ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

07.02.2019 Справа № 904/10052/17

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

м. Харків

до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод",

м. Дніпро

про зобов'язання виконати ремонт тепловозу;

стягнення 275 000,00 грн. штрафу

Суддя Кеся Н.Б.

При секретарі судового засідання Хавної О.С.

Представники:

Від Позивача: Прядка В.О., свідоцтво № 17 від 16.10.2018 р., адвокат, довіреність №б/н від 31.10.18р.

Від Відповідача: Бурчак П.І., свідоцтво № 0076 від 11.09.93 р., адвокат, довіреність №144 від 24.11.2017р.

за участю судового експерта Полуницького В.І., посвідчення № 56 від 16.11.2017 р.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ТЕПЛОВОЗОРЕМОНТНИЙ ЗАВОД", в якому просить господарський суд:

- стягнути з Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепло-возоремонтний завод» на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» 275000,00 грн. штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 № 969 секція «А»;

- зобов'язати Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський тепло-возоремонтний завод» виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 № 969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі;

- стягнути з Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський тепловозоремонтний завод» на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південна залізниця» суму судового збору 5725,00 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що внаслідок неякісного ремонту Відповідача вийшов із ладу модернізований ним за договором тяговий рухомий склад Позивача; Відповідач відмовився від його гарантійного ремонту; договором передбачений штраф у випадку неякісного ремонту.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2018 року призначено автотехнічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні запитання:

що є причиною утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притирочного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля (за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу), що були виявлені при огляді тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція «А» 12.12.2016?

якщо на утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притирочного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля (за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу) тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція «А» впливали одночасно кілька факторів (яких саме), то у якому процентному співвідношенні?

Проведення зазначеної експертизи доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Провадження у справі було зупинено.

20.12.2018 року від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшла справа разом із висновком експерта №1599-18 від 19.11.2018р. (арк.с. 195-204), в якому зазначено про таке:

причиною руйнування шатунної шийки колінчастого валу дизельного двигуна типу Д49, встановленого на локомотив 2ТЕ116 №969 є руйнація шатунного вкладиша з наступним зародженням і розвитком втомної тріщини в тілі шатунної шийки;

руйнування шатунного вкладишу передувало зниження мастильних характеристик дизельного мастила за рахунок високої концентрації в ньому дизельного палива, що призвело до сухого третя в процесі неналежної експлуатації двигуна.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2018р. поновлено провадження у справі.

17.01.2018р. Позивач подав клопотання про призначення повторної експертизи (арк.с. 208-213), в якому просить суд повторну судову автотехнічну експертизу доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, оскільки:

експерт з незрозумілих причин не скористався правом клопотати про надання йому необхідних додаткових матеріалів і зразків, обмежився лише констатацією факту відсутності в його розпорядженні та Відповідача об'єкта дослідження - колінчастого валу;

в порушення вимог ст.12 Закону України "Про судову експертизу" та положень ст.98 ГПК України експертом не виконувались особисто дослідження ні хімічного складу у складі сталі, з якого виготовлено колінчастий вал, ні мастила в рамках експертизи, а використані висновки інших невідомих спеціалістів, з висновками яких Позивач не погодився за змістом позовної заяви

експертом порушено строки проведення експертизи.

В судовому засіданні 07.02.2019 експертом Полуницьким В.І. надані письмові (аркс.с.231-232) та усні пояснення щодо обставин та аргументів викладених у клопотанні Позивача.

Зокрема, експертом зазначено, що згідно з п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затверджених наказом МЮ України №53/5 від 08.10.1998року, методи дослідження експертом обираються в залежності від поставленої задачі і характером досліджуємого об'єкту самостійно, оскільки належить до компетенції експерта. Ним було заявлено клопотання про надання для дослідження фрагментів колінчастого валу зі зламами четвертої шатунної шийки двигуна або забезпечити доступ до об'єкта дослідження за місцем знаходження. Доступ до об'єкта дослідження за його місцезнаходженням був наданий представниками Відповідача. Щодо застосування в експертних висновках відомостей інших спеціалістів, то з боку суду не було отримано застережень з цього приводу. Стосовно строків проведення експертизи, експерт послався на своє право на відпустку.

З боку Відповідача зауважень до висновків експертизи не надійшло.

Статтею 12 Закону України "Про судову експертизу" встановлено, що незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов'язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок; 2) на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз'яснення щодо даного ним висновку; 3) заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Інші обов'язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Відповідно до положень ст.98 ГПК України:

висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством;

предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права;

висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи;

висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи;

суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку;

у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством;

якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затверджених наказом МЮ України №53/5 від 08.10.1998року:

2.1. Експерт має право:

ознайомлюватися з матеріалами справи, які стосуються предмета експертизи;

відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи;

експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

2.2. На експерта покладаються, зокрема, такі обов'язки:

прийняти до виконання доручену йому експертизу;

особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз'яснити його;

повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані;

2.3. Експерту забороняється, зокрема:

передоручати проведення експертизи іншій особі;

самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно;

вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами;

вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи;

3.5. Коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта (крім об'єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта);

3.9. Якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об'єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об'єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об'єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

Частиною 2 статті 107 ГПК України передбачено, що за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Так, враховуючи викладені положення чинного законодавства щодо проведення судової експертизи, суд зазначає про таке:

1. 17.04.2018 року від експертної установи на адресу суду надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи №1599-18 (арк.с. 186-187), в якому експерт Полуницький В.І, просив забезпечити надання на дослідження фрагментів колінчастого валу зі зламами четвертої шатунної шийки двигуна (або забезпечити доступ до об'єктів за місцем їх знаходження на теперішній час). У супроводжуючому листі до цього клопотання зазначено про те, що: якщо протягом 45 календарних днів клопотання експерта не буде задоволено, експертиза буде знята з провадження;

незважаючи на відсутність відповіді на це клопотання, справу не було експертом повернуто.

Експертні дослідження згідно зі змістом експертного висновку були побудовані на:

експертному висновку про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ1169 наданому Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна;

звіті Державного підприємства "Завод імені В.О.Малишева", м.Харків, наданому Приватним акціонерним товариством "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" про металографічні та механічні випробування металу шийки зламаного колінчастого валу;

хімічному аналізі Oel Check GmbH масла М-14Г2, застосованого в даному дизелі.

Також експертом Полуницьким В.І. в експертному висновку використані фотознімки з зображеннями поверхні руйнування шатунової шийки колінчастого валу (арк.с. 202), які зроблені Дніпропетровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, і надані Відповідачем в електронному вигляді безпосередньо експерту Полуницькому В.І.

2. Зазначені матеріали були використані для висновків експерта в якості вихідних даних, без встановлення факту наявності або відсутності безпосередньо об'єкта досліджень - фрагментів колінчастого валу, без зазначення судом про їхнє використання експертом, а також використані фотознімки, які судом експертові не надавались.

3. У позові Позивача вказано на те, що фрагменти колінчастого валу зі зламами четвертої шатунної шийки двигуна збережені та перебувають в локомотивному депо Полтава, що було підтверджено Позивачем в судовому засіданні. За таких обставин, проведення експертних досліджень на підставі фотознімків, які, крім того, експертом самостійно не здійснювались, а отримані експертом безпосередньо від Відповідача, судом визнається таким, що не може бути визнано судом об'єктивним через недотримання процедури проведення експертизи.

4. Також експертом в якості технічної документації фактично були використані наявні у справі висновки та звіти інших спеціалістів Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, Державного підприємства "Завод імені В.О.Малишева" та невідомих осіб щодо хімічного аналізу масла.

Однак, спеціалісти, які надали ці висновки та звіти, не залучались у встановленому порядку до проведення експертизи, що суперечить правилу проведення експертом досліджень самостійно або в порядку комісійної експертизи.

5. В судовому засіданні експерт також пояснив, що він мав доступ до тепловозу на території Відповідача, але це відбувалось без участі суду в організації цього заходу та без запрошення Позивача. Суд в даному випадку погоджується з аргументами Позивача і вважає, що ці обставини не сприяють визнанню експертних досліджень об'єктивними.

Відповідно до пункту 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання Позивача та призначити у справі повторну автотехнічну експертизу, оскільки первісні експертні дослідження проведені з порушенням процедури проведення експертних досліджень, що призвело до виникнення сумнівів у правильності та обґрунтованості висновків експерта.

Проведення повторної автотехнічної експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Оплата повторної експертизи покладається повністю на Позивача за його згодою.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України , п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України, призначення судом експертизи є підставою для зупинення провадження у справі.

За вказаних обставин провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 98-103, 107, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ст.ст. 234, 235 ГПК України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Направити справу №904/10052/17 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (м.Харків, вул.Золочивська, 8а) для проведення повторної автотехнічної експертизи, яку призначено ухвалою суду від 01.02.2018 року (арк.с. 175-180).

2. Зупинити провадження у справі до завершення експертних досліджень.

3. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м.Харків, вул.Є.Котляра, 7, ) оплатити вартість експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

4. Зобов'язати Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса після закінчення експертних досліджень повернути Господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи, копії висновку направити на адресу сторін.

5. Ухвала набирає законної сили з дати її підписання.

6. Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Н.Б. Кеся