ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2427/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: ОСОБА_1 директор; ОСОБА_2, ордер;

від відповідача: ОСОБА_3, в.о. керівника;

вільні слухачі: ОСОБА_4, посвідчення; ОСОБА_5, паспорт.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС»

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2018

у справі № 916/2427/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС»

про: стягнення заборгованості

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ»

про: стягнення заборгованості,-

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» в якому просило стягнути з відповідача суму заборгованості за поставлений товар згідно договору №02/04 від 03.04.2017 в розмірі 192 113, 44 грн.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов договору поставки бетону №02/04 від 03.04.2017 в частині розрахунків за отриманий товар з посиланням на його неналежну якість.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.10.2017 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» прийнято до розгляду та порушено провадження у справі.

19.10.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» звернулося до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ», у якому просило стягнути з останнього 782 850,00 грн., сплачених на підставі договору №02/04 від 03.04.2017, у звязку з поставкою бетону неналежної якості.

Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» в порушення умов договору поставив бетон неналежної якості, а саме, не тієї марки, яка була погоджена сторонами у договорі, що було виявлено при проведенні незалежною випробувальною лабораторією обовязкових заходів контролю за якістю будівельних матеріалів, виробів та конструкцій.

23.10.2017 ухвалою Господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 916/2427/17 та обєднано зустрічний позов в одне провадження із первісним позовом.

Ухвалами Господарського суду Одеської області від 28.11.2017 у справі №916/2427/17 призначено судову комісійну будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі.

У звязку з надходженням на адресу суду висновків судових експертів № 003(022)/18 від 23.07.2018 та № 918/06-18 від 05.10.2018 ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.10.2018 провадження у справі № 916/2427/17 поновлено.

23.10.2018 за вх. № 2-5275/18 Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» звернулося до суду з заявою про збільшення позовних вимог, у якій просило стягнути з відповідача суму заборгованості 278 027,73 грн., з яких 213 630,14 грн. сума проіндексованої заборгованості, 57 102,54 грн. пеня за несвоєчасне виконання грошового зобовязання, 7 295,05 грн. відсотки за користування чужими коштами, а також судові витрати у розмірі 80 693,76 грн. (у тому числі, судовий збір в сумі 4722,00грн., висновок незалежної випробувальної лабораторії ТОВ «БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД» (протокол № 221-ВЛ від 23.08.2017) - 3588,00грн.; висновок ДП «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів «НДІБМВ» від 23.08.2017 протокол № 02С/17-17 - 600,00 грн., висновок ДП «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів «НДІБМВ» - 18000,00 грн.; висновок судової експертизи № 003/(022)/18 від 23.07.2018 30105,26грн., роботи по випилюванню бетонних кернів ТОВ «Спец-Клімат-Контроль» - 3678,50 грн., витрати на правову допомогу 20 000,00 грн.).

Вказана заява з урахуванням ст. 46 Господарського процесуального кодексу України прийнята місцевим господарським судом до розгляду.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.11.2018 позов задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» борг за поставлений товар згідно договору №02/04 від 03.04.2017 в сумі 190 000, 00 грн., витрати на сплату судового збору в сумі 2 850,06 грн., витрати на проведення судової експертизи в сумі 20 573,93 грн., витрати на проведення робіт з випилювання бетонних кернів в сумі 2513,89 грн., витрати на правничу допомогу в сумі 13 668,00грн.; в іншій частині позову відмовлено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено; судові витрати по зустрічному позову покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС».

Рішення мотивоване тим, що відповідачем, в порушення приписів закону та договору, зобовязання щодо оплати вартості отриманого від позивача бетону не виконані належним чином, внаслідок чого утворилась заборгованість в сумі 190 000,00 грн., що підтверджується актом звіряння №117, проте з урахуванням ненадання позивачем до матеріалів справи акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.06.2017 по 16.08.2017 №183, на який позивач посилається в позовній заяві, вимоги в частині стягнення з відповідача заборгованості в сумі 2 113,44 грн. залишені судом без задоволення. Крім того, суд зазначив, що урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів, що підтверджують часткову оплату відповідачем заборгованості за договором, суд позбавлений можливості перевірити правильність розрахунків пені, 3% річних та інфляційних та відповідно здійснити власний розрахунок.

Відмова в задоволенні зустрічного позову мотивована тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту поставки неякісного бетону.

Не погодившись з означеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» звернулося з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2018 змінити в частині стягнутої заборгованості та в цій частині постановити нове рішення, яким стягнути на його користь з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» суду проіндексованої заборгованості 21 280,00 грн., пеню за несвоєчасне виконання грошового зобовязання 56 635,73 грн., відсотки за користування чужими грошовими коштами 6 293,42 грн., а також судові витрати в розмірі 80 693,76 грн.; в іншій частині рішення залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилався на те, що суд стягнув заборгованість без врахування індексу інфляції, 3% річних та пені, які позивач просив стягнути у заяві про збільшення позовних вимов від 23.10.2018 та безпідставно не застосував ст. 625 Цивільного кодексу України; висновки суду про неможливість перевірити розрахунок через відсутність доказів часткової сплати є помилковими та передчасними, оскільки станом на 31.05.2017 є заборгованість з поставки, розмір якої визнаний відповідачем, наданий позивачем розрахунок проведений виходячи з суми 192 000 грн. з липня 2017 року, а в силу ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд може здійснити та перевірити здійснений розрахунок самостійно.

Будучи незгодним з прийнятим рішення Товариство з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» також звернулося з апеляційною скаргою, у якій просило скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2018 по справі № 916/2427/17 та ухвалити нове рішення по справі, яким у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» відмовити у повному обсязі, задовольнити зустрічний позов у повному обсязі, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» 728 850,00 грн. та судові витрати, понесені у звязку з розглядом справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в ході розгляду претензії між позивачем та відповідачем виник спір, протягом якого було проведено велику кількість досліджень якості поставленої позивачем продукції, проте суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення взагалі не згадував про їх результати; висновок експерта № 009(022)/18, що був взятий судом за основу обґрунтування оскаржуваного рішення, не містить взагалі ніяких стверджувальних висновків, водночас, ґрунтовний, послідовний та складений на підставі законодавства експертний висновок № 310/06-18, з якого вбачається, що поставлений бетон не відповідає якості, яка передбачена договором, а також те, що бетон, залитий в залізобетонні конструкції є бетоном виробництва позивача, безпідставно відхилений судом; судом не надано будь-якої оцінки такому доказу, як результат випробувань зразків, відібраних 05.03.2018, які проведені на замовлення генерального підрядника відповідача МПП «СТАФ» і чітко показали, що якісні характеристики поставленого бетону не відповідають вимогам договору та нормативних актів у галузі будівництва; залізобетонні конструкції виготовлені з бетону позивача, що жодною стороною не заперечується, а його невідповідність якості безспірно доводиться матеріалами справи.

08.01.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ», у якому останній посилався на доводи, тотожні тим, що викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС».

Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «КАСІБУС» проти доводів апелянта заперечило, просило в задоволенні скарги відмовити, зазначаючи, що зміст доводів апелянта зводиться до переоцінки досліджених судом доказів та стосується результатів перевірки використаної бетонної суміши бетону у конструкції, а не поставленого товару. Між тим, товар був прийнятий без зауважень та використаний з порушенням гарантійних умов. Предметом експертного дослідження, на яке посилається апелянт є не поставлений товар, а результат його використання, а тому такий доказ не стосується предмету спору. Висновок експерта ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону та вимогам п.п. 4.14, 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. В свою чергу судом було правильно оцінено докази, які спростовують твердження ТОВ «Касібус» про поставку неякісного товару. Спір виник з приводу якості поставленого товару, який має короткий час для використання та має специфічний термін придатності в межах якого продавець повинен був довести якість поставленого товару. Зі спливом терміну придатності обовязок по доведенню факту поставки неякісного товару покладається на покупця. Разом з тим, в справі, яка розглядається вимога була заявлена покупцем після спливу терміну придатності поставленого товару.

06.02.2019 від ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ» надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи доказів оплати покупцем вартості поставленого товару, рахунків-фактур та податкових накладних.

В судовому засіданні представники учасників справи надали усні поясненні, підтримали доводи та заперечення, які викладені письмово.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, відзиву та пояснень на неї, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 03.04.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» (покупець) було укладено договір поставки бетону № 02/04 (договір).

Згідно вказаного договору постачальник на умовах цього Договору зобовязується передавати у власність (здійснювати поставку) у замовлені строки Покупцеві бетон (надалі Товар), а Покупець зобовязується приймати в оплачувати вартість вказаного Товару

Одиниці виміру, ціна Товару за одиницю, його асортимент, умови поставки Товару та умови розрахунку за кожною окремою партією Товару визначаються в залежності від домовленості Сторін наступним чином: 1) у Специфікаціях або 2) у рахунку на оплату Товару та/або у видаткових накладних на такий Товар (п. 1.2 договору).

Згідно п. 1.3 договору сторони домовилися, що умови даного Договору розповсюджується на поставку кожної партії Товару. Під партією розуміють асортимент і кількість Товару, який вказаний в одній видатковій або товарно-транспортній накладній, оформленій в порядку виконання цього Договору.

Права та обовязки сторін визначені розділами 2, 3 договору.

Так, за змістом п.2.1. Договору, постачальник прийняв на себе зобовязання:

- поставляти товар покупцю відповідно до умов цього Договору;

- нести відповідальність за якість товару, який постачається за цим Договором. Якість товару, що постачається за цим Договором, має відповідати вимогам, вказаним у паспорті (сертифікаті) якості товару, виданого виробником товару, а також ДСТУ Б В.2.7-43-96 (Бетони важкі), які діють на території України;

- своєчасно надавати покупцю усі необхідні та належним чином оформлені документи на товар за даним Договором (сертифікат якості, товарно-транспортні, видаткові накладні та інші документи погоджені сторонами).

Згідно з п. 3.1 договору покупець зобовязався:

- своєчасно на умовах цього Договору оплачувати вартість товару;

- своєчасно на умовах цього Договору оплачувати вартість перевезення (доставки) товару, який поставляється за цим Договором, якщо поставка здійснюється із доставкою товару постачальником або перевізником, з яким постачальником укладено договір;

- надавати постачальнику письмові заявки на поставку товару за даним договором не пізніше ніж за чотири доби до моменту бажаної поставки;

- приймати товар в місці поставки за якістю та кількістю в порядку, який передбачений даним Договором.

В пункті 4.1 договору сторони домовились про застосування наступних умов поставки: місце поставки здійснюється за адресою, яка вказується в заявці покупця та/або товарно-транспортній накладній або за адресою, погодженою сторонами окремо. постачальник вважається таким, що виконав свої зобовязання з поставки товару із доставкою в момент надання в місці поставки не розвантаженого товару на транспорті Постачальника (або перевізника).

Моментом поставки згідно з п.5.1 договору є момент фактичного приймання-передачі товару сторонами (представниками сторін). Для цілей даного Договору та цілей податкового та бухгалтерського обліку сторони домовились, що моментом поставки партії товару вважатиметься дата, проставлена на відповідній товарно-транспортній або видатковій накладній.

Приймання товару здійснюється:

- за кількістю відповідно до відомостей, зазначених у товарно-транспортній або видатковій накладній;

- за якістю відповідно до сертифікатів якості та інших подібних супровідних документів кількості товару (п. 5.2 договору).

Згідно встановленого п. 6.2 договору порядку оплати сторони визначили, що покупець сплачує вартість партії товару, а також вартість доставки партії товару за цим Договором наступним чином:

Покупець здійснює передплату у розмірі 70% від загальної вартості партії товару, що вказана у відповідному рахунку упродовж 5-ти банківських днів від дати отримання такого рахунку;

Остаточний розрахунок по кожній окремій партії товару здійснюється покупцем протягом 5-ти банківських днів від дати поставки товару;

Пунктом 6.2.2 договору сторони погодили, що у випадку, якщо вартість партії товару, а також вартість доставки партії товар, що прийнята покупцем, не оплачена останнім в порядку п.6.2.1 цього Договору, покупець зобовязаний оплати повну вартість такої партії і доставки упродовж одного календарного дня з моменту поставки.

У відповідності до визначених п.6.3 договору особливостей розрахунків:

постачальник повинен надавати покупцю рахунки для оплати вартості партій Товару за цим Договором. Натомість відсутність рахунку не є підставою для відмови від розрахунків покупцем, а має наслідком обовязок покупця здійснити оплату вартості отриманого Товару на реквізити постачальника, визначені згідно з цим Договором. В подальшому покупець не позбавлений вимагати від постачальника передачі йому оригіналів письмових рахунків (6.3.1 договору).

розрахунки за цим Договором здійснюються у національній валюті України у безготівковій формі шляхом банківського переказу грошових коштів на рахунок постачальника (п. 6.3.2 договору).

моментом виконання покупцем його грошових зобовязань за цим Договором є момент зарахування коштів у розмірі вартості товару на рахунок постачальника (п. 6.3.3 договору).

Згідно з п.7.4 договору у випадку несвоєчасної оплати партії товару, та/або несвоєчасної оплати доставки товару, Покупець зобовязаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати Покупця. Нарахування пені здійснюється до моменту повного погашення Покупцем заборгованості за цим Договором.

Пунктом 7.5. Договору встановлено, що строк позовної давності щодо вимог про стягнення неустойки за цим Договором встановлюється терміном у два роки.

Даний Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 року. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного Договору, то Договір автоматично продовжує свою дію на 1 рік за тих же умов.

На виконання умов договору, позивачем було здійснено поставку бетону на суму 936 780,94 грн., що підтверджується видатковою накладною №580 від 27.05.2017 на суму 119 700,00 грн. (товарно-транспортними накладними №04668 від 27.05.2017 на суму 9 510,00 грн.; №04670 від 27.05.2017 на суму 7 925,00 грн.; №04671 від 27.05.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04672 від 27.05.2017 на суму 15 850,00 грн.; №04675 від 27.05.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04676 від 27.05.2017 на суму 12 680,00 грн.; №04678 від 27.05.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04680 від 27.05.2017 на суму 7 925,00 грн.; №04682 від 27.05.2017 на суму 12 680,00 грн.); видатковою накладною №604 від 01.06.2017 на суму 31 770,00 грн. (товарно-транспортними накладними №04810 від 01.06.2017 на суму 12 680,00 грн.; №04812 від 01.06.2017 на суму 6 340,00 грн.; №04830 від 01.06.2017 на суму 6 340,00 грн.; №04831 від 01.06.2017 на суму 7 925,00 грн.); видатковою накладною №621 від 03.06.2017р. на суму 108 300,00 грн. (товарно-транспортними накладними №04879 від 03.06.2017 на суму 12 680,00 грн.; №04881 від 03.06.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04883 від 03.06.2017 на суму 6 340,00 грн.; №04883 від 03.06.2017 на суму 7 925,00 грн.; №04889 від 03.06.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04894 від 03.06.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04900 від 03.06.2017 на суму 12 680,00 грн.; №04901 від 03.06.2017 на суму 11 095,00 грн.; №04904 від 03.06.2017 на суму 6 340,00 грн.; видатковою накладною №634 від 06.06.2017 на суму 14 120,00 грн.(товарно-транспортною накладною №04969 від 06.06.2017 на суму 12 680,00 грн.); видатковою накладною №641 від 07.06.2017 на суму 10 151,00 грн. (товарно-транспортною накладною №04983 від 07.06.2017 на суму 8 891,40 грн.); видатковою накладною №647 від 08.06.2017 на суму 11 601,60 грн. (товарно-транспортною накладною №05018 від 08.06.2017 на суму 10 161,60 грн.); видатковою накладною №661 від 10.06.2017 на суму 43 700,00 грн. (товарно-транспортними накладними №05093 від 10.06.2017 на суму 11 095,00 грн.; №05095 від 10.06.2017 на суму 7 925,00 грн.; №05095 від 10.06.2017 на суму 6 340,00 грн.; №05102 від 10.06.2017 на суму 11 095,00 грн.); видатковою накладною №667 від 12.06.2017 на суму 23 203,20 грн. (товарно-транспортними накладними №05041 від 12.06.2017 на суму 10 161,60 грн.; №05045 від 12.06.2017 на суму 10 161,60 грн.; видатковою накладною №702 від 27.06.2017 на суму 51 817,50 грн. (товарно-транспортними накладними №06001 від 27.06.2017 на суму 9 510,12 грн.; №06007 від 27.06.2017 на суму 5 322,50 грн.; №06011 від 27.06.2017 на суму 15 850,22 грн.; №06016 від 27.06.2017 на суму 15 850,22 грн.; видатковою накладною №716 від 30.06.2017 на суму 397 101,67 грн. (товарно-транспортними накладними №06056 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06059 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06060 від 30.06.2017 на суму 6 340,03 грн.; №06060 від 30.06.2017 на суму 7 925,04 грн.; №06065 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06067 від 30.06.2017 на суму 12 680,06 грн.; №06069 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06072 від 30.06.2017 на суму 15 850,08 грн.; №06074 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06076 від 30.06.2017 на суму 7 925,04 грн.; №06076 від 30.06.2017 на суму 6 340,03 грн.; №06078 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06080 від 30.06.2017 на суму 12 680,00 грн.; №06082 від 30.06.2017 на суму 12 680,00 грн.; №06083 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06085 від 30.06.2017 на суму 15 850,08 грн.; №06086 від 30.06.2017 на суму 12 680,06 грн.; №06088 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06089 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06090 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06091 від 30.06.2017 на суму 12 680,06 грн.; №06092 від 30.06.2017 на суму 7 925,04 грн.; №06093 від 30.06.2017 на суму 15 850,07 грн.; №06094 від 30.06.2017 на суму 12 680,06 грн.; №06095 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06096 від 30.06.2017 на суму 11 095,06 грн.; №06097 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; №06098 від 30.06.2017 на суму 6 340,03 грн.; №06098 від 30.06.2017 на суму 7 925,04 грн.; №06099 від 30.06.2017 на суму 12 680,06 грн.; №06100 від 30.06.2017 на суму 9 510,05 грн.; видатковою накладною №736 від 05.07.2017 на суму 79 425,36 грн. (товарно-транспортними накладними №06180 від 05.07.2017 на суму 7 925,04 грн.; №06180 від 05.07.2017 на суму 6 340,04 грн.; №754 від 05.07.2017 на суму 45 890,21 грн.

Вартість отриманого від позивача бетону, відповідачем було сплачено частково, внаслідок чого за останнім утворилася заборгованість в сумі 192 113,44 грн.

10.08.2017 відповідач звернувся до позивача з претензією №1 (вих.№718), згідно якої зазначив про поставку бетону неналежної якості, у звязку з чим, просив позивача повернути сплачені 782 850,00 грн. та відшкодувати витрати, повязані з посиленням цокольного поверху.

16.08.2017 був складений акт про проведення польових випробувань залізобетонних конструкцій на міцність, не руйнуючим методом контролю, а саме: - механічним та ультразвуковим.

За результатами проведених випробувань, 23.08.2017 незалежною лабораторією ТОВ «БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД» був складений протокол №221-ВЛ, висновки якого спростовують показники наведені ТОВ «КАСІБУС» у претензії №1 від 10.08.2017.

Крім того, Центром НТТМ по архітектурі та будівництву атестованої науково-дослідної лабораторії випробувань будівельних матеріалів та виробів були складені протоколи №№62, 63, 64.

Вказані протоколи були складені на підставі актів відібрання зразків № 47 від 27.05.2017, № 1 від 05.07.2017, № 2 від 10.07.2017 відповідно.

Згідно висновків вищевказаних протоколів - фактичне середнє значення міцності бетону відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-43-96.

29.08.2017 позивач за (вих.№29/08-1) звернувся до відповідача із відповіддю на претензію №1, якою зазначив, що відповідачем спосіб, яким доводиться неналежна якість товару, отриманого за договором покупцем, погоджений сторонами та визначений в тому числі п.п.5.4.-5.6., у звязку з чим запропонував сплатити заборгованість.

22.09.2017 позивач звернувся до відповідача з претензією, у відповідності до якої просив підписати акт звірки-взаєморозрахунків №183 та в семиденний термін сплатити заборгованість.

Проте, вказані вимоги залишені ТОВ «КАСІБУС» без задоволення, що й стало підставою звернення до суду із даним позовом про стягнення заборгованості.

Оцінюючи правильність висновків суду щодо первісного позову у світлі встановлених обставин, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. п. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку; зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України).

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини поставки, правове регулювання яких здійснюється у відповідності до положень статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. В частині, що не суперечить договору, до вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар (абз. 2 ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України).

За змістом п. 5.1 договору сторони домовились, що для цілей даного Договору та цілей податкового та бухгалтерського обліку сторони домовились, що моментом поставки партії товару вважатиметься дата, проставлена на відповідній товарно-транспортній або видатковій накладній.

Згідно долучених до матеріалів справи видаткових / товарно-транспортних накладних, постачальник на виконання умов договору у період з травня 2017 р. по липень 2017 р. поставив відповідачеві товар на загальну суму 936780,94грн.

Товар покупцем прийнято, про що свідчить підпис представників останнього на вказаних накладних в графі «отримав (ла)» / «прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача)», скріплений печаткою Товариства.

Товар покупцем прийнято без будь-яких зауважень та заперечень, доказів відмови від цього товару та прийняття його у встановленому ст.ст. 688, 690 Цивільного кодексу України порядку на відповідальне зберігання, суду не представлено.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів робить висновок, що позивачем за первісним позовом доведено факт передачі відповідачеві товару у кількості 936780,94грн., тобто обов'язок позивача вважається виконаним у відповідності до норм статті 664 Цивільного кодексу України та умов договору.

Частиною 1 ст. 692 Цивільного кодексу України встановлено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порядок розрахунків за договором визначений розділом 6 договору, за змістом п. 6.2 якого сторони погодили, що:

Покупець здійснює передплату у розмірі 70% від загальної вартості партії товару, що вказана у відповідному рахунку упродовж 5-ти банківських днів від дати отримання такого рахунку;

Остаточний розрахунок по кожній окремій партії товару здійснюється покупцем протягом 5-ти банківських днів від дати поставки товару;

Згідно з п. 6.2.2 договору у випадку, якщо вартість партії товару, а також вартість доставки партії товар, що прийнята покупцем, не оплачена останнім в порядку п.6.2.1 цього Договору, покупець зобовязаний оплати повну вартість такої партії і доставки упродовж одного календарного дня з моменту поставки.

Приписи статті 629 Цивільного кодексу України визначають, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 526 Цивільного кодексу України закріплено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Виходячи зі змісту первісного позову, відповідач в порушення умов договору, положень ст.ст. 525, 526, 629, 692 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 198 Господарського кодексу України грошове зобов'язання з оплати вартості поставленого товару у визначений договором строк в повному обсязі не виконав, внаслідок чого за ним утворилася заборгованість в сумі 192113,44грн.

Будь-яких доказів протилежного або припинення відповідних грошових зобов'язань перед позивачем у будь-який інший передбачений законом спосіб, відповідачем всупереч ст.ст. 74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України до матеріалів справи не надано.

Водночас, місцевим господарським судом з огляду на ненадання позивачем до матеріалів справи належним та допустимих доказів та акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.06.2017 по 16.08.2017 №183, позов ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ» в частині стягнення з основного боргу задоволено частково в сумі 190000,00грн.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні первісного позову про стягнення основного боргу в сумі 2113,44грн. сторонами не оскаржується.

За таких обставин, враховуючи те, що сума основного боргу в розмірі 190000,00 грн. підтверджена матеріалами справи та відповідачем належними доказами не спростована, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позову ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ» в цій частині.

В свою чергу, за змістом ст.ст.549, 611, 625 Цивільного кодексу України та ст.ст.216-218 Господарського кодексу України, наслідком порушення відповідачем грошового зобов'язання є необхідність сплати позивачеві як кредиторові заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми та нарахованими, зокрема, на неї штрафними санкціями, умови щодо застосування яких встановлено у п. 7.4. договору.

Як вбачається з матеріалів справи, у звязку з несвоєчасною оплатою вартості поставленого товару позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню в сумі 57102,54грн. за період з 16.07.2017 по 16.07.2018, 3% річних в сумі 7295,05грн. за період з 16.07.2017 по 20.10.2018, а також інфляційні в сумі 21516,70грн. за період з липня 2017 року по вересень 2018 року.

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині місцевий господарський суд виходив з неможливості перевірки представленого позивачем розрахунку з огляду на ненадання доказів, що підтверджують часткову оплату відповідачем заборгованості за договором поставки.

Проте з таким висновком суду погодитись неможна з огляду на наступне.

Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Нормами чинного Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість проведення в межах загального позовного провадження - підготовчого провадження, завданнями якого відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України є:

1)остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2)з'ясування заперечень проти позовних вимог;

3)визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4)вирішення відводів;

5)визначення порядку розгляду справи;

6)вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні суд у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; може роз'яснювати учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи; з'ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі; з'ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання (ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вимоги ст. 86 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та ст.ст. 177, 182 Господарського процесуального кодексу України суд не був позбавлений можливості зясувати питання періодів оплати вартості поставленого товару, враховуючи що відповідачем такі обставини не заперечувались та визначити обґрунтованість здійснених позивачем розрахунків. При цьому якщо їх обчислення помилкове, - суд мав запропонувати позивачу здійснити перерахунок відповідно до закону чи договору або зробити це самостійно.

Не здійснивши такої перевірки попри встановлені обставини наявності простроченої заборгованості, суд дійшов передчасного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині в повному обсязі.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст.551 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. У відповідності зі ст. 3 зазначеного закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За загальним правилом, встановленим ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 7.4 договору сторони встановили, що у випадку несвоєчасної оплати партії товару, та/або несвоєчасної оплати доставки товару, Покупець зобовязаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати Покупця. Нарахування пені здійснюється до моменту повного погашення Покупцем заборгованості за цим Договором.

У відповідності до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі вказаних положень позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню в сумі 57102,54грн. за період з 16.07.2017 по 16.07.2018, 3% річних в сумі 7295,05грн. за період з 16.07.2017 по 20.10.2018, а також інфляційні в сумі 21516,70грн. за період з липня 2017 року по вересень 2018 року.

З огляду на встановлений розділом 6 договору порядок розрахунку момент виникнення права вимоги за накладною від 27.05.2017 виник з 03.06.2017; від 01.06.2017 10.06.2017; від 03.06.2017 13.06.2017; від 06.06.2017 14.06.2017; від 07.06.2017 15.06.2017; від 08.06.2017 16.06.2017; від 10.06.2017 17.06.2017; від 12.06.2017 20.06.2017; від 27.06.2017 06.07.2017; від 30.06.2017 08.07.2017; від 05.07.2017 13.07.2017; від 10.07.2017 18.07.2017.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з наданих позивачем за первісним позовом доказів останній платіж здійснено 07.07.2017, що не заперечується сторонами у справі.

За таких обставин, станом на 16.07.2017 неоплаченими залишились видаткові накладні від 30.06.2017 на суму 66797,87грн.; від 05.07.2017 на суму 79425,36грн.; від 10.07.2017 на суму 45890,21грн.

Враховуючи момент виникнення права вимоги, встановлений п. 7.4 договору порядок нарахування пені, положення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», Рекомендації Верховного суду України щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ, викладених в листі №62-97р. від 04.03.1997 та граничний термін визначеного позивачем періоду нарахування, належний до стягнення розмір пені за прострочення виконання грошового зобовязання з оплати вартості поставленого товару за розрахунком суду, здійсненого за допомогою юридичної інфомаційно-пошукової системи «Законодавство», складає 57113,25 грн. (19880,14грн. (за період з 16.07.2017 по 16.07.2018) + 23638,29грн. (за період з 16.07.2017 по 16.07.2018) + (13594,82грн. ( за період з 18.07.2017 по 16.07.2018); 3% річних 7287,51грн. (2536,49грн. + 3015,99грн. + 1735,03грн. за період з 16.07.2017 по 20.10.2018), інфляційних 21421,72грн. (7483,75грн. + 8898,48грн. + 5039,49грн. за період з серпня 2017 року по вересень 2018 року).

Разом з тим, згідно прохальної частини апеляційної скраги апелянт просить суд скасувати судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені в сумі 56635,73грн., 3% річних в сумі 6293,42грн., інфляційних в сумі 21280,00грн.

За таких обставин, враховуючи приписи ст. 269 Господарського процесуального кодексу України та відсутність підстав для виходу за межі вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове скасування переглядуваного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 56635,73грн., 3% річних в сумі 6293,42грн., інфляційних в сумі 21280,00грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.10.2017 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 916/2427/17 та обєднано в одне провадження із первісним позовом зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС».

Згідно вказаного позову, позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь суму коштів у розмірі 782850 грн., сплачену на підставі договору №02/04 від 03.04.2017, у звязку з поставкою товару (бетону) неналежної якості.

В обґрунтування вимог зустрічного позову ТОВ «КАСІБУС» посилається на результати випробувань ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ» (Атестат на акредитацію НААУ № 2Н366 від 16.01.2017 згідно ДСТУ ISO/IEC 17025:2006), яким було виконане випробування міцності бетону методами неруйнівного контролю приладом «ИПС-МГ4.03» (метод ударного імпульсу) та випробування зразків продукції Постачальника, які згідно супроводжувальної документації ідентифіковані як куби важкого бетону класу С20/25 (В25 М350), розміром 100х100х100 мм.

Протоколом фізико-механічних випробувань № 428 від 01.08.2017 було зафіксовано, що на 28.07.2017 міцність бетону залізобетонних конструкцій Постачальника не відповідає міцності бетону заявленої в паспортах якості, які надавалися Постачальником на кожну поставку бетону;

Протоколом фізико-механічних випробувань (визначення міцності та стиск контрольних зразків бетону) № 438 від 03.08.2017 зазначено, що Монолітні залізобетонні стіни цокольного поверху у вісях 1-12/А-Ж, монолітний залізобетонний ростверк у вісях 1-12/А/Ж (дата виготовлення 30.06.2017) мають середню міцність 229 кгс/см2 (29.9 МПа), а Монолітні залізобетонні стіни цокольного поверху у вісях 10-12/Е-Ж (дата виготовлення 05.07.2017) мають міцність 173 кгс/см2 (17,3 МПа);

Протоколом фізико-механічних випробувань (визначення міцності та стиск контрольних зразків бетону) № 442 від 07.08.2017 визначено, що Монолітні залізобетонні колони секції №1 (дата виготовлення 10.07.2017) мають середню міцність 303кгс/см2 (30,3 МПа);

Протоколом фізико-механічних випробувань № 477 від 22.08.2017 встановлено невідповідність якості поставленого бетону показникам, які закріплені у Договорі.

16.08.2017, з метою визначення якості бетону, було зібрано комісію (за участю представників Генерального підрядника зустрічного позивача (МПП «СТАФ»), ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ЛАБОРАТОРІЯ», Постачальника та ТОВ «Будіндустрія, ЛТД»), якою було виконано випробування залізобетонних конструкцій на міцність неруйнівними методами контролю та встановлено, що поставлений Постачальником бетон не відповідає показникам якості, які закріплені у Договорі, а також вимогам державних будівельний норм та правил, тобто підтверджено дані попереднього дослідження, оформленого протоколом № 477 від 22.08.2017.

Отже, за даними експертних досліджень встановлено, що фактично Постачальником було поставлено бетон не тієї марки, яка була погоджена сторонами у договорі, а є значно нижчою за якістю, порівняно з маркою бетону, вказаною у Паспорті (якості М350).

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені ст. 678 Цивільного кодексу України, ст. 268 Господарського кодексу України.

Частиною 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, на яку посилається позивач за зустрічним позовом, встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Істотним порушенням вимог щодо якості переданого товару законодавець п. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України визначає недоліки, які не можна усунути, недоліки, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліки, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення.

В силу положень ч. 1 ст. 673 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Якість товарів, що поставляються, за приписом ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу (ч. 2 ст. 268 Господарського кодексу України).

Пунктом 2.1 Договору сторони погодили, що якість товару, що постачається за цим Договором, має відповідати вимогам, вказаним у паспорті (сертифікаті) якості товару, виданого виробником товару, а також ДСТУ Б В.2.7-43-96 (Бетони важкі), які діють на території України;

Приймання товару здійснюється:

- за кількістю відповідно до відомостей, зазначених у товарно-транспортній або видатковій накладній;

- за якістю відповідно до сертифікатів якості та інших подібних супровідних документів кількості товару (п. 5.2 Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом поставки згідно з укладеним між сторонами договором була бетонна суміш.

Згідно з п. 3.2.1 ДСТУ Б В.2.7-43-96 якість бетонних сумішей та технологія їх приготування повинні забезпечувати одержання бетонів, які задовольняють вимоги до всіх показників якості, що нормуються. Виготовлення та транспортування бетонних сумішей проводиться згідно з вимогами ГОСТ 7473.

На виконання умов договору позивачем на адресу відповідача протягом травня 2017 року липня 2017 року було поставлено бетонну суміш загальною вартістю 936 780,94 грн. Якість бетонної суміші засвідчується наявними в матеріалах справи паспортами якості (т. 3 а.с. 9-69), а також протоколами випробувань (т. 1 а.с. 159-206, т. 2 а.с. 1-16) та журналом випробувань (т. 1 а.с. 132-153).

Виходячи зі змісту наявних в матеріалах справи паспортів якості бетонна суміш має загальний термін зберігання удобоукладальності 60 хв., температура роботи з бетонною сумішшю +15 С до +25 С.

Статтею 679 Цивільного кодексу України визначено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту; якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Якщо недоліки товару виявлені покупцем після спливу гарантійного строку або строку придатності, продавець несе відповідальність, якщо покупець доведе, що недоліки товару виникли до передання йому товару або з причин, які існували до цього моменту (ч. 5 ст. 680 Цивільного кодексу України).

У звязку з необхідністю вирішення питань, що потребують спеціальних знань місцевим господарським судом ухвалою від 28.11.2017 було призначено судову комісійну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_7 та судовому експерту ОСОБА_6.

Відповідно до висновку судового експерта ОСОБА_7 №003(022)/18:

Встановлено відхилення у бік зменшення найближчої марки бетону від середньої міцності класу С20/25 (зазначеної в паспортах якості бетону) по результатам випробувань для конструкції стін у вісях 2Х-3Х/АХ (згідно з даними журналу виконання бетонних робіт 05.07.2017р. на цій ділянці бетонні роботи не виконувались), 1Х/ВХ-ГХ і 9Х-10Х/ЖХ, яке складає 19, 8, 18,1 і 21, 1 кг/см2 відповідно.

Міцність зразків бетону конструкцій: діафрагми у вісях 11Х/ДХ-ЕХ відповідає заявленій, діаграми у вісях 2Х/ДХ-ЕХ знаходиться в межах похибки випробувального обладнання на рівні 2%, тобто відповідає заявленій.

У відібраних для випробувань зразках кернах наявна значна кількість пор, каверни (7х7х5мм, 10х5х5мм, 7х7х3-4мм) і раковини, а також виявлені ознаки розшарування бетонної суміші (у зразку №1/2), що може свідчити про наступне:

- недостатній час вібрування бетонної суміші; час вібрації (зазвичай 20…90 сек); фактори, що свідчать про якісне вібрування: припинення осідання бетонної суміші; поява цементного молока на поверхні і припинення виділення бульбашок повітря; вміст повітря визначається для важких та легких бетонів згідно з EN 12350-7, ASTM;

- перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші, або додавання її на будівельному майданчику перед бетонуванням конструкцій для збільшення рухомості суміші, про що свідчить структура бетону в випиляних зразках-кернах нерівномірність заповнення щебнем обєму; значна кількість пор діаметром від 1 до 3 мм, 1,5-4мм, від 3 до 4 мм; каверни і раковини; перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші не підтверджена жодним з наданих дослідження документів (відсутні дані про водоцементне відношення, осадку конуса при прийманні бетону на будівельному майданчику і дані про міцність бетону зразків, відібраних на будівельному майданчику при прийманні бетону);

- порушений температурний режим під час укладення бетонної суміші в опалубку, зазначений у паспортах якості бетону;

- можливе недотримання вимог щодо догляду за залізобетонними виробами при їх твердінні.

В залізобетонні конструкції цокольного поверху (монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки № 1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діаграма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки № 5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна у вісях 3Х-10Х/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р., ділянки № 17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діаграма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017, ділянки № 21, 22,, 23, 24) обєкту будівництва, житлового будинку секція № 1, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопільський р-н, Авангардівська сільська рада, масив № 10, обєкт АРТВІЛЬ, укладався бетон виробництва ТОВ «СПЕКТЮГСТРОЙ», який було поставлено 30.06.2017р., 05.07.2017р., 10.07.2017р. за договором № 02/04 від 03.04.2017р.

У журналі виконання бетонних робіт на дату 10.07.2017р. не вказані роботи з бетонування монолітної залізобетонної колони саме у вісях 9Х/ГХ (ділянки № 13, 14, 15, 16); зазначено лише, що бетонувалися колони цоколя секції № 1, без зазначення місць бетонування.

У звязку з заповненням журналу виконання бетонних конструкцій у невідповідності до додатку Б ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», встановити точну кількість бетону, укладеному в окремі конструкції не уявляється можливим.

Укладення бетонної суміші у конструкцію монолітної залізобетонної стіни приямку у вісях 2Х-3Х/АХ (ділянки №9, 10, 11, 12) згідно з даними журналу бетонних робіт, 05.07.2017 (дата постачання бетону ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ») не виконувалося.

З наданих на дослідження матеріалів, встановити, коли саме виконувалося бетонування цієї ділянки, кількість укладеного бетону та хто саме був постачальником бетону не уявляється можливим.

Згідно висновку судового експерта ОСОБА_6 №310/06-18:

Якість бетону, поставленого ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ» покупцеві товару ТОВ «КАСІБУС» в періоді, з 27.05.2017 по 10.07.2017, на об'єкт будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, обєкт Артвіль (залитого в залізобетонні конструкції цокольного поверху: монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянка №5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №21, 22, 23, 24) не відповідає якості бетону, яка передбачена договором поставки бетону №02/04 від 03.04.2017р. відповідно до паспортів якості до товарно-транспортних накладних №716 від 30.06.2017р., №736 від 05.07.2017р., №754 від 10.07.2017р.: №04670 від 27.05.2017р„ № 04671 від 27.05.2017р., №04672 від 27.05/2017р.,№ 04675 від 27.05.2017р., №04676 від 25.07.2017р., №04678 від 27.05.2017р., № 04680 від 27.05.2017р., № 04682 від 27.05.2017р., №04810 від 01.06.2017р., №04812 від 01.06.2017р., №04830 від 01.06.2017р., №04831 від 01.06.2017р., №04879 від 03.06.2017р., №04881 від 03.06.2017р., № 04883 від 03.06.2017р., №04889 від 03.06.2017р., №04894 від 03.06.2017р., №04900 від 03.06.2017р., №04901 від 03.06.2017р., №04904 від 03.06.2017р., №04969 від 06.06.2017р., № 04983 від 07.06.2017р., №05018 від 08.06.2017р., № 05093 від 10.06.2017р., №05095 від 10.06.2017р., №05102 від 10.06.2017р., №05041 від 12.06.2017р., №05045 від 12.06.2017р., №06056 від 30.06.2017р., №06059 від 30.06.2017р., №06060 від 30.06.2017р., №06067 від 30.06.2017р., №06069 від 30.06.2017р., №06072 від 30.06.2017р., №06074 від 30.06.2017р., №06076 від 30.06.2017р., №06078 від 30.06.2017р., №06080 від 30.06.2017р., №06082 від 30.06.2017р., №06083 від 30.06.2017р., №06085 від 30.06.2017р., №06086 від 30.06.2017р., №06088 від 30.06.2017р., №06089 від 30.06.2017р., №06090 від 30.06.2017р., №06091 від 30.06.2017р., №06092 від 30.06.2017р., №06093 від 30.06.2017р., №06094 від 30.06.2017р., №06095 від 30.06.2017р., №06096 від 30.06.2017р., №06097 від 30.06.2017р., №06098 від 30.06.2017р., №06099 від 30.06.2017р., №06100 від 30.06.2017р., №06180 від 05.07.2017р., №06183 від 05.07.2017р., №06184 від 05.07.2017р., №06187 від 05.07.2017р., №06188 від 05.07.2017р., № 06288 від 10.07.2017р., №06300 від 10.07.2017р., №06309 від 10.07.2017р.

Бетон, залитий в залізобетонні конструкції цокольного поверху (монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №5, 6, 7, 8, монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна колонна у вісях 9Х/ГХ, дата виготовлення 10.07.2017р., ділянки №13, 14, 15, 16; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р., ділянки №21, 22, 23, 24) обєкту будівництва, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, обєкт Артвіль, є бетоном виробництва ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ», який було поставлено в період з 27.05.2017р. по 10.07.2017р. за договором №02/04 від 03.04.2017р.

Оцінюючи зміст доводів заявника апеляційної скарги у світлі викладених обставин колегія суддів зазначає наступне:

Причиною виникнення даного спору стало питання відповідності якості поставленого товару вимогам ДСТУ Б В.2.7-43-96 (Бетони важкі).

Якість являє собою сукупність характеристик товару, що стосуються його здатності задовольняти встановлені і передбачені потреби.

Як зазначалось вище якість поставленого товару засвідчувалась постачальником згідно паспортів якості, якими окрім іншого визначались умови його використання.

З матеріалів справи також вбачається, що постачальником на підставі укладеного з Центром науково-технічної творчості молоді по архітектурі та будівництву ОДАБА № 3697 від 31.03.2017 замовлено послуги з проведення випробувань важкого бетону та інших видів будівельних матеріалів.

Відповідно до протоколів випробувань №№ 62, 63, 64 (т. 2 а.с. 14-16), складених за результатами аналізу бетонних зразків кубиків, відібраних згідно актів відібрання зразків № 47 від 27.05.2017, № 1 від 05.07.2017, № 2 від 10.07.2017 фактичне середнє значення міцності бетону відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-43-96.

Відповідні дані також підтверджені й протоколом № 221-ВЛ від 23.08.2017, складеним за результатами проведених випробувань незалежною лабораторією ТОВ «Будіндустрія, ЛТД».

Проведення випробувань здійснювалось із використанням зразків бетонної суміші як то передбачено п. 4.2 ДСТУ Б В.2.7-214:2009 щодо порядку відбирання проб та виготовлення зразків.

В свою чергу, як в наданих ТОВ «КАСІБУС» протоколах випробувань, так і при проведенні судової експертизи дослідженню піддані безпосередньо елементи бетонних конструкцій на обєкті будівництва, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, обєкт Артвіль.

Як пояснив представник позивача за зустрічним позовом в судовому засіданні 13.02.2019 контроль якості бетонної суміші при її прийманні не здійснювався, дослідженню піддані готові залізобетонні конструкції, оскільки, на думку останнього, такий метод забезпечував більш точні результати.

Колегія суддів приймає до уваги, що в силу положень ст.ст. 679, 680 Цивільного кодексу України продавець відповідає за недоліки товару, що виникли до його передання покупцеві. В протилежному випадку, за наявності порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили, підстави для такої відповідальності відсутні.

За повідомленням ДП «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів «НДІБМВ» № 281/01 від 08.08.2018 різниця у показниках міцності на стиск випробуваних зразків згідно протоколу № 03С/17-18 від 02.05.2018 вочевидь вказує на неоднорідність структури бетону. Зробити достовірні висновки щодо причин цієї неоднорідності структури бетону, можна тільки за результатами окремого комплексного дослідження питань додержання технологій виготовлення, перевезення, укладки бетону у будівельні конструкції за адресою: Одеська область, Овідіопільський район, Авангардівська сільська рада, масив № 10, обєкт Артвіль, а також уходу за бетоном.

На можливі негативні наслідки недотримання технології укладки бетону при визначенні показників якості бетонних конструкцій, вказувалось й у висновку судового експерта ОСОБА_7 № 003(022)/18.

В силу положень ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно з ч. 2 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), надає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції наданих висновків судових експертів з урахуванням критеріїв, закріплених в ст.ст. 86, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому не спростованими є доводи ТОВ «СПЕКТРЮГСТРОЙ» щодо порушення позивачем заявлених виготовлювачем бетонної суміші умов її використання, а саме температурного режиму та часу закладки бетонної суміші, позаяк за даними паспортів якості (т. 3 а.с. 35-69) та журналу виконання робіт (т. 3 а.с. 77-86) мало місце перевищення закладених постачальником (виробником) нормативів.

Таким чином позивачем з допомогою належних та допустимих доказів не доведено суду обставин поставки товару неналежної якості та наявності підстав застосування наслідків, зазначених ч. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, а отже місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо відмови в позові.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» також просило стягнути з відповідача судові витрати у розмірі 80 693,76 грн., у тому числі, судовий збір в сумі 4722,00грн., висновок незалежної випробувальної лабораторії ТОВ «БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД» (протокол № 221-ВЛ) від 23.08.2017) - 3588,00грн.; висновок ДП «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів «НДІБМВ» від 23.08.2017 протокол № 02С/17-17 - 600,00 грн., висновок ДП «Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів «НДІБМВ» - 18000,00 грн.; висновок судової експертизи № 003/(022)/18 від 23.07.2018 30105,26грн., роботи по випилюванню бетонних кернів ТОВ «Спец-Клімат-Контроль» - 3678,50 грн., витрати на правову допомогу 20 000,00 грн.

В обґрунтування стягнення зазначених витрат позивач за первісним позовом посилався на платіжне доручення № 2477 від 22.10.2018 на суму 1841, 00 грн. (судовий збір за подання заяви про збільшення позовних вимог); платіжне доручення № 1955 від 17.04.2018 на суму 3678,50 грн. (отримувач ТОВ «Спец-Клімат-Контроль», за свердління отворів згідно рахунка № 74 від 13.04.2018); платіжне доручення на суму 600,00 грн. (отримувач НДІБМВ, проплата за проведення випробувань бетонних кубів по договору № 140.17 від 22.08.2017); платіжне доручення № 1192 від 23.08.2017 на суму 3588,00грн. (отримувач ТОВ «Будіндустрія, ЛТД», проплата за проведення випробувань конструкцій згідно рахунка № 432 від 10.08.2017), платіжне доручення № 1988 від 26.04.2018 на суму 18000,00грн. (отримувач ДП НДІБМВ, за участь у відборі зразків бетону згідно рахунка № 73.18.2-С від 16.04.2018), платіжне доручення № 1831 від 28.02.2018 на суму 30105, 26 грн. (отримувач ОСОБА_7, за проведення будівельно-технічної експертизи. згідно рахунка № 26/02-2018 р.), додаткову угоду № 1 від 19.10.2018 до угоди про надання правової допомоги у господарській справі від 20.03.2018, розрахунок витрат на правову допомогу за договором про надання правової допомоги з адвокатом по справі від 20.03.2018 № 2003 /18.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Суд зазначає, що згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Разом з тим, судом встановлено, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження понесення витрат на правову допомогу, а саме: акту прийняття робіт, виконаних адвокатом, та здійснених витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку про відсутність достатніх правових підстав для відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу.

Що стосується решти заявлених витрат, колегія суддів з урахуванням положень ч. 3 ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України вважає правомірним висновок місцевого господарського суду щодо відшкодування позивачу за первісним позовом витрат, які безпосередньо повязані з проведенням судової експертизи та виготовленням зразків, необхідних для використання та проведення такої експертизи.

В частині, що стосується судового збору, колегія суддів зазначає, що з урахуванням остаточно сформульованих позовних вимог сума судового збору, що підлягала сплаті позивачем склала 4170,42 грн. (278027,73грн. * 1,5/100), і саме ця сума врахована при розподілі судових витрат.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відхилення вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» та часткове підтвердження доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ», у звязку з чим рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню.

Судові втрати, повязані з розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторін.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2018 у справі № 916/2427/17 скасувати частково, виклавши п. 2 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАСІБУС» (пров. Удільний, буд. №6, офіс №ОК5, м. Одеса, 65044, код 40323741) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕКТРЮГСТРОЙ» (вул. Гімназична, буд. №21, ОСОБА_2, 65012, код 40712150) борг за поставлений товар згідно договору №02/04 від 03.04.2017 в сумі 190000,00грн., пеню в сумі 56635,73грн., 3% річних в сумі 6293,42грн., інфляційні в сумі 21280,00грн. витрати на сплату судового збору в сумі 4113,18грн., витрати на проведення судової експертизи в сумі 29691,28грн., витрати на проведення робіт з випилювання бетонних кернів в сумі 3627,98грн.».

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.02.2019.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Н.М. Принцевська

ОСОБА_8