СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2019 р. Справа №922/32/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Шило А.М.

за участю представників учасників справи:

позивача - не з'явився,

відповідача - Кривошеєнко О.Ю., свідоцтво серія ХВ №002293 від 12.12.2018, дов. б/н від 22.01.2018,

приватного виконавця - Попляка В.В., посв. №0211 від 16.08.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича (вх.№213Х/1 від 15.01.2019) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 (м. Харків, суддя Лаврова Л.С., повний текст ухвали складено 20.12.2018) у справі №922/32/18,

за скаргою Фізичної особи-підприємця Кузнецова С.В.,

на дії приватного виконавця по справі,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіста і К», м. Дніпропетровськ,

до Фізичної особи-підприємця Кузнецова Сергія Вікторовича, м. Харків,

про стягнення коштів,

за участю приватного виконавця Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляк Володимира Володимировича,

та заінтересованих осіб ПАТ «ПроКредит Банк», м. Київ,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.04.2018 частково задоволено позовні вимоги ТОВ «Авіста і К», ухвалено стягнути з Фізичної особи-підприємця Кузнецова Сергія Вікторовича м. Харків на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіста і К» 3% річних в сумі 80836,22 грн., інфляційні втрати - 903439,01 грн. та 14764,13 грн. судового збору.

Вказане рішення постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 залишено без змін.

07.08.2018 Господарським судом Харківської області видано наказ на примусове виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 та рішення Господарського суду Харківської області від 26.04.2018.

04.12.2018 до Господарського суду від ФОП Кузнецова С.В. подано скаргу на дії приватного виконавця (вх. №33903), в якій скаржник просить суд:

- визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляк Володимира Володимировича щодо накладення арешту на нерухоме майно: нежитлову будівлю «Ж-1» загальною площею 875,2 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 та земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 (номер запису про обтяження: 28394730, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018, номер запису про обтяження: 28394575, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018; номер запису про обтяження: 28394367, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018);

- скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича від 26.09.2018 про накладення арешту на нерухоме майно: нежитлову будівлю «Ж-1» загальною площею 875,2 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 та земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 (номер запису про обтяження: 28394730, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018, номер запису про обтяження: 28394575, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018; номер запису про обтяження: 28394367, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018).

В обґрунтування скарги ФОП Кузнецов С.В. вказує, що приватним виконавцем було накладено арешт на нерухоме майно, яке було обтяжено за умовами договору іпотеки №PRP.91012-ІД1 від 01.03.2012, укладеного між ПАТ «ПроКредит Банк» та ФОП Кузнецовим С.В. та яке виникло першочергово. Арешт було накладено без письмової згоди іпотекодержателя на звернення стягнення на іпотечне майно боржника, чим порушується право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 скаргу ФОП Кузнецова С.В. на дії приватного виконавця (вх.33903 від 04.12.2018) задоволено частково. Визнано протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляк Володимира Володимировича щодо накладення арешту на нерухоме майно: нежитлову будівлю «Ж-1» загальною площею 875,2 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 та земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 (номер запису про обтяження: 28394730, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018, номер запису про обтяження: 28394575, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018; номер запису про обтяження: 28394367, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018).

Визнано недійсною постанову приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича від 26.09.2018 про накладення арешту на нерухоме майно: нежитлову будівлю «Ж-1» загальною площею 875,2 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 та земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 (номер запису про обтяження: 28394730, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018, номер запису про обтяження: 28394575, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018; номер запису про обтяження: 28394367, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018).

Приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Попляк Володимир Володимирович з ухвалою суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 та прийняти нову, якою у задоволенні скарги на дії приватного виконавця відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своєї позиції, приватний виконавець зазначив, що законом передбачено право накладення арешту на майно, що є предметом іпотеки; ст. 343 ГПК України не надано суду право скасовувати постанови приватного виконавця

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича на ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги. Повідомлено апелянта, що заява про усунення недоліків повинна надійти до суду апеляційної інстанції не пізніше п'ятого дня з наступного дня після закінчення десятиденного строку на усунення недоліків. Повідомлено, що наслідки неусунення недоліків, визначених цією ухвалою, у строк, встановлений судом, визначені статтями 174, 260, 261 Господарського процесуального кодексу України.

31.01.2019, в строк, наданий для усунення недоліків, до Східного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№1084 від 31.01.2019) та про долучення до матеріалів апеляційної скарги платіжного доручення №331 від 22.01.2019 щодо сплати судового збору в сумі 1921,00 грн.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.01.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали; призначено справу до розгляду на 18.02.2019 об 11:30 год.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1733 від 18.02.2019), в якому просить у задоволенні апеляційної скарги приватного виконавця Виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. відмовити, ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 по справі №922/32/18 залишити без змін.

Від ТОВ «Алекс Інвестмент Енд Менеджмент Груп» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1718 від 18.02.2019), в якому просить оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 статті 263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу. Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.

Між тим, ТОВ «Алекс Інвестмент Енд Менеджмент Груп» не є учасником провадження у справі в розумінні ст. 41 ГПК України, у зв'язку з чим в колегії суддів відсутні підстави для розгляду відзиву за вх.№1718 від 18.02.2019.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 оголошено перерву у розгляді справи №922/32/18 до 04.03.2019 10:30 год.; повідомлено учасників справи про дату, час та місце судового засідання; попереджено учасників процесу, що у разі неявки представників з належним чином оформленими повноваженнями, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2018, у зв'язку із відпусткою судді Россолова В.В. для розгляду справи №922/32/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Хачатрян В.С.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Від відповідача надійшли пояснення до відзиву на апеляційну скаргу (вх.№2281 від 01.03.2019), в яких просить прийняти доводи, викладені у заяви про розгляді справи; врахувати поважність причин неможливості представника відповідача з'явитись до суду 04.03.2019, у зв'язку з знаходженням у відрядженні.

04.03.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Попляк В.В. надано відповіді на відзиви (вх.№2316).

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 04.03.2019 представники позивача та відповідача не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Копія ухвал апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження, призначення справи до розгляду, оголошення про перерву направлялась рекомендованими листами з повідомленням про вручення за належними адресами.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи шляхом надіслання копій ухвал на юридичні адреси учасників справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком учасника справи, а також положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 04.03.2019 апелянт надав для долучення до матеріалів справи заяву від 11.01.2019.

Колегія суддів зазначає, що згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Надаючи вказаний доказ суду апеляційної інстанції апелянт не обґрунтував підстави неможливості їх надання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції апелянт мав можливість використати свої процесуальні права, зокрема, подати необхідні на його думку докази, під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і надати суду апеляційної інстанції докази, які б свідчили про неможливість подання доказів до суду першої інстанції, однак такими правами не скористався. Тому, з огляду на приписи частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не приймає заяву від 11.01.2019, подану апелянтом до суду апеляційної інстанції.

Також апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом норм права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.04.2018 частково задоволено позовні вимоги ТОВ «Авіста і К», ухвалено стягнути з Фізичної особи-підприємця Кузнецова Сергія Вікторовича м. Харків на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІСТА І К» 3% річних в сумі 80836,22 грн., інфляційні втрати - 903439,01 грн. та 14764,13 грн. судового збору. Вказане рішення постановою Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 р. було залишено без змін.

07.08.2018 Господарським судом Харківської області видано наказ на примусове виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від « 26» липня 2018 та рішення Господарського суду Харківської області від « 26» квітня 2018.

26.09.2018 приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виданого судом наказу.

Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкту нерухомого майна постановою приватного виконавця Попляком Володимиром Володимировичем, при примусовому виконанні наказу господарського суду Харківської області по справі №922/32/18 накладено арешт на нерухоме майно, що розташоване: за адресою, м. Харків, вул. Механізаторів, 2 літ. «Ж-1» та на земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2.

В той же час, із наявних в матеріалах справи документів вбачається, що 28.11.2003 між ПАТ «ПроКредит Банк» та ФОП Кузнецовим Сергієм Вікторовичем було укладено Рамкову угоду № Х-3040/11.03. На підставі рамкової угоди між ПАТ «ПроКредит Банк» та ФОП Кузнецовим Сергієм Вікторовичем укладено договір про надання траншу № Х-3040/11.03-ДТ1.

Відповідно до договору № 5 про внесення змін та доповнень до рамкової угоди від 01.03.2012 встановлено ліміт суми кредитування еквівалентом в 500000,00 доларів США, ліміт строку користування 240 календарних місяців, максимальний розмір процентів 40%.

Також, з метою забезпечення виконання зобов'язань за рамковою угодою з урахуванням доповнень та змін до неї, між Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» та ФОП Кузнецовим С.В. укладено договір іпотеки №PRP91012-ІД1 від 01.03.2012 року, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО Слоневською Д.В. (реєстровий №539). Предметом іпотеки за вказаним майном визначено нежитлову будівлю «Ж-1» загальною площею 875,2 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2 та земельну ділянку кадастровий номер :05:005:0022 площею 0,2253 га за адресою м. Харків, вул. Механізаторів, 2. Укладений договір іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Слоневською Д.В., яким накладено заборону на предмет іпотеки, який зареєстровано у Державному реєстрі обтяжень нерухомого майна №12233039 від 01.03.2012 року, Іпотекодержатель ПАТ «ПроКредит Банк».

Скаржником надано інформаційну довідку з Єдиного Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, яка сформована приватним нотаріусом 30.11.2018, та з якої вбачається, що 26.09.2018 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Попляком Володимиром Володимировичем винесено постанову про арешт майна боржника за виконавчим провадженням №57306409 з примусового виконання наказу господарського суду Харківської області по справі №922/32/18 про стягнення з Фізичної особи-підприємця Кузнецова Сергія Вікторовича м. Харків на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІСТА І К» 3% річних в сумі 80836,22 грн., інфляційні втрати - 903439,01 грн. та 14764,13 грн. судового збору. Даною постановою приватним виконавцем здійснено арешт майна боржника - КузнецоваС.В. номер запису про обтяження: 28394730, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018 року, номер запису про обтяження: 28394575, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018 року; номер запису про обтяження: 28394367, зареєстровано в реєстрі 16.10.2018 року.

Оскільки зазначене нерухоме майно надане згідно іпотечного договору №PRP. 91012-ІД1 від 01.03.2012, посвідченого приватним нотаріусом ХМНО Слоневською Д.В., реєстр №539, під забезпечення виконання зобов'язань Кузнецова С.В. перед ПАТ «ПроКредит Банк» за рамковою угодою №Х-3040/11.03 від 28.11.2003, зазначені дії з арешту нерухомого іпотечного майна та постанова про його арешт, на думку скаржника є протиправними та оскаржувана постанова підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення до Господарського суду Харківської області зі скаргою на дії приватного виконавця.

Скаржник стверджував, що за змістом частини першої статті 51 Закону №1404-VIII для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:

- право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;

- вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю;

- наявна письмова згода заставодержателя.

Право іпотеки виникло першочергово. Крім того, у приватного виконавця на момент винесення оскаржуваної постанови відсутня письмова згода Іпотекодержателя для звернення стягнення на заставлене, іпотечне майно боржника. Відповідно до витягу з Державного реєстру обтяжень нерухомого майна, в останньому містяться відповідні відомості щодо обтяження майна, як предмета іпотеки, на яке приватним виконавцем накладено арешт, але ця обставина не була взята виконавцем при прийняття постанови про накладення арешту на майно. Накладення арешту має своїм наслідком заборону відчуження арештованого майна, чим порушується право іпотекодержателя при невиконанні боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки. За таких обставин, накладення арешту на майно, яке перебуває в іпотеці, обмежує забезпечене іпотекою право ПАТ «Про Кредит Банк» на задоволення своїх вимог за договором іпотеки.

В той же час, скаржник просив звернути увагу, що у провадженні Господарського суду Харківської області перебуває справа №922/656/18 за позовом ПАТ «Прокредит Банк» до ФОП Кузнецова С.В. про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 1300000,00 грн. за рамковою угодою від 28.11.2003 року та договорами, які укладалися на її виконання. Між сторонами ведуться переговори щодо мирного врегулювання спору шляхом підписання мирової угоди на умовах, зокрема звернення стягнення на предмети іпотеки за договором № PRP. 91012-ІД1 від 01.03.2012, а дії приватного виконавця, тобто накладення арешту на іпотечне майно з метою його подальшої реалізації не на користь іпотекодержателя перешкоджає здійсненню правовідносин Іпотекодавця та Іпотекодержателя за кредитним та іпотечним договором.

Заперечуючи проти скарги боржника, представник приватного виконавця наголошував, що скаржником не доведено порушення права саме боржника, а не ПАТ «ПроКредит Банк», та зазначав, що скаржником пропущено строк на звернення зі скаргою до суду.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованими вимоги скаржника в частині визнання протиправними дій приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича щодо накладення арешту на нерухоме майно. Також, дійшов висновку про визнання недійсною постанови приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича від 26.09.2018 року про накладення арешту на нерухоме майно.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, з наступних мотивів.

Іпотека, за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України «Про іпотеку» - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 3 зазначеного Закону:

- у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки;

- пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Оскільки накладення арешту на майно має наслідком заборону відчуження арештованого майна, то ним порушується право іпотекодержателя в разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Зі змісту наведених приписів Закону України «Про іпотеку» можна зробити висновок, що в разі коли належним чином зареєстрована іпотека виникла раніше за накладення арешту для задоволення вимог стягувачів, відмінних від іпотекодержателя, суд має звільнити з-під арешту іпотечне майно. При цьому відсутні підстави для відмови у звільненні з-під арешту зазначеного майна у зв'язку з відсутністю реального порушення боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання на момент пред'явлення відповідної вимоги; факт порушення основного зобов'язання, яке забезпечене іпотекою, виступає лише умовою реалізації гарантованих іпотекою прав іпотекодержателя і не пов'язується з його існуванням, а, отже, й порушенням шляхом арешту та заборони відчуження предмета іпотеки.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/4772/17.

До основних засад виконавчого провадження належить, зокрема: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців (ст. 2 вказаного Закону).

Враховуючи викладене, вчинення виконавчих дій в межах виконавчого провадження стосується прав та обов'язків сторін виконавчого провадження і Законом передбачено механізм здійснення судового контролю за виконанням судових рішень за скаргами сторін виконавчого провадження, які вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю виконавця під час виконання судового рішення порушено їхні права незалежно від безпосередньої заінтересованості або факту порушення інтересів третіх осіб. Тому суд першої інстанції обґрунтовано вважає безпідставними доводи приватного виконавця про відсутність у скаржника права звернення до суду зі скаргою на дії приватного виконавця лише з тих причин, що вчинені виконавцем дії завдають шкоди третім особам, а не безпосередньо боржнику.

Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Згідно ч. 1 ст. 48 ЗУ «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення (ч. 1 ст. 56 ЗУ «Про виконавче провадження»).

У відповідності до положень ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження» звернення стягнення на об'єкти нерухомого майна здійснюється у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу звертається стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржнику. В останню чергу звертається стягнення на житловий будинок чи квартиру, в якому фактично проживає боржник. У разі звернення стягнення на об'єкт нерухомого майна виконавець здійснює в установленому законом порядку заходи щодо з'ясування належності майна боржнику на праві власності, а також перевірки, чи перебуває це майно під арештом.

Згідно ч. 4 вказаної статті після документального підтвердження належності боржнику на праві власності об'єкта нерухомого майна виконавець накладає на нього арешт та вносить відомості про такий арешт до відповідного реєстру у встановленому законодавством порядку. Про накладення арешту на об'єкт нерухомого майна, заставлене третім особам, виконавець невідкладно повідомляє таким особам.

Відповідно до ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:

1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;

2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю;

3) наявна письмова згода заставодержателя.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, право застави виникло та було зареєстровано до ухвалення судового рішення по даній справі. Окрім того, приватним виконавцем до суду не було подано доказів наявності письмової згоди заставодержателя або доказів того, що вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю. Твердження апелянта про направлення листа заставодержателю 26.12.2018 не знайшли підтвердження у матеріалах справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 51 вказаного Закону, про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі. Однак, доказів такого звернення до іпотекодержателя до суду також не було надано.

Згідно з частиною 2 статті 343 ГПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Виходячи зі змісту частини 3 цієї ж статті 343 ГПК України, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги у разі, якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця за умови, що право заявника при цьому не було порушено. У разі ж, якщо мало місце порушення прав заявника відсутні підстави постановити ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правомірно визнано протиправними дії приватного виконавця щодо накладення арешту на нерухоме майно.

За результатами розгляду скарги на дії органу державної виконавчої служби виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє. При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

За таких обставин, винесена постанова приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка В.В. від 26.09.2018 про накладення арешту на нерухоме майно не відповідає вимогам закону, а тому підлягає визнанню недійсною.

Аналогічну позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №917/2044/15, від 30.10.2018 у справі 910/18023/14, від 21.09.2018 у справі 916/1674/15.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції при винесенні ухвали вимог процесуального закону в частині визнання недійсною постанови приватного виконавця, що полягали у виході за межі вимог скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини вказав на те, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Надаючи правову оцінку належності обраного способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав 4 свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Отже, Держава Україна несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Також необхідно зазначити, що ст. 5 ГПК України визначено, що у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Не виконання приватним виконавцем ст. 51 ЗУ «Про виконавче провадження» призвело до порушення права боржника, як сторони виконавчого провадження на законність дій виконавця, яка гарантована вимогами статті 2 ЗУ «Про виконавче провадження», призвело до порушення прав як Іпотекодержателя так і Іпотекодавця.

У даному випадку ефективним способом поновлення прав сторони виконавчого провадження є саме не лише визнання дій приватного виконавця протиправними а і визнання постанови приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича від 26.09.2018 про накладення арешту - недійсною, що не протиречить вимогам Закону.

З огляду на викладене, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення ухвали Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 у справі №922/32/18 без змін.

Керуючись статтями 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Попляка Володимира Володимировича залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 18.12.2018 у справі №922/32/18 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.03.2019.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.С. Хачатрян