати 328 145,05 грн., виходячи з наступного розрахунку:

1) загальна площа квартир і вбудовано прибудованих приміщень - 2979,30 м2 (2436,20 м2 (площа квартир) + 543,10 м2 (площа вбудовано-прибудованих приміщень);

2) частка доступного житла - 17,99% (536,14 м2 х 100 : 2979,30 м2);

частка квартир - 63,78% (2436,20 м2 - 536,14 м2) х 100 : 2979,30 м2);

частка вбудовано-прибудованих приміщень - 18,23% (543,10 м2 х 100 : 2979,30 м2);

3) пайовий внесок 4% від площі квартир (за мінусом площі доступного житла) - 191386,69 грн. (7501,83 тис. грн. х 63,78% х 4%);

4) пайовий внесок від площі вбудовано-прибудованих приміщень - 136758,36 грн. (7501,83 тис. грн. х 18,23% х 10%).

5) загальний розмір внеску - 328 145,05 грн. (191386,69 грн. + 136758,36 грн.)

Щодо твердження скаржника, про те, що оскільки будинок по вул. Головній, 275 є об'єктом доступного житла, то ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" взагалі не повинен залучатися до пайової участі в розвитку інфраструктури міста відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", то колегія суддів вважає його безпідставним, оскільки у цьому будинку частка доступного житла складає лише 17,99%, тому не відповідає засадам справедливості звільнення відповідача від обов'язкової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівці у повному обсязі.

Суд також не погоджується з доводами скаржника ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест", що спірні кошти не можна розцінювати як збитки у формі упущеної вигоди, оскільки доходи від пайової участі ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" не заплановані в бюджеті міста Чернівці в порядку, передбаченому Бюджетним кодексом України. Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" імперативно встановлює обов'язок замовника прийняти участь у розвитку інфраструктури населеного пункту у вигляді сплати коштів пайового внеску, тому кошти, які не отримує орган місцевого самоврядування в зв'язку з неправомірним ухиленням замовника від укладення договору про пайову участь, складають його збитки у формі неодержаних доходів (упущеної вигоди).

Відтак, беручи до уваги встановлені під час розгляду справи обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що вимоги прокурора підлягають до задоволення частково, як такі, що підтверджені належними і допустимими доказами, а саме до стягнення підлягає 328 145,05 грн збитків у формі упущеної вимоги, в решті вимог місцевим господарським судом правомірно відмовлено за строком позовної давності в розмірі 321 130,87 грн та в розмірі 931 484,24 грн за безпідставністю.

Щодо доводів скаржника Чернівецької міської ради, що обов'язок відповідача зі сплати пайового внеску виникає до моменту здачі в експлуатацію останнього житлового будинку по вул. Головній, 275 в м. Чернівці у IІІ кварталі 2015 р., а відтак строк позовної давності прокурором не пропущено, то колегія суддів вважає його безпідставним та таким, що спростовується матеріалами справи. Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, що хоча для будівництва групи житлових будинків по вул. Головній-Проектній у м. Чернівці надано одну земельну ділянку і видано одне архітектурно-планувальне завдання та єдині технічні умови, кожний з будинків є окремим об'єктом містобудування, оскільки відповідач отримав окремі дозволи на виконання будівельних робіт і розробив та затвердив окрему проектно-кошторисну документацію на кожний з будинків, здавав їх в експлуатацію окремо, а не в складі черг єдиного комплексу.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржників про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтами всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Оскільки, апеляційні скарги до задоволення не підлягають, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційних скарг залишаються за відповідними скаржниками.

Керуючись, ст.ст. 269, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 08.02.2018 у справі № 926/3579/17 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги ТзОВ "Рембудсервіс-Інвест" покладаються на скаржника.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги Чернівецької міської ради покладаються на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки передбаченні ст.288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

М.І. Хабіб