ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/2878/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання Станковій І.М.,

за участю представників:

від прокуратури ОСОБА_1,

від позивача участі не брали,

від відповідача участі не брали,

розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3

на ухвалу Господарського суду Одеської області, прийняту суддею Літвіновим С.В., м. Одеса, №916/2878/18 від 21.12.2018 про повернення позовної заяви заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК"

про витребування майна

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 р. заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК" про витребування земельної ділянки площею 0,0577 га, кадастровий номер :52:020:0121, та земельної ділянки площею 0,003 га, кадастровий номер :52:020:0120, які розташовані по вулиці Посмітного, 9 у місті Одесі з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК" на користь територіальної громади в особі Одеської міської ради.

Прокурор, обґрунтовуючи підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради, зазначив про неналежний захист останньою інтересів територіальної громади, які, в свою чергу, є складовою частиною державних інтересів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.12.2018 у справі №916/2878/18 (суддя Літвінов С.В.) вказану позовну заяву та додані до неї документи повернуто заявнику на підставі пункту четвертого частини пятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала суду мотивована тим, що прокурором у встановленому законом порядку не підтверджено наявність підстав для представництва у спірних правовідносинах інтересів Одеської міської ради, зокрема, не доведено неможливість останньої самостійно звернутися до суду у випадку наявності порушення прав та охоронюваних інтересів держави у сфері, яка законодавством віднесена до компетенції органу місцевого самоврядування.

Не погодившись з постановленою ухвалою, заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 21.12.2018 у справі №916/2878/18 скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті ухвали дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для представництва прокуратурою інтересів Одеської міської ради у спірних правовідносинах, оскільки остання, незважаючи на очевидний, на думку апелянта, характер порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК" права комунальної власності на землю, за захистом порушеного права до суду самостійно не звернулась, що підтверджується листом юридичного департаменту Одеської міської ради №106-пр/вих від 30.11.2018. Скаржник також звертає увагу суду апеляційної інстанції і на те, що прокуратура листом №16-12927-18вих від 28.11.2018 повідомила Одеську міську раду про підготовку позовної заяви на захист інтересів держави та про її подальше подання до суду.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу №1 від 05.02.2019 (вх.№202/19 від 07.02.2019) висловив заперечення щодо її задоволення, посилаючись на те, що скаржником не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором; не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом від імені субєкта владних повноважень та не надано належних доказів, які б підтверджували наявність підстав для представництва прокурором інтересів органу місцевого самоврядування відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 розгляд справи №916/2878/18 призначено на 20.02.2019 об 11:00.

У судовому засіданні 20.02.2019 представник прокуратури апеляційну скаргу підтримав; представники Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК" участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 112, 123, 124).

Заслухавши пояснення представника прокуратури, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною третьої наведеної вище норми встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобовязаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного субєкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або субєктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому субєкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви №9/2.05.2018 від 13.12.2018 (вх.№3095/18 від 20.12.2018) заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №3 обґрунтовував неналежне виконання Одеською міською радою своїх обовязків щодо захисту інтересів держави тим, що остання, незважаючи на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Украгродім ХК" права комунальної власності на землю, за захистом порушеного права до суду самостійно не звернулась, що підтверджується листом юридичного департаменту Одеської міської ради №106-пр/вих від 30.11.2018.

У вказаному листі №106-пр/вих від 30.11.2018 юридичний департамент Одеської міської ради повідомив керівника Одеської місцевої прокуратури №3 на запит останнього, що ним не подавався позов до Господарського суду Одеської області від імені Одеської міської ради про витребування у ТОВ "Украгродім ХК" земельних ділянок, розташованих за адресою: м.Одеса, вул.Посмітного, 9.

При цьому прокурором ще до отримання зазначеної відповіді від Одеської міської ради було надіслано на адресу останньої повідомлення (в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру") №16-12927-18вих від 28.11.2018 про те, що ним підготовлено відповідну позовну заяву, яка найближчим часом буде скерована до суду для розгляду по суті.

Іншіх доказів на підтвердження неналежного здійснення органом місцевого самоврядування захисту інтересів держави матеріали апеляційного оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 21.12.2018 не містять.

Колегія суддів ще раз зауважує, що право подавати позов, прокурор має лише, якщо орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. При цьому, інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати та довести наявність підстав для здійснення представництва. Саме лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, не достатньо для встановлення судом правових підстав для представництва. Доведення цих підстав здійснюється у загальному порядку відповідно до вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України шляхом подання належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Між тим прокурором ані до місцевого господарського суду, ані до суду апеляційної інстанції не надано будь-яких доказів того, що Одеською міською радою, як органом місцевого самоврядування, до виключної компетенції якого законом віднесено вирішення питань відчуження земель, що перебувають у комунальній власності, всупереч вимог закону взагалі не здійснюється захист інтересів держави або такий захист здійснюється неналежно.

Крім того, колегією суддів Південно-західного апеляційного суду Одеської області враховується, що у рекомендаціях Парламентської ОСОБА_2 Європи № 1604(2003) від 27.05.2003 "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

На сьогодні однозначною є практика Європейського суду з прав людини, який відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.

Європейський суд з прав людини у низці справ роз'яснював, що одна лише участь ("активна" чи "пасивна") прокурора або іншої особи рівнозначної посади може розглядатися як порушення пункту першого статті 6 Конвенції (рішення у справі "Мартіні проти Франції").

Оскільки прокурор, висловлюючи думку з процесуального питання, займає одну зі сторін спору, його участь може створювати для сторони відчуття нерівності (рішення у справі "Кресс проти Франції"). Принцип рівності сторін є одним із елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду в розумінні пункту першого статі 6 Конвенції. Останній потребує "справедливої рівноваги сторін": кожна сторона повинна мати розумну можливість надати свою позицію в умовах, які не створюють для неї суттєвих незручностей порівняно з іншою стороною (рішення у справі "Івон проти Франції", рішення у справі "Нідерест-Хубер проти Швейцарії").

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що у даному випадку прокурором не доведено за допомогою належних та допустимих доказів наявності підстав на представництво інтересів держави та того, що відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює їх захисту або здійснює неналежно.

Інші доводи скаржника не спростовують зазначеного висновку суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при постановленні ухвали від 21.12.2018 не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим підстав скасування оскаржуваної ухвали колегія суддів не вбачає.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області №916/2878/18 від 21.12.2018 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.02.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна