ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 912/894/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Баранець О.М., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;

за участю представників:

позивачів - 1 - не з'явився,

- 2 - не з'явився,

відповідача - Ковальова А.І.,

прокуратури - Красножон О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит",

на рішення Господарського суду Кіровоградської області

(суддя - Макаренко Т.В.)

від 09.08.2018,

та постанову Центрального апеляційного господарського суду

(головуючий - Пархоменко Н.В., судді - Коваль Л.А., Чередко А.Є.)

від 05.12.2018,

за позовом заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради,

до товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит",

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 271 132,62 грн,

В С Т А Н О В И В:

у квітні 2018 року заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради звернувся до Господарського суду Кіровоградської області з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 20.03.2017; № 2 від 21.03.2017, № 3 від 22.03.2017, № 4 від 23.03.2017, № 5 від 24.03.2017, № 6 від 31.03.2017, № 8 від 17.05.2017, № 10 від 23.08.2017, № 11 від 07.09.2017, № 12 від 08.09.2017 до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) і товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит" (постачальник). Просив стягнути з відповідача на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради безпідставно сплачені кошти в сумі 271 132,62 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору № 155-Т від 20.03.2017 про закупівлю товарів за державні кошти не було дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору (збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується), що призвело до переплати бюджетних коштів на суму 271 132,62 грн. На думку прокурора, вказане є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними згідно з ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ст. 207 ГК України та стягнення таких коштів згідно з ст. 1212 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018, позов задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди до договору № 155-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 20.03.2017, укладені між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ТОВ Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" на поставку м'яса: № 1 від 20.03.2017, № 2 від 21.03.2017, № 3 від 22.03.2017, № 4 від 23.03.2017, № 5 від 24.03.2017, № 6 від 31.03.2017, № 8 від 17.05.2017, № 10 від 23.08.2017, № 11 від 07.09.2017, № 12 від 08.09.2017. Стягнуто з ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" на користь Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради 271 132,62 грн та судові витрати.

21.12.2018 відповідач ТОВ "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит" подало касаційну скаргу на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018, в якій просить вказані судові рішення скасувати та у задоволенні позову відмовити.

Підставами для скасування судових рішень зазначає те, що висновки господарських судів про неналежність наданих ТОВ "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит" довідок на підтвердження наявності коливань цін на м'ясопродукти суперечать вимогам чинного законодавства. Вважає безпідставними посилання судів на висновки експерта № 278-282/18-27 від 19.02.2018 (в обґрунтування відсутності коливання цін на м'ясопродукти в період дії договору № 155-Т від 20.03.2017), оскільки він підготовлений за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0000254, згідно з постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області (може мати доказову силу лише в рамках вказаного кримінального провадження). Вказує і на те, що між сторонами було правомірно укладено оспорювані додаткові угоди до договору № 155-Т від 20.03.2017. Посилається на те, що судами не надано належної оцінки очевидному дисбалансу публічних і приватних інтересів, який зокрема вбачається у постійному зростанні цін на продукти першої необхідності та неможливості суб'єкта господарювання, який здійснює постачання таких товарів, внести зміни до договору у порядку, встановленому п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що ТОВ "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит", яке не має жодного відношення як до ціноутворення в цілому, так і до коливання цін на ринку м'ясопродуктів, повинне здійснювати постачання продукції собі у збиток, захищаючи таким чином інтереси держави. На думку ТОВ "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит", безпідставними є висновки судів і про наявність у прокурора повноважень на представництво інтересів виконавчого органу Олександрійської міської ради у спірних правовідносинах. Зазначає, що прокурор в цьому випадку протиправно, без належних на те правових підстав, перебрав на себе повноваження Держаудитслужби. Посилається на постанови Верховного Суду від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

У заяві від 11.02.2019 Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради просить скасувати прийняті у справі судові рішення та відмовити у задоволенні цього позову.

У відзиві на касаційну скаргу заступник прокурора Кіровоградської області вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими. Посилається на те, що прокурором при зверненні до суду із цією позовною заявою було визначено орган - Східний офіс Державної аудиторської служби України, уповноважений здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах. Вважає, що прокурором вчинено всі дії щодо встановлення бездіяльності такого контролюючого органу і правомірно подано цей позовом до суду. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Генеральною прокуратурою України подано відзив на касаційну скаргу ТОВ "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит". Оскільки такий відзив було подано поза межами строку, встановленого ухвалою Верховного Суду від 28.01.2019, то він не приймається до уваги судом касаційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі продукції - "м'ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки), (15113000-3); печінка яловичини (15114000-0); курятина охолоджена (тушки курей), (15112130-6); 15 940 кілограм; очікувана вартість 951 652,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "рrozorro-публічні закупівлі" за UA-2017-03-02-000154-а.

Учасниками вказаних торгів зареєструвалися: ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з пропозицією 658 316,50 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 629 766,94 грн з ПДВ); приватне підприємство "Регіон-А" з пропозицією 752 028,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 639 281,00 грн з ПДВ).

За результатом цих торгів, переможцем визначено ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" з остаточною пропозицією 629 766,94 грн з ПДВ (свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 51,10 грн за 1 кг (всього 381 308,20 грн за 7 462 кг); печінка яловичини 7,569467 грн за 1 кг (всього 2 270,84 грн за 300 кг); тушки курей за ціною 30,10 грн за 1 кг (всього 246 187,90 грн за 8 179 кг).

20.03.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (замовник) та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Оксамит" (постачальник) було укладено договір № 155-Т на закупівлю товарів, за п. п. 1.1 - 1.2 якого учасник зобов'язується у 2017 році поставити замовнику, а останній прийняти і оплати такі товари: м'ясо (код ДК 021:2015 - 15110000-2): свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) 1 кг - 51,10 грн, (15113000-3); печінка яловичини (заморожена) 1 кг - 7, 569467 грн, (15114000-0); курятина охолоджена (тушки курей) 1 кг - 30,10 грн, (15112130-6).

Кількість товарів: свинина охолоджена (лопаткова частина без кістки) - 7 462 кг, печінка яловичини (заморожена) - 300 кг, курятина охолоджена (тушки курей) - 8 178 кг.

Також у п. 1.2 договору № 155-Т сторони погодили, що обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Ціна договору становить 629 766,94 грн (з ПДВ). Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. (п. п. 3.1, 3.2 договору № 155-Т).

Судами встановлено, що у подальшому між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради і відповідачем було укладено 12 додаткових угод до договору № 155-Т (додаткові угоди № № 1-12), за умовами яких збільшено ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору, а саме додатковою угодою № 1 від 20.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 56,21 грн за 1 кг, тушки курей - 33,11 грн за 1 кг; додатковою угодою № 2 від 21.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 61,83 грн за 1 кг, тушки курей - 36,42 грн за 1 кг; додатковою угодою № 3 від 22.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 68,01 грн за 1 кг, тушки курей - 40,06 грн за 1 кг; додатковою угодою № 4 від 23.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 74,81 грн за 1 кг, тушки курей - 44,06 грн за 1 кг; додатковою угодою № 5 від 24.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 79,80 грн за 1 кг, тушки курей - 46,90 грн за 1 кг; додатковою угодою № 6 від 31.03.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 82,00 грн за 1 кг; додатковою угодою № 7 від 16.05.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 90,00 грн за 1 кг, тушки курей -47,94 грн за 1 кг; додатковою угодою № 8 від 17.05.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 99,00 грн за 1 кг; додатковою угодою № 9 від 22.08.2017 ціну за тушки курей - 52,73 грн за 1 кг; додатковою угодою № 10 від 23.08.2017 ціну за тушки курей - 57,00 грн за 1 кг; додатковою угодою № 11 від 07.09.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 108,90 грн за 1 кг; додатковою угодою № 12 від 08.09.2017 ціну за м'ясо свинини збільшено до 119,79 грн за 1 кг.

Прокурор посилається на те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод ціну за кілограм м'яса свинини збільшено з 56,21 грн до 119,79 грн, тобто на 63,58 грн (113 % від первинної ціни); також виросла ціна за тушки курей, а саме збільшено її з 33,11 грн до 57,00 грн за 1 кг, тобто на 23,89 грн (72 % від первинної ціни), тобто ціни стали вищими за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

Задовольняючи позовну заяву про визнання додаткових угод № 1 від 20.03.2017, № 2 від 21.03.2017, № 3 від 22.03.2017, № 4 від 23.03.2017, № 5 від 24.03.2017, № 6 від 31.03.2017, № 8 від 17.05.2017, № 10 від 23.08.2017, № 11 від 07.09.2017, № 12 від 08.09.2017 недійсними, місцевий господарський суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що при їх укладенні були порушені приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ці додаткові угоди є недійсними.

Також встановивши, що Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради здійснено переплату бюджетних коштів за свинину у сумі 145 814,22 грн та за курятину у сумі 125 318,40 грн, а всього за вказаними додатковими угодами № № 1-6, 8-12 безпідставно сплачено 271 132,62 грн бюджетних коштів (145 814,22 грн + 125 318,40 грн), стягнув з відповідача на користь позивача 271 132,62 грн на підставі ст. 1212 ЦК України.

Місцевий господарський суд вказав і на правомірність звернення прокурора із цим позовом, адже ні Східний офіс Державної аудиторської служби України, ні Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради не вжили заходів щодо усунення порушень Закону України "Про державні закупівлі" та оскарження додаткових угод до договору закупівлі у судовому порядку. Також, суди посилались і на те, що оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету (субвенцій) та місцевого бюджету, то звернення прокурора спрямоване і на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішення суспільно значимого питання - правомірності використання бюджетних коштів. При цьому, апеляційний суд зазначив, що хоч Держаудитслужба і є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому правом на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, не наділена.

Проте, повністю погодитися з такими висновками господарськими судів не можна з огляду на таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічна правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

Всупереч вказаному, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовом про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору № 155-Т від 20.03.2017 про закупівлю товарів ( протилежна правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17).

За таких обставин, апеляційним судом не було належним чином встановлено суб'єкта, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору № 155-Т від 20.03.2017 про закупівлю товарів та стягнення коштів згідно з ст. 1212 ЦК України.

При цьому, місцевий господарський суд, встановивши те, що Східний офіс Державної аудиторської служби України не вжив заходів до усунення порушень Закону України "Про державні закупівлі" та не оскаржив додаткові угод до договору про закупівлі товарів у судовому порядку, не перевірив причин, які перешкоджали такому органу здійснити захист інтересів держави в цьому випадку і які ж є підстави для звернення прокурора до суду за таких обставин.

Не звернули належної уваги суди і на те, що поставка здійснювалась Управлінню освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, яке є виконавчим органом Олександрійської міської ради, і фінансується, зокрема за рахунок коштів місцевого бюджету (положення про Управління, затверджене рішенням міської ради № 169 від 26.03.2011). Не встановили і того чим підтверджується те, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенції), тобто належним чином не встановили в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Предметом регулювання глави 83 ЦК України є відносини, що виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальним інститутом цивільного права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Кондикційні зобов'язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 02.03.2016 у справі № 6-3090цс15).

У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК України (правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13).

За змістом приписів глав 82 і 83 ЦК України для деліктних зобов'язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних приріст майна у набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов'язковим елементом настання відповідальності у деліктних зобов'язаннях. Натомість, для кондикційних зобов'язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Обов'язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов'язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц.

Визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради відповідачу 271 132,62 грн, господарськими судами не було належним чином досліджено чи можливо при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі ст. 1212 ЦК України, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми, якою у цьому випадку є ст. 216 ЦК України.

Отже, без належного дослідження і встановлення належного суб'єкта, який вповноважений звертатись з цим позовом і причин неможливості подання цього позову таким суб'єктом, підстав для стягнення з відповідача 271 132,62 грн на підставі ст. 1212 ЦК України, за наявності спеціальної норми - ст. 216 ЦК України, а також чинного договору №155-Т на закупівлю товарів, не можна прийняти законне і обґрунтоване рішення в силу ст. 236 ГПК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин судові рішення про задоволення позову підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно взяти до уваги вказане, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, встановити наявність чи відсутність відповідного органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та причини, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб'єктом (у випадку його наявності); належним чином встановити чи було звернення прокурора спрямоване і на задоволення суспільної потреби. Також досліди правомірність заявленого позову про стягнення 271 132,62 грн на підставі ст. 1212 ЦК України у випадку визнання недійсними вказаних додаткових угод. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.

Оскільки справа підлягає передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду, то відповідно до вимог п. 14 ст. 129 ГПК України суд касаційної інстанції не здійснює розподіл судового збору.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо - комерційна фірма "Оксамит" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09 серпня 2018 року та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05 грудня 2018 року у справі за № 912/894/18 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді О. Баранець

І. Ткач