ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 908/2416/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Пількова К. М. - головуючого, Кушніра І.В., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання Жураховської Т.О.

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автопицца"

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя - Т.А. Азізбекян) від 20.03.2018

та постанову Донецького апеляційного господарського суду (головуючий - О.О. Радіонова, судді Н.М. Дучал, Л.Ф. Чернота) від 07.08.2018

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автопицца"

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення.

Учасники справи:

представник позивача - не з'явився,

представник відповідача - не з'явився.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1 04.12.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Автопицца" (далі - Позивач) подало позовну заяву про визнання недійсним та скасування рішення Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - Відповідач), оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017 (далі - Рішення), згідно з яким Позивачу нарахована вартість недоврахованої електричної енергії на суму 18 921 грн 13 коп.

1.2 Позовна заява мотивована протиправністю дій Відповідача щодо прийняття оскаржуваного Рішення про доврахування Позивачу за період 42 доби (з 31.05.2017 (дати останнього контрольного огляду) по 11.07.2017) недорахованої електричної енергії в кількості 9 124 кВт.г. на суму 18 921 грн. 13 коп., оскільки достовірно не встановлено, чи виявлені порушення роботи розрахункового засобу обліку електроенергії (лічильника) типу НІК 2303 L АРП 1, заводський номер 804505 (далі - Лічильник), що встановлений відповідно до умов укладеного між сторонами договору від 28.09.2011 № 495 про постачання електроенергії представниками Відповідача на об'єкті Позивача (за адресою: м. Мелітополь, вул. Ломоносова, 222а), які полягають у впливі на електролічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 Вт в діапазоні частот від 80 до 500 МГц, відбулись внаслідок протиправних дій споживача (Позивача) чи внаслідок дефекту Лічильника. При цьому Позивач вказав, що ознак втручання чи пошкоджень Лічильника, пломб на ньому або інших слідів втручання в нього не встановлено, а 18.07.2017 Дільницею з ремонтів приладів обліку Відповідача проведена експертиза Лічильника, про що складений акт 153, згідно з яким Лічильник визнаний непридатним та рекомендовано провести додаткову експертизу. При цьому на звороті акта зазначено про те, що впливу на Лічильник магнітного поля не встановлено, а під час експертизи члени комісії одностайно зазначили, що виявлений дефект належить до заводського недоліку приладу з огляду на неправильно виставлену чутливість на спрацювання датчика. Завод же виробник Лічильника вказав про можливість здійснити перевірку лічильника у разі, якщо він надійде від енергопостачальника (Відповідача), який цього свідомо не робіть, тоді як проведення експертизи коштує 24 000 грн 00 коп.

2. Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанції

2.1 20.03.2018 Господарський суд Запорізької області прийняв рішення (залишене без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 07.08.2018) про відмову в задоволенні позовних вимог.

2.2 Рішення мотивовані недоведенням Позивачем правомірності заявлених позовних вимог, оскільки дії споживача (Позивача), які призвели до зміни показів приладів обліку, є самостійним видом порушення та не потребують додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії, так як вплив на прилад обліку, що мав місце у спірних правовідносинах та зафіксований як актом про порушення № 000376 від 11.07.2017, так і актом № 153 проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.07.2017, що складений Дільницею з ремонтів приладів обліку Відповідача, підтверджується спрацюванням датчика та повідомленням на дисплеї Лічильника "Erorr radio", що свідчить про вже доведений факт впливу на Лічильник. Суди врахували умови в пункті 4.2.4 укладеного між сторонами договору від 28.09.2011 про постачання електроенергії, відповідно до яких споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили. При цьому, суди, перевіривши дотримання Відповідачем порядку та підстав для нарахування вартості недорахованої електричної енергії за виявлене порушення Правил користування електричною енергією з боку Позивача, та перевіривши проведені Відповідачем розрахунки, дійшли висновку про обґрунтованість визначених в Рішенні розрахунків як щодо кількості недорахованої електроенергії, так і щодо її вартості, що підлягає сплаті Позивачем.

3. Встановлені судами обставини

3.1 28.09.2011 між сторонами укладений договір про постачання електричної енергії № 495. Згідно з додатком № 2 до Договору № 495 «Точки продажу електричної енергії споживачу», до переліку місць встановлення електролічильників (найменування приєднання (об'єкта) споживача) належить об'єкт позивача за адресою: м. Мелітополь, вул. Ломоносова, 222а. Відповідно до п. 4.2.3 Договору № 495 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

3.2 Відповідно до акта вхідного контролю приладів обліку від 08.11.2016 структурного підрозділу Цеха з ремонту обладнання Дільниці ремонту приладів обліку Відповідача проведена перевірка Лічильника. Він визнаний придатним для використання при обліку електричної енергії в електромережах Відповідача.

3.3 Відповідно до акту про пломбування від 13.11.2016 у Позивача на об'єкті за адресою: вул. Ломоносова, 222а, м. Мелітополь встановлений засіб обліку електроенергії - Лічильник. Він сертифікований. Відповідно до паспорту Лічильника він виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ТУ У 33.2-6:2007, ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23 і визнаний придатним для експлуатації. Лічильник занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні під номером У 2541. Пункт 2.3 паспорту лічильника зазначає, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з'являється повідомлення "Еггог гаdіо".

3.4 23.11.2016 представниками Відповідача складено акт №0002529 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В на підставі заміни лічильника. В акті №0002529 зазначені покази знятого лічильника типу СА44678, зав. №0307974 та встановленого Лічильника. Згідно з актом цей засіб обліку придатний до експлуатації як розрахунковий.

3.5 11.07.2017 представники Відповідача провели чергову перевірку у приміщенні за адресою: м. Мелітополь, вул. Ломоносова, 222а, за результатами якої склали акт про порушення №000376 від 11.07.2017, в якому зазначено, що споживач (Позивач) порушив пункти 10.2.26, 10.2.9, 10.3.1 ПКЕЕ, а саме дії споживача, які призвели до зміни показань засобу обліку. Порушення зафіксовано вбудованим в Лічильник датчиком електромагнітних полів. Індикація на екрані лічильника «Еrror radіо», що згідно із заводським паспортом на цей тип лічильників свідчить про вплив на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц.

3.6 В Акті №153 про проведення експертизи Лічильника від 18.07.2017, який складений комісією ДРПО Відповідача, зафіксовані відомості в пам'яті Лічильника, які підтверджують наявність впливу на Лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення.

3.7 На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ 07.09.2017, за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ, висновків експертизи та наданих споживачем документів, прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії за актом згідно з пунктом 2.6 Методики, за період 42 доби: з 31.05.2017 (дата останнього контрольного огляду) до 11.07.2017, час роботи - 12 год., та визначити обсяг недоврахованої електричної енергії у кількості 9 124 кВт/год (з урахуванням сплачених раніше виставлених рахунків - 2820 кВт/год) на суму 18 921 грн. 13 коп. В протоколі вказано, що Позивач з рішенням не погодився та відмовився отримати.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1 04.12.2018 Позивач подав касаційну скаргу, у якій (з урахуванням уточнень до касаційної скарги) просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 20.03.2018 і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1 Суди дійшли помилкового висновку щодо беззаперечної вини Позивача у втручанні у роботу Лічильника, без проведення експертного дослідження, обов'язок проведення якого в цих випадках прямо передбачений законодавством, тоді як представники Відповідача, у яких виникли сумніви в правильній роботі Лічильника, направили цей лічильник на експертизу до Дільниці з ремонтів приладів обліку Відповідача, однак не до експертної установи, яка має проводити судові експертизи та експертні дослідження. В акті ж № 153, складеному фахівцями Дільниці з ремонтів приладів обліку Відповідача рекомендовано провести додаткову експертизу у науково-дослідному інституті судових експертиз, а виявлений дефект може належити до недоліку приладу, через що висловлений сумнів щодо коректної роботи Лічильника в цілому та щодо втручання споживача (Позивача) в його роботу.

5.2 Пославшись на спрацювання датчика та повідомлення на дисплеї Лічильника "Erorr radio" як на доказ втручання Позивача в роботу лічильника, суди не врахували, що ця обставина доводить факт втручання в роботу Лічильника за умови коректної роботи датчика електромагнітного поля, що може бути перевірене та встановлено лише шляхом проведення експертиз, яка не проведена.

5.3 Оскаржувані судові рішення прийняті без врахування існуючої судової практики Верховного Суду з вирішення подібних спорів.

6. Позиція Відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

6.1 У спірних правовідносинах встановлений Відповідачем факт порушення з боку Позивача не має підтверджуватись експертизою.

6.2 Позивач 29.10.2018 сплатив нараховану згідно з оскаржуваним Рішенням суму недорахованої електричної енергії.

6.3 Інші доводи у відзиві аналогічні мотивам, наведеним в оскаржуваних судових рішеннях.

7. Позиція Верховного Суду

Щодо відповідальності за порушення правил користування електричною енергією

7.1 Загальні умови, порядок та види відповідальності, які застосовуються до споживачів електричної енергії за порушення умов договору про постачання електричної енергії як господарського договору визначені ГК України.

Питання відповідальності за правопорушення у сфері господарювання врегульовані розділом V ГК України.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частиною 1 статті 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або запобігання повторенню порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

7.2 Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (чинними на час встановлення Відповідачем порушення Позивачем як споживачем електричної енергії умов укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії від 28.09.2011 № 495 та вказаних правил, далі - ПКЕЕ).

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) (пункт 1.1 ПКЕЕ).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Підпунктами 9, 26 пункту 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з підпунктом 1 пункту 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення зокрема таких порушень ПКЕЕ: інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.6 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою… Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

7.3 Зі змісту наведених норм Суд доходить висновку, що порушенням споживачем ПКЕЕ, за яке передбачена відповідальність, розмір якої визначається відповідно до Методики (перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті тощо), є втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, який виявляється у разі фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та відображається в акті про порушення, складеному в порядку, установленому Методикою.

7.4 Суди, з посиланням на паспортні відомості, технічні показники Лічильника, встановили, що Лічильник виготовлений і прийнятий відповідно до вимог нормативно-технічних документів, визнаний придатним для експлуатації, занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні.

7.5 Також, з посиланням на пункт 2.3 паспорту Лічильника, суди встановили, що індикація на екрані лічильника «Еrror radіо» свідчить про вплив на лічильник електромагнітного поля. Суди встановили, що в пам'яті Лічильника зафіксовані відомості, які підтверджують наявність впливу на Лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення.

7.6 У зв'язку із викладеним - через виявлене та зафіксоване Відповідачем належним чином (відповідно до вимог Методики та ПКЕЕ) порушення Позивачем ПКЕЕ, яке виявилося у впливі на Лічильник електромагнітного поля напруженістю, що перевищує порогові значення, Суд погоджується із висновками судів про підставність застосування до Позивача оперативно-господарської санкції за оскаржуваним Рішенням Відповідача.

7.7 Суд відхиляє аргументи скаржника (пункти 5.1, 5.2 ), з посиланням на пункт 3.1 Методики, що за відсутності експертного дослідження вина Позивача у виявленому Відповідачем та зафіксованому в акті №000376 від 11.07.2017 порушенні ПКЕЕ є недоведеною, з огляду на те, що пункт 3.1 Методики врегульовує умови призначення експертизи при порушенні споживачами Правил користування електричною енергією для населення, тоді як Позивач не є побутовим споживачем в розумінні пункту 2 Правил користування електричною енергією для населення.

7.8 За наведених підстав (пункт 7.7) Суд відхиляє також аргумент скаржника (пункт 5.3) про неврахування судами під час ухвалення оскаржуваних рішень існуючої судової практики Верховного Суду з вирішення подібних спорів, оскільки судові рішення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 09.07.2018 у справі № 369/2762/16-ц та від 11.07.2018 у справі № 336/6536/16-ц (на які послався в касаційній скарзі Позивач) ухвалені у справах за результатами розгляду спорів, що виникли з приводу порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення.

7.9 Суд відхиляє аргумент скаржника (пункт 5.1) щодо ігнорування судами рекомендації в акті № 153, складеному фахівцями Дільниці з ремонтів приладів обліку Відповідача, провести додаткову експертизу у науково-дослідному інституті судових експертиз, оскільки вказаний аргумент спростовується актом № 153 від 18.07.2017, який не містить зазначеної рекомендації - лише особливу думку одного із членів комісії - щодо проведення додаткової експертизи.

7.10 Суд звертає увагу, що, зазначаючи про вартість проведення виробником експертизи Лічильника в сумі 24 000 грн., Позивач між тим не посилається на докази звернення до виробника Лічильника з приводу проведення перевірки (експертизи) Лічильника на предмет його недоліків та не посилається на відповідь останнього із зазначенням вартості проведення відповідної перевірки (експертизи), а відповідність Лічильника технічним характеристикам, умовам, стандартам, належної його роботи на момент встановлення на об'єкті Позивача і до моменту виявлення Відповідачем порушень з боку Позивача встановлений судами (пункти 3.3, 3.4, 3.5). Тому ці аргументи Позивача Суд відхиляє як бездоказові.

7.11 Таким чином доводи скаржника щодо неправомірності відмови у задоволенні позовних вимог та щодо незаконності та безпідставності дій Відповідача з прийняття Рішення не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.

7.12 Висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях про відмову у задоволення позовних вимог зроблені відповідно до норм законодавства, зокрема ГК України, ПКЕЕ та Методики, а також відповідно до встановлених на підставі доказів у справі обставин справи.

7.13 У зв'язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані постанова апеляційного суду та рішення місцевого суду підлягають залишенню без змін.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автопицца" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області 20.03.2018 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 07.08.2018 у справі № 908/2416/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді І.В. Кушнір

Ю. Я. Чумак