СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про відвід

"28" лютого 2019 р. Справа № 922/2665/17

Східний апеляційний господарський суд у складі

головуючого, судді-доповідача:Чернота Л.Ф.
розглянувши заяву Директора (В.Г. Костирко) Товариства з обмеженою відповідальністю «Новакорм», м. Харків
про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Шевель О.В., судді: Фоміна В.О., Тарасова І.В.
з розгляду апеляційної скарги (вх.№1328 Х/2) Товариства з обмеженою відповідальністю «КреМікс», с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області
на рішення господарського суду Харківської області
ухваленого 08.11.2018 р. (повний текст підписано 11.11.2018р.)
у справі №922/2665/17 (суддя Лаврова Л.С.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інпайп», м. Харків
до відповідача-1 до відповідача-2Товариства з обмеженою відповідальністю «КреМікс», м. Харків Товариства з обмеженою відповідальністю «Новакорм», с. Піщане Кременчуцького району Полтавської області

про стягнення коштів
без повідомлення учасників справи
В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Харківської області від 08.11.2018 р. (повний текст рішення підписано 11.11.2018 р.) позовні вимоги задоволено. Стягнуто солідарно з ТОВ "КреМікс" та ТОВ "Новакорм" на користь ТОВ "Інпайп" неустойку в сумі 3231202,10 грн. за договором оренди комплексу нежитлових будівель виробничої бази від 21.02.2017 р. Також із кожного з відповідачів стягнуто на користь позивача 24234,01 грн. судового збору.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КреМікс", із рішенням не погодився, у межах встановленого законом строку подав апеляційну скаргу вих. №01/395 від 03.12.2018 р., в якій просив оскаржуване рішення скасувати та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "КреМікс", призначено розгляд скарги на 29.01.2019 р.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 06.02.2019 р.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 21.02.2019 р.

21.02.2019 р. позивач звернувся з заявою (вх.№1972) про надання оригіналів доказів для огляду, в якій просив зобов'язати ТОВ "КреМікс", надати для огляду оригінали наступних документів: опису вкладення у цінний лист на ім'я ТОВ "Комбікормовий завод Любимівський" та відповідного касового чеку (т.1, а.с.36), опису вкладення у цінний лист на ім'я директора ТОВ "Інпайп" Внукова Є.М. та відповідного чеку від 10.04.2017 (т.1, а.с.184), опису вкладення у цінний лист на ім'я директора ТОВ "Комбікормовий завод Любимівський" Внукова Є.М. та відповідного чеку від 10.04.2017 (т.1, а.с. 187), опису вкладення у цінний лист на ім'я ТОВ "Інпайп" та відповідного чеку від 06.07.2017 (т.1, а.с.37), опису вкладення у цінний лист на ім'я ТОВ "Комбікормовий завод Любимівський" (т.1, а.с.38), роз'яснення начальника відділення поштового зв'язку від 21.11.2018.

Також, заявник просив суд відкласти розгляд справи з метою надання часу на отримання відповіді на адвокатський запит та надання оригіналів для огляду. До заяви надано копію адвокатського запиту представника ТОВ "Інпайп" до ПАТ "Укрпошта" стосовно роз'яснення начальника відділення поштового зв'язку Дмитрівка ПАТ КМД УкрПошта від 21.11.2018 р.

Представник ТОВ "КреМікс" зазначив про наявність у нього оригіналів документів, які позивач просив надати для огляду у заяві від 21.02.2019 р. (вх.№1972).

Присутній у судовому засіданні 21.02.2019 р. представник ТОВ "Новакорм", який не брав участі у попередніх судових засіданнях (29.01.2019 р., 06.02.2019 р.), хоча був повідомлений належним чином про час та місце їх проведення, письмового відзиву (пояснень) суду не надав, усно зазначив (про що зафіксовано у протоколі судового засідання, том 3, а.с. 238-239) що, на його думку, місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення не було порушено норм процесуального права, а щодо суті спору - ТОВ "Новакорм" залишив вказане питання на розсуд суду.

У судовому засіданні 21.02.2019 р. (яке фіксувалось технічними засобами у порядку ст. 222 ГПК України) судом (головуючий суддя: Шевель О.В., суддя: Тарасова І.В., суддя: Фоміна В.О.) було досліджено надані ТОВ «КреМікс» оригінали документів, вказаних у заяві позивача від 21.02.2019 р. (вх.№1972), а також досліджено інші докази, що мають значення для справи, зокрема - договір оренди комплексу нежитлових будівель виробничої бази від 21.02.2017 р. (т.1, а.с.14), скриншот електронного листа, який було отримано позивачем 28.02.2017 р. (т.1, а.с.221), договір поруки від 21.02.2017 р. (т.1, а.с.48), акт приймання-передачі комплексу нежитлових будівель виробничої бази від 21.02.2017 р. (т.1, а.с.17), договір доручення від 23.02.2017 р. (т.1, а.с.57), звіт повіреного від 28.02.2017 р. (т.1, а.с.55), заяви Бутової М.Е. (т.3, а.с.12, 41), заяви працівників ТОВ "Кремікс" у компетентні органи (т.2, а.с.224 - 226), заяви свідків (т.3, а.с.31 - 33), лист від 23.03.2017 р. та роздруківка з сайту "Укрпошти" про рух даного поштового відправлення (т.1, а.с.35, 59), лист від 10.04.2017 р. (т.1, а.с.184), поштові чеки (т.1, а.с.185), опис вкладення до листа (т.1, а.с. 186), роздруківка з сайту "Укрпошти" про рух даного поштового відправлення (т.1, а.с.193), конверт (т.1, а.с.197), роздруківка з сайту "Укрпошти" про рух листів від 06.07.2017 р. (т.1, а.с.60, 61), акт приймання-передачі з оренди комплексу нежитлових будівель виробничої бази від 28.02.2017 р. (т.1, а.с.124), роздруківка з сайту "Укрпошти" про рух листа від 06.07.2017 р. (т.2, а.с.227), роз'яснення начальника відділення поштового зв'язку Дмитрівка ПАТ КМД УкрПошта від 21.11.2018 р., про, що зазначено в ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 р. (т.3, а.с.92).

Заяву позивача про відкладення розгляду справи з метою надання часу на отримання відповіді на адвокатський запит було задоволено частково та у межах строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч.1 ст.273 ГПК України, у судовому засіданні 21.02.2019 р. було оголошено перерву до 25.02.2019 р.

Однак, 25.02.2019 р. ТОВ "Новакорм", звернулось з заявою б/н, б/д, в якій просить відвести колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О. від розгляду справи №922/2665/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 р. (колегія суддів: головуючий, суддя-доповідач Шевель О.В., судді Тарасова І.В., Фоміна В.О.) визнано необгрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Новакорм" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О. Задоволено заяву суддів Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В., Тарасової І.В., Фоміної В.О. про самовідвід. Зупинено провадження у справі №922/2665/17 для вирішення питання про відвід в порядку, визначеному ст.39 ГПК України.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи від 26.02.2019 р. в порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України з розгляду заяви про відвід визначено суддю Чернота Л.Ф. (після самовідмову головуючого судді: Шевель О.В., суддів: Тарасова І.В., Фоміна В.О., згідно ухвали суду від 25.02.2019 р.)

Згідно з п. п. 7, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Розглянувши заяву Директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Новакорм», м. Харків про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду у складі, головуючий суддя: Шевель О.В., суддів: Тарасова І.В., Фоміна В.О. від розгляду справи №922/2665/17, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

При цьому, згідно з ч.1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, тоді як зловживання процесуальними правами не допускається.

Практикою Європейського суду з прав людини під терміном "суд, встановлений законом" у ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. мається на увазі, що "судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент". Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Занд проти Австрії" та у справі "Сокуренко і Стригун проти України").

Європейським судом з прав людини в рішенні у справі "Білуха проти України" зазначено, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" для забезпечення існування неупередженості суду для цілей п.1 ст.6 Ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. необхідно виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо безсторонності суду.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд наголошує, що "безсторонність", в сенсі п.1 ст.6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об'єктивного, так і суб'єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об'єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб'єктивний критерій).

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Вищенаведений висновок також вбачається з рішення Європейського суду з прав людини "Олександр Волков проти України".

Відтак, згідно з ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст.36 цього Кодексу, до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У статті 36 Господарського процесуального кодексу України передбачені обставини, які не допускають повторну участь судді у розгляді справи.

Згідно з приписами ч.ч.3,4 ст.38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Встановлення обставин, вказаних у п.п.1-4 ч.1 ст.35 цього Кодексу, ст.36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

В обгрунтування заяви про відвід суддів б/н, б/д Директор ТОВ «Новакорм» відзначив, що підстава такого відводу виникла лише 21.02.2019, а саме, в судовому засіданні 21.02.2019 відбувалася стадія дослідження доказів у справі, під час якої, на думку ТОВ «Новакорм», колегією суддів було упереджено досліджено докази у справі, тоді як таке дослідження повинно відбуватися неупереджено та без надання переваги одним доказам над іншими.

Між тим, зі змісту заяви про відвід не вбачається існування обставин, які б викликали сумнів у неупередженості або об'єктивності означених суддів в контексті наведеної вище позиції Європейського суду з прав людини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Новакорм» не позбавлено можливості висловлювати свої заперечення по суті позиції апеляційного суду щодо дослідження певних доказів, якщо дійде висновку про необхідність касаційного оскарження результатів апеляційного перегляду справи - подання заяви про відвід з цього приводу у сукупності з інформуванням про звернення за скаргою на цих суддів до Вищої ради правосуддя не може розглядатися виправданою процесуальною формою реагування, сумісною із ч.2 ст.42 Господарського процесуального кодексу України та спрямованою на виконання завдання господарського судочинства, згідно із ч.ч.1, 2 ст.2 цього Кодексу.

Наразі, при вирішенні питання про обґрунтованість заявленої відмови, визначений автоматизованою системою суддя в порядку ч.3 ст.39 Господарського процесуального кодексу України не має права перебирати на себе повноваження зі здійснення апеляційного перегляду справи, переоцінюючи наявні в матеріалах справи докази відносно правомірності дослідження доказів у справі №922/2665/17.

У зв'язку з наведеним, враховуючи, що заява б/н, б/д Директора ТОВ «Новакорм» про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Шевель О.В., Тарасової І.В., Фоміної В.О. від розгляду справи №922/2665/17 мотивована безпідставно, в заяві не зазначено, в чому саме полягає упередженість суду при дослідженні доказів і яким саме доказам, на думку ТОВ "Новакорм", суд надав перевагу над іншими - така заява за її змістом і доводами не може бути підставою для відводу згідно із приписами ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.35, 36, 38, 39, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Директора (В.Г. Костирко) Товариства з обмеженою відповідальністю «Новакорм», м. Харків про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду у складі, головуючий суддя: Шевель О.В., судді: Фоміна В.О., Тарасова І.В. у справі №922/2665/17 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Ухвала підписана 28 лютого 2019 року.

Суддя Л.Ф. Чернота