ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2019 Справа № 908/486/16

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: Гриценко О.І., наказ №19д від 12.01.2018, провідний юрисконсульт

від відповідача: Стеценко А.В., ордер серії ЗП №66271 від 23.01.2019, посвідчення та свідоцтво №143 від 04.06.2008, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Запоріжбудмаш" на рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2018 у справі №908/486/16 (суддя Носівець В.В.; рішення ухвалене о 12:37 год. у місті Запоріжжя, повне рішення оформлено і підписано 12.11.2018)

за позовом Комунального підприємства "Водоканал", м.Запоріжжя

до Приватного акціонерного товариства "Запоріжбудмаш", м.Запоріжжя

про стягнення 695361,49 грн.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року Комунальне підприємство "Водоканал" (позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Запоріжбудмаш" (відповідач) про стягнення заборгованості за безоблікове водокористування у сумі 695361,49 грн.

Позов обґрунтовано встановленим позивачем 22.01.2014 фактом порушення відповідачем цілісності опломбування запірної арматури без письмового дозволу КП "Водоканал", що є порушенням п.5.18. "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", у зв'язку з чим відповідно до п. 3.3. вказаних Правил позивачем здійснено розрахунок витрат об'ємів води за період з 01.01.2014 по 22.01.2014 (22 доби).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 01.11.2018 у справі №908/486/16 (суддя Носівець В.В.) позов задоволено.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Запоріжбудмаш" на користь Комунального підприємства "Водоканал" 695361,49 грн. заборгованості за безоблікове водокористування та 10430,42 грн. судового збору.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано обґрунтованість заявлених позовних вимог; відповідачем не наведено підстав та не надано доказів, які б могли бути підставою для звільнення його від виконання покладених на нього нормами законодавства та договором зобов'язань.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач (ПрАТ "Запоріжбудмаш") звернувся з апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи, судом порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права. Просить рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2018 у справі №908/486/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на те, що позивачем не було надано суду жодних доказів встановлення його представниками на запірній арматури Ду-150 мм на обвідній лінії пломби ЗАП 296438, про порушення цілісності деталей пломбування якої (дроту) йдеться в акті технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення №33/1 ТИ від 22.01.2014 (а.с.33). Зазначена пломба ніколи не встановлювалась на запірній арматури Ду-150 мм на обвідній лінії ані позивачем (виробником), ані органами Держспоживстандарту, не передавалась на зберігання відповідачеві, отже позивачем протиправно здійснено нарахування відповідачеві оперативно-господарської санкції за безоблікове водокористування за період з 1 січня 2014 року по 22 січня 2014 року в сумі 695361,49 грн. Апелянт звертає увагу, що в матеріалах справи міститься ще один акт-рахунок за воду і за скидання стічних вод до мережі водовідведення №68/4 (а.с.53) датований 31.01.2014, який складений пізніше акту, що міститься на а.с.33 і згідно якого за період за період з 1 січня 2014 року по 22 січня 2014 року позивачем здійснено розрахунок за спожиту питну воду та скид стічних вод на основі показів засобів обліку відповідача на загальну суму 1167,46 грн. Даний рахунок було оплачено відповідачем 18.02.2014 за платіжним дорученням №931. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки Висновкам комісії по розслідуванню фактів виробничої діяльності інженера КП "Водоканал" від 03.06.2014, якою уповноваженими посадовими особами позивача було встановлено факти безпідставного складання актів технічного обстеження водопроводу №33 та №33/1 від 22.01.2014, акту №68/4 від 22.01.2014. Вважає, що посилання суду на постанову слідчого Олександрійського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 31.05.2017, якою кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002049 від 16.06.2015, закрито у зв'язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, свідчить про неповне з'ясування судом обставин справи, оскільки диспозиція ч.1 ст.357 КК України передбачає кримінальну відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, в той час як відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів передбачена ч.1 ст.366 Кримінального кодексу України. Крім того, відповідач зазначає, що 09.10.2018 підготовче провадження у даній справі було закрито, судове засідання призначено на 17.10.2018, проте 16.10.2018 позивач подав до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, при цьому клопотання не містить обґрунтування неможливості подання цих доказів у встановлений законом та судом строк. Незважаючи на те, що представник відповідача заперечував проти прийняття до розгляду письмових доказів поданих позивачем 16.10.2018, суд у порушення принципів рівності сторін перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності господарського судочинства, прийняв письмові докази позивач, чим, на думку відповідача порушив вимоги ст.80 ГПК України.

Позивач (КП "Водоканал") у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи відповідача безпідставними, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

У судових засіданнях 23.01.2019 та 04.02.2019, які проходили за участю представників сторін, оголошувалась перерва.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.02.2019, у зв'язку з перебуванням на лікарняному представника відповідача.

19.02.2019 відповідач надіслав електронною поштою до матеріалів справи додаткові письмові пояснення щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Посилаючись на те, що відповідачем було прослухано технічний запис судових засідань, проведених у даній справі судом першої інстанції, апелянт зокрема, зазначає, що представник відповідача проти прийняття до розгляду письмових доказів поданих позивачем 16.10.2018 року заперечував, у зв'язку із тим, що їх було подано позивачем з пропуском встановленого законом та судом строку, позивач не звертався до суду із письмовою заявою відповідно до вимог ч.4 ст.80 ГПК України, позивачем не наведено причин пропуску, з яких докази не могли бути подані у зазначений строк. Також вказує на те, що на зауваження головуючого представник позивача відповіла, що вважає, що у позивача є можливість подати суду акт від 21.01.2013, яким підтверджується факт пломбування обвідної лінії Ду-150 певною пломбою в обґрунтування своїх позовних вимог, оскільки по суті справу ще не розглядали. Апелянт вказує на те, що все зазначене вище підтверджується технічним записом судового засідання. Вважає, що в силу вимог ч.8 ст.80 ГПК України, суд був зобов'язаний не приймати до розгляду докази, надані позивачем 16.10.2018. Крім того вважає, що акт від 21.01.2013 (а.с.213) є ще й неналежним доказом, тому що на підставі нього неможливо встановити обставини, які входять в предмет доказування, а саме факт опломбування обвідної лінії Ду-150, зазначений акт містить інформацію щодо пломбування обвідної лінії Ду-200.

У судовому засіданні 20.02.2019 за результатами перегляду даної справи судом апеляційної інстанції оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлені такі обставини.

Між Комунальним підприємством "Водоканал" (Водоканал) та Відкритим акціонерним товариством "Запоріжбудмаш" (Абонент) укладено договір №68 про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації від 01.01.2006 (надалі - Договір, а.с.9-11 т.1).

Додатковою угодою №1/22/07/2011 від 20.07.2011 змінено преамбулу Договору: Відкрите акціонерне товариство "Запоріжбудмаш" замінено на Приватне акціонерне товариство "Запоріжбудмаш".

За умовами п. 1.1. Договору Водоканал зобов'язався забезпечити Абоненту подачу води на господарсько-питні та побутові потреби, а також приймання стічних вод по майданчикам: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 22-Д, виготовлення та ремонт будівельних машин.

За визначенням п. 3.2.1. Договору, Абонент зобов'язаний своєчасно оплачувати надані йому послуги з водопостачання та водовідведення, експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, прилади і пристрої на них у встановленому порядку у відповідності з цим договором та нормативними документами, вказаними в п. 1.1. цього договору.

Згідно з розділом 2 Договору договір укладається з 01.01.2006 по 31.12.2006. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії про його припинення не було письмово заявлено однією з сторін.

Додатковою угодою від 30.12.2013 розділ "Термін дії договору" викладено в наступній редакції: "Договір укладається з 01.01.2006 по 31.12.2014".

У зв'язку з відсутністю відповідних заяв про припинення дії договору Договір є чинним.

Підпунктом 3.1.1. Договору сторонами погоджено, що Водоканал зобов'язаний забезпечити Абоненту подачу питної води з напором в точці підключення вводу Абонента до мереж Водоканалу до 10 метрів водного стовпця постійно і якістю у відповідності з ГОСТом на воду питну 2874 в точці підключення вводу Абонента до мереж Водоканалу згідно із розподілом зон обслуговування та балансової належності, а також приймання стоків в кількості, вказаній в Договорі, з забрудненням, не перевищуючими допустимі концентрації.

Пунктом 5.1. Договору визначено, що основним документом на оплату є акт. Абонент зобов'язаний на протязі 3-х банківських днів з дня виписки акта перерахувати на розрахунковий рахунок Водоканалу суму, вказану в акті. Якщо Абонент відмовляється підписати акт та акт-рахунок, вони підписуються представником Водоканалу, а в акті та акті-рахунку робиться відповідний запис про таку відмову. Документи пересилаються Абоненту поштою.

Відповідно до акту від 21.01.2013 представником КП "Водоканал", в присутності технічного директора ОСОБА_3, здійснено пломбування вільної лінії водоміру типу ЛК-20 ГП-ІІ-12 (18.05.2012) № 603850 абонента ПАТ "Запоріжбудмаш", шляхом закриття обвідної лінії Ду 200 ЗАП-296438 і накладення пломби з відбитком, прилад обліку припломбований ЗАП-296453, фільтр - R-10453678, манометр - R-1045368. Пломби передані на зберігання абоненту під розписку. Акт підписано представником абонента ОСОБА_3 без зауважень.

Згідно акта технічного обстеження від 25.02.2013 на об'єкті за адресою: вул. Північне шосе, 22-Д, що належить ПАТ "Запорідбудмаш", представником КП "Водоканал", за участі відповідальної особи за технічне перебування водопроводу тех. директора ОСОБА_3, встановлено наступне: абонент постачається холодною водою від мережі КП "Водоканал", здійснено врізку Ду 150 мм у трубопровід Ду 300, встановлено прилад обліку ЛК-20 ГП ІІ 12 №603850 у колодязі на місці врізки.

При обстеженні представником КП "Водоканал" здійснено перепломбування водомірного вузла, знято пломби R-10453629, R-10453677, R-10453601; встановлені роторні пломби: водомір - R-10453669, фільтр і манометр - R-10453676. Покази на момент обстеження 00087 куб. м. Пломби передані на зберігання абоненту та попереджено, що за зрив пломби розрахунок буде проводитись відповідно до пункту 3.3. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Представниками позивача 22.01.2014 здійснено технічне обстеження водопроводу відповідача по майданчику: Північне шосе, 22-Д, про що складено акти №№ 33, 33/1.

Відповідно до складених актів встановлено, що подача питної води відповідачу здійснюється по одному водопровідному вводу Ду 150 мм. При перевірці раніше встановлених пломб позивачем виявлено, що порушена цілісність опломбування запірної арматури (засувки) Ду 150 мм на обвідній лінії шляхом розриву проволоки без письмового дозволу КП "Водоканал", пломба ЗАП 296438 зірвана, що є порушенням п. 5.18. Правил користування та п. 3.2.12. Договору. Відповідно до п. 3.2.4а Договору, п. 5.18. Правил користування водопостачання Абонента вважається безобліковим, а об'єм води і стоків визначається розрахунковим шляхом згідно з п.п. 3.3., 3.4., 3.14. Правил користування, починаючи з наступного дня після виписки останнього акта КП "Водоканал" 31.12.2013 по дату виявленого порушення - 22 доби. Об'єм води при безобліковому водокористуванні визначається за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу (п. 3.3. Правил, об'єм стоків приймається рівним кількості води (п. 3.14. Правил). Засувка Ду 150 в положенні "закрито" опломбовано пломбою - R10500942/ТІ. Акт обстеження №33 підписано представниками КП "Водоканал" та відповідальною особою відповідача ОСОБА_4 без заперечень. Акт обстеження №33/1 підписано представниками КП "Водоканал" з відміткою про відмову представника відповідача ОСОБА_4 від підпису.

Відповідно до п. 3.3. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України №190 від 27.06.2008 позивачем виконано розрахунок за самовільне підключення за пропускною спроможністю труби вводу діаметром Ду 150 мм. Кількість розрахованої води за період 01.01.2014 (з наступного дня після виписки останнього акта №68/4 за період з 01.12.2013 по 31.12.2013 КП "Водоканал") по 22.01.2014 (по день виявлення порушення), становить 67145,76 м. куб.

На підставі акта технічного обстеження водопроводу №33/1 від 22.01.2014 складено акт №68/4 за період з 01.01.2014 по 22.01.2014 на суму 695361,49 грн. В акті зазначено, що голова правління ОСОБА_4 з актом ознайомлений, від підпису відмовився. Акт підписано представниками КП "Водоканал".

Супровідним листом від 25.02.2014 вих. №1931 позивачем на адресу ПАТ "Запоріжбудмаш" направлено акти технічного обстеження №№ 33, 33/1 ТІ від 22.01.2014 та акт-рахунок №68/4 від 22.01.2014 на суму 693361,49 грн., що підтверджується копіями фіскального чеку та опису вкладення від 26.02.2014.

Відповідач рахунок на суму 695361,49 грн. не оплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду.

Спірні правовідносини сторін регулюються нормами цивільного та господарського законодавства про питне водопостачання та водовідведення.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання", в редакції від 18.01.2012, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору, а порядок надання споживачам послуг з питного водопостачання встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до положень статті 22 вказаного вище Закону, споживачі питної води зобов'язані, зокрема, утримувати в належному технічному і санітарному стані водопровідні мережі та обладнання; вчасно повідомляти підприємства питного водопостачання про виявлені пошкодження на об'єктах централізованого питного водопостачання і водовідведення, які їм належать або якими вони користуються; не перешкоджати здійсненню контролю за технічним станом інженерного обладнання в приміщеннях; забезпечувати безперешкодний доступ відповідальних представників підприємств питного водопостачання до власних водопровідних мереж та обладнання для контролю за рівнем споживання питної води, а також для виконання відключення і обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

За приписами статті 23 вказаного Закону підприємства питного постачання мають право, зокрема, здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання, сприяти впровадженню засобів обліку та регулювання споживання питної води.

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України визначаються "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 (надалі - Правила №190).

Вказані Правила є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

За змістом п.п. 3.1., 3.2. Правил, розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається без обліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

Згідно з п. 5.10. Правил, засоби обліку в місцях їх приєднання до трубопроводів повинні бути опломбовані представником виробника і захищені від несанкціонованого втручання в їх роботу, яке може порушити достовірний облік кількості отриманої води. Засувки на обвідних лініях повинні бути опломбовані виробником. Неопломбовані засоби обліку до експлуатації не допускаються. Абонент забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку.

Відповідно до п. 5.22. Правил, у разі зняття показів засобів обліку представник виробника зобов'язаний перевіряти цілісність пломб на засобах обліку, гідрантах, запірній арматурі та інших водопровідних пристроях, що перебувають у віданні споживача, а також пересвідчитись у відсутності витоку води у мережі споживача.

Пунктом 5.23. Правил встановлено, що розрахунки за використану воду згідно з показами засобів обліку здійснюються з моменту пломбування їх з'єднувальних частин до вузла обліку представником виробника.

Споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення в належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання (п. 5.13 Правил).

Пунктом 5.18. Правил передбачено, що споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3., 3.4. цих Правил.

Отже, відповідальність за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування приладів водообліку покладається договором та законодавством саме на відповідача, що, в свою чергу, породжує у нього тягар відповідальності за безоблікове водокористування.

Як правильно встановив суд першої інстанції, матеріали справи свідчать, що 22.01.2014 представниками позивача в присутності представника відповідача під час технічного обстеження водопровідних та каналізаційних мереж відповідача при перевірці раніше встановлених пломб позивачем виявлено, що цілісність опломбування запірної арматури Ду 150 мм на обвідній лінії порушена без письмового дозволу КП "Водоканал", що зафіксовано в актах №№ 33, 33/1 від 22.01.2014. При цьому Акт №33 від 22.01.2014 підписано представниками обох сторін без зауважень. Від підписання акта №33/1 від 22.01.2014 представник відповідача відмовився, про що внесено в акт відповідний запис, акт підписано представниками позивача.

Аргумент відповідача про відсутність на акті обстеження підпису повноважного представника відповідача не спростовує встановлених у цих актах обставин, оскільки відповідач не заперечує факту присутності повноважного представника споживача під час складення означених актів, а ці акти не містять зауважень щодо правильності встановлених у них обставин.

За таких обставин справи, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач не виконав передбаченого п. 5.18. Правил обов'язку, а саме: не забезпечив збереження цілісності пломби ЗАП 296438 запірної арматури Ду 150 мм на обвідній лінії, належним доказом чого є акти технічного обстеження №№ 33, 33/1 від 22.01.2014, що передбачає відповідальність споживача відповідно до п.п. 3.3., 3.4. Правил.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання відповідача на відсутність доказів прийняття його відповідальними особами пломби ЗАП 296438, оскільки в акті від 21.01.2013 містяться відомості про пломбування приладу обліку відповідача в присутності технічного директора підприємства ОСОБА_3 (відповідальної особи за договором а.с.26 або 190, 201 т.1), шляхом закриття обвідної лінії та накладення пломби ЗАП 296438 (а.с.213 т.1).

Щодо посилання відповідача на створення КП "Водоканал" комісії по розслідуванню фактів виробничої діяльності інженера КП "Водоканал" ОСОБА_5 за період з січня 2013 року по травень 2014 року та виявлення безпідставного складання актів працівниками техінспекції про порушення абонентами правил водокористування, суд першої інстанції визнав необхідним зазначити, що провадження у даній справі зупинялось саме у зв'язку з направленням окремих матеріалів справи до Жовтневого відділу ГУ НП в Запорізькій області для проведення перевірки щодо наявності в діях працівників КП "Водоканал" ознак вчинення кримінального правопорушення під час складання ними 22.01.2014 актів технічного обстеження водопроводу №33 та №33/1. Згідно постанови слідчого Олександрівського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 31.05.2017 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002049 від 16.06.2015, закрито у зв'язку з відсутністю складу злочину. В постанові зазначено, що факт викрадення, привласнення вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження свого підтвердження не знайшов, інших доказів, які вказують на наявність складу злочину, немає.

Як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.07.2015 у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до комунального підприємства "Водоканал" про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності судом касаційної інстанції було залишено без змін рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.09.2014 та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 17.03.2015, в яких апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, виходив з того, що висновки комісії прийняті не на підставі нормативних документів, а на підставі суб'єктивного сприйняття обставин членами комісії, не підтверджені фактичними даними, ґрунтуються на неналежних та неприпустимих доказах, не відповідають і суперечать вимогам чинного законодавства. Наказ генерального директора КП "Водоканал" №46/н, прийнятий на підставі висновків комісії, є незаконним (а.с.235-243 т.1).

Таким чином, ані в ході вказаного вище кримінального провадження, ані під час розгляду вказаної вище цивільної справи не знайшов підтвердження факт вчинення 22.01.2014 працівниками позивача протиправних дій під час проведення перевірки та технічного обстеження водопровідних та каналізаційних мереж відповідача.

За наведеного вище колегія суддів відхиляє, як необґрунтований, аргумент відповідача про неврахування судом першої інстанції тієї обставини, що закриття кримінального провадження за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України, за фактами зловживання службовим становищем головним інженером КП "Водоканал" ОСОБА_5 не виключає ймовірності вчинення цією особою інших карних правопорушень, які передбачені ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів тощо, оскільки наразі такі твердження відповідача носять характер не підтверджених припущень та не знайшли підтвердження відносно досліджуваної судом перевірки та технічного обстеження водопровідних та каналізаційних мереж відповідача, яка мала місце 22.01.2014.

Досліджуючи аргумент відповідача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права через прийняття до розгляду судом неналежних, недостовірних та недопустимих доказів, чим було порушено принцип рівності сторін перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності господарського судочинства, колегія суддів встановила, що матеріалами справи підтверджено, що 09.10.2018 суд першої інстанції закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті на 17.10.2018. При цьому запропонував учасникам справи, в порядку статті 207 ГПК України, до початку відкриття судового засідання з розгляду справи по суті надати заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні.

16.02.2018 від позивача в матеріали справи надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які обґрунтовують позовні вимоги. У цьому клопотанні з урахуванням наданих відповідачем заперечень на позов, позивач виклав свої міркування відносно обставин спору, а крім того заявив про намір долучити до матеріалів справи низку доказів, які ще не розглядались судом в попередньому судовому засіданні, зокрема акт від 21.01.2013 №68/4, в якому засвідчено факт прийняття відповідачем на збереження під розписку пломби ЗЛП-296438, встановленій на обвідній лінії, та судові акти у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до комунального підприємства "Водоканал" про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У судовому засіданні 17.10.2018 суд першої інстанції розглянув означене клопотання позивача та задовольнив його, що підтверджується протоколом судового засідання та про що зазначено у відповідній ухвалі від 17.10.2018 про відкладення судового засідання (а.с.246-247 т.1).

За приписами частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Однак посилання відповідача про недоведеність позивачем поважності причин не подання означених доказів суду першої інстанції до початку розгляду справи по суті відхиляються судом апеляційної інстанції з тих підстав, що згідно з частиною п'ятою статті 80 Господарського процесуального кодексу України, у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк, суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів, що й було вчинено судом першої інстанції в судовому засіданні після з'ясування причин, за яких позивач не надав цих доказів у попередньому судовому засіданні.

Заперечуючи на прийнятті судом у якості належного вказаного вище Акту від 21.01.2013 №68/4, відповідач звертав увагу суду на те, що в цьому акті зазначено про обвідну лінію Ду 200, тоді як в акті технічного обстеження йде мова про обвідну лінію Ду 150.

Суд першої інстанції правильно встановив, що відповідно до п. 9.1. Договору межа розподілу водопроводу та каналізації визначається згідно схем водопостачання та водовідведення доданих до договору. В додатках до Договору такі схеми відсутні.

В акті технічного обстеження №33 від 22.01.2014 наведено схему вводу та водомірного вузла, з якої вбачається, що абонент постачається холодною водою згідно врізки Ду 150 мм у трубопровід Ду 300 від мережі КП "Водоканал" по одному водопровідному вводу. Також, у зазначеному акті наведено припис КП "Водоканал" щодо надання, крім іншого, у строк по 22.02.2014 в КП "Водоканал" технічних умов, проектно-технічної документації на водопостачання і водовідведення абонента, а також на установку насосного обладнання. Проте, доказів виконання вказаного припису суду не надано, проектної документації відповідачем не розроблено та схеми водопостачання та водовідведення до договору не затверджено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на те, що про наявність іншої обвідної лінії, на якій опломбована закрита засувка із накладенням позивачем пломби ЗАП 296438 доказів суду першої інстанції не надано, припис не виконано, підстави вважати, що в акті від 21.01.2013 йде мова про іншу обвідну лінію, відсутні. Тому вказівку в цьому акті про обвідну лінію Ду 200 слід сприймати як описку.

Згідно із п. 3.3. Правил користування у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

При цьому пунктом 3.4. Правил користування визначено, що розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Матеріали справи свідчать, що представниками КП "Водоканал" в акті 33/1 від 22.01.2014 визначено період безоблікового водокористування відповідачем - з 01.01.2014 (з наступного дня з часу останнього обстеження контролера КП "Водоканал") по 22.01.2014 (дата виявлення порушення), включно.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, який здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку встановив, що розрахунок витрат та вартості води (при діаметрі труби Ду 150 мм та тарифах 5,14 грн. за 1 м куб. води без ПДВ та 3,49 грн. за 1 м куб. стоків без ПДВ) за період з 01.01.2014 по 22.01.2014 є вірним, а плата за безоблікове водокористування становить 345129,21 грн. - вартість спожитої води без ПДВ та 234338,70 грн. - вартість послуг прийняття стоків без ПДВ, а всього 579467,91 грн. без ПДВ, а з урахуванням ПДВ 20%, загалом становить 695361,49 грн. з ПДВ.

Стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно приписів частини першої статті 525 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частини першої та сьома статті 193 Господарського кодексу України також встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до частини першої статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до частин 1 і 2 статті 217 Господарського процесуального кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За частиною першою статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Стаття 235 Господарського кодексу України встановлює, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

За статтею 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Як встановлено вище судом, відповідно до пункту 5.1. договору основним документом на оплату є акт, абонент зобов'язаний на протязі трьох банківських днів з дня виписки акта перерахувати кошти на розрахунковий рахунок Водоканалу у сумі, вказаній у акті.

Залишивши несплаченим виставлений позивачем акт №68/4 за період з 01.01.2014 по 22.01.2014 на суму 695361,49 грн. відповідач порушив умови договору та вимоги чинного законодавства.

З огляду на викладені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що позовна вимога про стягнення з відповідача 695361,49 грн. заборгованості за безоблікове водокористування є обґрунтованою, а тому задовольнив їх у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об'єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про задоволення позовних вимог.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Запоріжбудмаш" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 01.11.2018 у справі №908/486/16 - залишити без змін.

Судові витрати у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне акціонерне товариство "Запоріжбудмаш".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 11.03.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна