ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відвід

"21" лютого 2019 р. Справа № 11/1042

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Маціщук А.В.

судді Гудак А.В.

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" на рішення Господарського суду Житомирської області від 08.01.2019 р. у справі №11/1042 (суддя Лозинська І.В., повний текст рішення складено 16.01.2019 р.)

за позовом Акціонерного товариства "ВТБ Банк" (правонаступник - публічне акціонерне товариство "ВТБ Банк")

до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Укрбурвод"

про стягнення 6 938 810,91 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю у справі третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору:

товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке управління №13 "Електро"

до Акціонерного товариства "ВТБ Банк" (правонаступник - публічне акціонерне товариство "ВТБ Банк")

про стягнення 26 472 887,19 грн. відшкодування перевищення 90 % вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог

ВСТАНОВИВ:

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду Житомирської області від 08.01.2019 р. у справі №11/1042 позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке управління № 13 "Електро" задоволено; стягнуто з Акціонерного товариства "ВТБ Банк" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке управління № 13 "Електро" 26472887,19 грн. відшкодування перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя на підставі договору про відступлення права вимоги від 01.07.2016.

Не погоджуючись з рішення суду суду першої інстанції, публічне акціонерне товариство "ВТБ Банк" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Одночасно, скаржником з апеляційною скаргою подані до суду клопотання, в яких він просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, відстрочити сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2019 р. для розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" на рішення Господарського суду Житомирської області від 08.01.2019 р. у справі №11/1042 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Маціщук А.В., суддя Гудак А.В.

21.02.2019 р. від колегії суддів у складі головуючого судді Олексюк Г.Є., судді Маціщук А.В. та судді Гудак А.В. надійшла заява про самовідвід у даній справі, мотивована тим, що постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.03.2011р., яка приймалася суддею Гудак А.В. та суддею Олексюк Г.Є. (учасники колегії суддів) було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011 р., а постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.06.2012р., яка приймалася суддею Маціщук А.В. (головуючий суддя) було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2011 р. з направленням справи №11/1042 на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області, що є підставою для самовідводу суддів від розгляду даної справи на підставі ст. 35, ч. 3 ст. 36 ГПК України.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши заяву про самовідвід у даній справі, вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Господарського суду Житомирської області від 04.11.2010 р. у справі №11/1042 (суддя Маріщенко Л.О.) здійснено заміну позивача з ВАТ ВТБ Банк на його правонаступника - публічне акціонерне товариство "ВТБ Банк" (далі - ПАТ "ВТБ Банк"). Позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод" на користь ПАТ "ВТБ Банк" борг у сумі 4 879 611,92 грн., з яких: 2 550 000 грн. заборгованості по кредиту; 991 330,43 грн. заборгованості по сплаті прострочених процентів за користування кредитом; 933 653,42 грн. 30% річних у зв'язку із порушенням строку повернення кредиту; 252 825 грн. інфляційних нарахувань у зв'язку з порушенням строку повернення кредиту; 59 575,68 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів; 56726,97грн. інфляційних нарахувань у зв'язку з порушенням строку сплати процентів як плати за кредит; 21 500,42 грн. 3% річних у зв'язку з порушенням строку сплати процентів за користування кредитом; 14 000 грн. заборгованості з оплати комісії за внесення змін до кредитного договору, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з договором іпотеки № 11/z від 22.06.2007 р., який укладений між ВАТ ВТБ Банк (правонаступником якого є ПАТ "ВТБ Банк") та ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод", а саме: комплекс будівель та споруд, що знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул.Бахчисарайська, буд. 5, та складається з таких будівель та споруд: А-1 основна будівля загальною площею 597,9 кв.м; до літ. А-2 ганок; до літ. А-3 ганок; до літ. А-4 ганок; до літ. А-5 ганок; літ. А1-6 основна прибудова загальною площею 147,4 кв.м; літ. А2-7 основна прибудова загальною площею 151,6 кв.м; літ. Б-8 основна прибудова (двоповерхова) загальною площею 538,9 кв.м; до літ. Б-9 ганок; до літ. Б-10 балкон; літ. В-11 основна будівля (двоповерхова) загальною площею 629,9 кв.м; до літ В-12 ганок; до літ. В-13 ганок; літ. Л-14 душова загальною площею 77,5 кв.м; літ. О-15 вмивальня загальною площею 53,7 кв.м; літ. П-16 вбиральня; № 1-17 паркан; № 3-18 паркан; № 2-19 ворота; № 4-20 ворота; № 5-21 ворота; № 6-22 ворота; № 7-23 ворота; № 8-24 ворота; № І-25 замощення; літ. Г-26 основна будівля загальною площею 222,8 кв.м; літ. Г-27 прибудова загальною площею 67,1 кв.м; до літ. "Г"-28 ганок; літ. Д-29 основна будівля загальною площею 223,6 кв.м; літ. Д-30 прибудова загальною площею 67,5 кв.м; до літ. "д"-31 ганок; літ. Е-32 основна будівля загальною площею 220,6 кв.м; літ. Е-33 прибудова загальною площею 67,0 кв.м; до літ. "е"-34 ганок; літ. Ж-35 основна будівля загальною площею 221,9 кв.м; до літ. "ж" - 36 ганок; літ. ж-37 прибудова загальною площею 68,7 кв.м; літ. З-38 основна будівля загальною площею 72,9 кв.м; до літ. "З"-39 ганок; до літ. З-40 ганок; до літ. "З"-41- ганок; літ. К-42 основна будівля загальною площею 254,0 кв.м; літ. Э-43 основна будівля загальною площею 21,1 кв.м; до літ. "Э"-44 козирок; літ. И-45 насосна загальною площею 6,2кв.м; літ. Р-46 трансформаторна загальною площею 8,9 кв.м; літ. Н-47 сарай загальною площею 40,6 кв.м; під "Э"-48 оглядова яма; № 9-49 паркан; до "К"-50 ганок. В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.03.2011 р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сініцина Л.М., суддя Гудак А.В, суддя Олексюк Г.Є.) рішення Господарського суду Житомирської області від 04.11.2010 р. у справі № 11/1042 скасовано та прийнято нове, яким у позові ПАТ "ВТБ Банк" до ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод" про стягнення 4 880 396 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011 р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.03.2011р. та рішення Господарського суду Житомирської області від 04.11.2010 р. у справі № 11/1042 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

При новому розгляді справи позивач збільшив позовні вимоги і просив суд стягнути з відповідача 6 938 810,91 грн., в тому числі 2 550 000,00 грн. заборгованості по кредиту, 1 754 234,56 грн. заборгованості зі сплати відсотків за користування кредитом, 14 000,00 грн. заборгованості зі сплати комісії за внесення змін до кредитного договору, 1 700 749,24 грн. 30% річних, 502 445,35 грн. інфляційних втрат за період з грудня 2008 року по червень 2011 року у зв'язку з порушенням строку повернення кредиту, 193 684,69 грн. інфляційних втрат за період з листопада 2008 року по червень 2011 року у зв'язку з порушенням строків сплати відсотків за користування кредитом, 156 629,04 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, 62 113,85 грн. 3% річних за період з 13.12.2008 р. по 19.07.2011 р., нарахованих на суму прострочених процентів за користування кредитом, 1 091,99 грн. 3% річних, нарахованих за період з 13.12.2008 р. по 19.07.2011 р. на суму комісії за внесення змін до кредитного договору у зв'язку із порушенням строку її сплати, 3 862,19 грн. інфляційних втрат, нарахованих за період з грудня 2008 року по червень 2011 року у зв'язку із порушенням строків сплати комісії за внесення змін до кредитного договору, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: комплекс будівель та споруд, що знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Бахчисарайська, буд. 5.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.09.2011 р. у справі № 11/1042 (суддя Ляхевич А.А.) позов задоволено, в рахунок погашення заборгованості ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод" перед ПАТ "ВТБ Банк" в сумі 6 938 810,91 грн., з яких: 2 550 000,00 грн. заборгованості по кредиту, 1 754 234,56 грн. заборгованості по відсоткам за користування кредитом, 14 000,00 грн. заборгованості зі сплати комісії за внесення змін до кредитного договору, 1 700 749,24 грн. 30% річних за порушення строку повернення кредиту, 502 445,35 грн. інфляційних втрат на суму кредиту, 62 113,85 грн. 3% річних на суму плати за користування кредитом, 193 684,69 грн. інфляційних втрат на суму плати за користування кредитом, 156 629,04 грн. пені за порушення строків сплати відсотків за користування кредитом, 1 091,99 грн. 3% річних на суму комісії за внесення змін до кредитного договору, 3 862,19 грн. інфляційних втрат на комісію за внесення змін до кредитного договору, звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 11/z від 22.06.2007 р., посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, за реєстровим № 2320, а саме: комплекс будівель та споруд, що знаходиться за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Бахчисарайська, буд. 5 та складається з таких будівель та споруд: А-1 -основна будівля загальною площею 597,9 кв.м; до літ. А-2 -ганок; до літ. А-3 -ганок; до літ. А-4 -ганок; до літ. А-5 -ганок; літ. А1-6 -основна прибудова загальною площею 147,4 кв.м.; літ. А2-7 -основна прибудова загальною площею 151,6 кв.м.; літ. Б-8 -основна прибудова (двоповерхова) загальною площею 538,9 кв.м.; до літ. Б-9 -ганок; до літ. Б-10 -балкон; літ. В-11 -основна будівля (двоповерхова) загальною площею 629,9 кв.м.; до літ В-12 -ганок; до літ. В-13 -ганок; літ. Л-14 -душова загальною площею 77,5 кв.м.; літ. О-15 -вмивальня загальною площею 53,7 кв.м.; літ. П-16 -вбиральня; № 1-17 -паркан; № 3-18 -паркан; № 2-19 -ворота; № 4-20 -ворота; № 5-21 -ворота; № 6-22 -ворота; № 7-23 -ворота; № 8-24 -ворота; № І-25 -замощення; літ. Г-26 -основна будівля загальною площею 222,8 кв.м.; літ. Г-27 -прибудова загальною площею 67,1 кв.м.; до літ. "Г" -ганок; літ. Д-29 -основна будівля загальною площею 223,6 кв.м.; літ. Д-30 -прибудова загальною площею 67,5 кв.м.; до літ. "д"-31 -ганок; літ. Е-32 -основна будівля загальною площею 220,6 кв.м.; літ. Е-33 -прибудова загальною площею 67,0 кв.м.; до літ. "е"-34 -ганок; літ. Ж-35 -основна будівля загальною площею 221,9 кв.м.; до літ. "ж" - 36 -ганок; літ. ж-37 -прибудова загальною площею 68,7 кв.м.; літ. З-38 -основна будівля загальною площею 72,9 кв.м.; до літ. "З"-39 - ганок; до літ. З-40 -ганок; до літ. "З"-41 - ганок; літ. К-42 -основна будівля загальною площею 254,0 кв.м.; літ. Э-43 основна будівля загальною площею 21,1 кв.м.; до літ. "Э"-44 -козирок; літ. И-45 -насосна загальною площею 6,2 кв.м.; літ. Р-46 - трансформаторна загальною площею 8,9 кв.м.; літ. Н-47 -сарай загальною площею 40,6 кв.м.; під "Э"-48 -оглядова яма; № 9-49 -паркан; до "К"-50 - ганок; вирішено реалізацію предмета іпотеки здійснити шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши ціну продажу предмету іпотеки на підставі оцінки майна, на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, а також вирішено, що ПАТ "ВТБ Банк" має право вищого пріоритету на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.06.2012 р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Гулова А.Г., суддя Філіпова Т.Л.) рішення Господарського суду Житомирської області від 28.09.2011 р. у справі № 11/1042 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2011 р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.06.2012 р. та рішення Господарського суду Житомирської області від 28.09.2011 р. у справі № 11/1042 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

05.07.2016р. до Господарського суду Житомирської області від ТОВ "Хмельницьке управління № 13 "Електро" надійшли заяви про вступ товариства у справу в якості третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору та прийняття позову до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 05.07.2016р. у справі №11/1042, на підставі ст. 26 ГПК України залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницьке управління № 13 "Електро" як третю особу з самостійними вимогами на предмет спору; прийнято заяву до спільного розгляду судом з первісним позовом.

Ухвалами Господарського суду Житомирської області від 25.10.2018р. закрив провадження у справі за первісним позовом АТ "ВТБ Банк" до ТОВ "Будівельна компанія "Укрбурвод" про стягнення 6938810,91 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та продовжено провадження в частині позовних вимог ТОВ "Хмельницьке управління №13 "Електро" до АТ "ВТБ Банк" про стягнення 26472887,19 грн. відшкодування перевищення 90% вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог.

Згідно ч.2 ст.35 ГПК України, суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст.36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1, 8 статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Отже, процесуальне законодавство містить підстави недопустимості повторної участі судді у розгляді цієї самої справи після скасування судового рішення за результатами вирішення спору.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "ОСОБА_2 проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Враховуючи викладене, суд вказує, що постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 30.03.2011р., яка приймалася суддею Гудак А.В. та суддею Олексюк Г.Є. (учасники колегії суддів) було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2011 р., а постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.06.2012р., яка приймалася суддею Маціщук А.В. (головуючий суддя) було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 14.08.2011 р. з направленням справи №11/1042 на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

З огляду на викладене, враховуючи приписи ч. 3 ст.36 ГПК України , з метою уникнення будь-яких сумнівів учасників судового процесу щодо об'єктивності та неупередженості головуючого судді Олексюк Г.Є., судді Маціщук А.В. та судді Гудак А.В. під час розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" на рішення Господарського суду Житомирської області від 08.01.2019 р. у справі №11/1042, заява про самовідвід підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Задоволити заяву головуючого судді Олексюк Г.Є., судді Маціщук А.В., судді Гудак А.В. про самовідвід у справі №11/1042.

2. Ухвала за результатами вирішення заяви про самовідвід оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Гудак А.В.