ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 915/600/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Мишкіної М.А.

при секретарі судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури ОСОБА_1,

від ДП «АМПУ» ОСОБА_2,

від ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.2018, ухвалене суддею Семенчук Н.О. м. Миколаїв, повний текст складено 19.11.2018

у справі № 915/600/17

за позовом першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів:

1. Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв»

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та визнання недійсним договору купівлі-продажу

ВСТАНОВИВ:

В червні 2017 року перший заступник прокурора Миколаївської області в інтересах держави (далі прокурор) звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ») в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі Миколаївська філія ДП «АМПУ») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» (далі ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв») про:

- визнання недійсними результатів публічних закупівель, оформлених протоколом засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 03.03.2017 щодо визначення переможця закупівлі та наміру укласти з ним договір про надання послуг з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів);

- визнання недійсним договору № 21-В-МИФ-17 від 05.04.2017, укладеного між ДП «АМПУ» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Миколаївською філією ДП «АМПУ», як замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів на суму 123350515,42 грн.

Зокрема прокурор зазначив про порушення порядку проведення відкритих торгів, про те, що переможцем торгів визнано учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає всім умовам тендерної документації та про те, що ціна договору не відповідає сумі пропозиції переможця за результатами аукціону.

Оскільки договір №21-В-МИФ-17 від 05.04.2017 укладений за результатами відкритих торгів, в ході яких встановлені порушення, такий договір підлягає визнанню недійсним.

У відзиві на позовну заяву ДП «АМПУ» зазначило наступне.

Позивач обрав неналежно обраний спосіб захисту, оскільки в даному випадку процедура торгів є закінченою через укладання з переможцем торгів договору на закупівлю.

Рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, повязані з реалізацією певних субєктивних прав та охоронюваних законом інтересів (укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

Станом на момент розгляду даної справи договір сторонами фактично виконаний, сума коштів, що загалом була витрачена на виконання умов цього договору складає 117418464,73 грн., що не перевищило суму договору (123350515,42 грн. з ПДВ), послуги надані в повному обсязі, сторони претензій одна до одної не мають, за таких обставин порушення інтересів держави або загроза порушенню таких інтересів відсутня.

Оскільки кошти, якими оплачувались послуги за спірним договором не є бюджетними, а є коштами субєкта господарювання, заробленими ним від надання послуг (ДП «АМПУ» не є розпорядником бюджетних коштів та не є учасником бюджетного процесу), та використані вони на заплановані цілі, посилання прокурора на неефективне використання бюджетних коштів є безпідставними.

Спірний договір повністю відповідає приписам ст. ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 203, 207, 215 ЦК України, а тому відсутні правові підстави для визнання його недійсним;

Умови тендерної документації, в силу норм п. 9 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містили відомості, що аукціон відбудеться з ціною без ПДВ, а ПДВ вже безпосередньо буде нарахований при укладанні договору. Таке застереження здійснено замовником з метою недискримінації умов для усіх учасників торгів (платників ПДВ та тих, хто ПДВ не сплачує) для оцінки цінових пропозицій ДП «АМПУ». За таких обставин, вимоги ч. 4 ст. 36 Закону Про публічні закупівлі не порушені.

Надані прокурором рекомендації Південного офісу Держаудитслужби є неналежними та недопустимими доказами, оскільки відповідно до норм ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, належними та допустимими доказами наявності виявлених порушень у сфері публічних закупівель є лише висновок за результатами моніторингу або Акт за результатами перевірки.

Держаудитслужба набула повноважень здійснювати моніторинг закупівель з січня 2018 року, тоді як спірна закупівля відбулась у березні 2017 року, а відповідний договір був укладений у квітні 2017 року.

У відзиві на позову заяву ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» також зазначило про безпідставність позовних вимог прокурора щодо визнання недійсними результатів публічної закупівлі. Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 03.05.2018 у справі №922/3393/17, настання кінцевої стадії процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) унеможливлює застосування норм статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» до даних правовідносин.

ТОВ «Техноморгідрострой Миколаїв» для участі у процедурі закупівлі були надані усі необхідні документи, які повністю відповідали кваліфікаційним критеріям, в тому числі стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 08.11.2018 у задоволенні позовних вимог прокурора відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване наступним.

Тендерним комітетом замовника було встановлено, що тендерні пропозиції Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» та ТОВ «Лігос УА» не відповідають кваліфікаційним вимогам, тому їх пропозиції були відхилені. Натомість тендерним комітетом замовника було встановлено відповідність кваліфікаційним вимогам тендерної пропозиції ТОВ «Техноморгідрострой Миколаїв», яка була найбільш економічно вигідною порівняно з пропозиціями Компанії «Jan De Nul n.v.» та ТОВ «Укрстройсервіс».

Матеріалами справи та даними з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель підтверджено належне розкриття електронною системою тендерних пропозицій, їх оцінка за найбільш економічно вигідною ціною та дотримання тендерним комітетом замовника порядку розгляду тендерних пропозицій при здійсненні спірних закупівель.

Прокурором не надано суду належних та допустимих доказів наявності ТОВ «Термогідрострой Миколаїв» у переліку осіб, щодо яких застосовані персональні санкції згідно із Законом України «Про санкції».

Усі учасники процедури закупівлі зазначили ціну своєї тендерної пропозиції без ПДВ. ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами аукціону було запропоновано ціну 102793000 грн. без ПДВ. Відповідно до умов п. 4.1 договору від 05.04.2017 №21-В-МИФ-17 його ціна становить 102792096,18 грн., сума ПДВ - 20558419,24 грн. та загальна ціна договору складає 123350515,42 грн. За таких обставин, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Прокурором не надано суду доказів проведення ОСОБА_4 Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області державного фінансового контролю спірної процедури закупівлі та складеного за результатами такого контролю звіту або Акту.

ОСОБА_4 Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області №15-14-31-18/1311 від 31.03.2017 не може вважатись належним та допустимим доказом наявності порушень у процедурі закупівлі, на які посилається прокурор

ТОВ «Техноморгідрострой Миколаїв» в повній мірі виконало вимоги тендерної документації.

Оскільки спірна процедура торгів є закінченою (реалізованою/вичерпаною) через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю, оскарження будь-яких проміжних актів/дій/тощо не забезпечить належне поновлення прав (у разі доведення їх порушення), оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпали свою дію фактом прийняття остаточних (кінцевих) актів, з прийняттям яких, власне, виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору).

Враховуючи встановлені судом обставини щодо завершення процедури публічної закупівлі шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю, обраний прокурором спосіб захисту враховуючи норми ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не передбачений законом на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач не надав суду доказів наявності фактичних обставин, якими б можливо було обґрунтувати наявність підстав для визнання результатів публічної закупівлі та договору про надання послуг, укладеного за результатами такої закупівлі недійсними.

Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, яка мотивована наступним.

Очікувана вартість послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля кордону причалів визначена у розмірі 110617671,83 грн. без ПДВ, що перевищує 133000 євро, тому оголошення про проведення процедури закупівлі обовязково додатково повинно оприлюднюватись на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою не пізніше 30 днів до розкриття тендерних пропозицій.

Судом не прийнято до уваги порушення строку опублікування оголошення про проведення процедури закупівлі (за 18 днів до розкриття пропозицій), що з урахуванням вимог ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для відміни замовником торгів.

Миколаївською філією ДП «АМПУ» в порушення ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» не здійснено розгляд тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, чим штучно створено ілюзію допуску до оцінки не менше двох тендерних пропозицій.

В позовній заяві прокурором зазначалось про необхідність складання, затвердження та оприлюднення річного плану проведення відкритих торгів тендерним комітетом Миколаївської філії ДП «АМПУ», а не ДП «АМПУ», що передбачено вимогами ст. 4, 11 Закону України «Про публічні закупівлі». Саме утворений замовником тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, проводить процедури закупівель, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель. Проте, річний план щодо проведення відкритих торгів Миколаївською філією ДП «АМПУ» оприлюднено не було.

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється автоматично, в тому числі за критерієм «Ціна» з обовязковим та безумовним урахуванням ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 03.03.2017, вартість робіт згідно тендерної пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами аукціону становила 102792096,18 грн., а після укладення договору № 21-В-МИФ-17 123350515,42 грн., з урахуванням ПДВ, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовником за результатами закупівлі укладено договір, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця, що суперечить принципам публічних закупівель в частині максимальної економії та ефективності, а також призводить до надлишкових витрат державних коштів.

Наданий у складі тендерної документації ТОВ «Техморгідрострой» договір тайм-чартеру № S-2016 від 14.11.2016 про оренду судна «Severodvinskiy» є неналежним і недостатнім доказом права користування вказаним обєктом, з урахуванням вимог ст. 206 Кодексу торгівельного мореплавства України.

Наявність цього договору не підтверджує згоди власника судна на передачу його в суборенду, а також наявність права фрахтувальника укладати договір чартеру з третьою особою.

На підтвердження користування катером «ЯМК-0221» для промірів глибин ділянок днопоглиблення та звалища ґрунту, ТОВ «Техморгідрострой» надано договір про надання послуг № 01/17 від 26.01.2017, який з урахуванням вимог статтей 798, 799, 912 ЦК України не є документом, який підтверджує право на користування.

Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку проведення процедури закупівлі також були виявлені ОСОБА_4 Південного офісу Держаудитслужби під час моніторингу закупівель, за результатами якого замовнику було скеровано листа з рекомендацією відмінити закупівлю. Вказані рекомендації відповідали положенням ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» та є належним доказом допущених учасниками процедури закупівель порушень.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивачем невірно обрано спосіб захисту щодо вимоги про визнання недійсними результатів публічних закупівель, оскільки прокурор звернувся до суду з метою ефективного захисту та реального поновлення інтересів держави.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі зазначили про її необґрунтованість та безпідставність.

В судове засідання 21.02.2019 зявились представники учасників справи.

Прокурор просив апеляційну каргу задовольнити, рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.2018 у справі № 915/600/17 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Місцевим господарським судом встановлено, що 27.12.2016 ДП «АМПУ» оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель річний план закупівель на 2017 рік (UA-Н-2016-12-27-001250-с), відповідно до якого ДП «АМПУ» заплановано здійснення закупівлі послуг «Експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів» за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 153500000 грн.

29.12.2016 Миколаївською філією ДП «АМПУ» було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-12-29-000432-а щодо закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів за кодами класифікаторів ДК 021:2015:4524000-1 будівництво гідротехнічних обєктів та ДК 016:2010:42.91.2 будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд очікуваною вартістю 110617671,83 грн. без ПДВ.

Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію та проект договору.

13.01.2017 були оприлюднені зміни до тендерної документації, оголошення про проведення закупівлі англійською мовою, новий проект договору та протокол засідання тендерного комітету, яким були затверджені зазначені зміни.

Кінцевий строк подання тендерних документів з 20.01.2017 до 30.01.2017 о 12:00 год.

Зі зміненої тендерної документації (в редакції від 13.01.2017) вбачається, що предметом закупівлі є послуги з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (Експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів).

В розділі 5 тендерної документації (в редакції від 13.01.2017) «Оцінка тендерної пропозиції» зазначено наступне.

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію «Ціна».

Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки «Ціна» шляхом застосування електронного аукціону.

Під час заповнення форм Учасник зазначає ціну тендерної пропозиції без урахування ПДВ.

При укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до діючого законодавства України.

У звязку з застосуванням єдиного критерію Ціна, методика оцінки не передбачається. Після оцінки тендерних пропозицій Замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку Учасників, починаючи з Учасника, тендерна пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено Замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції Замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку Учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Тендерні пропозиції для участі у відкритих торгах подали наступні учасники:

- Державне підприємство водних шляхів «Укрводшлях»;

- ТОВ «Лігос УА»;

- ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв»;

- Компанія «Jan De Nul n.v.»;

- ТОВ «Укрстройсервіс».

31.01.2017 електронною системою закупівель було автоматично розкрито та допущено до оцінки тендерні пропозиції вищезазначених учасників торгів.

З бази даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель вбачається, що за результатом оцінювання оголошено результати:

- ТОВ «Укрстройсервіс» - ціна 107500000 грн.;

- Компанія «Jan De Nul n.v.» - ціна 106000000 грн.;

- ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» - ціна 102793000 грн.;

- ТОВ «Лігос УА» - ціна 88000000 грн.;

- Державне підприємство водних шляхів «Укрводшлях» - ціна 87999990 грн.

Як вбачається з вищезазначених результатів оцінювання, ціни Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» та ТОВ «Лігос УА» є найнижчими.

Тендерним комітетом замовника здійснений розгляд пропозиції учасника Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях». Строк розгляду цієї пропозиції був продовжений до 28.02.2017.

14.02.2018 тендерним комітетом Миколаївської філії ДП «АМПУ» розглянуто тендерну пропозицію Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» та на підставі службової записки начальника відділу гідротехнічних споруд № 18-28/09-55 від 14.02.2017 встановлено наступне:

- у додатку № 1 до тендерної форми «Пропозиція» в розрахунку вартості мобілізації та демобілізації земкараванів до місця надання послуг та назад виявлені помилки в розрахунках вартості мобілізації та демобілізації земкараванів.

- у додатку № 3 до тендерної форми «Пропозиція» розрахунок виробничих показників земкараванів при виконання експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів невірно застосовано коефіцієнт для з/к «ДН-103» на ділянці № 1-п.9 «Нерівномірність товщини шару». Відповідно до п. 1.8 РД 31.74.09-86 «Норми на морські днопоглиблювальні роботи» продуктивність знижується коефіцієнтами тільки для багато черпакових земснарядів.

- невірно застосовано коефіцієнт для з/к «Є.Колодочка» на ділянці № 2 п. 12 «ширина прорізі». Невірно визначена нормативна часова продуктивність згідно табл. 16 РД 31.74.09-86 «Норми на морські днопоглиблювальні роботи».

- у класифікації свідоцтвах на флот (КШ-1, СТВОР, Дніпровський-103, СЗ-21), виданих Регістром судноплавства України, відсутні дані щодо проходження щорічного огляду суден.

У звязку з цим, тендерним комітетом Миколаївської філії ДП «АМПУ» прийнято рішення відхилити пропозицію Державного підприємства водних шляхів «Укрводшлях» (протокол засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 14.02.2017, а.с.196 т.2).

17.02.2018 тендерним комітетом Миколаївської філії ДП «АМПУ» розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Лігос-УА» та на підставі службової записки начальника відділу гідротехнічних споруд № 18-28/09-60 від 16.02.2017 встановлено наступне:

- учасником не надано скановану копію Статуту (у останній редакції) або іншого установчого документу, чим не дотримано вимог п.п. 6 п. 1 розділу 3 тендерної документації.

- учасником не надано інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим не дотримано вимог п.п. 2 п. 1 розділу 3 тендерної документації.

- учасником не надано копію класифікаційного свідоцтва Регістра судноплавства України (або інших класифікаційних товариств) на плавкран СПК 9/25, чим не дотримано вимог п.п.10 п. 1 розділу 3 тендерної документації.

- учасником не надано скановану копію свідоцтва про визнання регістра судноплавства України на виконання днопоглиблювальних робіт для субпідрядної організації ТОВ «Спеціалізована механізована колонна № 23» (плавкран СП 9/25), чим не дотримано вимог п.п.12 п. 1 розділу 3 тендерної документації.

У звязку з цим, тендерним комітетом Миколаївської філії ДП «АМПУ» прийнято рішення відхилити пропозицію ТОВ «Лігос-УА» (протокол засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 17.02.2017, а.с.197-198 т.2).

24.02.2017 за результатами розгляду пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» тендерним комітетом було прийнято рішення продовжити строк її розгляду та в подальшому 03.03.2017 на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення про визнання його переможцем відкритих торгів та про намір укласти з ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» договір. (протокол засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 03.03.2017, а.с.200 т.2).

Подальші тендерні пропозиції тендерним комітетом замовника не розглядались.

03.03.2017 Миколаївська філія ДП «АМПУ» направила ТОВ «Техморгідрострой» повідомлення про намір укласти договір.

05.04.2017 між ДП «АМПУ» (замовник) та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» (виконавець) укладено договір №21-В-МИФ-17, відповідно до умов якого виконавець зобовязався надати замовнику послуги з будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом ДК 016:2010 42.91.2 (будівництво гідротехнічних споруд за кодом ДК 021:20-1 (експлуатаційне днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів), а замовник зобовязався прийняти та оплатити такі послуги за ціною 102792096,18 грн. без ПДВ, сума ПДВ 20558419,24 грн., загальна ціна договору 123350515,42 грн.

24.05.2017 між Миколаївською філією ДП «АМПУ» та ТОВ «Техморгідрострой» підписано Акт про початок надання послуг за договором №21-В-МИФ-17 від 05.04.2017 (а.с.209 т.2).

17.10.2017 між сторонами підписано Акт про закінчення надання послуг (а.с.210 т.2).

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Частиною 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. (ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджено належне розкриття електронною системою тендерних пропозицій, їх оцінка за найбільш економічно вигідною ціною та дотримання тендерним комітетом замовника порядку розгляду тендерних пропозицій при здійсненні закупівель послуг з експлуатаційного днопоглиблення на акваторії порту Миколаїв та біля лінії кордону причалів за кодами класифікаторів ДК 021:2015:4524000-1 будівництво гідротехнічних обєктів та ДК 016:2010:42.91.2 будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд.

Щодо доводів прокурора про те, що Миколаївською філією ДП «АМПУ» не було оприлюднено річний план щодо проведення відкритих торгів, судова колегія зазначає, що Миколаївська філія ДП «АМПУ» не має статусу юридичної особи. Філії та представництва юридичних осіб не можуть від свого імені виступати замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт та послуг. В даному випадку замовником може виступати саме юридична особа (ДП «АМПУ»), яка здійснює закупівлю через уповноважений відокремлений підрозділ (Миколаївську філію» ДП «АМПУ»).

Щодо доводів скаржника про те, що вартість робіт згідно тендерної пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами аукціону становила 102792096,18 грн., а після укладення договору № 21-В-МИФ-17 123350515,42 грн. (з урахуванням ПДВ), що суперечить вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а також про те, що умови договору, укладеного за результатами закупівлі не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Як вже зазначалось раніше, розділом 5 тендерної документації передбачено, що під час замовлення форм учасник зазначає ціну тендерної пропозиції без врахування ПДВ.

При укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватись відповідно до діючого законодавства України.

Згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої цієї статті.

Товариством з обмеженою відповідальністю Техморгідрострой Миколаїв за результатами аукціону було запропоновано ціну 102793000 грн. без ПДВ.

Відповідно до п. 4.1 договору від 05.04.2017 №21-В-МИФ-17 його ціна становить 102792096,18 грн., сума ПДВ 20558419,24 грн. Загальна ціна договору складає 123350515,42 грн.

Вищевикладеним спростовуються доводи скаржника про те, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Також судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника про те, що:

- наданий у складі тендерної документації ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» договір тайм-чартеру № S-2016 від 14.11.2016 про оренду судна «Severodvinskiy» є неналежним і недостатнім доказом права користування вказаним обєктом, з урахуванням вимог ст. 206 Кодексу торгівельного мореплавства України, а наявність цього договору не підтверджує згоди власника судна на передачу його в суборенду, а також наявність права фрахтувальника укладати договір чартеру з третьою особою;

- на підтвердження права користування катером «ЯМК-0221Я» для промірів глибин ділянок днопоглиблення та звалища ґрунту, ТОВ «Техморгідрострой» надано договір про надання послуг № 01/17 від 26.01.2017, який з урахуванням вимог статтей 798, 799, 912 ЦК України не є документом, який підтверджує право на користування; з наступних підстав.

Товариство «Техморгідрострой Миколаїв» на виконання вимог тендерної документації у складі своєї тендерної пропозиції надало наступні документи:

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.01.2017 №26, в якій було зазначено, що на ділянці №2 (акваторія морського порту Миколаїв) буде використовуватись самовідвізний землесос «Severodvinskiy», ємність грунтового трюму 1183 м3, який орендований у компанії MDCL MEDITERRANEN DREDGING COMPANY LIMITED (реєстр. №НЕ 292293) за договором тайм-чартеру від 14.11.2016 №S-2016;

- копію самого договору тайм-чартеру від 14.11.2016 №S-2016 про оренду судна Severodvinskiy;

- копію сертифікату (з перекладом) на сталеве моторне судно Severodvinskiy, в якому зазначено, що власником судна є Леймарк Індастріал Лімітед Партнершип (LEYMARK INDUSTRIAL LIMITED PARTNERSHIP), Альберта, Канада.

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27.01.2017 № 26, в якій зазначено, що проміри глибин ділянок днопоглиблення та звалища грунту планується виконати на катері «ЯМК -0221».

- договір про надання послуг № 01/17 від 26.01.2017, укладений між ТОВ «Техморгідрострой» та ФОП ОСОБА_5

Статтями 203, 204 Кодексу торгівельного мореплавства України встановлено, що за договором чартеру (фрахтування) судна на певний час судновласник зобов'язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей торговельного мореплавства на певний час. Надане фрахтувальнику судно може бути укомплектоване екіпажем (тайм-чартер) або не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер) Договір чартеру (фрахтування) судна на певний час повинен бути укладений у письмовій формі. Наявність і зміст договору чартеру (фрахтування) судна на певний час можуть бути доведені виключно письмовими доказами.

Відповідно до ст. 206 Кодексу торгівельного мореплавства України (суборенда) фрахтувальник може в межах прав, що надаються йому за договором чартеру (фрахтування) судна на певний час, укласти від свого імені самостійний договір чартеру (фрахтування) судна з третьою особою. Укладання такого договору не звільняє фрахтувальника від виконання договору, укладеного ним з судновласником. До договору чартеру (фрахтування) судна на певний час, укладеного фрахтувальником з третьою особою, відповідно застосовуються правила цієї глави.

Нормами Кодексу торгівельного мореплавства України договір субфрахтування визначений як окремий договір фрахтування, до якого застосовуються загальні положення про договори фрахтування, дійсність якого не має бути поставлена в залежність від наявності або відсутності згоди судновласника за основним договором.

ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» надало замовнику копію договору тайм-чартеру, який фактично є самостійним договором фрахтування та не потребує надання додаткових договорів з основним судновласником або згоди останнього для підтвердження чинності договору субфрахтування.

Крім того, умови тендерної документації передбачають необхідність надати у складі тендерної пропозиції у випадку користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, лише договір, укладений із особою, яка безпосередньо надає учаснику обладнання у користування, що і було виконано ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв».

Відповідно до умов договору №01/17 від 26.01.2017, укладеного між ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» (замовник) та ФОП ОСОБА_5 (виконавець), останній за цим договором зобовязується надавати послуги катера «ЯМК-0221», які включають в себе використання катеру для виконання промірів глибин під час здійснення земкараваном замовника експлуатаційного днопоглиблення на обєктах Миколаївського морського порту (п.п.1.1, 1.2 договору). Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.

Таким чином доводи прокурора про те, що вищезазначений договір не є документом, яким підтверджується право користування катером «ЯМК-0221» є також безпідставними.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» виконало вимоги тендерної документації про підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Судова колегія не погоджується з доводами скаржника про те, що рекомендації про відміну торгів, викладені у листі ОСОБА_4 Південного офісу Держаудитслужби є належним доказом допущених учасниками процедури закупівель порушень, оскільки факт наявності порушень у проведенні процедури закупівлі Держаудитслужба (у відповідності до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») повинна була зафіксувати у відповідному Акті, чого зроблено не було.

Відтак лист-рекомендація Держаудитслужби не може вважатись належним доказом допущення учасниками процедури закупівель порушень.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для визнання недійсними результатів публічних закупівель, оформлених протоколом засідання тендерного комітету Миколаївської філії ДП «АМПУ» від 03.03.2017 та визнання недійсним договору № 21-В-МИФ-17 від 05.04.2017, укладеного між ДП «АМПУ» та ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» за результатами закупівлі послуг.

Крім того, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, то норми 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на застосуванні яких наполягає прокурор, не підлягають застосуванню до спірних відносин. У зв'язку з цим відсутні правові підстави для визнання недійсним проведення процедури відкритих торгів. (позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 03.05.2018 у справі № 922/3393/17).

Додатково, судова колегія зазначає наступне.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно ч. 3 ст. 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, встановлено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, зазначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Судова колегія зазначає, що прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді.

Прокурором не доведено у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину, оскільки станом на даний час договір сторонами виконано, що підтверджується відповідними Актами наданих послуг, підписаними сторонами без претензій одно до одної.

Також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства, оскільки наведені прокурором обставини щодо притягнення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть свідчити про невідповідність оспорюваного правочину інтересам держави та не впливають на його дійсність.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.2018 у справі № 915/600/17 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 269, 270, 275, 276, 281- 283

ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 08.11.2018 у справі № 915/600/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на прокуратуру Миколаївської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.02.2019.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна