ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

04 березня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2090/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від ПАТ "Укртрансгаз" - Печерний С.Л.;

від ПАТ "Одеський припортовий завод" - Кімлик І.В., Ярош З.В.;

від ПАТ "Одесагаз" - участі не брали;

від ТОВ ГК "Укргаз" - участі не брали;

від Фонду державного майна України - Шевчук О.М.;

розглянувши заяву Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018, прийняте колегією суддів у складі головуючий суддя Рога Н.В., судді Гут С.Ф., Погребна К.Ф., м. Одеса, повний текст складено 26.10.2018,

у справі №916/2090/16

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Одесагаз"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

-Товариства з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз";

-Фонду державного майна України;

про стягнення 440990385,32 грн

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

-Публічного акціонерного товариства "Одесагаз";

-Товариства з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз";

про визнання договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 недійсним

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз";

- Публічного акціонерного товариства "Одесагаз";

про зобов'язання виконати умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 р. Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - ПАТ "Укртрансгаз") звернулось з позовом з урахуванням заяви №2-4434/16 від 25.08.2016 до Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (далі - ПАТ "Одеський припортовий завод") про стягнення з останнього 440990385,32 грн, з яких: 434040985,93грн- заборгованість за надані ПАТ "Укртрансгаз" в червні 2016 р. послуги з балансування обсягів природного газу; 6344588,18 грн - пеня, 604811,21 грн - 3% річних від простроченої суми.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.08.2016 за вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №916/2090/16 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Одесагаз" (далі - ПАТ "Одесагаз").

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.09.2016 залучено до участі у справі №916/2090/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю ГК "Укргаз" (далі- ТОВ ГК "Укргаз").

29.09.2016 ПАТ "Одеський припортовий завод" звернулось до Господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ПАТ "Укртрансгаз", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ПАТ "Одесагаз", ТОВ ГК "Укргаз" про визнання договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, укладеного між ПАТ "Одеський припортовий завод" та ПАТ "Укртрансгаз" недійсним з моменту його укладення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.10.2016 вказану зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

11.10.2016 ТОВ ГК "Укргаз" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору до ПАТ "Одеський припортовий завод", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ПАТ "Укртрансгаз", ПАТ "Одесагаз", в якому просила зобов'язати ПАТ "Одеський припортовий завод" належним чином відповідності до положень чинного законодавства України виконати умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, укладеного між ПАТ "Одеський припортовий завод" та ПАТ "Укртрансгаз".

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.10.2016 позов третьої особи прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.04.2017 задоволено клопотання ПАТ "Одеський припортовий завод" про залучення до участі у справі №916/2090/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Фонд державного майна України (далі- ФДМ України ).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 (головуючий суддя Рога Н.В., судді Гут С.Ф., Погребна К.Ф.) позовну заяву ПАТ "Укртрансгаз" задоволено частково: стягнуто з ПАТ "Одеський припортовий завод" на користь ПАТ "Укртрансгаз" 434040985, 93 грн заборгованості, 5184708,77 грн пені, 499444,42 грн три проценти річних, 206106,96 грн судового збору; в решті позовних вимог ПАТ "Укртрансгаз" відмовлено; у задоволенні зустрічного позову ПАТ "Одеський припортовий завод" відмовлено повністю; у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ ГК "Укргаз" відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ "Одеський припортовий завод" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 22.10.2018 у справі №916/2090/16 в частині часткового задоволення позовної заяви ПАТ "Укртрансгаз" та відмови у задоволенні зустрічного позову ПАТ "Одеський припортовий завод" скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні первісної позовної заяви відмовити, зустрічний позов задовольнити, решту рішення залишити без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження.

За розпорядженням керівника апарату суду №63 від 25.01.2019 у зв`язку з перебуванням судді Л.В. Поліщук у відпустці, відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/2090/16.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2019 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/2090/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді: Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 колегією суддів у визначеному складі справу №916/2090/16 прийнято до свого провадження та призначено розгляд вказаної справи в судове засідання на 13.02.2019 о 12:00.

Між тим з метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та надання учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також правильного застосування законодавства, Південно-західним апеляційним господарським судом у судовому засіданні 13.02.2019 було оголошено перерву до 14:00 04.03.2019 шляхом постановлення протокольної ухвали.

У судовому засіданні 04.03.2019 представником ПАТ "Укртрансгаз" було заявлено відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду від розгляду справи №916/2090/16, який письмово викладений у заяві б/н від 04.03.2019 (вх.№1166/18/Д5 від 04.03.2019).

Вказана заява мотивована тим, що колегією суддів було відмовлено у задоволенні клопотання про залучення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, до участі у справі №916/2090/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом, що було заявлене представником ПАТ "Укртрансгаз" у вищезазначеному судовому засіданні. Наведене, на думку заявника, зумовлене небажанням колегії суддів дослідити обставини справи та встановити об'єктивну істину, що порушує ідею господарського судочинства та свідчить про упередженість суду.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ПАТ "Укртрансгаз" або особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на не задоволення його клопотання, заявленого ним у судовому засіданні 04.03.2019 про залучення до участі у справі третьої особи не свідчать про упередженість або необ'єктивність колегії суддів. Викладене заявником у заяві про відвід вказує на його незгоду з вирішенням колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду процесуального питання, а саме: з процесуальним рішенням колегії суддів щодо поданого ним клопотання, між тим відповідно до частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів, висловлена публічно думка суддів щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Крім того, представник ПАТ "Укртрансгаз" у заяві про відвід колегії суддів помилково зазначає про відмову колегії суддів у задоволенні заявленого ним у судовому засіданні 04.03.2019 клопотання про залучення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, до участі у справі №916/2090/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом, оскільки, насправді, зазначене клопотання по суті не розглядалось, а було залишено без розгляду у зв'язку з тим, що воно подано з пропуском строку, встановленого апеляційним господарським судом в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, при цьому заявник не ставив питання про поновлення строку на його подання.

Враховуючи викладене, а також те, що інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 232-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., заявлений представником Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №916/2090/16.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та підписано 05.03.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна