СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2019 р. Справа № 917/749/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участю представників:

від позивача не зявився;

від відповідача не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Кременчуцької міської ради Полтавської області (вх.№1231),

на ухвалу господарського суду Полтавської області від 30.10.2018, постановлену суддею Кульбако М.М. у приміщенні господарського суду Полтавської області,

у справі №917/749/18,

за позовом Кременчуцької міської ради Полтавської області, м.Кременчук, Полтавська обл.,

до фізичної особи-підприємця Янкілевич Олега Володимировича, м. Полтава,

про знесення самочинного будівництва,

ВСТАНОВИЛА

Кременчуцька міська рада Полтавської області звернулась до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Янкілевича Олега Володимировича про знесення за власний рахунок самочинно збудованого торгівельного павільйону - магазину для реалізації продовольчих товарів в районі житлового будинку № 13 по вул. Героїв України в м. Кременчуці Полтавської області з приведенням земельної ділянки в попередній стан, придатний для використання.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 27.07.2018 позовну заяву прийнято до розгляду і відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 28.08.2018.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 30.10.2018 закрито провадження у справі № 917/749/18; повернуто Кременчуцькій міській раді Полтавської області (пл. Перемоги, 2, м. Кременчук, Полтавська обл., 39600, ) з Державного бюджету судовий збір у розмірі 1762,00 грн, сплачених за платіжним дорученням № 180 від 20.03.2018, оригінал якого міститься в матеріалах справи № 917/749/18. Роз'яснено позивачу, що даний спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

Місцевий господарський суд з посиланням на ст. 20 Господарського кодексу України, ст. 4, 19 Кодексу адміністративного судочинства вказує на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об'єкта. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органа на звернення до суду у зв'язку з його невиконанням, у зв'язку з цим та враховуючи положення ч. 4 ст. 5 КАС України, такий позов повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Кременчуцька міська рада Полтавської області з ухвалою господарського суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 30.10.2018 у справі № 917/749/18, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою позицію у справі позивач посилається на положення ст. 376 Цивільного кодексу України, ст.ст. 12, 123, 124, 127, 128 Земельного кодексу України, ст.1 Закону України "Про землеустрій" та вказує на те, що здійснення відповідачем самочинного будівництва на земельній ділянці комунальної власності, яка не відводилася для цієї мети, порушує права Кременчуцької міської ради Полтавської області, як власника земельної ділянки, а захист такого права має бути здійснений шляхом знесення самочинно збудованого нерухомого майна відповідачем, а також приведенням земельної ділянки в попередній, придатний для використання стан.

Кременчуцькою міською радою Полтавської області подано додаткові письмові пояснення в обґрунтування своєї позиції у справі з посиланням на практику Верховного Суду, викладену в постанові від 28.11.2018 у справі № 816/616/17, від 13.06.2018 у справі № 816/421/17 (вх.№2619).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кременчуцької міської ради Полтавської області на ухвалу господарського суду Полтавської області від 30.10.2018 у справі № 917/749/18 та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 задоволено клопотання Кременчуцької міської ради Полтавської області про забезпечення проведення судових засідань у справі №917/749/18 в режимі відеоконференції. Визначено провести судове засідання у справі № 917/749/18, призначене на 15.01.2019 о 15:00 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 відкладено розгляд справи на 12.02.2019.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Бородіної Л.І., судді Здоровко Л.М.

Представники позивача та відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, проте не скористались правом на участь у судовому засіданні.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Так, ухвала Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, якою учасників справи повідомлено про час та місце розгляду справи, надіслана на юридичну адресу позивача, відповідача, про що свідчить відмітка суду на зворотному боці останнього аркушу вказаної ухвали суду.

Позивачем отримано зазначену ухвалу суду 22.01.2019, про що свідчить повернуте рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.205).

Відповідачу відправлено зазначену ухвалу на дві адреси, які зазначені в позовній заяві, а також на адресу, яка зазначена у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Однак, зазначена ухвала повернута з відміткою «Укрпошти» «за закінченням терміну зберігання».

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Сам факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою не може вважатися поважною причиною не виконання ухвали суду, оскільки зумовлено не обєктивними причинами, а субєктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17.

З огляду на наведене, колегією суддів було вжито необхідних заходів щодо належного повідомлення Кременуцької міської ради та ФОП Янкілевич О.В. про час та місце розгляду апеляційної скарги та надано достатньо строку для реалізації права на участь у розгляді справи в судовому засіданні.

Крім того, відповідно до статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 була оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень, а тому учасники справи могли ознайомитись з текстом цієї ухвали.

Отже, Кременчуцька міська рада та ФОП Янкілевич О.В. не були позбавлені об'єктивної можливості дізнатися про рух апеляційної скарги, користуючись засобами поштового зв'язку, відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень тощо, однак наданими позивачу та відповідачу процесуальними правами на участь у розгляді справи не скористались.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), яка згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Недотримання строків розгляду цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення порушує конституційне право на судовий захист, гарантований статтею 55 Конституції України, і негативно впливає на ефективність правосуддя та на авторитет судової влади.

Оскільки, судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, виходячи з того, що участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України) є правом, а не обов'язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача за наявними у ній матеріалами.

В ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області LV сесії міської ради V скликання Про попереднє погодження місця розташування стаціонарних малих архітектурних форм та пересувних малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності в м. Кременчуці від 29.06.2010 попередньо погоджено місця розташування обєктів, зокрема ФОП Янкілевич О.В., стаціонарної малої архітектурної форми торговельного павільйону для реалізації продовольчих товарів першої необхідності по вул. Героїв Сталінграда в районі жилого будинку №13 на земельній ділянці загальною площею 56 кв.м. строком на 5 років.

28.12.2010 прийнято рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області ІІ сесії міської ради VI скликання Про розміщення малих архітектурних форм в м. Кременчуці, яким надано дозвіл на розміщення малих архітектурних форм, зокрема ФОП Янкілевичу О.В. стаціонарної малої архітектурної форми торговельного павільйону для реалізації продовольчих товарів першої необхідності по вул. Героїв Сталінграда в районі жилого будинку №13 на земельній ділянці загальною площею 56 кв.м. строком на 5 років. Встановлено плату за договором особистого строкового сервітуту в розмірі 5% від грошової оцінки землі щорічно.

23.11.2011 між Кременчуцькою міською радою (надавач) та ФОП Янкілевич О.В. (набувач) укладений договір про встановлення особистого строкового сервітуту.

Відповідно до п. 1.1 предметом договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно набувачу на земельну ділянку в м. Кременчуці, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності стаціонарна мала архітектурна форма.

Пунктом 1.2 договору встановлено, що обєктом особистого строкового сервітуту за цим договором є земельна ділянка в м. Кременчуці, яка знаходиться по вул. Героїв Сталінграда в районі жилого будинку №13 на земельній ділянці загальною площею 56 кв.м. згідно схеми привязки стаціонарної малої архітектурної форми.

Згідно з п.1.3 договору надавач надає, а набувач приймає обєкт особистого строкового сервітуту земельну ділянку площею 56 кв.м. по вул. Героїв Сталінграда в районі жилого будинку №13 в строкове платне користування для розміщення стаціонарної малої архітектурної форми торговельного павільйону для реалізації продовольчих товарів першої необхідності.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що набувач зобовязаний не порушувати цільового призначення земельної ділянки обєкту особистого строкового сервітуту.

В результаті проведення позапланової перевірки 12.10.2016 встановлено, що на дату реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на обєкт: Реконструкція торгівельного павільйону під капітальну споруду магазин для реалізації продовольчих товарів в районі житлового будинку №13 по вул. Героїв Сталінграда в м. Кременчуці Полтавської області, зареєстрованої за № ПТ 62 від 06.10.2014 недостовірні дані щодо земельної ділянки, обєкт збудовано на земельній ділянці, що не відведена для цієї мети.

У звязку з цим Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області прийнято рішення від 17.10.2016 № 38, яким скасовано реєстрацію повідомлення/декларацію про початок виконання підготовчих або будівельних робіт, декларацію про готовність обєкта до експлуатації, яка зареєстрована за № ПТ 62 від 06.10.2014.

17.10.2016 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області виданий наказ №36, яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 06.10.2014 № ПТ 62, замовником якого є ФОП Янкілевич О.В.

Таким чином, позивач стверджує, що будівництво торгівельного павільйону - магазину для реалізації продовольчих товарів в районі житлового будинку №13 по вул. Героїв України (Героїв Сталінграда) в м. Кременчуці Полтавської області є самочинним.

У звязку з вищевикладним Кременчуцька міська рада вважає, що її права порушено як власника земельної ділянки, тому звернулась до місцевого господарського суду за захистом свого порушеного права з позовом про знесення самочинно збудованого нерухомого майна відповідачем.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 30.10.2018 закрито провадження у справі № 917/749/18 та роз'яснено позивачу, що даний спір підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

Місцевий господарський суд з посиланням на ст. 20 Господарського кодексу України, ст. 4, 19 Кодексу адміністративного судочинства вказує на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об'єкта. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органа на звернення до суду у зв'язку з його невиконанням, у зв'язку з цим та враховуючи положення ч. 4 ст. 5 КАС України, такий позов повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги Кременчуцької міської ради Полтавської області та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

За змістом ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у п. 24 рішення від 20.07.2006 у справі «Сокуренко і Стригун проти України» зазначив, що «фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Термін «судом, встановленим законом» у п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».

Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Господарський спір належить до юрисдикції господарського суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб'єкта господарювання; наявність між сторонами господарських відносин, урегульованих Цивільним та Господарським кодексами України, іншими актами господарського й цивільного законодавства, та спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

За змістом ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі, землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також спори у справах щодо майна, що є предметом зобов'язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці, вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, визнання недійсними актів, що порушують права на майно (майнові права), якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав чи спору, що виник з корпоративних відносин, якщо цей спір підлягає розгляду в господарському суді і переданий на його розгляд разом з такими вимогами (пункти 6 та 13 частини першої статті 20 цього Кодексу).

Також за змістом п. 10 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди не розглядають справи у спорах про оскарження актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій.

Як уже зазначалося вище, господарський суд першої інстанції закрив провадження у справі, дійшовши висновку про те, що спір належить до юрисдикції адміністративних судів як спір з органом владних повноважень, у межах здійснення ним публічно-владних управлінських функцій.

Разом з тим, спір у цій справі не відповідає ознакам та характеристикам публічно-правового з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Справа адміністративної юрисдикції у розумінні п. 1, 2 ч. 1 ст. 4 КАС України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; в свою чергу, публічно-правовий спір - спір, у якому:

хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у звязку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або

хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобовязує надавати такі послуги виключно субєкта владних повноважень, і спір виник у звязку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або

хоча б одна сторона є субєктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у звязку із порушенням її прав у такому процесі з боку субєкта владних повноважень або іншої особи.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження

Суб'єктом владних повноважень згідно зі ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

У випадку, якщо суб'єкт (у тому числі орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа) у спірних правовідносинах не здійснює владних управлінських функцій щодо іншого суб'єкта, який є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами Кодексу адміністративного судочинства України ознак справи адміністративної юрисдикції та відповідно не повинен вирішуватися адміністративним судом.

Отже, необхідною ознакою суб'єкта владних повноважень є здійснення цим суб'єктом публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг, при цьому ці управлінські функції чи адміністративні послуги суб'єкт здійснює саме в тих правовідносинах, у яких виник спір.

Таким чином, справа адміністративної юрисдикції це переданий на вирішення адміністративного суду спір, який виник між двома (кількома) суб'єктами стосовно їхніх прав та обов'язків у правовідносинах, у яких один суб'єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого суб'єкта, а останній відповідно зобов'язаний виконувати вимоги та приписи такого суб'єкта владних повноважень.

А також, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Разом із тим приватноправові відносини відрізняються наявністю майнового чи немайнового, особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб'єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб'єктів владних повноважень.

Спір у цій справі виник між Кременчуцькою міською радою Полтавської області (органом місцевого самоврядування як субєктом владних повноважень) та ФОП Янкілевич О.В. з приводу знесення самочинного будівництва (а саме, капітальної споруди магазину) на земельній ділянці комунальної форми власності, яка у відповідності до укладеного договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 23.08.2011, яка була надана для розміщення стаціонарної малої архітектурної форми торговельного павільйону для реалізації продовольчих товарів першої необхідності, та не відводилась для забудови (п. 1.3 договору).

Таким чином, предметом спору у цій справі є вимога позивача щодо усунення порушення укладеного договору про встановлення особистого строкового сервітуту шляхом знесення самочинно збудованого нерухомого майна з приведенням земельної ділянки в попередній придатний до використання стан.

Колегія суддів вважає, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб'єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

Згідно зі ст. 5 Земельного кодексу України одним із принципів земельного законодавства є забезпечення рівності права власності на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави.

Пунктами «а», «в» ч. 1 ст. 12 Земельного кодексу України передбачено, що до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи рад органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки (ч. 1, 2 ст. 100 ЗК України).

Дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадках, зокрема, закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут; невикористання земельного сервітуту протягом трьох років (ст. 102 ЗК України).

Таким чином орган місцевого самоврядування, реалізуючи право розпорядження земельною ділянкою, відповідно до ст. 5 Земельного кодексу України має рівні права з громадянами та юридичними особами, з якими він вступає у відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею, тобто є рівноправним суб'єктом земельних відносин. У цьому спорі учасники земельних відносин не підпорядковані один одному, а отже, суб'єкт владних повноважень - орган місцевого самоврядування - владних управлінських функцій не здійснював.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що цей спір має вирішуватися в порядку господарського судочинства.

Як зазначено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 по справі №161/14920/16а (провадження №11-251апп18), Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об'єкта. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органа на звернення до суду на підставі ч. 1 ст.38 вказаного Закону у зв'язку з його невиконанням. І, враховуючи положення ч. 4 ст. 5 КАС України (у редакції Закону № 2147-VIII), такий позов повинен розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Тому господарський суд першої інстанції дійшов висновку з урахуванням правової позиції Верховного Суду по зазначеній вище постанові, справа №917/749/18 повинна розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Колегія суддів зазначає, що не відступає від правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що розглядалась у справі №161/14920/16а (провадження №11-251апп18), однак звертає увагу, що до даної справи не може застосуватись даний висновок, оскільки у справі №917/749/18 з позовом звертається Кременчуцька міська рада, як власник землі, на якій здійснено самочинне будівництво, а не як контролюючий орган, який наділений владними повноваженнями у межах здійснення управлінсько-владних функцій.

Таким чином, різний як субєктний склад зазначених справ, так і предмет спору, отже, правова позиція Верховного Суду не може бути використана у даній справі.

За таких обставин, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд під час постановлення ухвали від 30.10.2018 у справі № 917/749/18 не забезпечив повного дослідження всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, висновки суду не відповідають наявним у справі документам, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду з передачею справи на розгляд господарського суду Полтавської області.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду першої інстанції - скасуванню, оскільки прийнята з порушенням норм процесуального права.

Керуючись ст.129, 255, 269-271, 273, 275, 280-282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Кременчуцької міської ради Полтавської області задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду Полтавської області від 30.10.2018 у справі №917/749/18 скасувати.

3. Справу №917/749/18 передати на розгляд до господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 19.02.2019.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко