ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2019 р. Справа№ 910/356/15-г

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.
за участю представників учасників процесу:
від позивача: згідно протоколу судового засідання від відповідача: згідно протоколу судового засідання від третьої особи: згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент"
на рішенняГосподарського суду міста Києва
від16.03.2015
суддя Сташків Р.Б.
повний текст складений23.03.2015
за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс», м. Київ
дотовариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі", м. Київ
простягнення 104 307 414, 74 грн. та звернення стягнення на предмет іпотеки

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» (надалі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" (надалі-відповідач) звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №1-0038/13/11-ІР від 28.02.2013, посвідченим приватним нотаріусом за № 312, а саме: 1) Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, розташований за адресою: Київська область, Бориспільський район, с/рада Вишеньківська, автодорога Київ - Ревне зів 18 км 660м, загальною площею 24 338,6 кв.м, що включає в себе: Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення , А-ІУ, загальною 24 163,9 кв.м.; КІШ, Б-І, загальною площею 34,6 кв. м; Навіс, В-І; Насосна, Г-ІІ, загальною площею 95,4 кв.м; ТП- 3510, Д-І, загальною площею 34,6 кв.м; ГСМ, Е-І, загальна площа 10,1 кв.м.; 2) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0165), загальною площею 8 000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишеньківська сільська цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів господарського призначення; 3) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0166), загальною площею 8 000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишенківська сільська цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів господарського призначення в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1-0042/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 104 307 414, 74 грн., що складається з 87 623 667,70 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 6 937 597,08 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. 10 286 179,96 грн. пені за простроченим кредитом та процентами, з визначенням способу реалізації предмета іпотеки: шляхом продажу з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження та встановленням початкової ціни реалізації на рівні вартості предмета іпотеки, яка буде встановлена згідно з експертним висновком суб'єкта оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження ( т. 1, а.с. 5-10).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" не виконало належним чином умов укладеного з позивачем у даній справі кредитного договору № 1-0042/12/11-KL від 28.12.2012 в частині повернення наданих йому кредитних коштів, у зв'язку з чим утворилась заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 104 307 414, 74 грн., що складається з 87 623 667,70 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 6 937 597,08 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. а також за наявності даної заборгованості позивачем нараховано пеню в розмірі 10 286 179,96 грн. та на підставі іпотечного договору № 1-0038/13/11-ІР від 28.02.2013 укладеного із товариством з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" ( відповідачем), заявлено позов до відповідача у даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення вказаної заборгованості.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2015 залучено до до участі у розгляді справи № 910/356/15-г в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" ( надалі-третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г позовні вимоги задоволено. У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1-0042/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 104 307 414 (сто чотири мільйони триста сім тисяч чотириста чотирнадцять) гривень 74 копійки з яких: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 87 623 667 (вісімдесят сім мільйонів шістсот двадцять три тисячі шістсот шістдесят сім) грн. 70 коп.; поточна заборгованість по поверненню кредитних коштів - 0 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 6 397 597 (шість мільйонів триста дев'яносто сім тисяч п'ятсот дев'яносто сім) грн. 08 коп.; поточна сума заборгованості за нарахованими процентами - 0 грн.; сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 10 286 149 (десять мільйонів двісті вісімдесят шість тисяч сто сорок дев'ять) грн. 96 коп. звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотеки за іпотечним договором № 1-0038/13/11-ІР від 28.02.2013, який укладений між публічним акціонерним товариством «Банк Форум» та товариством з обмеженою відповідальністю «Аркет Ріал Істейт Менеджмент» , посвідчений того ж дня Гуд Л.M., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за № 132, а саме:

1) Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, розташований за адресою: Київська область, Бориспільський район, с/рада Вишеньківська, автодорога Київ - Ревне - Рогозів 18 км 660 м, загальною площею 24338,6 кв.м, що включає в себе:

- Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, A-IV, загальною площею 24163,9 кв.м.;

- КПП, Б-І, загальною площею 34,6 кв. м;

- Навіс, В-І;

- Насосна, Г-ІІ, загальною площею 95,4 кв.м;

- ТП - 3510, Д-І, загальною площею 34,6 кв.м;

- ГСМ, Е-І, загальна площа 10,1 кв.м.;

2) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0165), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишеньківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення;

3) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0166), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишенківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення.

Визначити спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження.

Встановити початкову ціну для реалізації предмету іпотеки за Іпотечним договором, а саме:

1) Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, розташований за адресою: Київська область, Бориспільський район, с/рада Вишеньківська, автодорога Київ - Ревне - Рогозів 18 км 660м, загальною площею 24338,6 кв.м, що включає в себе:

- Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, A-IV, загальною площею 24163,9 кв.м.;

- КПП, Б-І, загальною площею 34,6 кв. м;

- Навіс, В-І;

- Насосна, Г-ІІ, загальною площею 95,4 кв.м;

- ТП - 3510, Д-І, загальною площею 34,6 кв.м;

- ГСМ, Е-І, загальна площа 10,1 кв.м.;

2) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0165), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишеньківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення;

3) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0166), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишенківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення, на рівні вартості предмету іпотеки, яка буде встановлена згідно експертного висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження.

Вирішено питання судових витрат ( т. 1, а.с. 212-218).

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з неналежного виконання позичальником (третьою особою), що встановлено рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/16110/14, своїх зобов'язань за кредитним договором № 1-0042/12/11-KL від 28.12.2012 з повернення кредиту, сплати процентів та пені. З огляду на те, що матеріали справи не містять доказів задоволення ані позичальником, ані іпотекодавцем вимог позивача, як кредитора та іпотекодержателя, щодо погашення заборгованості та санкцій за кредитним договором № 1-0042/12/11-KL від 28.12.2012 та щодо передання предмету (предметів) іпотеки у рахунок погашення суми заборгованості позичальника по кредитному договору в добровільному порядку, а тому суд керуючись ст.ст. 33, 35, 38 та 39 Закону України «Про іпотеку» дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Не погодившись із вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Аркет Ріал Істейт Менеджмент» (надалі-скаржник/ТОВ «Аркет Ріал Істейт Менеджмент») звернулося до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог (т. 2, а.с. 13-17).

Вимоги та доводи апеляційної скарги ТОВ «Аркет Ріал Істейт Менеджмент» мотивовані порушенням місцевим господарським судом норм матеріального права, а саме-ст.ст. 5, 38, 39,43 Закону України «Про іпотеку» та норм процесуального права, що виражено у неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішені суду, обставинам справи;

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- судом безпідставно відхилено клопотання відповідача про продовження строку та відкладення розгляду справи;

- судом не враховано, що вартість предмета іпотеки, вказана в іпотечному договорі 2013 року, станом на 2015 рік істотно змінилася;

- відповідач був позбавлений можливості надати свої заперечення на позов та додаткові пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2015 у справі № 910/356/15-г апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Рудченко С.Г., Чорногуз М.Г. та призначено розгляд справи на 22.07.2015.

21.07. 2015 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а сокржуваний судовий акт-без змін.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015, у зв'язку із перебуванням судді Рудченка С.Г. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий по справі суддя Агрикова О.В., судді: Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015 у справі № 910/356/15-г апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015 у справі № 910/356/15-г розгляд справи відкладено на 09.09.2015.

08.09.2015 позивач подав через канцелярію суду клопотання про призначення судової експертизи.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015, у зв'язку із перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий по справі суддя Агрикова О.В., судді: Рудченко С.Г., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 у справі № 910/356/15-г апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Рудченко С.Г., Чорногуз М.Г.

Також, 09.09.2015 відповідач через канцелярію суду подав клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2015 у справі № 910/356/15-г призначено будівельно-технічну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

30.10.2015 до канцелярії Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання № 17168/15-41/17356/15-42 від 27.10.2015 директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Рувіна О.Г. про необхідність погодження строку виконання судової експертизи, забезпечення виконання попередньої оплати експертизи та клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Стадника В.С. та Чащина Ю.Г. про надання додаткових відомостей, необхідних для проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2015 у справі № 910/356/15-г поновлено провадження у справі № 910/356/15-г та призначено розгляд справи на 09.12.2015. Сторін зобов`язано надати на вимогу експертів необхідні документи.

В судовому засіданні 09.12.2015 представник позивача заперечував проти, щодо покладання на нього обов`язку з оплати судової будівельно-технічної експертизи. Відповідач погодився здійснити оплату судової будівельно-технічної експертизи, просив надати додатковий час для повного виконання вимог ухвалу суду від 25.11.2015. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та дату судового засідання.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.12.2015 розгляд справи відкладено на 16.12.2015.

15.12.2015 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів про оплату рахунку за проведення судової експертизи, а саме квитанція № 493/з1 від 14.12.2015, квитанція 3493/з2 від 14.12.2015, квитанція № 493/з3 від 14.12.2015, квитанція № 493/з4 від 14.12.2015 та квитанція № 493/з6 від 14.12.2015.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.12.2013 у справі № 910/356/15-г клопотання судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Стадника В.С. та Чащина Ю.Г. про надання додаткових відомостей, які необхідні для проведення експертизи задоволено та зупинено апеляційне провадження у справі до отримання висновку експертів.

25.04.2016 від Київського науково-дослідного інституту надійшли матеріали справи № 910/356/15-г та висновок комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи № 17168/15-41/17356/15-42 від 31.03.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2016 у справі № 910/356/15-г поновлено провадження у справі № 910/356/15-г та призначено розгляд на 25.05.2016.

24.05.2016 через канцелярію суду відповідач подав письмові пояснення (заперечення), щодо висновку експертів у справі та клопотання про призначення повторної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2016 розгляд справи відкладено на 08.06.2016 та продовжено строк розгляду спору на 15 днів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2016 у справі № 910/356/15-г розгляд справи відкладено на 15.06.2016.

В судовому засіданні 15.06.2016 представник товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" підтримав подане ним раніше клопотання про призначення повторної комплексної судової оціночно-будівельної експертизи, у зв`язку з тим, що при проведенні оцінки фактично використовувався ляше один метод (дохідний), оціночна вартість за яким вийшла завищеною у два рази навіть у порівнянні з новозбудованим об`єктом, про що зазначають самі експерти у висновку в частині вартості будівництва 1 кв. м. подібних комплексів.

Представник позивача заперечував щодо клопотання про призначення повторної експертизи та вважав, що це призведе до затягування розгляду справи.

В клопотання про повторне призначення комплексної судової оціночно-будівельної експертизи та додаткових поясненнях на думку відповідача, в ході підготовки висновку експертами:

1. Безпідставно використано лише один методичний підхід визначення оціночної вартості об'єкту нерухомості (дохідний), який, у випадку не зіставлення з видатковим або порівняльний, характеризується надмірною суб'єктивністю.

2. Безпідставно відмовлено в застосуванні витратного підходу визначення оціночної вартості Комплексу та проігноровано наявні в матеріалах справи Акт готовності об'єкта до експлуатації від 19 травня 2010 року та Звіт про незалежну оцінку вартості майна від 25 грудня 2014 року, які мали бути використані з цією метою.

3. Використано необ'єктивно завищені економічні показники (зокрема, в 2,7 разів середньоринкову ціну оренди) та, як наслідок, неправильно розраховано ставку капіталізації з порушенням методичних рекомендацій проведення оціночних експертиз.

4. В ході аргументації дохідного методу проведеного експертного дослідження експертами використані недостовірні джерела інформації, в яких насправді не зазначалася вказана експертами сума оренди та ціна продажу співставлюваного об'єкта нерухомості (професійного складського приміщення).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2016 у справі № 910/356/15-г призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

07.10.2016 до канцелярії Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання № 14115/16-41/14116/16-42 від 05.10.2016 заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Голікової Т.Д. про необхідність погодження строку виконання судової експертизи та попередньої оплати експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право знайомитися з матеріалами справи, брати участь в огляді та дослідженні доказів, просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він з огляду на положення частини четвертої статті 31 ГПК вправі просити господарський суд про їх надання. Водночас законом не передбачено повноважень судового експерта щодо витребування та одержання додаткових матеріалів безпосередньо від учасників судового процесу. Тому господарський суд не може покладати на останніх обов'язок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу. Клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання (п. 11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

У зв'язку з припинення повноважень судді Рудченка С.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у зв'язку із звільненням у відставку здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Рудченка С.Г. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення господарського суду міста Києва від 16.03.2016 у справі № 910/356/15-г передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 у справі № 910/356/15-г поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 07.12.2016. Сторін зобов`язано надати на вимогу експертів необхідні документи.

06.12.2016 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів на вимоги ухвали суду від 15.11.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 у справі № 910/356/15-г клопотання заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Голікової Т.Д. про погодження строків проведення експертизи у справі № 910/356/15-г більше трьох місяців задоволено; зобов'язано заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Голікову Т.Д. при наявності можливостей щодо прискорення термінів виконання експертизи, проінформувати Київський апеляційний господарський суд негайно; зупинено апеляційне провадження у справі № 910/356/15-г до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

01.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів № 14115/16-41/14116/16-49/20171/18-41/20172ч20176/18-49 від 28.09.2018 за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

25.06.2018 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 у справі № 910/356/15-г поновлено провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г призначено на 14.01.2019; зобов'язано учасників справи надати письмові пояснення з урахуванням висновку експертів № 14115/16-41/14116/16-49/20171/18-41/20172ч20176/18-49 від 28.09.2018 за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 910/356/15-г відкладено розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г на 23.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 розгляд справи № 910/356/15-г відкладено на 11.02.2019.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не подала, проте відповідно до ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, з викладених у ній підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2015 у справі № 910/356/15-г скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач та третя особа в судове засідання не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Будь-яких заяв чи клопотань через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) від позивача та третьої особи до суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі-ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України визначено, що учасники справи мають право, зокрема, брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом.

Оскільки явка представників сторін в судове засідання не була визнана обов'язковою, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази належного повідомлення представників сторін про місце (рекомендовані поштові повернення), дату і час судового розгляду, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду даної справи у відсутності представників позивача та відповідача за наявними у справі матеріалами.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення предстника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків ( ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст. 345 Господарського кодексу України (надалі-ГПК України) кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачається мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти ( ч. 1 ст. 1054 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що 28.12.2012 між публічним акціонерним товариством "Банк Форум" (кредитор за договором, банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" (позичальник за договором, третя особа) було укладено кредитний договір № 1-0042/12/11-KL (далі - кредитний договір)

За умовами 1.1. якого кредитор, на умовах, визначених цим договором, відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію, у рамках якої надає останньому кредитні кошти окремими частинами (далі - вибірки), на засадах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, у межах визначеної договором граничної суми коштів (далі - кредитний ліміт), а позичальник зобов'язується вчасно погашати кредитору заборгованість за кредитом, а також сплачувати на користь кредитора проценти та комісії в розмірі, у строки та на умовах визначених цим договором.

Максимальна сума заборгованості позичальника за договором не може перевищувати кредитний ліміт в сумі 98 900,00 грн ( п. 1.2. кредитного договору).

На підставі пунктів 1.4., 1.4.1., 1.4.2. кредитного договору кінцевий термін, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, встановлено 26.12.2013; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в пунктах 1.5.1.1-1.5.1.3. - 26.12.2014; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в пунктах 1.5.2.1-1.5.2.3. - 26.12.2015.

У п. 8.2. кредитного договору сторони визначили, що за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом, несвоєчасну сплату процентів та/або комісій за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діятиме протягом відповідного порушення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Пеня сплачується окремо від процентів, комісій та штрафу, що підлягають сплаті відповідно до цього договору.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення сторонами та діє до повного остаточного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором (п. 10.7. кредитного договору).

Між сторонами кредитного договору було укладено ряд договорів про внесення змін до Кредитного договору: від 31.01.2013 № 1, від 30.09.2013 № 2, від 28.11.2013 № 3 та від 26.12.2013 № 4.

Так, зокрема, умовами договору від 26.12.2013 № 4 змінено пункт 1.4 кредитного договору щодо кінцевого терміну, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, і встановлено - 26.12.2014; у разі настання відкладальної обставини, зазначеної в підпунктах 1.5.2.1 - 1.5.2.3 пункту 1.5 договору - 26.12.2015, а також внесено зміни до графіків погашення кредиту.

Відповідно до статті 174 ГК України договір є підставою для виникнення господарських зобов'язань. які згідно зі статтями 193, 202 ГК України та ст.ст. 525, 526, 530 ЦК повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом.

Відповідно до ст. 202 ГК України і ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Позивач передав відповідачу кредитні кошти, що підтверджується меморіальним ордером від 28.12.2012 № 723082 на суму 94 241 667,70 грн.

При цьому, факт отримання та розмір наданих Банком кредитних коштів третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не заперечувався.

Доказів пред'явлення третьою особою претензій щодо якості, обсягів, а також термінів надання банківських послуг до суду не надходило, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання Банком положень Кредитного договору з боку третьої особи відсутні.

Згідно частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до частини 1 статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 1056-1 Цивільного кодексу України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Згідно пункту 3.2. кредитного договору за користування кредитними коштами позичальник зобов'язаний сплачувати кредитору проценти за фіксованою ставкою 11,15% річних, що встановлюється на весь період дії цього договору.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно пунктів 7.1.1., 7.2.1. кредитного договору у випадку невиконання позичальником своїх платіжних зобов'язань за кредитним договором банк має право вимагати дострокового погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів та/або комісій, можливої неустойки (штрафу, пені), відшкодування збитків тощо.

Як вбачається із матеріалів справи, оскільки ТОВ "Торгівельні мережі "Асконі" не були виконані умови кредитного договору в частині повернення кредиту та сплати процентів за користування грошовими коштами, банком надсилалась на адресу позичальнику ( третій особі) вимога від 12.06.2014 № 3125/31 про дострокове виконання зобов'язань щодо повного погашення кредиту та сплати процентів, відповідно до підпункту 7.1.1 пункту 7.1 і підпункту 7.2.1 пункту 7.2 кредитного договору.

Місцевим господарським судом встановлено, що невиконання позичальником вказаної вимоги в добровільному поряду стало підставою для звернення публічного акціонерного товариства «Банк Форум» із відповідним позовом (справа № 910/16109/14).

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14 за позовом ПАТ "Банк Форум" до ТОВ "Торгівельні мережі "Асконі", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПФ "Кассандра", позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельні мережі "Асконі" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001 (сто шістнадцять мільйонів сто тридцять три тисячі одна) грн. 37 коп., заборгованість по сплаті процентів за користування кредитними коштами у розмірі 6 847 220 (шість мільйонів вісімсот сорок сім тисяч двісті двадцять) грн. 88 коп. та пеню у розмірі 885 219 (вісімсот вісімдесят п'ять тисяч двісті дев'ятнадцять) грн. 72 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2015 у справі № 910/16109/14 вказане рішення суду залишене без змін.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдинг" проти України", а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою № 8342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Частиною 3 ст. 35 ГПК України у редакції, чинній станом на дату прийняття оскарженого рішення, передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Аналогічна за своїм змістом норма закріплена у ч. 4 ст. 75 ГПК України у редакції, чинній станом на дату розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Таким чином, факти, встановлені рішенням господарського суду у справі № 910/16109/14, яке набрало законної сили, є преюдиційними та не підлягають повторному доказуванню.

У межах даного судового спору у справі № 910/365/15-г позивач заявляє про наявність у Позичальника за Кредитним договором станом на 01.01.2015 заборгованості разом в сумі 104 307 414,74 грн., у яку входять: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 87 623 667,70 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 6 397 597,08 грн.; сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 10 286 149,96 грн.

Як зазначено вище, факт наявності у третьої особи заборгованості перед позивачем суми заборгованості: по кредиту - 87 623 667,70 грн., по процентам - 5 139 537,27 грн. та по пені - 604 142,51 грн., що входять у заявлену до доведення у межах даного судового спору у справі № 910/365/15-г суму заборгованості у розмірі 104 307 414,7 грн., встановлений рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14, яке набрало законної сили.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що саме по собі ухвалення рішення про задоволення вимог кредитора, виконання якого фактично не здійснено, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін договору й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів, пені й інших втрат, передбачених договором.

Матеріалами справи підтверджується подальше, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14 періодів, неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором із повернення кредиту, сплати процентів та пені.

У свою чергу, відповідачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, доказів погашення заборгованості по кредиту та нарахованим процентам, а також сплати пені ні на дату прийняття оскарженого рішення суду, ні на дату прийняття даної постанову суду не надано.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, що виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 ЦК України, частини 2 статті 193 ГК України, позичальником порушене грошове зобов'язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом, та, зокрема, у вигляді подальшого, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14 періодів, нарахування процентів за користування кредитними коштами відповідно до пункту 3.2. кредитного договору та пені відповідно до ст.ст. 546, 549 ЦК України та на підставі пункту 8.2. Кредитного договору, з урахуванням приписів ч. 6 ст. 232 ГК України.

Суд апеляційної інстанції перевіривши додані позивачем до позовної заяви розрахунки вищевказаних сум заборгованостей по кредиту та по процентам, а також по пені на кредит та по пені на проценти, які залишаються непогашеними на даний час, дійшов висновку про обґрунтованість розрахунку позивача, його арифметичну правильність, відповідність вимогам закону та умовам кредитного договору.

Відтак, у позичальника (третьої особи) станом на 01.01.2015 існувала заборгованість в сумі 104 307 414,74 грн. з яких: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 87 623 667,70 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 6 397 597,08 грн.; сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 10 286 149, 96 грн. та сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 10 286 149, 96 грн.

Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою. Виконання зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором (ст. 548 ЦК України ).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи ( ст. 575 ЦК України).

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Так, в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, що 28.02.2013 між публічним акціонерним товариством «Банк Форум», як іпотеко держателем та товариством з обмеженою відповідальністю «Аркет Ріал Істейт Менелджмент», як іпотекодавцем було укладено нотаріально посвідчений іпотечний договір № 1-0038/13/11-IP від 28.02.2013 (далі - іпотечний договір).

Предметами іпотеки за яким забезпечуються виконання Позичальником (Боржником) зобов'язань, що випливають з укладеного між ним та Іпотекодержателем Кредитного договору (включаючи всі дійсні та/або можливі змії та/або доповнення, внесені та/або такі, що можуть бути внесені в майбутньому в цей договір) щодо повернення кредиту, сплати процентів, комісій, неустойки (штрафу, пені) в розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором, а також відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за Кредитним договором, та збитків, завданих його порушенням.

У п. 1.2. договору визначено, що предметом іпотеки є наступне майно:

- Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, розташований за адресою: Київська область, Бориспільський район, с/рада Вишеньківська, автодорога Київ - Ревне - Рогозів 18 км 660 м, загальною площею 24338,6 кв.м ( надалі- предмет іпотеки 1), що включає в себе:

- Центр підготовки товарів сільськогосподарського призначення, A-IV, загальною площею 24163,9 кв.м.;

- КПП, Б-І, загальною площею 34,6 кв. м;

- Навіс, В-І;

- Насосна, Г-ІІ, загальною площею 95,4 кв.м;

- ТП - 3510, Д-І, загальною площею 34,6 кв.м;

- ГСМ, Е-І, загальна площа 10,1 кв.м.;

2) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0165), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишеньківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення ( надалі-предмет іпотеки 2);

3) земельну ділянку (кадастровий номер :03:003:0166), загальною площею 8000 гектарів, розташована за адресою: Бориспільський район Вишенківська сільська рада, цільове призначення - для будівництва та обслуговування центру підготовки товарів сільськогосподарського призначення ( надалі-прелмет іпотеки 3).

У п. п. 1.2.1., 1.2.2., 1.2.3. іпотечного договору іпотекодавець підтвердив, що предмети іпотеки належить йому на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно № 1659 серія САС № 882106 та на підставі Державних актів на право власності на земельну ділянку серія ЯЕ № 820360 та серія ЯЕ № 820361. Факти реєстрації вказаних прав підтверджуються відповідними Витягами з Державного реєстру прав на нерухоме майно, копії яких залучено до справи, і так само матеріали справи містять копії витягів про реєстрацію обтяження предметів іпотеки на підставі іпотечного договору.

Згідно статті 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За змістом частини 6 статті 3 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічні умови містить пункт 2.2. Іпотечного договору, згідно якого у разі порушення боржником зобов'язань за Кредитним договором та /або Іпотекодавцем обов'язків за цим Договором Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до частин 1, 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менший ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" передбачена можливість реалізації предмета іпотеки за рішенням суду.

Як вбачається із матеріалів справи, у зв'язку з допущенням третьою особою порушення зобов'язання за кредитним договором щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами та штрафних санкцій, що призвело до виникнення заборгованості за кредитним договором, 21.07.2014 на адресу відповідача позивачем була направлена вимога про усунення порушення за вих. № 4402/3.1, яким останній повідомив відповідача про порушення зобов'язань за кредитним договором з одночасним попередженням про можливість звернення стягнення на предмети іпотеки.

Факт одержання вказаної вимоги відповідачем 28.07.2014 підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 975.

Як зазначалось вище судом, позивач у листі від 12.06.2014 № 3125/31 просив боржника (третю особу) сплатити заборгованість за Кредитним договором та попереджав про можливість вжиття заходів щодо відновлення порушеного права, в тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно.

Однак, заходи щодо погашення заборгованості за кредитним договором вжиті не були, порушення умов кредитного договору не усунуті.

У п.п. 3.4.1., 3.4.2. іпотечного договору визначено, що іпотекодержатель має право у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за кредитним договором та/або іпотекодавцем будь-якого з обов'язків за цим договором задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в один із способів, передбачених цим договором та чинним законодавством України, та у випадках, передбачених кредитним договором, цим договором та/або чинним законодавством вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у розділом 5 іпотечного договору сторони узгодили порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 5.1. іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за кредитним договором, та/або іпотекодавцем - обов'язків за цим договором іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

У разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язань за Кредитним договором або в разі їх невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки ( п. 5.2. договору іпотеки).

У п. 6.3. іпотечного договору сторони дійшли згоди, що задоволення вимог Іпотекодержателя може здійснюватись шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь - якій особі - покупцеві на підставі договору купівлі - продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку". При цьому, правовою підставою для реєстрації права власності на предмет іпотеки за відповідним покупцем вважатиметься відповідний договір купівлі - продажу предмета іпотеки.

Водночас, п. 6.2. іпотечного договору сторони обумовили, що визначений цим розділом спосіб задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджає Іпотекодержателю застосувати інші, встановлені чинним законодавством України, способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів задоволення ані позичальником, ані іпотекодавцем вимог позивача, як кредитора та іпотекодержателя щодо погашення заборгованості та санкцій за кредитним договором та щодо передання предмету іпотеки у рахунок погашення вищевстановленої судом заборгованості позичальника по кредитному договору в добровільному порядку, приймаючи до уваги вищенаведене та враховуючи приписи статей 33, 35, 39 Закону України "Про іпотеку", наявні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду.

Щодо способу реалізації предмета іпотеки суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтями 38 та 41 Закону України "Про іпотеку" передбачена можливість реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Зі змісту статей 7, 11 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі, але в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно з частиною 2 статті 43 Закону України "Про іпотеку" початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Поруч із цим, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що початкова ціна предмета іпотеки має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження.

Так, згідно з частиною 3 статті 61 Закону України "Про виконавче провадження" ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

Приписи ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» втановлюють, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання (ч. 3 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження».

Як визначено в ч. 5 ст. 57 вказаного Закону, виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам не пізніше наступного робочого дня після дня визначення вартості чи отримання звіту про оцінку. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Отже, у зв'язку з неможливістю визначити вартість предмета іпотеки на момент розгляду даного спору в суді, початкова ціна предмета іпотеки має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження, що не суперечить нормам Закону України "Про іпотеку".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від

27.03.2018 у справі № 910/2764/14.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову, у зв'язку з його доведеністю та обґрунтованістю.

Доводи скаржника про те, що місцевим господарським судом було відмовлено у задоволенні клопотання про продовження строку розгляду справи та відкладення судового засідання для надання часу для подання заперечень на позов та письмових пояснень у справі, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки отримавши позовну заяву разом з додатками, ухвали про порушення та відкладення розгляду справи, відповідач не був позбавлений можливості зазначити свої міркування щодо вказаних документів, ознайомитись з матеріалами справи, подати відповідні заперечення

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, передбачене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain). Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

В ст.ст. 76-77 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень ( ст.ст. 73,74 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, суд апеляційної інстанції суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги є нормативно обґрунтованими та документально підтвердженими, у зв'язку з чим позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аркет Ріал Істейт Менеджмент" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі № 910/356/15-г залишити без змін.

3. Справу № 910/356/15-г повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано судом-20.02.2019.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б.Михальська