ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа№ 910/4461/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Остапенка О.М.

Секретар судового засідання: Камінська Т.О.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 05.02.2019.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства „Гринвіч" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018

у справі № 910/4461/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Приватної організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна"

до Приватного підприємства „Гринвіч"

про стягнення 32 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" звернулась до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Приватного підприємства "Гринвіч" про стягнення 32 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/4461/17 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" 18 410,00 грн. компенсації та 1 600,00 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у даній справі в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

Склад колегій змінювався.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018 справу № 910/4461/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Отрюх Б.В., судді: Михальська Ю.Б., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Гринвіч" у визначеному складі та призначено справу до розгляду.

24.04.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому організація заперечувала проти доводів апеляційної скарги просила апеляційну скаргу Приватного підприємства "Гринвіч" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва залишити без змін.

В судовому засіданні 05.02.2019 представник Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", надала пояснення по суті спору, заперечувала проти доводів апеляційної скарги Приватного підприємства "Гринвіч" з мотивів викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні 05.02.2019 представник Приватного підприємства "Гринвіч", надала пояснення по суті спору, підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі Приватного підприємства "Гринвіч" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/4461/17 та просив рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 скасувати повністю та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В судове засідання, призначене на 05.02.2019, повноважні представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" не з'явилися.

Колегією суддів враховано, що відповідно до частини 2 статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, в свою чергу частиною 3 статті 120 ГПК України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до частини 7 статті 120 ГПК України учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно із частиною 3 статті 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з'явилася особа, яку він представляє, або інший її представник.

Неявки в судове засідання учасника справи, якщо з'явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов'язковою.

Колегією суддів, враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Відповідно до пункту 2.6.10. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 № 28 оригінал судового рішення залишається в матеріалах справи; згідно з пунктом 2.6.15. вказаної Інструкції на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата.

Дана відмітка є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам судового процесу.

Як вбачається із матеріалів справи, копії ухвал були надіслані учасникам судового процесу на адреси, зазначені в апеляційній скарзі, що підтверджується відміткою суду на зворотній стороні ухвал.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.

Згідно з частиною 1 статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Згідно із статтею 1 ЗУ "Про авторське право та суміжні права", публічним виконанням є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань і фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом, як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма - променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Встановлення способу та джерела, за допомогою якого нібито відбувалося використання спірного твору, проте ні акт фіксації, ні відеозапис, які наявні в матеріалах справи, не містять такої інформації.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом України в постановах від 11.11.2015 у справі №910/29115/14 та у справі № 910/29116/14, де зазначено, що суди не встановили за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме, з боку відповідача.

Зі змісту наявного в матеріалах справи Акту фіксації вбачається, що він не містить посилань на засоби та шляхи здійснення саме відповідачем публічного виконання спірного твору, не зазначено конкретних форм і способів використання спірного твору.

Крім того, слід зауважити, що відомості зазначені в Акті фіксації не збігаються з відомостями, які зафіксовані на відеозаписі, а саме:

- В Акті зазначено, що представник відповідача відмовився надавати свої пояснення і підписувати Акт, натомість з відеозапису взагалі не вбачається, щоб представник організації звертався до будь-кого з представників ресторану для отримання пояснень;

- В Акті зазначено, що фіксація проводилася в ресторані "Таймаут", однак з наявного у матеріалах справи відеозапису неможливо встановити в якому закладі здійснювалась зйомка;

- В Акті зазначено, що в приміщенні наявні працюючі прилади для подання звукової хвилі, однак з відеозапису не вбачається, що представник організації перевіряв наявність у закладі працюючих приладів для подання звукової хвилі, як і не вбачається, що представник організації звертався до представників відповідача з метою отримання інформації про технічні засоби для відтворення музичних творів, які належать відповідачеві.

При цьому, в Акті, наданому організацією, вказано, що у разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в Акті і зафіксована на відео-звукозаписі, пріоритет надається інформації на відео-звукозаписі.

Таким чином, інформація, зазначена в Акті, яка суперечить відеозапису, не є належним та допустимим доказом.

Що стосується посилання організації на фіскальний чек від 20.02.2017 як доказ використання відповідачем музичного твору «My House» слід зазначити наступне.

Згідно із пунктом 3.1 Положення про форму та зміст розрахункових документів, затверджене наказом Державної податкової адміністрації від 01.12.2000 № 614 «Про затвердження нормативно - правових актів до ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»» фіскальний касовий чек на товари (послуги) це розрахунковий документ, надрукований реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги).

Відповідно до пункта 3.2 Положення про форму та зміст розрахункових документів зазначено, які обов'язкові реквізити повинен містити фіскальний касовий чек.

Статтею 2 ЗУ "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту(касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі - продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим законом, зареєстрованиму встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Тобто, організацією взагалі не вказано та не доведено за допомогою якого саме джерела звуку (пристрою), ніби то, відбувалося публічне виконання музичного твору «My House» (виконавець - Flo Rida), що є необхідним для встановлення факту порушення авторських майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача, жодних підстав стверджувати, що джерело звучання музичних творів належить відповідачу та знаходиться саме в ресторані "Таймаут" немає.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази за допомогою якого саме джерела (пристрою) нібито відбувалося використання спірного твору, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відовідно, для становлення факту порушення майнових прав позивача саме з боку відповідача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що позовні вимоги, є такими що ґрунтуються лише на припущеннях та матеріалами справи не підтверджуються, а тому підстав для його задоволення немає, чого судом першої інстанції враховано не було.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції, всупереч вимог ГПК України не було всебічно та повно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а висновки суду, викладені у рішення господарського суду, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Сукупність вищезазначеного дає підстави дійти висновку про порушення місцевим господарським судом вимог ст.ст. 86, 236 ГПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування обставин справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, розгляду всіх обставин справи підтверджених наявними у справі доказами, які мали бути досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи в їх сукупності, керуючись законом та нормами матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи викладене вище, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що місцевим господарським судом не повно та не об'єктивно з'ясовано обставини справи. При цьому, висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що мають значення для справи, в зв'язку з чим апеляційна скарга Приватного підприємства "Гринвіч" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 року -скасуванню.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 267-270, 273, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Гринвіч" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста від 25.07.2018 року у справі № 910/4461/17 скасувати повністю.

3. Постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції покласти на позивача.

5. Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, офіс 916, ) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, б. 15А, прим. 18, ) на користь Приватного підприємства "Гринвіч" (03150, м. Київ, вул. Горького, 50, ) 2400,00 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції. Видати наказ.

6. Видачу наказу по справі № 910/4461/17 доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 910/4461/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку та в строки, встановлені главою 2 розділу IV ГПК України.

Повний текст складено та підписано 12.02.2019.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б.Михальська

О.М. Остапенко