ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року Справа № 906/353/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана І.В. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Корпорації "Майкрософт" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02 листопада 2018 року в справі № 906/353/17

(суддя Кравець С.Г.)

час та місце ухвалення: 02 листопада 2018 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 14:56 год; повний текст рішення складено 12 листопада 2018 року

за позовом Корпорації "Майкрософт" (м.Редмонд, штат Вашингтон, Сполучені Штати Америки),

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (м.Житомир)

про стягнення 521220 грн (за заявою про збільшення розміру позовних вимог від 10 вересня 2018 року).

за участю представників сторін:

від Позивача - ОСОБА_1;

від Відповідача - ОСОБА_2.

ВСТАНОВИВ:

Корпорація «Майкрософт» (надалі - Позивач) звернулася до Господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» (надалі - Відповідач) про стягнення компенсації за порушення авторського права Позивача в розмірі 32 000 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилався на те, що Відповідач без дозволу (ліцензії) правовласника здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера) примірників комп'ютерних програм Microsoft та використовував у своїй господарській діяльності програмне забезпечення, авторські права на які належать Позивачу, що призвело до порушення майнових авторських прав позивача. Позивач зауважує, що 16 квітня 2014 року співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2014 року у кримінальному провадженні № 0001664, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 3 квітня 2014 року, провели обшук у приміщеннях Відповідача, та, як зазначено у протоколі обшуку, в ході проведеного обшуку у Відповідача виявили комп'ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення.

6 червня 2017 року Позивач подав заяву про збільшення позовних вимог (том 1, а.с. 154-159), згідно котрої просив стягнути з Відповідача компенсацію за порушення авторських прав Позивача в розмірі 459 939 грн 83 коп., яка була прийнята місцевим господарським судом, про що винесено ухвалу від 13 червня 2017 року.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2018 року в задоволенні позовних вимог Позивача відмовлено повністю (том 2, а.с. 240-244).

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 8 грудня 2017 року (том 3, а.с. 131-141) рішення Господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 25 квітня 2018 року касаційну скаргу Позивача задоволено частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 8 грудня 2017 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області (том 3, а.с. 228-238).

11 вересня 2018 року Позивачем була подана заява про збільшення розміру позовних вимог, на підставі котрої, Позивач просив стягнути з Відповідача компенсацію за порушення авторських прав в розмірі 521220 грн..

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 2 листопада 2018 року в задоволенні позову відмовлено (том 4, а.с. 193-198).

Судом першої інстанції в рішенні суду було зазначено, що за наявності підтвердженого факту придбання Відповідачем комп'ютерів зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням, за відсутності можливості шляхом відповідного належного експертного дослідження ідентифікувати комп'ютерні програми, які були встановлені на комп'ютерах Відповідача станом на 16 квітня 2014 року, та визначити їх контрафактність по суті (а не зробити припущення щодо ознак контрафактності, про що йдеться у протоколі обшуку), суд дійшов до висновку, що встановити лише з протоколів обшуку та допиту свідків від 16 квітня 2014 року факт порушення Відповідачем (14 окремих порушень) авторських прав Позивача достовірно та "поза розумним сумнівом" неможливо.

Окрім того, місцевим господарським судом в своєму рішенні було зазначено, що пояснення свідків про те, що все необхідне програмне забезпечення встановлюють працівники Позивача, а саме, відповідального за це відділу товариства - управління інформаційних систем та технологій, жодним чином не доводять вчинення Відповідачем правопорушення щодо захищених авторських прав Позивача, за відсутності належним чином підтверджених фактів таких порушень, за які Законом передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.

Позивач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 5, а.с. 4-7), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким повністю задоволити позовні вимоги.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного суду на те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення не взято до уваги, те, що факт порушення авторських прав Позивача на відповідні комп'ютерні програми Microsoft підтверджено належними письмовими доказами - протоколом обшуку та протоколом допиту від 16 квітня 2014 року, які були складені в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001664.

Також, апелянт зазначає, що Відповідач не придбав ліцензії Позивача (і не надав відповідних доказів суду), які б надавали йому дозвіл на використання 12 примірників Microsoft Office 2010, примірника Microsoft Windows 7 Ultimate, а отже Відповідач використовував ці програми без будь-яких правових підстав, що на думку Позивача є порушенням авторських прав. Окрім того, апелянт зауважив, що протокол обшуку не містить жодних «Приблизних» даних або «припущень», зміст цього документа відображає об'єктивні факти, виявлені в ході відповідної слідчої дії.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2018 року було відкрито апеляційне провадження та запропоновано Відповідачу надати відзив на апеляційну скаргу (том 5, а.с. 3).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2018 року, було призначено справу № 906/353/17 до розгляду на 23 січня 2019 року (том 5, а.с. 31) .

26 грудня 2018 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Відповідача, в котрому, з підстав, зазначених у даному відзиві, Відповідач заперечив про вимог апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Відповідач, зауважив, що з видаткової накладної № 4244 від 23 жовтня 2011 року вбачається, що Відповідачем придбано ноутбук «Asus» з інстальованим ліцензійним програмним забезпеченням Microsoft Windows 7 Ultimate у ТзОВ «Новігатор».

23 січня 2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Позивача про відкладення розгляду справи та проведення подальшого судового розгляду в режимі відеоконференції (том 1, а.с. 44).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 січня 2019 року розгляд справи було відкладено на 6 лютого 2019 року об 16:00 год. та призначено розгляд справи в режимі відеоконференції, проведення якої доручено Подільському районному суду м. Києва.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 лютого 2019 року, з підстав зазначених в даній ухвалі, розгляд справи було відкладено на 15 лютого 2019 року об 11:30 год. та відмовлено в задоволенні клопотання Позивача про розгляд справи в режимі відеоконференції.

31 січня 2019 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Відповідача про залучення спеціаліста (том 5, а.с. 54-55).

Розглянувши дане клопотання судова колегія прийшла до висновку про відмову в його задоволенні, з огляду на наступне.

Статтею 71 Господарського процесуального кодексу України визначено, що спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов'язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта. Спеціаліст зобов'язаний з'явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз'яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

В поданому клопотанні Відповідач як спеціаліста по даній справі просить залучити ОСОБА_3, який відповідно до витягу з наказу № 323/ос від 1 вересня 2016 року є начальником відділу програмного забезпечення та підтримки користувачів управління інформаційних систем та технологій відповідача, тобто є штатним працівником Відповідача.

При цьому, зважаючи на зміст статті 71 Господасрького процесуального кодексу України, спеціалістом є саме така особа яка є «незаангажованою» тобто сторонньою особою яка не підтримує жодну із сторін та не перебуває у будь-якому зв'язку із Позивачем чи Відповідачем, тобто є незацікавлено особою в результаті розгляду справи. Тільки так суд зможе дотримати основні засади судочинства щодо балансу, рівності та змагальності сторін в судовому засіданні.

При цьому, залучення ж такого спеціаліста, котрий перебуває в прямому підпорядкуванні у Відповідача (з огляду на його посадове становище) призведе до порушення балансу сторін та справедливості розгляду справи щодо дослідження доказів та обставин справи в цілому.

Крім того чинний Господарського процесуальний кодекс України передбачає можливість проведення такої процесуальної дії саме в суді першої інстанції, і не надає в Главі 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України жодних повноважень суду апеляційної інстанції на вчинення цієї дії (залучення спеціаліста).

В судовому засіданні від 20 лютого 2019 року було оголошено перерву на 20 лютого 2019 року на 15 год. 45 коп. про що сторони були повідомленні під розписку шляхом засвідченням своїми підписами.

В судовому засіданні від 20 лютого 2019 року представник Позивача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених в ній, просить суд її задоволити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги Позивача. При цьому, Позивач зазначив що зважаючи на методику задоволення таких позовних вимог, а саме щодо застосування нового розрахунку величини при визначені компенсації, Позивач не заперечує проти задоволення позовних вимог та перерахунку їх судом у відповідності до норм чиного законодавства. Також, апелянт зазначив, що в протоколі обшуку зафіксовані ознаки контрафактності, які були виявлені шляхом візуального огляду на дослідження компютерної техніки.

В судовому засіданні від 20 лютого 2019 року представник Відповідача заперечив проти доводів, наведених в апеляційній скарзі, з підстав, наведених у відзиві, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вказав, що повністю не визнає протоколу огляду та допиту свідків як доказ по даній справі, оскільки він містить неточності та розбіжності. Також, зазначив, що Відповідачем було подано належні та допустимі докази, первинні бухгалтерські документи, котрі засвідчують факт купівлі комп'ютерної техніки разом зі встановленими ліцензійними програмами. Окрім того, Відповідач просив звернути увагу суду на постанову про закриття кримінального провадження та зміст останніх трьох абзаців у ній.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду приходить висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, а оскаржуване рішення скаути та прийняти нове, котрим задоволити позов частково.

При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що в обґрунтування своїх вимог Позивач посилався на те, що Корпорація "Microsoft" є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, Сполучені Штати Америки.

Як підтверджено доказами, долученими до матеріалів справи Позивач є власником виключних майнових прав інтелектуальної власності на належні йому комп'ютерні програми як об'єкти авторського права програм Microsoft Windows, Microsoft Office (том 1, а.с. 16-25).

Факт належності вказаних прав Позивачу підтверджується зазначенням на кожному примірнику комп'ютерної програми найменування "Майкрософт" як правовласника об'єкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

Оригінальні примірники програмного забезпечення "Microsoft" розповсюджуються Позивачем та його афілійованими особами і партнерами за різними програмами ліцензування. Право на їх використання (відтворення в пам'яті комп'ютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) Позивача.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду зазначив, що Відповідач без дозволу (ліцензії) правовласника здійснив відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера) примірників комп'ютерних програм Microsoft та використовував програмне забезпечення, авторські права на які належать Позивачу, що призвело, на переконання Позивача, до порушення його майнових авторських прав.

Як вбачається з протоколу обшуку, 16 квітня 2014 року співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2014 року у кримінальному провадженні №0001664, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 3 квітня 2014 року, провели обшук у приміщеннях Відповідача, та, як зазначено у протоколі обшуку, в ході проведеного обшуку у Відповідача виявили комп'ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення.

Позивачем було долучено до матеріалів справи висновок експерта з комп'ютерно-технічної експертизи від 22 квітня 2014 року №1/510, протокол обшуку від 16 квітня 2014 року, яким було зафіксовано відтворення 113 контрафактних примірників різних комп'ютерних програм Корпорації, а також те, що на всіх оглянутих комп'ютерах були відсутні сертифікати автентичності Корпорації, які є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії програми Позивача, та протоколи допиту свідків - працівників Відповідача від 16 квітня 2014 року.

З висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру в Житомирській області від 22 квітня 2013 року за № 1/510 (том 1, а.с. 38-84) вбачається наступне:

· на жорсткому диску системного блоку комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Відповідача, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, встановлена операційна система Microsoft Windows ХР Professional;

· на жорстких дисках системних блоків комп'ютерів № 2, № 3, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 13, № 14 вилучених в ході обшуку в службових кабінетах Відповідача, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації, не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

· на жорсткому диску "Samsung", модель SP0411N, серійний номер S01JJ40WC09416, об'ємом 40 Гб, вилученому в ході обшуку у службових кабінетах Відповідача, розташованого за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

· на жорсткому диску ноутбука "Asus", модель: К95VM, серійний номер: C7N0CJ577731301, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Відповідача, розташованого за адресою: м. Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікувати програмні продукти Корпорації не уявляється можливим через шифрування основного логічного диску;

· операційна система Microsoft Windows XP Professional, яка встановлена на системному блоці комп'ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського,35, має ознаки контрафактності.

18 червня 2004 року між Відповідачем та Акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" укладено договір №Т517Т2752 (надалі - Договір; том 1, а.с. 98-101), за яким продавець передає Відповідачу програмне забезпечення компанії Microsoft та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком №1 до цього договору та забезпечує отримання Відповідачем від компанії Microsoft акцептованого пакету документів згідно з умовами програми ліцензування Програмного забезпечення Microsoft Enterprise Agreement, які (документи) передбачені пунктом 3.1 цього договору, а покупець зобов'язується оплатити та прийняти на умовах цього договору все обумовлене цим договором.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що продавець зобов'язаний протягом 40 календарних днів з дня отримання продавцем коштів відповідно до пункту 2.2.1 даного Договору, передати Відповідачу Програмне забезпечення та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та пакет акцептованих компанією Microsoft документів, що підтверджують правомірність використання покупцем Програмного забезпечення, зокрема Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання покупцем програмного забезпечення компанії Microsoft).

Microsoft Enterprise Agreemtnt - це програма корпоративного ліцензування, що створена для підприємств кількістю комп'ютерів більш ніж 250. У рамках цієї угоди Товариство ліцензує ключові продукти Microsoft: для усіх персональних комп'ютерів, що використовуються, зокрема Microsoft Windows ХР Professional та Microsoft Office Professional.

У відповідності до пункту 9.1 Договору, цей Договір вступає в дію з дня його підписання та діє до моменту повного виконання Сторонами зобов'язань, обумовлених цим Договором

Головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності складено акт №13 від 5 листопада 2013 року (том 2, а.с. 6-17), згідно з яким зазначено, що в результаті проведеної перевірки, в період з 5 листопада 2013 року по 15 листопада 2013 року фактів незаконного встановлення та використання неліцензійного комп'ютерного програмного забезпечення корпорації Microsoft та інших правовласників у відповідача не виявлено.

Відповідно до довідки за підписом головного бухгалтера Відповідача від 4 грудня 2017 року №ZH007.1-СЛ-14208-1112 та видаткової накладної № 4832 від 18 грудня 2013року, Відповідачем було закуплено у Товариства з обмеженою відповідальністю "Навігатор" 183 одиниці персональних комп'ютерів Impression P+ Windows 7 Prof (а.с. 125 том 2; том 4, а.с. 162).

Окрім того, в період з 3 серпня 2012 року по 9 липня 2013 року Відповідачем також придбавались у Товариства з обмеженою відповідальністю "Навігатор" комп'ютерна техніка + Windows 7 Prof, що підтверджується відповідними документами (рахунки-фактури, видаткові накладні, том 4, а.с.132-159).

Слід зазначити, що стосовно кримінального провадження №00016 за ознаками порушення авторських прав Відповідачем за часиною 1 статті 176 Кримінального кодексу України, в ході досудового розслідування 7 жовтня 2014 року старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (том 1, а.с. 127-129).

В подальшому, ухвалою Богунського районного суду від 6 листопада 2014 року, скасовано постанову старшого слідчого СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області Лутай Р.Ю. від 7 жовтня 2014 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664 (том 2, а.с. 97-99).

30 грудня 2014 року старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області винесено постанову про закриття кримінального провадження №0001664 від 3 квітня 2014 року в зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення передбаченого стаття 176 Кримінального кодексу України (том 2, а.с.138-140).

Ухвалою Богунського районного суду від 17 червня 2015 року скасовано постанову старшого слідчого СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області Лутая Р.Ю. від 30 грудня 2014 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001664 (том 2, а.с.100-101).

При цьому в рішенні суду першої інстанції на аркуші справи 7 (том 4, а.с. 196) зазначено, що представники сторін в судовому засіданні зазначили, що остаточного рішення (процесуального документа) в межах вказаного кримінального провадження не прийнято.

Водночас, представником Відповідача було подано в судовому засіданні від 20 лютого 2019 року клопотання про доручення до матеріалів справи постанови про закриття кримінального провадження від 20 липня 2015 року, винесену старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області.

У відповідності до заяви про збільшення позовних вимог (том 4, а.с. 45-48) та пояснень Позивача (том 4, а.с. 55-58), котрий стверджував, що, незважаючи на те, що після перебування комп'ютерів у Відповідача на відповідальному зберіганні їх вміст стало неможливо дослідити, інші матеріали кримінального провадження №0001664 - протокол обшуку та протоколи допитів від 16 квітня 2014 року дозволяють достеменно встановити, що на 13 комп'ютерах, що належать Відповідачу, були відтворені 12 примірників комп'ютерної програми Microsoft Office 2010, 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7 Professional та 1 примірник комп'ютерної програми Microsoft Windows 7Ultimate, тобто, 14 фактів порушення авторських прав Позивача.

Враховуючи вищеописані обставини Позивач, з метою захисту порушеного, на його думку, права, в порядку статті 52 Закон України "Про авторське право і суміжні права", звернувся до суду з позовом про стягнення з Відповідача 521220 грн компенсації (з розрахунку 37230 грн (10 розмірів мінімальних заробітних плат) х 14 (кількість самостійних порушень авторських прав)), посилаючись на те, що розмір компенсації в даному випадку має відповідати обсягу порушень прав Позивача та не може бути меншим від орієнтовної шкоди, завданої такими порушеннями.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства щодо регулювання використання комп'ютерної програми в аспекті її визначення саме як літературного твору з урахуванням фактичних даних справи.

Колегія суддів констатує, що комп'ютерні програми визначені виключно як об'єкти авторського права.

Статтею 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права" визначено, що комп'ютерна програма це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

Контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися;

Відповідно до статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права", право дозволяти відтворення творів, їх публічне виконання та сповіщення, публічну демонстрацію та публічний показ належить автору або особі, що володіє авторським правом.

Відповідно до пункту 5 статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" , автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Відповідно до статтей 31, 32, 33 Закону України „Про авторське право і суміжні права", використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Згідно з статті 18 Закону України „Про авторське право і суміжні права", комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Комп'ютерні програми, країною походження яких є США підлягають охороні в Україні згідно з статтею 5 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів (в редакції Паризького акту від 24 липня 1971 року зі змінами від 2 жовтня 1979 року), до якої Україна приєдналася 31 травня 1995 року, та яка набрала чинності для України 25 жовтня 1995 року.

Відповідно до положень статті 5 зазначеної Конвенції щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах-учасницях цієї конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам.

Відповідно до статті 50 Закону „Про авторське право і суміжні права", використання творів без письмового дозволу з автором чи організацією колективного управління та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав.

Статтею 440 Цивільного кодексу України визначено використання твору можливо виключно з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта авторського права.

Відповідно до статті 441 Цивільного кодексу України, використанням твору є зокрема його публічне сповіщення, відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із частиною 1 статті 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права" використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору.

Відповідно до пункту 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 04 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права», неправомірне зберігання копії комп'ютерної програми в пам'яті електронного засобу (комп'ютера тощо) є порушенням майнового авторського права.

Як визначено пунктом 43 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 4 червня 2010 року «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права» під контрафактними примірниками твору, фонограми, відеограми, програм організацій мовлення розуміються примірники об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, які виготовлені, відтворені, опубліковані і (або) розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав (особистих немайнових і (або) майнових), у тому числі примірники захищених в Україні зазначених об'єктів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, у яких ці об'єкти ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Використання твору та/або об'єкта суміжних прав поза межами умов, визначених договором, визнається порушенням авторського права (суміжних прав), оскільки відповідні дії вчиняються поза межами повноважень, наданих суб'єктом майнових прав на відповідний об'єкт. Особа, що вчинила таке відтворення, може за власний рахунок видалити контрафактні частини (елементи) з примірників творів та/або об'єктів суміжних прав, що, однак, не звільняє порушника від цивільно-правової відповідальності за Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Водночас, виходячи із засад рівності та змагальності учасників судового процесу, колегія суддів вважає за необхідно дослідити докази, подані як Позивачем так і Відповідачем до матеріалів справи в правовому полі вказівок, зазначених Верховним Судом в постанові від 25 квітня 2018 року, з огляду на що зазначає наступне.

Судова колегія, враховуючи доводи та заперечення сторін, розмежовує в даній справі об'єкти матеріального світу, виходячи з їх характерних властивостей та змістовного наповнення, які підлягають встановленню, розділяючи при цьому сам комп'ютер та його наповнення (програмне забезпечення), тобто збірку певних металічних інструментів, що в своїй сукупності складає комп'ютер та його внутрішнє наповнення - програми, а саме:

Комп'ютер-програмно-керований пристрій для обробки інформації, за будовою, це може бути механічний або не механічний (електронний) пристрій, призначений для проведення обчислень, які можуть відбуватися дискретно або безперервно. Це електронний цифровий програмований пристрій (електронна обчислювальна машина) для проведення обчислень заздалегідь визначеним алгоритмом.

Программне забезпемчення (англ. software) - сукупність програм системи обробки інформації і програмних документів, необхідних для експлуатації цих програм.

Програмне забезпечення (software-прогарми) та апаратне забезпечення (hardware-залізо) - це два комплементарні компоненти комп'ютера, причому межа між ними нечітка: деякі фрагменти програмного забезпечення на практиці реалізуються суто апаратурою мікросхем комп'ютера, а програмне забезпечення, в свою чергу, здатне виконувати (емулювати) функції електронної апаратури. По суті, призначення програмного забезпечення полягає в керуванні як самим комп'ютером так і іншими програмами та маніпулювання інформацією.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів акцентує увагу на тому, що в даній справі дослідженню та вставленню підлягають саме обставини використання Відповідачем ліцензійних комп'ютерних програм software (творів): Microsoft Windows 7 Professional, Microsoft Windows 7 Ultimate та Microsoft Office 2010, як є об'єктів матеріального світу, а не встановлення обставин щодо господарських відносин з приводу купівлі комп'ютерної техніки (hardware).

При цьому, колегія суддів констатує, що такий спосіб захисту, як стягнення компенсації, зумовлений нормою Закону України «Про авторське право і суміжні права», де передбачено, що здійснюючи захист авторського права суд має право (беззаперечно, якщо саме така матеріально-правова вимога була заявлена позивачем) ухвалити рішення про виплату автору компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу відповідача, отриманого внаслідок порушення авторських прав.

Саме цей спосіб захисту авторського права вимагає від Позивача найменше зусиль в процесі доказування.

Адже центральним фактом, що повинен бути встановлений в рішенні суду, є факт порушення Відповідачем авторського права.

У такій категорії справ суд повинен встановити: факт того, що Позивач є автором твору (при цьому, діє презумпція авторства - за відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору); факт вчинення відповідачем дій, які порушують авторське право позивача.

При цьому, зважаючи на предмет доказування в даній справі, характер правовідносин та суб'єктивний склад сторін, колегія суддів акцентує увагу, що характер доказування та встановлення обставин у справах щодо захисту авторських прав, значно відрізняється від характеру доказування та встановлення вини і підтвердження своїх заперечень саме відповідними доказами від відносин, що цивільних правовідносин (в тому числі й кримінальних).

Саме тому на Відповідача лягає тягар доведення факту законності використання об'єктів авторських прав.

Згідно з доводами Позивача, факти порушення його авторських прав зафіксований протоколом обшуку від 16 квітня 2014 року, складеного в межах кримінального провадження №0001664 та протокол допиту свідків від 16 квітня 2014 року.

На переконання Позивача, згідно з цим протоколом, під час обшуку виявлені 85 комп'ютерів, що належали Відповідачу, які вмикалися, оглядалися і перевірялися слідчою групою та залученими спеціалістами на предмет встановленого на них програмного забезпечення. В результаті, на деяких комп'ютерах було виявлено інсталяцію наступних комп'ютерних програм: Microsoft Windows 7 Professional, Microsoft Windows 7 Ultimate та Microsoft Office 2010.

При цьому, у відповідності до вказівок, які містяться у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року в даній справі, при новому розгляді справи необхідно дослідити та надати оцінку:

наявним протоколам від 16 квітня 2016 року; встановити обставини використання Відповідачем на комп'ютерах примірників комп'ютерних програм Корпорації; ідентифікувати твори та дослідити питання використання Відповідачем творів у зазначений позивачем спосіб та підстави такого використання, зокрема комп'ютерних програм Office 2010 Professional та Windows 7 Ultimate.

Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що при виборі і застосування норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У відповідності до статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Відтак судова колегія досліджує протоколи від 16 квітня 2016 року саме щодо встановлення у них факту інсталяції комп'ютерних програм Office 2010 Professional (12 примірників) Windows 7 (1 примірник) Windows Ultimate (1 примірник) на комп'ютерній техніці, розміщеній в приміщенні Відповідача, зокрема в кабінетах його працівників, а не як доказу в котрому встановлено факт використання неліцензійних програм відповідачем.

Виходячи із змісту та суті комп'ютерної програми, про що було зазначено вище в даному судовому рішення, факт інсталяції її на комп'ютері можна встановити шляхом огляду інтерфейса та внутрішнього дослідження такої техніки, а більш детальне її вивчення уже проводиться відповідними спеціалістами в ході проведення експертного дослідження, відтак, зважаючи на долучений до матеріалів справи протокол обшуку, колегія суддів в котре акцентує увагу (що зважаючи на характер спірних правовідносин та предмет спору) на тому, що оцінює протоколи від 16 квітня 2014 року як єдині процесуальні документи в цій справі, котрі містять встановлені дані та інформацію щодо ознак контрафактності, встановлених шляхом огляду інтерфейсів комп'ютерів Відповідачів та підтвердження наявності чи відсутності на них сертифікатів автентичності чи будь-яких інших доказів щодо ліцензійного використання виявлених на них прогарам.

З протоколу обшуку в приміщеннях Відповідача вбачається відтворення (інсталяцію/запис в пам'ять комп'ютера) примірників комп'ютерних програм Microsoft Office 2010 (12 примірників) Windows 7 (1 примірник) Windows Ultimate (1 примірник) на комп'ютерах, котрі розміщенні в кабінетах працівників Відповідача, а саме:

· Microsoft Office 2010 - кабінет № 214, робоче місце ОСОБА_7 (том 1, а.с.189);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №103 "Управління з охорони праці та цивільного захисту", робоче місце начальника відділу, комп'ютер "Prime" (том 1, а.с.173);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №105, робоче місце начальника служби (тои 1, а.с.175);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №110, робоче місце начальника служби ОСОБА_8 комп'ютер "Іmpression Computers" (том 1, а.с.176);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №107 (юридичний відділ), комп'ютер "Prime" (том 1, а.с.179);

· Microsoft Windows 7 Professional - кабінет заступника голови правління з фінансово-економічних питань ОСОБА_9, ноутбук "Аsus" (том 1, а.с.193);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №414, комп'ютер під інвентаризаційним номером Т326 (том 1, а.с.198);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце ОСОБА_10, комп'ютер "Іmpression" №SN1136012 (том 1, а.с.202);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце провідного фахівця Салімовича, комп'ютер "Prime", №195333 (том 1, а.с.202);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце ОСОБА_11, комп'ютер "Іmpression Computers" №SN1140541 (том 1, а.с.203);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №514, робоче місце провідного фахівця ОСОБА_4, комп'ютер "Іmpression Computers" №SN720946 (том 1, а.с.204);

· Microsoft Windows 7 Ultimate - кабінет №501, робоче місце провідного інженера, спеціаліста ОСОБА_3, комп'ютер "Prime", №2059 (том 1, а.с.205);

· Microsoft Office 2010 - кабінет №501, робоче місце провідного інженера, спеціаліста ОСОБА_3, комп'ютер "Prime", № 2059;

· Microsoft Office 2010 - кабінет №509, робоче місце інженера І класу ОСОБА_12 (том 1, а.с.207).

В спростування позиції Відповідача, щодо того, що протокол обшуку та допиту не можуть бути належними доказами по даній справі, оскільки вони фіксують приблизні дані або припущення, складені з неточностями та розбіжностями, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до вимог кримінально процесуального кодексу України, про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол. В протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.

В протокол обшуку або виїмки заносяться всі заяви і зауваження присутніх під час обшуку або виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.

Відповідно до норм процесуально кримінального права, протокол обшуку є саме засобом отримання доказів та закріпленням певних фактичних даних по справі.

З дослідженого протоколу обшуку вбачається, що в ході проведеного обшуку у Відповідача виявили комп'ютерну техніку, на якій були відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, зокрема Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Windows 7 Professional, а також було досліджено інтерфейс вказаного програмного забезпечення, про що було відображено в даному протоколі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що працівниками органів внутрішніх справ не встановлювалося та не заносилося до протоколу інформації щодо легальності чи не легальності комп'ютерних прогарам, такими працівниками просто була зафіксована інформація та оперативні дані щодо ознак контрафактності, в силу наданих їм повноважень при здійсненні такої слідчої дії.

А вже обов'язок доказування та підтвердження саме відповідними доказами щодо використання чи невикористання таких комп'ютерних програм покладається на Відповідачах у даних категоріях справ.

Тобто, як протокол обшуку так і протокол допиту свідків, за результатом дослідження інтерфейсу та інсталяції програм, містить зафіксовані обставини, щодо використання Відповідачем комп'ютерних програм за відсутності належних доказів щодо використання ліцензійних програм, а саме сертифікатів автентичності.

При цьому, колегія суддів дослідивши дані процесуальні документи, зауважує, що наявні незначні неточності власних назвах та каліграфічні дефекти таких протоколів, що є наслідком нечіткого формування деяких слів, не ставить під сумнів дійсність фактичних обставин зафіксованих у даних процесуальних документах та їх значення для правильного вирішення даного спору.

Окрім того, правдивість відомостей занесених до протоколу обшуку не ставилася під сумнів з боку Відповідача та не оскаржувалася ним в процесі відкритого кримінального провадження №0001664, що позбавляє його в майбутньому права не визнавати та вважати невірними відомості, котрі там занесені.

При цьому, колегія суддів дослідивши дані протоколи, зауважує, що кожний протокол містить опис та зазначення кабінетів працівників Відповідача в котрих проводилися відповідні обшуку, із деталізацію дій працівників органів внутрішніх справ, з котрих вбачається, що при дослідженні інтерфейсів даних комп'ютерів при їх вмиканні було встановлено використання спірних творів (Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Windows 7 Professional), і вже при візуальному обстеженні комп'ютерної техніки було встановлено відсутність сертифікату автентичності, який є основною ознакою ліцензійності відтвореної на комп'ютері копії операційної системи Microsoft Windows, а також такі протоколи містять дані про відсутність будь-яких інших документів чи матеріальних ознак, що підтверджували б ліцензійність комп'ютерних програм Microsoft, копії яких ним відтворювалися.

При цьому суд наголошує на тому, що без огляду та деталізації кожного комп'ютера його місцезнаходження, відображення на них певних програм та занесення таких відомостей до протоколу протокол не міг би вважатися належним процесуальним документом, котрий в майбутньому використовується саме для доведення встановлених в ньому обставин та вилучених доказів про відкритому кримінальному провадженні, дане нівелює позицію Відповідача щодо відхилення такого процесуального документа як доказу (котрий містить зафіксовані ознаки щодо використання спірних програм) по даній справі саме з огляду на відсутність у ньому будь-яких встановлених відомостей та фактичних даних.

Окрім того, Північно-західний апеляційний господарський суд виконуючи вказівки Верховного Суду, зазначені в постанові від 25 квітня 2018 року, щодо дослідження обставин використання на комп'ютерах Відповідача примірників спірних комп'ютерних програм, зважаючи на заперечення Відповідача щодо можливості використання таких комп'ютерів в його господарській діяльності зауважує наступне.

З урахуванням вказаного та для забезпечення всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, було досліджено зміст протоколу обшуку від 16 квітня 2014 року (том 1, а.с.173-210) та подані до справи протоколи допитів свідків від 16 квітня 2014 року, а саме: ОСОБА_13 (том 1, а.с. 27-29; том 4, а.с. 63-65), ОСОБА_14 (том 1, а.с.36-37; том 4, а.с.69-70), ОСОБА_15 (том 1, а.с.30-32; том 4, а.с.59-62), ОСОБА_16 (том 1, а.с.33-35), ОСОБА_17 (том 4, а.с.66-68), ОСОБА_18 (том 4, а.с.71-75).

З даних процесуальних документів (не зважаючи на існування незначних розбіжностей та каліграфічних неточностей) вбачається, що працівниками органів внутрішніх справ у присутності спеціалістів були оглянуті робочі місця та кабінети працівників Відповідача із зазначенням комп'ютерної техніки, котра там знаходилася та інформації щодо відсутності сертифікатів автентичності програм при їх візуальному огляді.

Поряд з тим, працівники Відповідача підтвердили, що це їх робочі місця, вони працюють на даних комп'ютерах, і при цьому, зазначили, що обслуговування цих комп'ютерів здійснюють відповідні працівники Відповідача.

При цьому, колегія суддів акцентує увагу на тому, що такі пояснення свідків не свідчать про вчинення Відповідачем порушення авторських прав (як зазначається в оспорюваному рішенні), а підтверджують факт користування даною комп'ютерною технікою саме працівниками Відповідача при здійсненні ними своєї діяльності (на котрих було виявлено інсталяцію комп'ютерних прогарам).

Дана обставина повністю нівелює твердження Відповідача відносно того, що дані комп'ютери не використовують в господарській діяльності Відповідача, адже сам факт знаходження їх в приміщенні Відповідача на його балансі (доказів зворотнього матеріали справи не містять) та обслуговування їх не сторонньою особою, а працівниками Відповідача свідчить про підтвердження факту використання вилучених комп'ютерів Відповідачем.

Отже підсумовуючи усе описане вище, судова колегія акцентує увагу на тому, що протоколи від 16 квітня 2014 року, котрі в силу своїх процесуальних властивостей, зважаючи на процес здобуття та отримання інформації в ході проведення такої слідчої дії як обшук, є засобами отримання доказів, містять встановлені та зафіксовані дані щодо використання Відповідачам на його комп'ютерах програм за відсутності їх сертифікатів автентичності, зокрема, Microsoft Office 2010 (12 об'єктів), Microsoft Windows 7 Ultimate (1), Microsoft Windows 7 Professional (1).

Що ж стосується покликання Відповідача на постанову про закриття кримінального провадження від 20 липня 2015 року, зокрема на останні її три абзаци, котрими встановлено, що на переконання органу досудового розслідування, протокол обшуку Відповідача не є достатнім доказом встановлення факту відтворення неліцензійних примірників комп'ютерних програм Позивача, то судова колегія зауважує наступне.

По-перше, в силу дії статті 75 Господарського процесуального кодексу України тільки вирок суду в кримінальному провадженні є обов'язковим для господарського суду лише в питанні чи мали місце дії (бездіяльність) та чи вчинені вони саме певною особою. Відтак, обставини, зазначені в постанові про закриття кримінального провадження не мають для господарського суду обов'язкового значення.

По-друге, в кримінальному процесу дії презумпція невинуватості, тобто особа не буде винною поки її вину не буде доведено судом і зазначено про це в обвинувальному вироку.

По-третя в господарському судочинстві, а саме в справах про порушення авторських прав, дії презумпція винуватості, тобто тягар доведеності покладається саме на особу щодо якої автор заявляє про порушення його прав (при цьому має бути встановлено що така особа є дійсно автором), тобто саме на відповідача.

По-четверте, сам протокол, є чинним, ніким не скасований та свідчить про хід фіксації слідчої дії та закріплення відповідної інформації та обставин з метою отримання доказів.

По-п'яте суд констатує, що постанова про закриття кримінального провадження від 20 липня 2015 року містить й інший текст, зокрема, щодо доводів слідчого про незрозумілість йому судового рішення (що апріорі є обов'язковим до виконання, і за невиконання котрого передбачена відповідальність) щодо встановлення слідчим суддею наявності інших експертних установ, які мають можливість здійснити розшифрування "запароленої" комп'ютерної техніки та можуть провести відповідну експертизу.

При цьому, як вбачається зі змісту та послідовності викладення доводів у постанові слідчого, саме не встановлення відповідних експертних установ, які мають можливість вчинити розшифрування "запароленої" комп'ютерної техніки, і стало причиною подальших висновків, викладений в постанові про закриття кримінального провадження, на котру посилається Відповідач. Дане ще раз ставить під сумнів використання вказаних Відповідачем абзаців, як спростування доводів Позивача в даній справі.

Водночас, досліджуючи дані позовні вимоги та заперечення Відповідача з позиції дотримання принципу «балансу сторін», судова колегія досліджує докази, подані як Позивачем так і Відповідачем на підтвердження доводів та заперечень по даній справі.

При цьому колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких модна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як визначено статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, допустимість доказів, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 78 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

При цьому, суд констатує, що Відповідач обґрунтовує свої заперечення щодо позовних вимог Позивача поданими доказами, а саме: договором № Т517Т2752 від 18 червня 2004 року про закупівлю програмного забезпечення; актом № 13 від 5 листопада 2013 року Головного державного інспектора Державної служби інтелектуальної власності в Україні за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності; первинною документацією Відповідача (рахунки-фактури, видаткові накладні) про закупівлю у Товариства з обмеженою відповідальністю «Навігатор» комп'ютерної техніки зі встановленими ліцензійним програмним забезпеченням (том 5, а.с. 33).

Судова колегія досліджує кожний доказ окремо саме в розрізі вимог статтей 76-78 Господарського процесуального кодексу України.

Що ж стосується посилання Відповідача на первині облікові документи (рахунки-фактури, видаткові накладні; том 4, а.с. 132-162), саме як на підставу підтвердження купівлі ліцензійних комп'ютерних програм: Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Windows 7 Professional (а не комп'ютерів), то колегія суддів дослідивши їх зазначає наступне.

Видаткова накладна є двостороннім документом, яка підписується обома сторонами договору, скріплюється печаткою і повинна передбачати та конкретизувати основні умови поставки/передачі товару згідно договору.

За вказаних обставин, факт здійснення господарської операції, а саме поставки товару покупцю, повинен підтверджуватися належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами.

Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відтак, саме видаткова накладна є тим первинним документом, який має підтвердити факт здійснення господарської операції щодо отримання того чи іншого товару.

Водночас, як встановлено вище в даному судовому рішенні мова йде про використання ліцензійних комп'ютерних програм (Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Microsoft Windows 7 Professional, а не комп'ютерів)), а в цілому програмне забезпечення, як об'єктів авторських прав у сфері відносин з інтелектуальної власності, а не відносин з приводу здійснення господарських операцій щодо купівлі того чи іншого товару.

Комп'ютерна програма не є товаром, а є тим художнім твором, який підлягає особливому захисту з огляду на норми закону України «Про авторське право» та Бернську конвенцію.

При цьому, як вбачається з описаного вище законодавства, рахунки - фактури та видаткова накладна є саме тими первинними обліковими документами, котрі засвідчують факт вчинення господарської операції. А відповідно даними доказами, підтверджується господарські операції.

Поряд з ти, колегія суддів не відхиляє дані докази Відповідача, а оцінює їх саме на предмет належності та допустимості в даній справі, на підставі яких можна встановити обставини щодо наявності або відсутності обставин справи що входять в предмет доказування.

У нашому випадку мова йде про об'єкти авторських прав (літературні твори), які використовуються у сфері інтелектуальної власності, і доказування підлягають саме обставини використання комп'ютерних програм, а не самих комп'ютерів (адже дані прогарами були тільки інстальовані на таких комп'ютерах).

Саме тому, обставини які повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть бути підтверджені іншими доказами.

Окрім того, навіть зважаючи на такі видаткові накладі в яких всюди зазначено комп'ютерну техніку + WIN7Pro і при цьому не зазначено про ідентифікація такого продукту (вміст його сертифікованості, особистого ключа, тощо), теоретично вбачається лише купівля Windows 7 Professional, а в даній справі мова йде ще про Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate.

Тобто з огляду на все вищевказане, Відповідач не спростував належними та допустимими доказами (котрими могли б бути , зокрема, "ліцензії") правомірність користування ним вищевказаними програмами Позивача.

Нові ж доводи Відповідача щодо того, що Відповідачем дані програми не використовувалися взагалі, і про них зазначено у протоколі від 16 квітня 2014 року помилково з огляду на відсутність спеціальних знань у працівників слідчих органів, що його проводили та складали, суд оцінює критично з огляду на те, що: таких доводів взагалі не існувало при розгляді даної справи до винесення постанови Верховним судом в даній справі; дійсність даних, занесених до протоколу, як вже описано вище в даній постанові, ніким не оскаржувалося та не ставилося під сумнів в відкритому кримінальному провадженні; зазначені Відповідачем програмні продукти, які на його думку слідчий не ідентифікував, мають відрізняючі ознаки, котрі дають можливість їх ідентифікувати і розрізнити саме з програмами зазначеними в протоколі і на які у Відповідача немає ліцензій (а саме: Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Windows 7 Professional).

Що ж стосується укладеного 18 червня 2004 року між Відповідачем та Акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" договору №Т517Т2752 (том 1, а.с. 98-101), то колегія суддів дослідивши його зауважує наступне.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що продавець зобов'язаний протягом 40 календарних днів з дня отримання продавцем коштів відповідно до пункту 2.2.1 даного Договору, передати Відповідачу Програмне забезпечення та комп'ютерне обладнання у відповідності з додатком 1, який є невід'ємною частиною цього договору, та пакет акцептованих компанією Microsoft документів, що підтверджують правомірність використання покупцем Програмного забезпечення, зокрема Microsoft Enterprise Agreemtnt (угода про використання покупцем програмного забезпечення компанії Microsoft).

Тобто даним договором передбачено передання для Відповідача певного пакету документів, які підтверджують ліцензійність певних комп'ютерних програм, котрі не мають ніякого відношення до спірних творів, а саме Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate.

При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що Відповідачем за весь час розгляду даної справи (а ні при першому колі розгляду даної справи, а ні при новому розгляді) не надано належних і допустимих доказів наявності у нього ліцензійних програм (а саме: Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, Windows 7 Professional) котрі б повинні бути підтверджені пакетом документів, що мали б йому бути передані при купівлі обладнання з цими програмами чи самих програм. Не позбавлений Відповідач був і можливості звернутися до АТЗТ "Квазар-Мікро Техно" для отримання даного пакету документів (у випадку, якщо в супереч загальному правилу останні при купівлі не передали документи щодо ліцензійності) або належними і допустимими доказами довести ліцензійність використання даних програм. Проте, таких документів Відповідачем на момент винесення даної постанови не надано, а відтак не доведено підставності його тверджень щодо ліцензійності використовуваних (спірних прогарм).

Що стосується акту № 13 від 5 листопада 2013 року Головного державного інспектора Державної служби інтелектуальної власності в Україні за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності, поданого Відповідачем, як доказу використання ним спірних ліцензійних комп'ютерних програм, то колегія суддів зазначає наступне.

З даного акту не вбачається що даною перевіркою перевірялися факти щодо використання Відповідачем таких комп'ютерних прогарам як Windows 7 Professional, Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate та належні докази на підтвердження їх ліцензійності. Відтак дані докази апріорі не спростовують встановлені вище у даній постанові обставини.

З огляду на усе вище встановлене в даній судовій постанові колегія суддів зазначає, що саме нескладний аналіз програми дозволяє виявити такі ознаки контрафактності, як контрафактне використання програм (що в даному випадку було здійснено працівниками органів внутрішніх справ та відображено в протоколі обшуку).

В той же час легальність програмного забезпечення, встановленого на жорсткий диск, підтверджують такими належними та допустимими доказами: оригінальні упаковки та оформлення дискет та дисків, випущених правовласником, експлуатаційна документація, сертифікати та ліцензії, які входили в пакет при придбанні продукту.

Причому характер використання програми не може суперечити умовам, передбаченим в ліцензіях та інших експлуатаційних документах: так, наприклад, в ліцензії має бути вказана кількість комп'ютерів, на яких можна встановити придбаний продукт. Також користувачі "ліцензійного" програмного забезпечення мають зберігати договори купівлі-продажу продуктів, бланки-замовлення, накладні та документи, які підтверджують оплату придбаних продуктів, а не комп'ютерів.

Відтак, колегія суддів констатує, що саме належними та допустимими доказами в даній справі, мають бути: сертифікати автентичності, що випускаються у формі наклейок на упаковці з ПЗ або на корпусі комп'ютера, ліцензійна угода, носії, документація, купон реєстраційної картки, сертифікат автентичності та фінансові документи.

Саме тому, працівниками органів внутрішній органів в присутності свідків та спеціалістів з метою перевірки факту використання Відповідачем контрафактної продукції було проведено таку слідчу дію як обшук, яка полягала у формі візуального огляду спеціальних програм для визначення автентичності програмного забезпечення та огляду інтерфейсів комп'ютерів, котра знайшла своє відображення з деталізацію обставин та порядку її проведення в досліджених вище в даному судовому рішення процесуальних документах від 16 квітня 2014 року.

Що ж стосується вказівок Верховного Суду наведених в постанові від 25 квітня 2018 року щодо ідентифікації творів, то колегія суддів зауважує, що зважаючи на докази, долучені сторонами до матеріалів справи, протокол обшуку містить інформацію щодо інсталяції в пам'яті комп'ютера спірних творів, зокрема Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, без зазначення її кваліфікуючих характеристик (вид, сертифікати). Водночас, дане ніяким чином не спростовує факт відтворення спірних продуктів на комп'ютерах Відповідачем без доказів підтвердження їх ліцензійності.

Все вищевказане вказує на підставність позовних вимог Позивача.

В той же час, колегія суддів дослідивши розрахунок визначеної Позивачем розміру заявленої до стягнення компенсації зазначає, що як вказав Верховний Суд у постанові від 13 лютого 2018 року в справі №921/113/17-г/17, вирішуючи питання визначення відповідної компенсації, відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 6 грудня 2016 року мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. Суд касаційної інстанції виходив з того, що виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню, як розрахункова величина при визначенні компенсації.

У відповідності до пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 6 грудня 2016 року в редакції, чинній на час прийняття рішення у даній справі, встановлено, що до внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Водночас, відповідно до статті 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2018 рік" встановлено у 2018 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць для працездатних осіб у розмірі з 1 січня 2018 року - 1762 грн (станом на дату подання заяви про збільшення позовних вимог), а відтак розрахунок компенсації має проводити з урахуванням прожиткового мінімуму.

Як вже вказувалося вище Позивач просив стягнути з Відповідача по даній справі з огляду на встановлення фактів порушення 521 220 грн (тобто мінімальну компенсацію за порушення авторських прав).

Водночас, колегія суддів здійснивши перерахунок, визначеної Позивачем компенсації, застосовуючи при цьому розрахункову величину таку як прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць для працездатних осіб у розмірі 1762 грн помноживши її на кількість самостійних фактів порушень (14 - неліцензійних примірників програм Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, що були відтворені на комп'ютерній техніці Відповідача)дійшла висновку, що обгрунтованою та підставною є компенсація в розмірі 246 680 грн., а тому позовні вимоги підлягають до задоволення саме в цій сумі, в задоволенні 274 540 грн компенсації за порушення авторських прав, колегія суддів відмовляє.

Враховуючи усе вищевстановлене в даній постанові, Північно-західний апеляційний господарський дійшов висновку, щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача (через його представника, зважаючи на фінансово-технічну неможливість прямого переказу коштів на рахунок Позивача) компенсації за порушення авторських прав в сумі 246 680 грн, в частині стягнення 274 540 грн компенсації за порушення авторських прав суд відмовляє.

Разом з тим, суд скасовує рішення Господарського суду Житомирської області від 2 листопада 2018 року.

Згідно частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 ГПК України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України.

Судові витрати, в силу дії приписів статті 129 ГПК України, за розгляд позовної заяви, апеляційної скарги та касаційної скарги (зважаючи на зазначене в постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року), суд покладає на сторони, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 269-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Корпорації "Майкрософт" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 2 листопада 2018 року в справі № 906/353/17 - задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 02 листопада 2018 року в справі №906/353/17 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (; м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, 10002) на користь Корпорації "Майкрософт" (США, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1) через ОСОБА_1 (код НОМЕР_1; АДРЕСА_1) компенсацію за порушення авторських прав в сумі 246 680 грн.

5. В частині стягнення 274 540 грн компенсації за порушення авторських прав відмовити.

6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" (, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, 10002) на користь Корпорації "Майкрософт" (США, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1) через ОСОБА_1 (код НОМЕР_1; АДРЕСА_1) 3700 грн 20 коп. витрат по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви, 9139 грн 84 коп. витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційних скарг та 6526 грн 54 коп. витрат по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги.

6. Доручити Господарському суду Житомирської області видати відповідні накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

9. Справу № 906/353/17 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 25 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Бучинська Г.Б.