ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 925/683/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря Низенко В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду Черкаської області

у складі судді Спаських Н.М.

від 27.09.2018

та постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Коротун О.М., Чорногуза М.Г., Суліма В.В.

від 17.12.2018

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури

в інтересах держави в особі:

1. Черкаської міської ради,

2. Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс»,

2. Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки товару та стягнення коштів

за участю представників:

від позивача-1: не з?явився

від позивача-2: не з?явився

від відповідача-1: Лучинович І.В.

від відповідача-2: не з?явився

прокурор Насадчук Ж.Д.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2018 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» та Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 11.07.2017 в частині 16 пунктів та № 8 від 12.12.2017 до договору поставки № 140 від 30.05.2017 та стягнення на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради надміру сплачених бюджетних коштів в сумі 100 147,01 грн.

Позов, з врахуванням заяви про зміну підстав позову від 08.08.2018 № 166-12635вих.18, обґрунтовано, тим, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", можлива тільки у разі закріплення у договорі про закупівлю відповідного порядку зміни ціни.

Тобто у договорі повинен бути визначений саме порядок зміни ціни, а саме передбачений такий механізм зміни ціни, при якому кожна сторона договору могла б чітко вирахувати вартість товару в залежності від зміни індексу споживчих цін.

Однак, у договорі закріплена лише можливість внесення зміни ціни в разі зміни органами статистики індексу споживчих цін, ні період за який береться до уваги зміна індексу споживчих цін, ні відсоток, на який може бути збільшена ціна в залежності від зміни індексу споживчих цін, ні гранична межа збільшення такої ціни не визначено. Не визначено чи впливатиме на перегляд ціни зміна індексу споживчих цін по Черкаській області чи по Україні в цілому.

Крім того, підставою для укладення додаткової угоди № 2 слугувала інформація щодо зміни індексу споживчих цін на загальні групи товарів (овочі та фрукти) в червні 2017 року та збільшено ціни на овочі на 16,4 %, на фрукти на 13,5 %, при цьому зміна індексу споживчих цін на конкретний асортимент товару не враховувалася.

Враховуючи відсутність достатніх правових підстав для укладення додаткової угоди № 2, додаткова угода № 8 також укладена з порушенням вимог спеціального закону, оскільки сторонами підвищено ціну на деякі одиниці товару більш ніж на 10 %. Крім того, підставою для укладення додаткової угоди № 8 слугував висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-1115 від 12.12.2017 про рівень ринкової роздрібної вартості на томати солоні та огірки солоні, який не містить жодних даних щодо зміни (коливання) роздрібної ціни на томати солоні та огірки солоні по відношенню до попереднього періоду.

Тому додаткові угоди № 2 від 11.07.2017 та № 8 від 12.12.2017 до договору поставки № 140 від 30.05.2017 підлягають визнанню недійсними відповідно до вимог статтей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України.

Правовим наслідком визнання недійсними додаткових угод, враховуючи положення статті 1212 Цивільного кодексу України, є повернення суми надміру сплачених бюджетних коштів, яка складає 100 147,01 грн, головному розпоряднику коштів на надання дошкільної освіти - Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради проведено процедуру публічної закупівлі № UA-2017-02-21-000045-b, у тому числі за лотом № 1 "Дошкільні навчальні заклади, Черкаське навчально-виховне об??єднання "Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа І-ІІ ступенів № 36".

Торги проведено відповідно до тендерної документації на закупівлю продуктів, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету № 33 від 27.02.2017 із змінами, затвердженими протокольним рішенням тендерного комітету від 20.03.2017 № 46.

30.05.2017 між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (замовник), Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (платник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» (постачальник) укладено договір поставки товару № 140 .

Відповідно до пункту 1.1. договору постачальник зобов'язався поставити, а платник в порядку та на умовах, визначених договором, зобов'язався прийняти й оплатити постачальнику продукти харчування, напої та супутню продукцію за асортиментом та цінами, зазначеними у специфікації товару, що додається до договору і є його невід'ємною частиною.

Якість товару, що поставляється повинна відповідати діючим в Україні ГОСТам, ТУ і сертифікатам якості виробника товару ( пункт 2.1. договору).

Згідно з пунктами 3.2., 4.1. договору ціна договору становить 42 000 058,00 грн з ПДВ. Розрахунки за товар здійснюються у національній валюті України - гривні.

Остаточний розрахунок за товар платник здійснює шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника на умовах відстрочки платежу до 10 (десяти) банківських днів з моменту поставки товару на умовах розділу 5 договору (пункт 4.2. договору).

Відповідно до пункту 5.1. договору поставка товару - передача платнику товару, якість якого відповідає умовам, встановленим розділом 2 договору. Товар постачається платнику транспортом і за рахунок постачальника протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту отримання постачальником заявки (у разі усної - обов'язковим подальшим письмовим підтвердженням) від платника на умовах DDP («Інкотермс», у редакції 2010 року) за адресами, вказаними в пункті 5.1. договору.

Заявка на товар має містити інформацію про асортимент товару та його кількість, а також бути підписаною керівником чи уповноваженою особою платника.

Договір вважається укладеним і вступає в силу з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін (пункт 10.1. договору).

Положеннями пункту 11.3. договору сторони узгодили підстави зміни договору, якими, в тому числі, є:

зміни умов та порядку оплати в разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил , установленими такими актами;

зміни ціни товару у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок;

зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Відповідно до додатку до договору - «Специфікація товару» поставці підлягають продукти харчування по ціні, вказаній в Специфікації.

Додатковою угодою № 2 від 11.07.2017 сторони погодили зміни до договору поставки № 140 на підставі пункту 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись індексами інфляції на товари та послуги у червні 2017 року, затверджених Державною службою статистики України та розділом 11 основного договору. Сторонами, зокрема, досягнуто згоди про збільшення ціни у тому числі на 16 одиниць товару з числа овочів і фруктів, що закуповуються за договором.

Додатковою угодою № 8 від 12.12.2017 сторони погодили зміни до договору поставки № 140 на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв?язку із збільшенням ціни такого товару на ринку.

Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

Господарський суд Черкаської області рішенням від 27.09.2018 у справі № 925/683/18 у задоволенні позову відмовив.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 17.12.2018 апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області залишив без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 у справі № 925/683/18 - залишив без змін.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з доводами якого погодився суд апеляційної інстанції, обґрунтовував свої висновки тим, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з пунктом 5, 9, 18, 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Правомірність правочину, згідно зі статтею 204 Цивільного кодексу України, презюмується.

За приписами статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Нормою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до пунктів 2, 7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки законодавцем встановлено підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання, то при дотриманні всіх вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», положення статті 3 цього ж Закону про те, що закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності, не можуть вважатися порушеними.

При укладені додаткової угоди № 2 від 11.07.2017 сторони керувались пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», індексами споживчих цін на товари та послуги у червні 2017, затвердженими Держслужбою статистики України, розділом 11 договору поставки товару № 140 від 30.05.2017, у зв'язку зі збільшенням індексу споживчих цін на товари та послуги у червні 2017 року.

Як вбачається з додаткової угоди № 2, сторони договору дійшли згоди про зміну ціни за всіма (109) пунктами найменування предмету закупівлі, які склали предмет договору поставки № 140.

Підставою для укладення додаткової угоди № 2 стали дані з оприлюдненого Державною службою статистики України індексу споживчих цін (індекс інфляції) у червні 2017 року за групами товарів та продуктів харчування, вказаних в оголошенні.

Визначення нової ціни за всіма 109 пунктами переліку продуктів харчування у додатковій угоді № 2 проведено за такою формулою: стара ціна х індекс інфляції з колонки «травень 2017 року» = нова ціна.

Абзацом 3 пункту 11.3. договору поставки передбачено можливість зміни умов договору саме у випадку зміни ціни товару, а тому посилання прокурора на те, що договором не встановлено порядку зміни ціни є необґрунтованим.

Прокурором не доведено застосування інформації про індекс споживчих цін саме територіального управління статистики.

Крім того, укладення додаткової угоди № 2 від 11.07.2017 передує опублікуванню інформації Головного управління статистики в Черкаській області від 27.07.2018 стосовно індексу споживчих цін в регіоні.

Положеннями розділу 11 договору поставки сторони погодили, що всі зміни та доповнення до договору оформляються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди мають юридичну силу, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Порядок зміни ціни по договору № 140 чітко встановлений, бо визначено, що для цього повинні настати такі обставини: відбутися зміна встановленого індексу споживчих цін, що визначається органами державної статистики; сторони повинні дійти згоди про внесенні змін до договору в питанні зміни ціни на підставі цих відомостей і укласти додаткову угоду, а не змінювати ціну в односторонньому порядку.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що укладена додаткова угода № 2 погоджена його сторонами: Департаментом економіки та розвитку, Департаментом освіти та гуманітарної політики та ТОВ «Каштан-Плюс» та відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо додаткової угоди № 8 від 12.12.2017, то суди попередніх інстанцій, зазначили, що згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-1115 від 12.12.2017 томати солоні станом на 12.12.2017 мають відпускні ціни від 25 до 34,90 грн, а огірки солоні - від 37,80 до 52,90 грн. У примітках вказано, що на коливання вартості впливають виробник та інші ціноутворюючі фактори (відображає коливання вартості ціни на вказані у ньому товари). З вказаного висновку вбачається, що ціна на продукти харчування порівняно з умовами договору поставки (з урахуванням додаткової угоди № 2) змінилась (коливається).

Внесення зміни до ціни товару «томати солоні та огірки солоні» здійснено на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Таке роз'яснення надано органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб'єктам сфери публічних закупівель у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06.

При укладенні додаткової угоди № 8 її сторони погодили збільшення ціни на томати солоні до 19,21 грн за 1 кг, а на огірки солоні - до 30,73 грн (у договорі поставки (з урахуванням додаткової угоди № 2) ціна на наведені позиції складала 17,46 грн та 27,94 грн, відповідно) тобто не вийшли за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього.

Додатковою угодою № 8 сторони не вносили зміни до визначеної у пункті 3.2. договору ціни договору у розмірі 42 000 058,00 грн.

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що прокурор не довів наявність порушеного права держави внесенням змін до договору поставки товару № 140 від 30.05.2017.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

Заступником прокурора міста Києва до Верховного Суду подано касаційну скаргу, у якій заявлено вимогу про скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі № 925/683/18 та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.

В обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор зазначив, що судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме: статтей 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а також з порушенням норм процесуального права, а саме: статтей 11, 73, 74, 76, 77, 86, 276 Господарського процесуального кодексу України.

Зазначив, що висновки суду першої та апеляційної інстанції є помилковими, оскільки застосування пункту 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» можливе виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни, однак, положення договору № 140 від 30.05.2017, зокрема його розділ 11 «Внесення змін до договору», передбачає лише можливість внесення зміни ціни в разі зміни органами статистики індексу споживчих цін, однак не визначає порядок зміни ціни.

Крім того, для зміни ціни сторони договору використали інформацію Державної служби статистики щодо усередненого показника індексу споживчих цін по Україні для груп товарів «овочі» та «фрукти», однак показник індексу споживчих цін є диференційованим для різних видів овочів та фруктів. Використання усередненого показника порушує основні засади здійснення публічних закупівель. Так у матеріалах справи містяться дані Державної служби статистики і про зниження ціни на окремі групи товарів. Той факт, що у переважній більшості товарів індекс споживчих цін підвищився, не може свідчити про відсутність потреби у доказуванні цього по всіх позиціях, передбачених додатковою угодою № 2 від 11.07.2017.

За відсутності достатніх правових підстав для укладання додаткової угоди № 2 від 11.07.2017, додаткова угода № 8 від 12.12.2017 укладена з порушенням вимог спеціального закону, оскільки сторонами підвищено ціну на деякі одиниці товару (огірки та помідори солоні) біль ніж на 10 %.

До того ж відповідачами не доведено коливання ціни товару на ринку у сторону збільшення, оскільки висновок Черкаської торгово-промислової палати № 0-1115 від 12.12.2017 лише констатує рівень роздрібної вартості на дані продукти по місту Черкаси станом на 12.12.2017.

Відповідач-1 подав суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу у якому просив рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі № 925/683/18 залишити без змін, касаційну скаргу - без задоволення.

Зазначив, що додаткова угода № 2 від 11.07.2017 укладена сторонами на підставі пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає максимальну межу відсоткового вираження зміненої ціни.

Щодо додаткової угоди № 8 від 12.12.2017, то станом на дату її підписання ціна за одиницю відповідних товарів була визначена згідно зі специфікацією до основного договору в редакції додаткової угоди № 2 від 11.07.2017, а тому відповідає вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради, Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 11.07.2017 (в частині) та № 8 від 12.12.2014 до договору постачання № 140 від 30.05.2017, укладеного за результатами публічних торгів, посилаючись на недотримання сторонами під час їх укладення приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При зверненні з даним позовом в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради для захисту порушеного права прокурор зазначив, що оскільки розрахунки за договором № 140 від 30.05.2017, з урахуванням внесених до нього змін, здійснювалися за рахунок коштів місцевого бюджету, то порушені інтереси Черкаської міської ради.

У той же час Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради є органом уповноваженим здійснювати повноваження в сфері управління бюджетними коштами та забезпечення ефективного результативного і цільового використання бюджетних коштів.

Однак ні Черкаська міська рада, ні Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради не вживали заходів спрямованих на визнання недійсними оспорюваних додаткових угод.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частина третя, четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною першою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин четвертої та п?ятої цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування" самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Поряд з цим, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося встановлення правових підстав для здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави. Самі по собі посилання на заходи прокурорського реагування в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради з метою усунення порушень у сфері публічних закупівель та невжиття зазначеними органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, без підтвердження наявності завідомо суперечної інтересам держави та суспільства мети при прийнятті оспорюваних додаткових угод № 2 та № 8 до договору № 140 від 30.05.2017, не можуть бути безумовною підставою для звернення прокурора з даним позовом.

Крім того, відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014, Міністерство є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, відповідно до наведених норм Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та від 23.01.2019 у справі № 920/331/18, а також у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Відповідно до пункту 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Однак, судами попередніх інстанцій під час розгляду справи не враховані наведені вище норми чинного законодавства та не встановлено чи правильно визначені прокурором позивачі у справі, а також наявність правових підстав для звернення прокурора до суду на захист інтересів держави.

Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Отже в розумінні положень статей 73, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен визначити належного суб?єкта, навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб'єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Таким чином, оскільки з'ясування зазначених вище питань і встановлення відповідних обставин є необхідними складовими для належного розгляду справи, висновок судів попередніх інстанцій по суті спору без встановлення підставності звернення до суду на захист інтересів держави прокурора, є передчасним.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

Судові витрати

Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 скасувати.

3. Справу № 925/683/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

В. Студенець