ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2019 р. Справа№ 911/1822/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання МельничукуО.С.,

від позивача - ШпротТ.Я.,

від відповідача - ВолощукП.Ю.,

слухач - ОСОБА_4.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

приватного підприємства «Тандем-БЦ»

на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018

(повний текст рішення складений 16.11.2018)

у справі №911/1822/18 (суддя Конюх О.В.)

за позовом приватного підприємства «Тандем-БЦ»

до публічного акціонерного товариства

по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»

про визнання недійсним рішення комісії та зобов'язання здійснити розрахунок,

встановив:

У серпні 2018 позивач ПП«Тандем-БЦ» (позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом ПАТ по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (відповідач), в якій просило суд:

1) визнати недійсним рішення комісії Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства ПАТ«Київоблгаз» від 31.07.2018, оформлене протоколом №56 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в частині визначення донарахованого обсягу і вартості газу на загальну суму 268826,60грн.;

2) зобов'язати ПАТ«Київоблгаз» здійснити розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу з врахуванням часу роботи газових приладів: водонагрівач «Баярд» 210 2 одиниці, ПГ-4 2 одиниці по 12 год. на добу з врахуванням вартості природного газу по ціні закупівлі не облікованого об'єму газу;

судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що акт перевірки газового лічильника від 07.06.2018 складений Білоцерківською філією ПАТ«Київоблгаз», є незаконним, оскільки акт про порушення споживачу на підпис не надавався, копія акту йому була вручена лише 23.07.2018.

Також позивач вважає, що рішення комісії від 31.07.2018, оформлене протоколом №56, в частині розрахунку не відповідає чинному законодавству, оскільки, по-перше, ГСО споживача має 12-годинний режим роботи, що встановлено рішенням виконкому Білоцерківської міської ради від 11.08.2009, а розрахунок виконано виходячи з режиму 24 год. на добу. По-друге, позивач твердить, що в розрахунку не враховано закінчення опалювального сезону 2017-2018 років в м.Біла Церква 06.04.2018, у зв'язку з чим треба було врахувати, що опалювальні пристрої споживача (2 котла) з 06.04.2018 не працювали. По-третє, позивач твердить, що при розрахунку використана неналежна ціна природного газу, яка мала б визначатися відповідно до укладених додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, а ціна, використана відповідачем у розрахунку в розмірі 12,936048грн./куб.м. не підтверджена розрахунком та не відповідає дійсності.

Позивач одночасно твердить, що обсяг газу за квітень 2018 у розрахунку визначено за 30 днів, що не враховує період порушення (12.04.2018 30.04.2018). Також позивач твердить, що за період з 12.04.2018 по 07.06.2018 споживачем фактично спожито та оплачено 328,8куб.м. газу, які мали бути відняті від розрахункового обсягу.

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 в задоволені позову відмовлено повністю.

При ухваленні рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що під час прийняття рішення, оформленого протоколом №56 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 31.07.2018, та акта-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, відповідач діяв у відповідності до своїх повноважень та відповідно до норм Кодексу ГРС, відтак підстави для визнання судом зазначеного рішення недійсним, в тому числі і в частині визначення донарахованого обсягу і вартості газу на загальну суму 268826,60грн., відсутні.

Не погодившись з рішенням, ПП«Тандем-БЦ» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на ті ж обставини та підстави, що і позовній заяві.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2018 для розгляду апеляційної скарги ПП«Тандем-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді МихальськаЮ.Б., ЧорногузМ.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі №911/1822/18 апеляційну скаргу ПП«Тандем-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі; відкрито апеляційне провадження у справі №911/1822/18 за апеляційною скаргою ПП«Тандем-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 та призначено її розгляд на 21.02.2019.

29.01.2019 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

08.02.2019 від позивача надійшла відповідь на відзив.

Згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 в судовому засіданні 21.02.2019 у справі №911/1822/18 оголошено перерву до 04.03.2019.

В судовому засіданні 04.03.2019 представник позивача підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити. Представник відповідача в судовому засіданні 04.03.2019 заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив спірне судове рішення залишити без змін.

Відповідно до п.п.1, 2, 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Згідно з ч.4 ст.179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Відповідно до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу»:

1.3. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

2.1. За цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

2.2. Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

2.3. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

3.3. споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

5.1. Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

5.2. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

5.5. споживач, що є побутовим, який за умовами цього договору розраховується за лічильником газу, зобов'язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п'яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх оператору ГРМ в один із таких способів:

1) через особистий кабінет на сайті оператора ГРМ;

2) за телефоном;

3) шляхом зазначення показань у сплаченому рахунку (квитанції абонентської книжки) оператора ГРМ;

4) на електронну адресу.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об'єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається оператором ГРМ на рівні планового місячного об'єму споживання на відповідний період, що розраховується, виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об'єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об'єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача.

Оператор ГРМ зобов'язується не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об'єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.

7.2. оператор ГРМ має право:

1) отримувати від споживача оплату за цим договором;

2) не здійснювати фактичний розподіл природного газу споживачу або обмежити його чи припинити у порядку та на підставах, передбачених цим договором;

3) безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором;

4) перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем;

7) інші права, передбачені цим договором та Кодексом газорозподільних систем.

7.4. споживач зобов'язується:

1) здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим договором;

2) своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу);

4) забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо;

5) не допускати несанкціонованого відбору природного газу;

7) дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

8.1. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, між ПП«Тандем-БЦ» (споживач) та ТОВ «Київоблгаз збут» (постачальник) було укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №114110DН0ІАР016 від 04.01.2016 (договір постачання), згідно якого постачальник зобов'язався передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Додатковою угодою від 29.12.2017 сторони продовжили до 31.12.2018 дію договору постачання та встановили планові обсяги постачання газу по місяцях у 2018. Додатковими угодами від 31.01.2018, 31.05.2018, 31.07.2018 відповідно до постанов НКРЕКП сторони викладали у нових редакціях п.3.2 договору постачання щодо ціни природного газу для споживача, зокрема з 01.02.2018 10899,60грн./1000куб.м., з 01.06.2018 11498,60грн./1000куб.м., з 01.08.2018 11699,40грн./1000куб.м.

01.01.2016 шляхом підписання заяви-приєднання №094210 DН0ІАР016 між ПП«Тандем-БЦ» (споживач) та ПАТ«Київоблгаз» (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу на основі типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (договір розподілу) із персоніфікованими даними згідно додатків.

У додатку №4 сторони визначили точку комерційного обліку суб'єкта (лічильник) та перелік газоспоживаючого обладнання (ГСО) в точках комерційного обліку суб'єкта (2 водонагрівачі з номінальною витратою природного газу по 2,2куб.м./год, 2 котли С-40 з номінальною витратою природного газу по 4,5куб.м./год, дві плити ПГ-4 з номінальною витратою природного газу по 1,2куб.м./год).

Зі змісту додатку №4 вбачається, що при в ньому не було визначено режим роботи ГСО год./добу, що передбачено затвердженою постановою НКРЕКП формою зазначеного додатка №4.

Однак, позивач як споживач, уклавши з відповідачем як оператором ГРМ вказаний договір розподілу, зобов'язався при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, керуватися, зокрема, Кодексом газорозподільних систем (п.2.3); дотримуватись вимог договору та Кодексу газорозподільних систем (підп.7 п.7.4), та у випадку порушення своїх зобов'язань нести відповідальність, передбачену договором та чинним законодавством (п.8.1).

Згідно абз.1 п.6, абз.1 п.7 глави 2 розділу X Кодексу ГРС усі ЗВТ (засоби вимірювальної техніки), які входитимуть до складу комерційного ВОГ (вузла обліку газу), повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу. Конструкція та програмне забезпечення ЗВТ, які входять до складу комерційного ВОГ, повинні бути захищені від несанкціонованого втручання.

Відповідно до абз.1 п.1, абз.1 та 2 п.2 глави 5 розділу X Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з'єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Згідно до абз.1 п.1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно до п.2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:

контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);

перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку;

монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний допустити уповноважених представників оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред'явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно до п.п.1, 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Відповідно до абз.1 п.6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Матеріали справи свідчать, що 12.04.2018 у присутності представника споживача працівниками Білоцерківської ФЕГГ ПАТ«Київоблгаз» було перевірено дотримання правил споживання газу та достовірність його обліку, про що було складено відповідний акт від 12.04.2018 (а.с.38), у якому наявність будь-яких порушень (пошкодження пломб, підвищеного шуму та механічних пошкоджень лічильника тощо) не зафіксовано.

Відповідно до п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

07.06.2018 на об'єкті споживача ПП«Тандем-БЦ» (їдальня) представниками оператора ГРМ Білоцерківської ФЕГГ ПАТ«Київоблгаз» складено акт про порушення №2283 (а.с.65), у якому зазначено про порушення Кодексу ГРС: підозра на втручання в роботу ЗВТ (п.2); зафіксовано покази лічильника на дату складання акта 072326 (п.3) та зазначено про усунення виявленого порушення шляхом відключення газопостачання (п.4). Акт підписано двома представниками оператора ГРМ та керівником споживача ШпротТ.Я. із застереженням, що з актом її було ознайомлено 23.07.2018 з повідомленням про відкладення засідання комісії по розгляду акту на 31.07.2018.

Перелік можливих порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об'ємів (обсягів) природного газу, наведений у пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС. Відтак в акті про порушення від 07.06.2018 №2283 було вірно кваліфіковано порушення відповідно до підп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що примірник акту про порушення від 07.06.2018 №2283 в день перевірки 07.06.2018 представнику споживача вручений не був, а представник споживача отримала його лише 23.07.2018, про що власноруч зробила застереження в акті, що свідчить про порушення п.п.2 та 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Однак вказане вище не є підставою вважати акт про порушення недійсним, оскільки, акт про порушення підписаний двома представниками оператора ГРМ та представником споживача; належним представником споживача підписано також акт про усунення порушення від 07.06.2018, акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 07.06.2018 та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку від 07.06.2018; в акті 501е експертизи лічильника газу від 07.06.2018 наявний підпис керівника споживача ШпротТ.Я. із застереженням про незгоду з результатами зовнішнього огляду лічильника, датований 07.06.2018.

Так, було складено акт про усунення порушення від 07.06.2018 (а.с.94), у якому зазначено про те, що виявлене порушення усунуте шляхом перекриття запірного пристрою з установкою пломби №R22455445. Акт підписано двома представниками Білоцерківської ФЕГГ ПАТ«Київоблгаз» та керівником споживача ШпротТ.Я.

Також було складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 07.06.2018 (а.с.96), у якому зазначено про те, що лічильник (з показами 072326) було знято, направлено на експертизу БЦ ФЕГГ ПАТ«Київоблгаз», для захисту від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи було додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки та пакет з лічильником опломбовано пломбою №R22455446. Акт підписано представником оператора ГРМ ПоліщукМ.І. та керівником ПП«Тандем-БЦ» ШпротТ.Я.

В подальшому було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову чи експертну повірку від 07.06.2018 (а.с.97), підписаний двома представниками Білоцерківської ФЕГГ ПАТ«Київоблгаз» та керівником споживача ШпротТ.Я.

Згідно до п.п.3 та 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом оператора ГРМ.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Відповідно до п.8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС результати огляду фіксуються в акті експертизи. акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

07.06.2018 комісією ПАТ«Київоблгаз» для проведення експертизи лічильників газу (склад якої затверджений наказом по ПАТ«Київоблгаз» від 15.02.2017 №но-3502017) досліджено лічильник в упаковці пл. R22455446 та встановлено, що свинцева пломба заводу-виробника не відповідає вимогам заводу-виробника, із зворотного боку відсутні відбитки захисної пломби, захисне скло залите невідомою речовиною, пошкоджено охоронну пломбу «Барєр», подряпини на місці кріплення заводської пломби. На підставі викладеного комісією підтверджено втручання в роботу ПЛГ, зроблено висновок про непридатність лічильника (акт 501е експертизи лічильника газу від 07.06.2018, а.с.42).

Також ДП «Київоблстандартметрологія» була видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Д50М 762/501ек18 (а.с.98), у якій зазначено про невідповідність засобу вимірювальної техніки вимогам Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки».

Відповідно до п.п.8-10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.07.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу у складі 6 осіб за участю директора ПП«Тандем-БЦ» ШпротТ.Я. розглянуто справу про нарахування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем Кодексу ГРС, шляхом голосування прийнято рішення (оформлене протоколом №56 від 31.07.2018) про повне задоволення акту №2283 від 07.06.2018 (а.с.69).

Директором ПП«Тандем-БЦ» до протоколу було внесено зауваження, якими споживач просив у розрахунку донарахованих обсягів газу врахувати, що виробнича діяльність підприємства провадиться 12 годин щоденно без перерви та вихідних (згідно рішення Білоцерківської міської ради №369 від 11.08.2009), а також те, що відповідно до рішення Білоцерківської міської ради від 05.04.2018 в м.Біла Церква з 06.04.2018 закінчено опалювальний сезон.

Згідно акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 (а.с.61) розраховано суму збитків, завданих порушеннями споживача, за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (з 10:00 12.04.2018) до дня усунення порушення (10:00 07.06.2018) в сумі 268826,60грн. В акті зазначено про відмову представника споживача від підпису.

Також комісією складено зміни до акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 (а.с.126), якими виправлено описку у вказаному акті-розрахунку, а саме зазначено, що в абзаці четвертому після слів «на підставі акту про порушення вимог Кодексу» правильно читати від 07.06.2018 №2283.

Відповідно до п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об'єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за не облікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Акт-розрахунок від 31.07.2018 із змінами було отримано представником споживача 15.08.2018 згідно з супровідним листом від 15.08.2018 №KV20.4-Сл-10436-0818 (а.с.127).

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст.236 Господарського кодексу України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч.2 ст.236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення комісії оператора ГРМ про донарахування споживачу не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до ч.2 ст.237 Господарського кодексу України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

Відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Перелік газоспоживаючого обладнання (ГСО) споживача та його номінальна потужність визначені у додатку №4 до договору розподілу.

Як вже зазначалось, у додатку №4 не зазначений режим роботи ГСО споживача, а рішенням Білоцерківської міської ради від 11.08.2009 №369 (а.с.54) ПП«Тандем-БЦ» встановлено графік роботи з 11:00 до 23:00 без перерви та вихідних.

Однак, як вірно визначив суд першої інстанції, зазначений рішенні Білоцерківської міської ради від 11.08.2009 №369 в графік роботи встановлює години, коли кафе «Тандем» відкрите для відвідувачів, а не години роботи ГСО.

При цьому, передбачений п.1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС порядок розрахунку не передбачає здійснення розрахунку в залежності від годин роботи ГСО, а передбачає розрахунок за номінальною потужністю. При цьому номінальна потужність газового обладнання - це сумарна об'ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/устаткування (п.4 (визначення термінів) глави 1 розділу І Кодексу ГРС).

Доводи позивача про відсутність роботи його опалювальних котлів з 06.04.2018 у зв'язку із прийняттям рішення Білоцерківської міської ради від 05.04.2018 №141 «Про закінчення опалювального сезону 2017-2018 років в м.Біла Церква» (а.с.57) колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначене рішення стосується централізованого опалення (подачі теплоносія в централізовану систему опалення) і жодним чином не стосується подачі газу на ГСО (опалювальні котли) ПП«Тандем-БЦ».

Відповідно до п.7 глави 7 розділу VІ Кодексу ГРС (в редакції від 17.03.2017, чинній на дату закінчення опалювального сезону 2017-2018 років в місті Біла Церква 06.04.2018) якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення, споживач не пізніше ніж за сім днів повинен письмово повідомити про це оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання (розподілу природного газу), а оператор ГРМ в узгоджену із споживачем дату зобов'язаний припинити газопостачання (розподіл природного газу) споживачеві.

Позивачем не подано суду доказів про те, що він письмово звертався до відповідача для узгодження припинення газопостачання опалювальних котлів у зв'язку із закінченням опалювального сезону позивач, доказів припинення газопостачання тощо.

Вказані у акту-розрахунку від 31.07.2018 (описі розрахунку, а.с.62) дані номінальної потужності відповідають додатку №4 та застосовані вірно відповідно до вимог Кодексу ГРС.

Доводи позивача про те, що обсяг газу за квітень місяць в розрахунку взято за 30 днів, а не з 12.04.2018 по 30.04.2018 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно опису розрахунку (а.с.62) за квітень 2018 року було враховано 453 години роботи, тобто з 10:00 12.04.2018 до кінця місяця, а не за 30 днів.

Отже, період нарахування у оспорюваному розрахунку є вірним, а саме з 10:00 12.04.2018 (дата останнього контрольного огляду) по 10:00 07.06.2018 (дата виявлення та усунення порушення) у відповідності до фактичних обставин та згідно вимог Кодексу ГРС.

Посилання позивача на те, що вартість донарахованого обсягу природного газу у розрахунку була визначена за ціною закупівлі позивачем послуг з балансування, а не ціною постачання споживачу природного газу за договором на постачання від 04.01.2016, колегія суддів відхиляє.

Так, відповідно до абз.3-6 п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду не облікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Наведені положення Кодексу ГРС передбачають застосування у розрахунку ціни закупівлі природного газу не споживачем у свого діючого постачальника, а ціни закупівлі природного газу оператором ГРМ, враховуючи, що період порушення та відповідно період розрахунку з 12.04.2018 по 07.06.2018, а рішення про донарахування було прийняте 31.07.2018.

Застосована у розрахунку ціна за 1куб.м. з ПДВ 12,936048 відповідає ціні закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду розрахунку за договором № транспортування природного газу від 17.12.2015, укладеним ПАТ«Київоблгаз» (замовник) та ПАТ«Укртрансгаз» (оператор) (а.с.99-111).

Отже, ціну в оспорюваному розрахунку відповідачем визначена вірно у відповідності до фактичних обставин та згідно вимог Кодексу ГРС.

При цьому із загальної нарахованої суми при здійсненні розрахунку відповідачем було враховано та об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем за період нарахування.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що під час прийняття рішення, оформленого протоколом №56 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 31.07.2018 та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, відповідач діяв у відповідності до своїх повноважень та відповідно до норм Кодексу ГРС, відтак підстави для визнання судом зазначеного рішення недійсним, в тому числі і в частині визначення донарахованого обсягу і вартості газу на загальну суму 268826,60грн., відсутні.

Одночасно, з огляду на викладене вище, вимоги позивача про зобов'язання ПАТ«Київоблгаз» здійснити розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу з врахуванням часу роботи газових приладів 12 годин на добу та з врахуванням вартості природного газу по ціні закупівлі не облікованого об'єму газу також не підлягають задоволенню.

При цьому, вказана позовна вимога заявлена як похідна від вимоги про визнання недійсним рішення, а тому також вважається необґрунтованою.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника.

За наведених у даній постанові обставин колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18.

Керуючись ст.ст.74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

постановив:

1. Апеляційну скаргу приватного підприємства «Тандем-БЦ» на рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 05.11.2018 у справі №911/1822/18 залишити без змін.

3. Справу №911/1822/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк, передбачені ст.ст.287, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.03.19.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Ю.Б.Михальська