ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2019 р. Справа№ 910/7211/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018

у справі №910/7211/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Дніпрогаз» (надалі - ПАТ «Дніпрогаз», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії АМКУ № 3-р/тк від 25.04.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», посилаючись на незаконність та необґрунтованість останнього, а також порушення норм матеріального права при його прийнятті.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі №910/7211/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що можлива відсутність в архіві позивача оригіналів проектної документації споживачів є наслідком або її втрати самим позивачем, або недодержання ним вимог нормативно-правових актів у газовій сфері під час прийняття об'єктів споживачів в експлуатацію та укладання договорів на технічне обслуговування, а відтак, споживачі не можуть нести за це відповідальність; у позивача відсутні підстави вимагати у суб'єктів господарювання відновлення наявної або виготовлення нової проектної документації, оскільки оригінальний примірник проектної документації, який є власністю суб'єктів господарювання, вже знаходиться на зберіганні у позивача; оспорюване рішення АМКУ прийнято з правильним застосуванням норм матеріального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а висновки, викладені в рішенні відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання його недійсним.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ПАТ «Дніпрогаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач наголошував на тому, що судом не було з'ясовано питання щодо кількості примірників проектно-кошторисної документації (надалі - ПКД), які видаються замовнику при погодженні проектної документації; ані судом, ані відповідачем не досліджувалось питання наявності вимог щодо передачі оригіналів примірників тим чи іншим державним органам або установам у кожному конкретному випадку споживача; оригінал ПКД повинен зберігатися у власника на об'єкті газопостачання, а відтак, останній має реальну можливість виконати обов'язок з його надання, незалежно від того, що один з чотирьох примірників був переданий позивачеві; укладення договору на технічне обслуговування не є доказом передачі ПКД саме споживачем до архіву позивача; позивачем не висувалось жодних вимог споживачам щодо відновлення ПКД; безпідставними є посилання суду на норми Кодексу газорозподільних систем, який набрав чинності після розробки та погодження проектів об'єктів газопостачання, а також на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2017 у справі №904/12552/16, обставини якої не мають відношення до даної справи, та на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016 у справі №904/8950/16, яка стосується правовідносин з конкретним споживачем, а предметом її розгляду не були питання розробки нової документації або відновлення існуючої.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Дніпрогаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі №910/7211/18, призначено до розгляду на 28.01.2019, встановлено АМКУ строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

29.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останній вказував на те, що в матеріалах антимонопольної справи відсутні належні докази дослідження АМКУ монопольного становища позивача з 19.09.2017 по 25.04.2018, тобто протягом семи місяців з моменту завершення збирання доказів у справі; станом на момент прийняття оспорюваного рішення АМКУ не було досліджено наявність чи відсутність монопольного становища позивача; судом не враховано, що в оспорюваному рішенні АМКУ відсутні факти, які б свідчили про наявність підстав для надання зобов'язань, а також відсутні вказівки на конкретні дії, які позивач має вчинити на виконання рішення; наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач вказував на те, що апелянт на свій розсуд трактує норми законодавства про захист економічної конкуренції, при цьому жодним своїм доводом не спростовує висновки, викладені в оспорюваному рішенні АМКУ; позивач не зазначає жодного суб'єкта господарювання, з яким ПАТ «Дніпрогаз» конкурувало на ринку у період з 01.01.2016 по 31.12.2017, а відтак, твердження апелянта про відсутність належних доказів дослідження АМКУ становища позивача протягом семи місяців з моменту завершення збирання доказів у справі, не спростовує факт зайняття позивачем монопольного становища на ринку розподілу природного газу; в оспорюваному рішенні зобов'язано припинити порушення, зокрема, шляхом приведення взаємовідносин із суб'єктами господарювання під час відновлення їм газопостачання у відповідність до таких, які не суперечать законодавству про захист економічної конкуренції, а тому доводи апелянта про відсутність конкретних вказівок, які має вчинити позивач, є безпідставними; вимоги нормативно-правових актів щодо кількості примірників проектної документації, яка надається замовнику не можуть вплинути на кваліфікацію дій позивача, оскільки предметом доведення під час розгляду справи АМКУ були дії ПАТ «Дніпрогаз», які полягають у висуванні суб'єктам господарювання - сезонним споживачам послуг розподілу природного газу додаткових вимог в частині відновлення наявної або розробки нової проектно-технічної документації, оригінал якої зберігається в архіві позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019, в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України, у розгляді справи №910/7211/18 оголошено перерву на 18.02.2019.

15.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли додаткові пояснення, в яких останній наголошував на тому, що АМКУ не висувало саме вимоги про відновлення оригіналу проектної документації споживачам за наявності другого оригіналу в архіві ПАТ «Дніпрогаз»; затримка у відновленні газопостачання не була обумовлена виключно відсутністю оригіналів проектної документації на об'єктах споживачів; факти припинення газопостачання через відсутність проекту на об'єктах споживачів відсутні.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

18.02.2019 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.04.2018 Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ було прийнято рішення № 3-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - оспорюване рішення АМКУ), згідно з яким:

- визнано ПАТ «Дніпрогаз» таким, що з 01.01.2016 по 31.12.2017 займало монопольне становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах міста Дніпро та Дніпровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Стецове, Чумаки/Шаївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області;

- визнано дії ПАТ «Дніпрогаз», які полягають у висуванні суб'єктам господарювання - сезонним споживачам послуг розподілу природного газу додаткових вимог в частині відновлення наявної або розробки нової проектно-технічної документації, оригінал проектної документації яких зберігається в архіві ПАТ «Дніпрогаз», порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на зазначеному ринку, що призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вказане порушення на ПАТ «Дніпрогаз» накладено штраф у розмірі 1 116 056,00 грн;

- зобов'язано ПАТ «Дніпрогаз» припинити вказане порушення, зокрема, шляхом приведення взаємовідносин із суб'єктами господарювання під час відновлення їм газопостачання у відповідність до таких, які не суперечать законодавству про захист економічної конкуренції, у 30-денний строк з дня одержання зазначеного рішення, про що повідомити АМКУ протягом 6 днів з дня його виконання.

Посилаючись на те, що у вказаному рішенні АМКУ не доведено існування обставин, які б свідчили про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції чи нормативно-правових актів у сфері газопостачання, вважаючи дане рішення незаконним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм матеріального права, ПАТ «Дніпрогаз» звернулося з даним позовом до суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 1 ст. 48 Закону визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу АМКУ, голови територіального відділення АМКУ, вимоги уповноважених ними працівників АМКУ, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 60 Закону встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду.

Відповідно до ч.ч. 6,7 ст. 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» рішення адміністративних колегій АМКУ та його територіальних відділень приймаються відповідно від імені АМКУ або від імені його територіального відділення. Рішення адміністративної колегії повинно бути підписане керівником органу АМКУ або іншою уповноваженою на це посадовою особою та не потребує підписання усіма членами даної колегії.

Таким чином, як роз'яснено у п. 7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26 грудня 2011 року № 15, у господарських судів немає правових підстав для висновку про відсутність у відповідних адміністративних колегій повноважень щодо прийняття рішень. Водночас сторонами у судовому процесі виступають відповідно саме АМКУ або його територіальне відділення, від імені яких прийнято оскаржуване рішення.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стаття 3 Закону до основних завдань АМКУ відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження АМКУ № 169-р від 29.06.1998 ), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Отже, саме до повноважень АМКУ відноситься питання встановлення монопольного (домінуючого) становища у розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ч.ч. 1-3 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Як вбачається з п.п. 15, 30, 38 оспорюваного рішення АМКУ та не заперечується сторонами у справі, ПАТ «Дніпрогаз» діє, зокрема, на підставі ліцензії АЕ №295559 на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на строк з 22.03.2015 по 21.05.2020, виданої Постановою НКРЕКП від 19.03.2015 №807, згідно з якою позивач має право на провадження діяльності з розподілу природного газу виключно в межах розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні цього суб'єкта господарювання і прокладені в межах території міста Дніпро та Дніпровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Стецове, Чумаки/Шаївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області.

ПАТ «Дніпрогаз» є єдиним суб'єктом господарювання, який отримав відповідну ліцензію НКРЕКП та має у користуванні розподільні трубопроводи у вищевказаних територіальних межах.

Відповідно до п. 18 оспорюваного рішення АМКУ, становище ПАТ «Дніпрогаз» на ринку розподілу природного газу на території міста Дніпро визначалось відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 N49-р (надалі - Методика).

Так, п. 1.2. Методики визначено, що остання встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з п. 1.3. Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

За приписами п. 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Як вбачається з п. 41 оспорюваного рішення АМКУ, часовими межами ринку визначено період з січня 2016 року по грудень 2017 року, протягом якого залишались незмінними структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

При цьому, позивач ані під час розгляду справи місцевим господарським судом , ані під час апеляційного перегляду справи не зазначає жодного суб'єкта господарювання, з яким ПАТ «Дніпрогаз» конкурував на ринку у період з 01.01.2016 по 31.12.2017.

З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються доводи апелянта про відсутність доказів монопольного становища ПАТ «Дніпрогаз» станом на дату прийняття оспорюваного рішення, а доводи щодо відсутності у матеріалах антимонопольної справи належних доказів дослідження АМКУ становища позивача у період з 19.09.2017 по 25.04.2018, тобто протягом семи місяців з моменту завершення збирання доказів у справі, не спростовують факт зайняття позивачем монопольного становища на ринку розподілу природного газу у період з 01.01.2016 по 31.12.2017.

Таким чином, оспорюване рішення АМКУ в частині визнання ПАТ «Дніпрогаз» таким, що з 01.01.2016 по 31.12.2017 займало монопольне становище на ринку розподілу природного газу в територіальних межах міста Дніпро та Дніпровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Стецове, Чумаки/Шаївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам законодавства та обставинам справи.

Відповідно до законодавства України сама по собі наявність у суб'єкта господарювання монопольного становища не є протиправною.

Водночас, зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, встановленим п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною першої статті 13 Закону визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Як вбачається з оспорюваного рішення АМКУ, розгляд справи здійснювався Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ, зокрема, за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Асоціація дитячого харчування», яке орендує приміщення за адресою: пров. Архітектурний, 5, м. Дніпро у Товариства з обмеженою відповідальністю «Аріст» (далі - ТОВ «Асоціація дитячого харчування» і ТОВ «Аріст», Заявник 2), в якій повідомлено, що ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2016 - 2017 років не відновив газопостачання на об'єкт Заявника 2 у зв'язку з невідповідністю встановленого газового котла запроектованому, а також відсутністю у Заявника 2 оригіналу проектної документації.

Об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ПАТ «Дніпрогаз», яке надає послуги на ринку природного газу на території міста Дніпро. Товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу на договірних умовах.

Умови розподілу природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до глави 1 розділу І Кодексу ГРС договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачеві, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи.

Як вказано в оспорюваному рішенні АМКУ (п.п. 23, 24, 27) та встановлено положеннями Кодексу ГРС, газопостачання здійснюється виключно газорозподільними мережами, доступ до яких контролюють Оператори газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ). Зазначені послуги не мають товарів-замінників.

При цьому, як було зазначено вище, ПАТ «Дніпрогаз» є єдиним суб'єктом господарювання, який здійснює діяльність з розподілу природного газу на території міста Дніпро та Дніпровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області, тобто позивач є Оператором ГРМ в розумінні Кодексу ГРС.

Газопостачання сезонним споживачам припиняється оператором газорозподільних мереж за заявою споживача після завершення опалювального сезону і відповідно до ч. 6 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем відновляється протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Разом з тим, з оспорюваного рішення АМКУ вбачається, що ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2016 - 2017 років не відновив газопостачання на об'єкт Заявника 2, зокрема, у зв'язку з невідповідністю встановленого газового котла запроектованому.

Як встановлено Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ в оспорюваному рішенні та визнається сторонами у справі, у проектній документації на об'єкт Заявника 2 запроектовано установку газового котла Sime «RMG 70 МК ІІ» потужністю 70 кВт. Проектна документація була погоджена ПАТ «Дніпрогаз» у 2006 році без зауважень. Відповідно до акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта б/н, на об'єкті Заявника 2 встановлено газовий котел Sime «RMG 70 МК ІІ». Примірник акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, який було отримано від ПАТ «Дніпрогаз» під час дослідження, не містить номера та дати. У той же час цей акт завірено підписами всіх членів приймальної комісії, в тому числі посадовою особою ПАТ «Дніпрогаз» та печаткою.

За інформацією ПАТ «Дніпрогаз» (лист від 03.02.2017 № Рд007-нв-742-0217), у наданій ТОВ «Аріст» копії проектно-технічної документації на газопостачання нежитлового приміщення є деякі невідповідності, а саме: в проекті запроектовано газовий котел моделі «RMG 70 МК ІІ» потужністю 70 кВт, за фактом встановлено газовий котел Sime «RMG 70 МК ІІ» потужністю 70,1 кВт. Інструкцію до газового котла Sime «RMG 70 МК ІІ» було надано до архіву ПАТ «Дніпрогаз» під час приймання об'єкта Заявника 2 в експлуатацію.

Правилами безпеки систем газопостачання України, затвердженими наказом Державного комітету по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 №254 (далі - Правила), які були чинні на момент приймання об'єкта Заявника 2 в експлуатацію, передбачено, що після закінчення будівництва об'єкти систем газопостачання повинні прийматися комісією (пункт 3.17 Правил), крім документації на будівництво, передбаченої СНиП 3.05.02-88 і ДБН А3.1-3-94, приймальній комісії повинні бути представлені такі документи:

- копія наказу про призначення особи, відповідальної за безпечну експлуатацію газового господарства підприємства;

- положення про газову службу підприємства або договір з експлуатаційним спеціалізованим підприємствам газового господарства (далі - СПГГ) чи іншою спеціалізованою організацією про технічне обслуговування і ремонт газопроводів та газового обладнання;

- протоколи перевірки знань цих Правил, норм і інструкцій з питань охорони праці керівниками, спеціалістами і робітниками;

- посадові та виробничі інструкції, технологічні схеми, а також інструкції з охорони праці;

- акт приймання газового обладнання;

- акт про перевірку технічного стану димовідвідних та вентиляційних пристроїв;

- план локалізації і ліквідації можливих аварійних ситуацій, складений відповідно до вимог розділу 6 цих Правил;

- акти про виконані роботи з герметизації вводів інженерних підземних комунікацій.

Враховуючи вищезазначене, під час перевірки новозбудованого об'єкта систем газопостачання, приймальна комісія, до складу якої входить представник газорозподільного підприємства перевіряє не тільки наявність необхідних документів, а й відповідність новозбудованого об'єкта систем газопостачання проектній та виконавчо-технічній документації.

Як встановлено в оспорюваному рішенні та не заперечується сторонами у справі, 01.09.2011 між ПАТ «Дніпрогаз» та Заявником 2 укладено договір на планове технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання № 9467/07/118715.

При цьому, з моменту прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та укладання договору між ПАТ «Дніпрогаз» та Заявником 2 зауважень щодо невідповідності системи газопостачання Заявника 2 проектній та виконавчо-технічній документації від ПАТ «Дніпрогаз» не надходило.

Крім того, позивачем не доведено, що невідповідність системи газопостачання об'єкта Заявника 2 проектній та виконавчо-технічній документації стала наслідком втручання в роботу системи з боку Заявника 2.

З 01.09.2011 по 2017 рік ПАТ «Дніпрогаз» надавало послуги розподілу природного газу Заявнику 2, проводило або повинно було проводити контрольні заходи, передбачені законодавством та договором на обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання від 01.09.2011 № 9467/07/118715 (обстеження, ПТО інше), під час яких порушень з боку Заявника 2 встановлено не було, тому, як правильно зауважив АМКУ в оспорюваному рішенні, зазначені невідповідності стали наслідком бездіяльності ПАТ «Дніпрогаз» щодо своєчасного внесення змін у технічну документацію.

Також колегія суддів погоджується з позицією відповідача, викладеною в оспорюваному рішенні АМКУ щодо неправомірності вимог ПАТ «Дніпрогаз» стосовно надання Заявником 2 оригіналів проектної документації, а доводи апеляційної скарги в цій частині вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Законодавством у газовій сфері передбачена необхідність погодження розробленої проектної документації з Оператором ГРМ.

Відповідно до частини 8 глави 2 розділу V Кодексу ГРС замовник на підставі вихідних даних для проектування газових мереж внутрішнього газопостачання, визначених в технічних умовах приєднання, забезпечує в установленому законодавством порядку та за власний рахунок розроблення проекту внутрішнього газопостачання та будівництво і введення в експлуатацію газових мереж внутрішнього газопостачання від точки приєднання до власних газових приладів та пристроїв. Якщо технічними умовами приєднання точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку) буде визначена в газових мережах внутрішнього газопостачання, проект внутрішнього газопостачання має передбачати заходи з організації вузла обліку та кошторисну частину щодо реалізації цих заходів, а сам проект внутрішнього газопостачання в частині організації вузла обліку та кошторису затрат на організацію вузла обліку має бути погоджений з Оператором ГРМ. Погодження здійснюється Оператором ГРМ у строк, що не перевищує 15 днів, або у цей самий строк надається (у разі наявності) вичерпний перелік зауважень.

Отже, Оператор ГРМ може або погодити наданий примірник проектної документації, або не погодити та повернути на доопрацювання.

Враховуючи наведене, розробник проектної документації надає на погодження ПАТ «Дніпрогаз» один примірник проекту газопостачання.

Відповідно до ДСТУ Б А.2.4-20:2008. СПДБ Правила обліку та зберігання оригіналів проектної документації, оригінал - це документ, оформлений оригінальними підписами і виготовлений на будь-якому матеріалі, що дозволяє багаторазове копіювання.

Таким чином, оригіналом проектної документації вважається проект, оформлений оригінальними підписами проектанта, замовника та контролюючого суб'єкта, тобто погоджений ПАТ «Дніпрогаз».

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оригінал проектної документації, який є власністю споживача, може бути у єдиному екземплярі, інші ж примірники (на паперовому чи електронному носії) не завірені хоча б однією з наведених сторін не мають статусу оригіналу.

Крім того, пунктом 4.1.13 Правил безпеки систем газопостачання України, затверджених наказом Державного комітету по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 № 254 (далі - Правила №254), які втратили чинність згідно з наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 №285, проте були чинні на момент приймання об'єкта Заявника 2 в експлуатацію, було передбачено, що проектна та виконавча документація передається на зберігання СПГГ (Оператору ГРМ) у випадках виконання ним на підставі договору технічного обслуговування і ремонту, а також при передачі на баланс СПГГ споруд систем газопостачання.

Приймання, зберігання і видача технічної документації проводиться відповідно до порядку, визначеного власником.

При цьому, згідно з пунктом 3.29 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285, проектна документація передається на зберігання газорозподільному підприємству у випадках укладання угоди на здійснення газорозподільним підприємством технічного обслуговування і ремонту, а також при передачі на баланс газорозподільного підприємства об'єктів систем газопостачання.

Виходячи з приписів законодавства, що були чинними на час прийняття об'єкта Заявника 2 в експлуатацію та до набрання чинності Кодексом ГРС, в оспорюваному рішенні АМКУ правильно зазначено, що оригінали проектної документації могли зберігатись як у Заявника 2, так і в архіві ПАТ «Дніпрогаз».

Разом з тим, як було зазначено вище, 01.09.2011 між ПАТ «Дніпрогаз» та Заявником 2 було укладено договір на планове технічне обслуговування внутрішньобудинкових систем газопостачання № 9467/07/118715, що у відповідності до п. 4.1.13 Правил №254 передбачало передачу до ПАТ «Дніпрогаз» проектної документації.

За таких обставин, АМКУ в оспорюваному рішенні дійшов правильного висновку про те, що проектну документацію на об'єкт Заявника 2 було передано до архіву ПАТ «Дніпрогаз» відповідно до чинного на той час законодавства.

При цьому, на переконання колегії суддів, відповідачем в оспорюваному рішенні АМКУ правомірно враховано обставини, встановлені під час розгляду судової справи №904/8950/16 за позовом ТОВ «Аріст» до ПАТ «Дніпрогаз» про зобов'язання виконати належним чином умови договору, шляхом відновлення вказаному товариству подачі природного газу.

Як вбачається з рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.12.2016 у справі №904/8950/16, судами було встановлено, що оригінал проектної документації ТОВ «Аріст» було передано на зберігання ПАТ «Дніпрогаз» відповідно до законодавства, яке діяло на час введення в експлуатацію об'єкта газопостачання.

Враховуючи, зокрема, факт наявності оригіналу проектно-технічної документації на об'єкт газопостачання адмінбудівлі ТОВ «Аріст» на зберіганні у ПАТ «Дніпрогаз», суди у вказаній справі визнали правомірними позовні вимоги про зобов'язання ПАТ «Дніпрогаз» виконати належним чином умови договору розподілу природного газу, шляхом подачі природного газу.

Доводи апелянта про безпідставність врахування судом першої інстанції судових рішень у вищевказаній справі, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.

Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

За приписами ч.ч. 4, 7 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду

Отже, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016 та постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.12.2016 у справі №904/8950/16, які набрали законної сили, мають преюдиціальне значення, не можуть бути поставлені під сумнів, а встановлені ними факти та обставини, зокрема, щодо передачі на зберігання ПАТ «Дніпрогаз» оригіналу проектно-технічної документації на об'єкт газопостачання ТОВ «Аріст» повторного доведення у даній справі не потребують.

З огляду на викладене, наведені в оспорюваному рішенні АМКУ висновки про те, що ПАТ «Дніпрогаз» не може вимагати від Заявника 2 відновити проектну документацію або розробити нову, оскільки проектна документація на об'єкт Заявника 2 зберігається в архіві відповідача у відповідності до законодавства, яке діяло на час приймання його об'єкта в експлуатацію та до набрання чинності Кодексом ГРС, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з оспорюваного рішення та не заперечується сторонами у справі, газопостачання на об'єкт Заявника 2 було відновлено 31.01.2017 згідно з актом № 33від 31.01.2017.

Водночас, Заявником 2 були надані АМКУ пояснення (протокол опитування від 27.01.2017 № б/н), відповідно до яких заступник директора ТОВ «Асоціація дитячого харчування» зазначив, що ПАТ «Дніпрогаз» не припинило висувати до нього вимоги щодо відновлення наявної або розробки нової проектної документації. Відповідно до рахунку на оплату, виставленого Заявнику 2 проектувальною компанією ТОВ «Дніпрогаз Проект», вартість послуг розробки проектної документації становить 8 979,18 грн.

За таких обставин, відповідачем в оспорюваному рішенні АМКУ правомірно зазначено, що ПАТ «Дніпрогаз» безпідставно не відновило газопостачання на об'єкт Заявника 2 протягом 2016 року та висувало додаткові вимоги для відновлення газопостачання, а саме, відновити наявну або розробити нову проектну документацію, що призвело до ущемлення інтересів Заявника 2.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що під час розгляду Тимчасовою адміністративною колегією АМКУ справи № 17/06-03-1/17 відповідачем було проведено позапланову перевірку діяльності ПАТ «Дніпрогаз» щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

За результатами перевірки встановлено, що в ПАТ «Дніпрогаз» існує поширена практика щодо висування додаткових вимог в частині відновлення наявної або розробки нової проектної документації для відновлення газопостачання суб'єктам господарювання, в тому числі тим, що фінансуються з бюджету.

Доводи апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів висування споживачам саме вимоги про відновлення наявної або розробки нової проектної документації, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що наявність таких вимог зафіксована в Актах перевірки стану побутового лічильника газу (далі - Акти перевірки), які були складені уповноваженими представниками ПАТ «Дніпрогаз» та надані суб'єктам господарювання.

Як встановлено відповідачем, у 2016-2017 роках такі Акти перевірки отримали щонайменше 82 суб'єкти господарювання, які є споживачами послуг розподілу природного газу. Суб'єкти господарювання, які отримували вказані Акти перевірки, для відновлення газопостачання вимушені були нести зайві витрати на відновлення наявної або розробки нової проектної документації, або надавати відповідачеві гарантійні листи щодо зобов'язань виконати такі вимоги у певний термін.

З матеріалів справи вбачається, що 34 суб'єкти господарювання надали ПАТ «Дніпрогаз» гарантійні листи щодо зобов'язань відновити наявну або розробити нову проектну документацію.

Водночас, відповідачем встановлено, що з 30 зазначених суб'єктів господарювання, які надали ПАТ «Дніпрогаз» гарантійні листи, були укладені договори на технічне обслуговування систем газопостачання з ПАТ «Дніпрогаз». Такі договори були укладені у 2011 - 2014 роках, тобто до набрання чинності Кодексом ГРС (30.09.2015), і діяли станом на дату надання Актів перевірки. Примірники оригіналів проектної документації зазначених суб'єктів господарювання зберігаються в архіві ПАТ «Дніпрогаз». До 20 суб'єктів господарювання, з тих що надали ПАТ «Дніпрогаз» гарантійні листи, інших вимог для відновлення газопостачання, крім відновлення наявної або розробки нової проектної документації, не висувалось.

Вказані обставини позивачем не спростовані та підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями Актів перевірки, гарантійних листів, заяв про відновлення газопостачання, заяв про видачу технічних умов на реконструкцію системи газопостачання, технічних умов на реконструкцію системи газопостачання, актів на підключення газу (газового обладнання).

Так, дослідивши гарантійні листи, які були надані зазначеними суб'єктами господарювання до ПАТ «Дніпрогаз», колегія суддів погоджується з висновком відповідача про те, що ПАТ «Дніпрогаз» вимагало від сезонних споживачів відновити проектну документацію в три етапи: замовити та отримати технічні умови в ПАТ «Дніпрогаз» (платна послуга, яка надається виключно газорозподільними підприємствами); замовити розробку проектної документації (платна послуга; після розробки проект підлягає погодженню газорозподільними підприємствами (ПАТ «Дніпрогаз») за окрему плату; замовити та провести монтажні роботи (платна послуга; після проведення монтажних та пусконалагоджувальних робіт газопостачання відновлюється виключно газорозподільними підприємствами (ПАТ «Дніпрогаз»).

Тобто, вимоги ПАТ «Дніпрогаз» щодо відновлення наявної або розробки нової проектної документації включають в себе декілька етапів, на кожному з яких споживачі повинні сплачувати кошти, у тому числі позивачеві.

Однак, такі вимоги суперечать нормативно-правовим актам з наступних підстав.

Пунктом 3.17 Державних будівельних норм А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» визначено, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Підпунктом 3.1 ДСТУ Б А.2.4-20:2008. «СПДБ. Правила обліку та зберігання оригіналів проектної документації» визначено, що оригінал - це документ, оформлений оригінальними підписами і виготовлений на будь-якому матеріалі, що дозволяє багаторазове копіювання.

Пунктами 8.1, 8.4 та 8.5 ДСТУ Б А.2.4-20:2008 передбачено, що оригінали документів, що стали непридатними або загублені, за рішенням керівника (або його заступника) організації-утримувача можуть бути відновлені.

Відновлюється оригінал документа на будь-якій розмножувальній техніці або вручну. За своїм технічним змістом відновлений оригінал документа повинен представляти точну копію оригіналу документа, що відновлюється.

Відновлений оригінал документа повинен бути завірений уповноваженою особою, яка випустила цей оригінал.

Отже, нормативно-правовими актами встановлено, що відновленим оригіналом проектної документації вважається документ, відновлений на розмножувальній техніці, або вручну, і завірений уповноваженою особою. Для відновлення проектної документації відсутня необхідність в отриманні технічних умов, розробці на підставі технічних умов проекту та проведенні монтажних робіт.

При цьому, як встановлено відповідачем та вказано в оспорюваному рішенні, проектна документація на об'єкти споживачів, до яких позивач висував вимоги щодо відновлення наявної або розробки нової проектної документації, зберігається в архіві ПАТ «Дніпрогаз» відповідно до законодавства, яке діяло на час приймання об'єктів сезонних споживачів в експлуатацію та до набрання чинності Кодексом ГРС.

Свої вимоги до вказаних споживачів щодо відновлення наявної або розробки нової проектної документації ПАТ «Дніпрогаз» обґрунтовує лише набранням чинності Кодексом ГРС, який містить відповідну норму, незважаючи на те, що об'єкти споживачів були газифіковані та введені в експлуатацію до набрання ним чинності, та відповідно до чинних на той час нормативно-правових актів.

Кодексом ГРС (п. 3 глави 6 розділу Х), який набрав чинності після прийняття об'єктів споживачів в експлуатацію, дійсно передбачено, що власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

Експлуатація комерційного вузла обліку природного газу та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Однак, як було зазначено вище, до набрання чинності Кодексом ГРС були чинні інші нормативно-правові акти, зокрема, Правила безпеки систем газопостачання №254, положення яких передбачали передачу проектної документації на зберігання Оператору ГРМ (п. 4.1.13 Правил).

Крім того, пунктом 5.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (далі - Правила №618) встановлено, що постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ).

Згідно з п. 5.4 Правил №618 обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник ВОГ має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на ВОГ. Під час обстеження перевіряється відповідність ВОГ технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил.

Статтею 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що підключення закінченого будівництвом об'єкта, прийнятого в експлуатацію, до інженерних мереж здійснюється протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб, які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію.

Також необхідність передачі проектної документації Оператору ГРМ при приєднанні об'єкту до газорозподільних мереж підтверджується пунктом 9 глави 2 розділу V Кодексу ГРС, згідно якого оператор ГРМ впродовж десяти робочих днів у міській місцевості та п'ятнадцяти робочих днів у сільській місцевості після надання йому замовником підтвердних документів про введення в експлуатацію газових мереж внутрішнього газопостачання та їх фізичну наявність в точці приєднання, а також передачі Оператору ГРМ одного екземпляра проекту внутрішнього газопостачання зобов'язаний забезпечити підключення об'єкта замовника до ГРМ (фізичне з'єднання газових мереж зовнішнього та внутрішнього газопостачання) за умови дотримання замовником оплати вартості послуги з приєднання, якщо договором на приєднання не встановлений більш пізніший термін.

Отже, нормативно-правові акти передбачають передачу проектної документації Оператору ГРМ під час первинного пуску газу, під час обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного (для укладання договорів на розподіл природного газу), та під час укладання угоди на здійснення газорозподільним підприємством технічного обслуговування і ремонту.

Зазначені в оспорюваному рішенні АМКУ суб'єкти господарювання отримували послуги розподілу природного газу, а відтак, їх вузли обліку були визнані комерційними.

Крім того, суб'єкти господарювання мали договори з ПАТ «Дніпрогаз» на технічне обслуговування і ремонт системи газопостачання, що передбачає передачу проектної документації позивачеві як під час укладання договорів до 2015 року, так і під час їх подовження у 2016 році.

Оскільки всі наведені в рішенні суб'єкти господарювання мали укладені з ПАТ «Дніпрогаз» договори на технічне обслуговування, їх об'єкти були прийняті в експлуатацію та проходили обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного, до набрання чинності Кодексом ГРС, їх проектна документація була передана на зберігання до ПАТ «Дніпрогаз» відповідно до чинних на той час нормативно-правових актів.

Таким чином, у разі відсутності у позивача проектної документації на об'єкти споживачів, ПАТ «Дніпрогаз» не мало підстав для укладання та продовження у 2015 - 2016 роках договорів на технічне обслуговування і ремонт, оскільки це було б порушенням Правил безпеки систем газопостачання.

Враховуючи наведене, можлива відсутність в архіві позивача оригіналів проектної документації споживачів є наслідком або її втрати самим ПАТ «Дніпрогаз», або недодержання останнім вимог нормативно-правових актів у газовій сфері під час прийняття об'єктів споживачів в експлуатацію та укладання договорів на технічне обслуговування.

При цьому, судом першої інстанції правомірно відхилені посилання позивача на лист НКРЕКП від 24.01.2017 №761/16.2/7-17, оскільки в останньому йдеться мова про неможливість експлуатації комерційного вузла обліку природного газу у разі втрати власником будь-якого документу.

Водночас, як зазначено в оспорюваному рішенні АМКУ, суб'єкти господарювання, про яких йде мова у справі, не втрачали проектну документацію, а передали її на зберігання до ПАТ «Дніпрогаз» у відповідності до вимог Правил безпеки систем газопостачання України.

Таким чином, зазначені роз'яснення НКРЕКП не врегульовують відносини, які були предметом дослідження у справі АМКУ.

За твердженням позивача, суб'єкти господарювання не звертались до ПАТ «Дніпрогаз» з приводу відновлення газопостачання, оскільки гарантійний лист не є належним зверненням.

Разом з тим, як правильно зазначено в оспорюваному рішенні АМКУ, заява на відновлення газопостачання подається у довільній формі.

При цьому, наявність самих гарантійних листів, у більшості з яких суб'єкти господарювання просили дати дозвіл на підключення об'єкта до газопостачання (відновлення), правомірно визнано відповідачем доказом того, що суб'єкти господарювання мали на меті відновлення їм газопостачання в опалювальний період 2016-2017 років.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію відповідача, викладену в оспорюваному рішенні АМКУ стосовно того, що факт відновлення суб'єктам господарювання газопостачання після надання ними гарантійних листів свідчить про відсутність порушень з їх боку, оскільки за наявності порушень, зокрема, порушень правил безпеки, ПАТ «Дніпрогаз» в жодному разі не відновило б газопостачання на об'єкти, таким чином взявши на себе відповідальність за можливі наслідки, в тому числі настання аварійної ситуації.

Виходячи з наведеного, ПАТ «Дніпрогаз» не має підстав вимагати у суб'єктів господарювання відновити наявну або розробити нову проектну документацію, оскільки оригінальний примірник проектної документації, який є власністю суб'єктів господарювання, вже знаходиться на зберіганні у ПАТ «Дніпрогаз», виходячи з вимог нормативно-правових актів, які були чинні на час введення об'єкта в експлуатацію, визнання вузла обліку комерційним, та укладання договору на технічне обслуговування та ремонт.

При цьому, доводи апелянта про те, що ані судом першої інстанції, ані відповідачем не досліджувалось питання наявності вимог щодо передачі оригіналів примірників тим чи іншим державним органам або установам у кожному конкретному випадку споживача, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки взаємовідносини суб'єктів господарювання - сезонних споживачів послуг розподілу природного газу з іншими органами та організаціями, до яких надавалась проектна документація під час приймання їх об'єктів в експлуатацію, не було предметом дослідження у справі АМКУ, за результатами якої прийнято оспорюване рішення.

Крім того, посилання апелянта на вимоги нормативно-правових актів щодо кількості примірників проектної документації, яка надається замовнику, колегія суддів відхиляє з огляду на те, що такі не впливають на кваліфікацію дій позивача згідно оспорюваного рішення, оскільки предметом доведення під час розгляду справи відповідачем були дії ПАТ «Дніпрогаз», які полягають у висуванні суб'єктам господарювання додаткових вимог в частині відновлення існуючої або розробки нової проектно-технічної документації, проектна документація яких зберігається в архіві ПАТ «Дніпрогаз».

Разом з тим, твердження скаржника, у тому числі з посиланням на ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», про те, що оригінал проектної документації повинен зберігатися у власника на об'єкті газопостачання, а відтак, останній має реальну можливість виконати обов'язок з його надання, незалежно від того, що один з чотирьох примірників був переданий позивачеві, на переконання колегії суддів, не спростовує правомірності висновку відповідача про вчинення позивачем дій щодо висування суб'єктам господарювання додаткових вимог в частині відновлення існуючої або розробки нової проектно-технічної документації.

З огляду на вищевикладене, враховуючи наявні в матеріалах справи акти перевірки позивача та гарантійні листи суб'єктів господарювання, колегія суддів вважає, що відповідач в оспорюваному рішенні дійшов обґрунтованого висновку про те, що ПАТ «Дніпрогаз» вчинило дії, які полягають у висуванні суб'єктам господарювання - сезонним споживачам послуг розподілу природного газу додаткових вимог в частині відновлення існуючої або розробки нової проектно-технічної документації, проектна документація яких зберігається в архіві ПАТ «Дніпрогаз».

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав правомірним оспорюване рішення АМКУ щодо вчинення ПАТ «Дніпрогаз» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку розподілу природного газу на території міста Дніпро та Дніпровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області, що призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Доводи апелянта про відсутність в оспорюваному рішенні АМКУ вказівок на конкретні дії, які позивач має вчинити на виконання рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до п. 4 резолютивної частини вказаного рішення встановлено зобов'язання ПАТ «Дніпрогаз» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, зокрема, шляхом приведення взаємовідносин із суб'єктами господарювання під час відновлення їм газопостачання у відповідність до таких, які не суперечать законодавству про захист економічної конкуренції.

Пункт 4 резолютивної частини цього рішення підлягає виконанню у 30-денний строк з дня його одержання (п. 5 резолютивної частини оспорюваного рішення АМКУ).

При цьому, посилання позивача на неможливість виконання оспорюваного рішення АМКУ з огляду на те, що законодавство не містить поняття «сезонні споживачі» та до всіх споживачів ставляться однакові вимоги, колегія суддів відхиляє, оскільки в даному випадку, вживаючи поняття «сезонні споживачі», відповідач зазначає саме про споживачів, які споживають природний газ сезонно, тобто лише в опалювальний період. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що сам позивач у своїх поясненнях по суті спору, у тому числі в апеляційній скарзі неодноразово апелює даним поняттям.

Згідно зі статтею 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до частини 2 статті 52 вказаного Закону за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 даного Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Дослідивши зібрані у справі документи, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМКУ діяв у межах власних повноважень, у порядку та спосіб, встановлений законом, висновки, викладені в оспорюваному рішенні АМКУ, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Водночас, саме позивач повинен довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог та які підтверджують факт порушення/невизнання його права відповідачем.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на те, що позивачем не доведено обставин, з якими закон пов'язує можливість визнання недійсними та скасування рішень АМКУ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, не порушено відповідачем, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії АМКУ № 3-р/тк від 25.04.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі №910/7211/18 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ПАТ «Дніпрогаз» має бути залишена без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі №910/7211/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі №910/7211/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/7211/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.02.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук