ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"06" лютого 2019 р.                                Справа №926/1341/15

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді                                                            Кравчук Н.М.

суддів                                                                                Кордюк Г.Т.

Хабіб М.І.

при секретарі судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши           апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Вторчермет”, б/н від 27.03.2017 (вх. ЗАГС №01-05/412/18 від 18.10.2018)

на рішення                    Господарського суду Чернівецької області від 15.03.2017, суддя Проскурняк О.Г.

у справі                     № 926/1341/15

за позовом:                     публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” публічного акціонерного товариства “Українська залізниця”, м. Дніпро

до відповідача:           товариства з обмеженою відповідальністю “Вторчермет”, м. Чернівці

про                               стягнення 64090,00 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача: Хлабистін Д.М. – представник (присутній у Центральному апеляційному господарському суді);

від відповідача: Кирилюк А.Т. – представник

судовий експерт: Джус О.В.

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Західного апеляційного господарського суду перебуває апеляційна скарга ТзОВ “Вторчермет” на рішення Господарського суду Чернівецької області від 15.03.2017 у справі № 926/1341/15.

18.09.2018 через канцелярію Львівського апеляційного господарського суду (24.09.2018 на поштову адресу суду) надійшов лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за вих. №005020 від 14.09.2018, з долученим клопотанням судового експерта №2966, в якому останній у відповідності до ст. 7 Закону України “Про судову експертизу”, п.6 п.п.2 і 4 ст. 69, п.1 ст.102 ГПК та п. 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮ України №53/5 від 08.10.98 (у чинній редакції) з метою вирішення усіх, зазначених в ухвалі питань, просить провести експериментальне зважування залізничного вагону (тип-піввагон) з вантажем (лом чорних металів) понад 60 тонн на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах, надавши Технічний паспорт і Інструкцію зважування цих ваг, з зупинкою, але в різному порядку – з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, для встановлення чи це призведе до різних показників маси вагону та вантажу і чи може вона становити понад 4 тонни і надати дозвіл експертам бути присутніми під час вчинення даних процесуальних дій. Поряд з цим, експертом зазначено, що у випадку відсутності відповіді протягом 45 календарних днів, з дня відправлення клопотання ухвала суду буде повернута без виконання.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 24.09.2018, (головуючий-суддя Малех І.Б., судді: Кравчук Н.М. та Плотніцький Б.Д.) поновлено провадження у справі № 926/1341/15. Призначено розгляд клопотання судового експерта на 08.10.2018 в режимі відеоконференції, проведення якої доручено Господарському суду Чернівецької області, за участі представника відповідача - ТзОВ “Вторчермет” та Дніпропетровському апеляційному господарському суду, за участі представника позивача - ПАТ “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Придніпровська залізниця” ПАТ “Українська залізниця”. Також ухвалено викликати в судове засідання судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Джус О.В.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” Львівський апеляційний господарський суд - ліквідовано, утворено Західний апеляційний господарський суд.

В газеті “Голос України” №185 (6940) від 03 жовтня 2018 року, відповідно до вимог статті 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, опубліковано оголошення голови новоствореного суду, про початок роботи Західного апеляційного господарського суду з 03 жовтня 2018 року.

Відповідно до п. 5 ст.31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено – до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено, відтак, вказана апеляційна скарга разом зі справою № 926/1341/15 передані до Західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Вторчермет” передано на розгляд Західного апеляційного господарського суду колегії суддів у складі: Кравчук Н.М. – головуючий суддя, судді Кордюк Г.Т. та Плотніцький Б.Д.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів ухвалила прийняти справу №926/1341/15 до свого провадження та розпочати апеляційний розгляд справи спочатку. Призначити до розгляду клопотання судового експерта, №2966 та викликати представників учасників справи для розгляду клопотання судового експерта.

Ухвалами Західного апеляційного господарського суду розгляд справи неодноразово відкладався для надання ТзОВ “Вторчермет” суду інформації, щодо можливості ПАТ “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Львівська залізниця” ПАТ “Українська залізниця” провести експериментальне зважування..

Ухвалою суду від 24.01.2019 розгляд апеляційної скарги відкладено на 06.02.2019.

Судове засідання 06.02.2019 відбувається в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 06.02.2019 представник скаржника зазначила, що на виконання вимог суду до РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», ВСП «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень» РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», Голови правління ПАТ «Українська залізниця» були надіслані адвокатські запити.

У відповіді № ЛЗ-1-10/54 від 23.11.2018 наданій РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на адвокатський запит № 67 від 16.11.2018 зазначено, що 150-тонні тензометричні ваги є в наявності у Філії і зважування вантажу можливе, воно здійснюється за заявками учасників процесу перевезення із обов'язковим зазначенням про оплату за таку послугу.

У відповіді №ДН-4-2/2910 від 30.11.2018р. на адвокатський запит №68 від 16.11.2018, наданій ВСП «Івано-Франківська дирекція залізничних перевезень» РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» зазначено, що на балансі Івано-Франківської дирекції наявні 150-тонні тензометричні ваги на станції Новоселиця та Мамалига. Однак, технічно неможливо сформувати групу вагонів, в тому числі з експериментальним вантажем, на одній із станцій Новоселиця чи Мамалига, оскільки приймання до перевезення вантажів здійснюється за замовлення різних вантажовідправників в різні періоди часу, так як і їх забирання до перевезення, на що передбачено певні строки, організаційно-технічні заходи і затримка їх доставки тягне за собою певні санкції, а також збій в роботі залізничного транспорту.

У відповіді №НЗ-1-09/1094 від 28.12.2018р. на адвокатський запит № 70 від 20.11.2018, наданій РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» зазначено, що можливе проведення експериментального зважування на справних 150-тонних тензометричних залізничних вагах на станції Синельникове І РФ «Придніпровська залізниця». Однак РФ «Придніпровська залізниця» не має змоги надати для експериментального зважування вагон №65945313, який знаходиться на балансі філії «Панютинський вагоноремонтний завод» ПAT «Укрзалізниця», адже вказаний вагон у даний час курсує без обмежень по всіх залізничних коліях як України, так і коліями СНД та Балтії.

У відповіді № ЦЦТЕХ-10/961 від 30.11.2018 на адвокатський запит № 71 від 20.11.2018 наданій в.о. Голови правління ПАТ «Українська залізниця» зазначено, що вагон №65945313 знаходиться на балансі філії «Панютинський вагоноремонтний завод» ПAT «Укрзалізниця». ПAT «Укрзалізниця» не має змоги надати саме цей вагон для експериментального зважування, так як на сьогоднішній день він експлуатується буз будь-яких обмежень і має право курсувати як в межах залізниць України, так і на залізницях інших країн та надання даного вагону викликає певні ускладнення через постійну зміну дислокації.

З огляду на викладене, представник відповідача просить повторно направити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз справу №926/1341/15 для проведення судової залізнично-транспортної експертизи. Перед експертами поставити наступне запитання:

«Чи призводить зважування залізничного вагону з вантажем понад 60 тон на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах із зупинкою, але в різному порядку з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, до різних показників маси вагону та вантажу?»

Окрім того, ТзОВ “Вторчермет” просить зобов’язати РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» провести експериментальне зважування залізничного вагону (тип-піввагон) з вантажем (лом чорних металів) понад 60 тонн на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах, з зупинкою, але в різному порядку – з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, для встановлення чи це призведе до різних показників маси вагону та вантажу та надати дозвіл представнику ТзОВ “Вторчермет” бути присутнім під час вчинення даних процесуальних дій, - зобов’язати ЛНДІСЕ повідомити ТзОВ “Вторчермет” про час, дату, місце експериментального зважування за 60 календарних днів для можливості здійснити необхідні дії по оплаті послуг Укрзалізниці.

В судовому засіданні представник позивача проти призначення повторної судової залізнично-транспортної експертизи та проведення експериментального зважування не заперечив. Зокрема, просить суд перед експертами поставити наступні запитання:

1. чи призводить зважування залізничного вагону з вантажем понад 60 тон на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах із зупинкою, але в різному порядку з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, до різних показників маси вагону та вантажу?;

2. якщо так - то чи є така різниця суттєвою, чи може вона становити понад 4 тонни?

В судовому засіданні судовий експерт зазначив, що вважає за доцільне направити експертам ЛНДІСЕ справу №926/1341/15 для проведення судової залізнично-транспортної експертизи. На думку експерта, на вирішення експертизи слід поставити запитання: «Чи призводить зважування залізничного вагону з вантажем понад 60 тон на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах із зупинкою, але в різному порядку з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, до різних показників маси вагону та вантажу?», питання позивача про те, чи є така різниця суттєвою, чи може вона становити понад 4 тонни?, судовий експерт вважає не доцільним.

Окрім того, судовий експерт просить суд зобов’язати РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» провести експериментальне зважування залізничного вагону (тип-піввагон) з вантажем (лом чорних металів) понад 60 тонн на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах, з зупинкою, але в різному порядку – з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, для встановлення чи це призведе до різних показників маси вагону та вантажу та надати дозвіл представником ЛНДІСЕ бути присутнім під час вчинення даних процесуальних дій.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд прийшов до висновку про необхідність призначення у даній справі повторної судової залізнично-транспортної експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги направлені на стягнення з відповідача штрафу за невірно вказану масу вантажу у залізничній накладній.

З залізничної накладної №44561686 вбачається, що відправником вантажу зазначено масу вантажу 66500 кг. у вагоні №65945313.

Зважування вантажу на станції відправлення було здійснено на справних 150-тонних вагонних вагах ДП Охтирський комбінат хлібопродуктів

На попутній станції Синельникове-1 Придніпровської залізниці було проведено перевірку маси вантажу, під час якої було виявлено, що маса вантажу у вагоні №65945313 не відповідає масі, вказаній відправником у накладній.

За результатами перевірки станцією Синельникове-1 Придніпровської залізниці складений комерційний акт РА №007036/26/255 від 10.02.2015р., відповідно до якого за результатами контрольного переважування вагону №65945313 з повною зупинкою без розчеплення, двічі, на справних 150-тонних вагонних вагах станції Синельникове-1 Придніпровської залізниці (держ. повірка від 28.11.2014р.) виявилось, що при переваженні вага брутто складає 87000 кг., тара з документа 25000 кг., нетто 62000 кг., що менше ваги зазначеної в документі на 4500 кг.

У комерційному акті також містяться відомості про те, що за документами значиться навал, лом чорних металів, нанесено маркування вапном. Навантаження в вагоні нижче бортів 0,3 м., рівномірна. Вантаж вкритий листами, звареними між собою, маркування проведено вапном, маркування не порушено, виїмок не встановлено, доступу до вантажу немає. Вагон бездвірний в технічному відношенні справний, люки закриті і скручені проволокою. Вантаж прибув без охорони, переданий під охорону стрілку ВОХР СК-3 Загинайко І.В.

Так, на станції призначення був заповнений розділ «Є» комерційного акта РА №007036/26/255 від 10.02.2015 про те, що при перевірці вантажу різниці проти цього акта не виявлено.

Відповідно до довідки №26 від 14 лютого 2017 року, встановлено що 13 лютого 2015 року на справних заводських вантажних вагах зважувався вагон №65945313 з вантажем «брухт чорних металів», вантажовідправник ТзОВ «Вторчермет», ст. відправлення Ахтирка Півд. Заліз. В результаті проведення зважування підтвердилось недовантаженням вантажу у розмірі 4500 тонн. Зважування проводилось на заводських вагах з розчепленням вагону.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що при різних способах зважування вагону із зупинкою і розчепленням та зупинкою без розчеплення підтверджується неправильність зазначення у накладній маси вантажу у 4,5 тони.

З огляду на викладене позивач звернувся з позовом до ТзОВ “Вторчермет” про стягнення 64090,00 грн штрафу.

На думку відповідача, при різному способі зважування недостача може становити різницю у 4,5 тони (14% маси - від зазначеної у перевізних документах) вантажу лому чорних металів, виходячи із зазначеної в накладній маси 66,5 тон.

За приписами статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Ст. 73 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Оскільки, з’ясування того, чи призводить зважування залізничного вагону з вантажем понад 60 тон на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах із зупинкою, але в різному порядку з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, до різних показників маси вагону та вантажу, якщо так то чи є така різниця суттєвою потребує володіння спеціальними знаннями, вислухавши думки представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія прийшла до висновку про те, що для повного, об’єктивного судового розгляду спору, проведення повторної судової залізнично-транспортної експертизи є необхідним.

Згідно із Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 8.101998 р. № 53/5, та Довідника з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженого спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14 липня 1998 р. № 11/40/5, серед наведених видів є залізнично-транспортна експертиза.

Приписами ст. 107 ГПК України передбачено, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта (абз.2 п.1.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень).

Ч. 5 ст. 100 ГПК України передбачено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків.

За даних обставин, суд доручає проведення експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (ЛНДІСЕ), 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54.

Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

З огляду на викладене, суд вважає за доцільне витрати, пов'язані з проведенням повторної судової експертизи, покласти на відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю “Вторчермет”.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема у випадку призначення судом експертизи.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу – на час проведення експертизи.

Виходячи із зазначеного вище, Західний апеляційний господарський суд вважає за необхідне провадження у справі №926/1341/15 зупинити на час проведення призначеної повторної судової залізнично-транспортної експертизи залізнично-транспортної експертизи.

Керуючись ст. ст. 69, 99, 100, 107, 177, 182, 228-229, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1.          Призначити в справі № 926/1341/15 повторну судову залізнично-транспортну експертизу, проведення якої доручити експерту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Джус О.В79024, м. Львів, вул. Липинського, 54.

2.          На вирішення експертизи поставити запитання:

чи призводить зважування залізничного вагону з вантажем понад 60 тон на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах із зупинкою, але в різному порядку з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, до різних показників маси вагону та вантажу?

3.          РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» провести експериментальне зважування залізничного вагону (тип-піввагон) з вантажем (лом чорних металів) понад 60 тонн на справних заводських вантажних 150-тонних тензометричних залізничних вагах, з зупинкою, але в різному порядку – з розчепленням від решти вагонів і тепловоза та без розчеплення, для встановлення чи це призведе до різних показників маси вагону та вантажу.

4.          РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» надати дозвіл представнику ТзОВ “Вторчермет” та судовому експерту бути присутніми під час експериментального зважування.

5.          Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

6.          Витрати по проведенню експертизи покласти на відповідача - ТзОВ “Вторчермет” (58000, м. Чернівці, вул. Героїв майдану, 20, Код ).

7.          Витрати пов’язані з проведенням експериментального зважування покласти на ТзОВ “Вторчермет” (58000, м. Чернівці, вул. Героїв майдану, 20, Код ).

8.          Зобов'язати експертну установу подати заявку та експериментальне зважування, узгодити з РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» дату та час проведення експериментального зважування та повідомити про це учасників справи не менше, як за 60 днів.

9.          Провадження у справі № 926/1341/15 зупинити на час проведення призначеної згідно ухвали суду від 06.02.2019 повторної судової експертизи.

10.Копії ухвали направити учасникам справи та Львівському науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Львів, вул. Липинського, 54) рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення.

11.Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та та може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її підписання, у порядку визначеному ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук

Судді                                                                                          Г.Т. Кордюк

М.І. Хабіб