ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2742/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.

секретар судового засідання - Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

Від відповідача - Незгодюк В.І., довіреність № 0128/293, дата видачі : 11.04.18; Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради;

Представник заявника та третьої особи в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07 грудня 2018 року про забезпечення позову

у справі № 916/2742/18

за заявою Фізичної особи-підприємця Малютенко Олександра Юрійовича про забезпечення позову (вх. № 4-49/18 від 06.12.2018 р.) до відкриття провадження у справі

до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради

за участю третьої особи - фізичної особи-підприємця Аль Осман Махмуд

про визнання протиправними дій управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, направлених на розірвання в односторонньому порядку договору на право тимчасового розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-124/14,

В С Т А Н О В И В:

06.12.2018 р. фізична особа-підприємець Малютенко Олександр Юрійович звернувся до господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову, в якій просить суд в межах забезпечення позову до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправними дій управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, направлених на розірвання в односторонньому порядку договору на право тимчасового розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-123/14 заборонити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (, 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 60) вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до вирішення справи по суті.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07 грудня 2018 року у справі №916/2742/18 (суддя Волков Р.В.) заяву фізичної особи-підприємця Малютенко Олександра Юрійовича про забезпечення позову до відкриття провадження у справі (вх.№4-49/18 від 06.12.2018 р.) задоволено.

Заборонено Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до ухвалення судового рішення.

При винесенні ухвали суд першої інстанції дійшов до висновку те, що з урахуванням характеру правовідносин, що склалися між сторонами, предмету майбутнього спору, існує дійсна ймовірність того, що невжиття обраного позивачем заходу до забезпечення позову може ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача внаслідок заподіяння шкоди майновим правам, оскільки існує очевидна небезпека вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса.

Також господарський суд вважає цілком обґрунтованим обраний заявником спосіб забезпечення позову шляхом заборони Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (, 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 60) вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до вирішення справи по суті, оскільки він відповідає майбутнім заявленим вимогам, на забезпечення яких він направлений, зокрема, на недопущення порушення прав позивача у разі задоволення позову.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати Ухвалу Господарського суду Одеської Області від 07 грудня 2018 р. про забезпечення позову та постановити нову, якою в клопотанні про застосування заходу забезпечення позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що згідно чинного законодавства будь-яке переміщення тимчасової споруди є можливим без її знецінення або зменшення вартості.

Тому теза, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди майновим правам, оскільки існує вірогідність вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса, та для відновлення зазначеної споруди після її демонтажу необхідно буде докласти значних зусиль та понести значні матеріальні витрати не відповідає дійсності. Оскільки демонтаж це не знищення, а переміщення тимчасової споруди, яка є цілісним комплексом, виготовляється з полегшених конструкцій та може бути як встановлена на поверхню тротуару так і демонтована (переміщена, або піднята та перевезена) на будь-яке інше місце .

Відповідно до п.п.2.30, 2.31 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності передбачено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення ТС, така ТС підлягає демонтажу. Розміщення ТС самовільно забороняється.

На виконання вимог діючого законодавства України, 23.11.2018 р. Управлінням було здійснено обстеження тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47.

За результатами обстеження було виявлено, що зазначена тимчасова споруда експлуатуються з порушенням Правил розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі.

Порушення були зафіксовані Актом обстеження тимчасової споруди (у додатку додається) та встановлено, що Користувачем в заяві та документах, які додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме архітектурний тип ТС не відповідає заявленому в паспорті прив'язки. Крім того, фактична площа менша, ніж заявлена, та складає 13,44 кв.м. Також товарна спеціалізація не відповідає заявленій, так має місце ресторанне господарство, а заявлено - продовольча група товарів.

Пунктом 9.8 Правил зазначено що Паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках:

- за письмовою заявою власника ТС;

- у разі припинення юридичної особи;

- у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою- підприємцем;

- у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;

- за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків; - у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС; - у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

Отже, у зв'язку з порушенням чинного законодавства, що стосується розміщення тимчасових споруд Уповноваженим органом було припинено дію договору №ТС-124/14 на підставі у тому числі п.3.1.2 Договору (№ТС-124/14), яким також передбачено право Уповноваженого органу в односторонньому порядку припинити дію договору.

26.11.2018 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було надіслано лист ФОП Малютенко О.Ю., де зазначено, що згідно акту обстеження від 23.11.2018 р. встановлено, що Користувачем в заяві та документах, які додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме архітектурний тип ТС не відповідає заявленому в паспорті прив'язки. Крім того, фактична площа менша, ніж заявлена, та складає 13,44 кв.м. Також товарна спеціалізація не відповідає заявленій, так має місце ресторанне господарство, а заявлено - продовольча група товарів.

Тому, враховуючи викладене та те, що паспорт прив'язки ТС анульовано цілком законно, то скаржник вважає, що Уповноважений орган розірвав договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-124/14 від 24.10.2014 р. в односторонньому порядку цілком законно та передбачувано як відповідь на порушення чинного законодавства а також договору. Та з 26.11.2018 р. повідомило заявника листом, що у відповідності до п. 8.7.4. договору, договір достроково припинив свою дію.

З дотриманням законної процедури у відповідності до пункту 9.8 Правил на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу (Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР) Паспорт прив'язки було анульовано згідно з рішенням, оформленим наказом Управління (Управління архітектури та містобудування ОМР), Позивачу у відповідності до п.15.4 Правил було надано припис про демонтаж протиправно розміщених ТС (тимчасових споруд).

Тому, за твердженням апелянта, оскільки дії Управління були здійсненні виключно на підставі та у відповідності до локального законодавства (Правила) та загальнодержавного (Порядок), то і жодних підстав ставити під сумнів правомірність дій Уповноваженого органу немає. Управління лише виконувало свої обов'язки з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі.

Отже, апелянт вважає безпідставними висновки суду про те, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди майновим правам, оскільки існує вірогідність вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса, та для відновлення зазначеної споруди після її демонтажу необхідно буде докласти значних зусиль та понести значні матеріальні витрати не відповідає дійсності. Тому що як ми вже з'ясували вище тимчасову споруду можливо переміщати без її пошкодження. А по-друге, оскільки договором передбачено (п.3.1.2 Договору) право достроково припинити договір то і дія Управління щодо припинення договору не може бути визнана протиправною, оскільки таке право витікає як із самого договору так із чинного законодавства України.

І після усунення порушень, перепрофілювання, приведення до відповідності чинного законодавства та заявленим даним які були обумовлені перед вступом в договірні відносини Уповноважений орган готовий розглянути заявку на вступ у нові договірні відносини.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/2742/18 за апеляційною скаргою Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07 грудня 2018 року про забезпечення позову. Призначено розгляд справи №916/2742/18 на 26 лютого 2019 року об 11-30 год.

В судове засідання 26.02.2019 року не з'явились представники заявника та третьої особи. Про час, дату та місце судового засідання повідомлялись належним чином.

Проте, ухвала від 04.02.2019 року ФОП Малютенко не вручена, з довідки Укрпошти причина невручення - за закінченням встановленого строку зберігання.

Ухвала від 04.02.2019 року Аль Осман Махмуд також не вручено, причину невручення вказано у довідці - вибув.

Ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду надсилались на адреси місцезнаходження сторін, зазначені у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, а також у заяві ФОП Малютенко О.Ю.

Відповідно до ч.7 ст.120 ГПК України, учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Таким чином, оскільки ухвала про відкриття провадження та призначення справи до розгляду надсилалась заявнику та третій особі за адресою місцезнаходження, судова колегія вважає учасників справи належним чином повідомленими про розгляд справи.

Відзив на апеляційну скаргу до суду , будь-які заяви чи клопотання не надходили.

Зважаючи на обмеженість процесуального строку для розгляду апеляційних скарг на ухвали суду першої інстанції, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі заявника та третьої особи.

Відповідно до вимог ст.ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, та перевірено під час апеляційного перегляду, 06.12.2018 р. фізична особа-підприємець Малютенко Олександр Юрійович звернувся до господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову, в якій просить суд в межах забезпечення позову до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправними дій управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, направлених на розірвання в односторонньому порядку договору на право тимчасового розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-123/14 заборонити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (, 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 60) вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до вирішення справи по суті.

В обґрунтування вказаної заяви про забезпечення позову заявник вказує на наступне. 24.10.2014 р. між ФОП Малютенко О.Ю. та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради укладено договір №ТС-124/14 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. Згідно з п.8.3. цього Договору строк його дії встановлено з 20.10.2014 р. по 08.04.2021 р. В Додатку №1 до цього ж Договору міститься паспорт прив'язки тимчасової споруди від 09.04.2014 р. №01-06/214.

09.06.2016 р. ФОП Малютенко О.Ю. з ФОП Аль Осман Махмуд укладено договір купівлі-продажу тимчасової споруди, предметом якого є торговельний павільйон, місцезнаходження якого: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, в кількості 1 (одна) одиниці, загальною площею 16,0 кв.м.

З метою переоформлення паспорту прив'язки для розташування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності ФОП Аль Осман Махмуд було подано до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради необхідну документацію, проте в переоформленні паспорту прив'язки було відмовлено. Підставами для відмови послугували нібито відсутність даних щодо видачі ФОП Малютенко О.Ю. паспорта прив'язки ТС за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, та те, що згідно відмітки розміщення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, на вказане місце управління у 2014 році оформило паспорт прив'язки ТС іншому суб'єкту господарювання.

Зазначає, що вищезазначені твердження не відповідають дійсності, оскільки 10.01.2017 р. за вих.№0113/45/в Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було надано ФОП Аль Осман Махмуд та Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради висновок, згідно з яким Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради підтверджує можливість переоформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди від 09.04.2014 р. (№01-06/214).

26.11.2018 р. Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було надіслано лист ФОП Малютенко О.Ю., де зазначено, що згідно акту обстеження від 23.11.2018 р. встановлено, що Користувачем в заяві та документах, які додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме архітектурний тип ТС не відповідає заявленому в паспорті прив'язки. Крім того, фактична площа менша, ніж заявлена, та складає 13,44 кв.м. Також товарна спеціалізація не відповідає заявленій, так має місце ресторанне господарство, а заявлено - продовольча група товарів.

Враховуючи викладене та те, що паспорт прив'язки ТС анульовано, Уповноважений орган розриває договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-124/14 від 24.10.2014 р. в односторонньому порядку з 27.11.2018 р. та повідомляє заявника, що у відповідності до п. 8.7.4. договору, він достроково припиняє свою дію.

26.11.2018 р. на ім'я ФОП Аль Осман Махмуд надійшов припис про демонтаж об'єкту стихійної торгівлі, згідно з яким до 27.11.2018 р. його зобов'язують своїми силами здійснити демонтаж ТС, та в разі невиконання вимог припису погрожують здійснити демонтаж силами управління.

28.11.2018 р. на ім'я ФОП Аль Осман Махмуд надійшов припис про демонтаж тимчасової споруди, згідно якого до 02.12.2018 р. його зобов'язують своїми силами здійснити демонтаж ТС.

Заявник аргументує заяву тим, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди майновим правам, оскільки існує вірогідність вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса, та для відновлення зазначеної споруди після її демонтажу необхідно буде докласти значних зусиль та понести значні матеріальні витрати.

З урахуванням предмету майбутнього позову, який включає вимогу про визнання протиправними дій управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, направлених на розірвання в односторонньому порядку договору на право тимчасового розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-124/14, вважає доцільним заборонити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (, 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, буд. 60) вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до вирішення справи по суті.

Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ст.137 ГПК України, позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов'язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Пунктом 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» встановлено, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

За приписами п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо).

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Судом першої інстанції встановлено, що ФОП Малютенко О.Ю. є користувачем місць під розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності відповідно до Договору №ТС-124/14 від 24.10.2014 р., який діє до 08.04.2021 р., додатком до якого є паспорт прив'язки тимчасової споруди за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса.

ФОП Малютенко О.Ю. отримав лист Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 26.11.2018 року з повідомленням, що паспорт прив'язки ТС анульовано, а Уповноважений орган розриває договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності №ТС-124/14 від 24.10.2014 р. в односторонньому порядку з 27.11.2018 р.

Судом також з'ясовано, що 26.11.2018 р. та 28.11.2018 р. на ім'я ФОП Аль Осман Махмуд надійшли приписи про демонтаж об'єкту стихійної торгівлі, згідно з якими його зобов'язують своїми силами здійснити демонтаж ТС за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса, та в разі невиконання вимог припису погрожують здійснити демонтаж силами управління.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність обставин необхідних для забезпечення позову, враховуючи приписи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про демонтаж тимчасової споруди до 02.12.2018 року.

Доводи апелянта про те, що тимчасова споруда експлуатується з порушенням чинного законодавства, що свідчить про законність дій Управління з анулювання паспорту прив'язки ТС, розірвання договору, надсилання припису про демонтаж ФОП Малютенко О.Ю та ФОП Аль Осман Махмуд є предметом розгляду справи по суті та підлягають доведенню в передбаченому ГПК України порядку.

Що стосується доводів апелянта про те, що будь-яке переміщення тимчасової споруди є можливим без її знецінення або зменшення вартості, тому відновлення тимчасової споруди після її демонтажу можливо здійснити без докладання значних зусиль та матеріальних витрат, судова колегія зауважує, що переміщення споруди можливо здійснити без її знецінення, проте сама процедура переміщення ТС потребує витрат з боку особи, яка повинна здійснити демонтаж.

Таким чином, апеляційний суд визнає вірними висновки, що з урахуванням характеру правовідносин, що склалися між сторонами, предмету майбутнього спору, існує дійсна ймовірність того, що невжиття обраного позивачем заходу до забезпечення позову може ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача внаслідок заподіяння шкоди майновим правам, оскільки існує очевидна небезпека вжиття заходів щодо демонтажу тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: вул. Жуковського, 47, м. Одеса.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 1 статті 2 ГПК установлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною 1 статті 11 ГПК суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, у випадку звернення особи до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в такому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Судова колегія зазначає, що ухвала Одеської області від 07 грудня 2018 року про вжиття заходів до забезпечення позову, а також аргументація, викладена у ній, відповідають наведеним вище вимогам.

Заходи забезпечення позову не є ідентичними позовним вимогам, та за наслідками розгляду справи суд має право скасувати їх своєю ухвалою.

Тому судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про заборону Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вчиняти дії, направлені на демонтаж тимчасової споруди, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 47, до вирішення справи по суті, оскільки він відповідає майбутнім заявленим вимогам, на забезпечення яких він направлений, зокрема, на недопущення порушення прав позивача у разі задоволення позову. За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при її ухваленні, що є підставою для залишення її без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Керуючись статтями 136-139, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 07 грудня 2018 року у справі № 916/2742/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 04.03.2019

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький