ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2019 р. Справа№ 910/2316/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Коротун О.М.

Чорної Л.В.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представників: згідно з протоколом судового засідання від 12.02.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація"

на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 (дата складання рішення 27.06.2018)

у справі №910/2316/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення Антимонопольного комітету України,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ) №27-р від 01.02.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення та неправильне застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права при винесенні рішення №27-р від 01.02.2018.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2018 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання рішення АМКУ недійсним.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18 та постановити нове, в якому визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №27-р від 01.02.2018 про визнання, що товариств з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" вчинило порушення, передбачене пунктом 14 статті 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 07.02.2017 №143-29/04/1234 у встановлений ним строк. Визнати недійсним п.2 Рішення Антимонопольного комітету України №27-р від 01.02.2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" штрафу в розмірі 108000 (сто вісім тисяч) грн.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18 залишено без руху.

29.08.2018 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18, поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18. Призначено справу до розгляду за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18 в судовому засіданні на 25.09.2018.

11.09.2018 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових письмових доказів: копії рішення АМКУ №377-р від 02.08.2018, вимоги №242-26/09-12338 від 28.11.2012, листа №801/1 від 27.12.2012, листа №69 від 11.02.2013. При цьому скаржник зазначає, що рішення АМКУ №377-р від 02.08.2018 підтверджує, що надана скаржником інформація була достатньою для винесення рішення у справі №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12, оскільки для винесення рішення необхідно всебічно розглянути обставини справи, наявні документи, при недостатності інформації чи документації винесення рішення АМКУ було б неможливим. Як стверджує позивач, у листах №801/1 від 27.12.2012, №69 від 11.02.2013 надано інформацію відповідачу за аналогічним змістом, яка була надана й у спірній справі, та яка повністю задовольняла відповідача та жодних претензій щодо змісту чи/або форми, неповноти подання інформації у АМКУ не виникло, що на думку позивача вказує на те, що відповідач на власний розсуд, користуючись лише своїм внутрішнім переконанням, визначає чи повністю надана інформація за вимогами чи ні, а ніяк не законодавством України. В обґрунтування неможливості надання копії листів суду першої інстанції, скаржник посилається на технічну неможливість надання таких доказів через значну давність (понад 5 років); в обґрунтування неможливості надання суду першої інстанції копії рішення АМКУ №377-р від 02.08.2018 посилається на те, що вказане рішення винесено АМКУ та отримане позивачем вже після прийняття рішення судом першої інстанції у справі №910/2316/18.

19.09.2018 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без змін рішення суду, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Водночас враховуючи те, що відзив був поданий відповідачем після встановленого судом строку, відзив підлягає залишенню без розгляду відповідно до ст. 207 ГПК України.

25.09.2018 через канцелярію суду від відповідача надійшло заперечення на клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

25.09.2018 в судовому засіданні оголошено перерву на 01.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/2316/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.; призначено розгляд апеляційної скарги на 18.12.2018.

З 27.11.2018 головуючий суддя Іоннікова І.А. перебувала на лікарняному та з 26.12.2018 суддя Іоннікова І.А. приступила до виконання своїх обов'язків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 розгляд справи №910/2316/18 призначено до розгляду на 10.01.2019.

Згідно останнього розпорядження Північного апеляційного господарського суду у справі №910/2316/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/2316/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Коротун О.М., Чорна Л.В.

Колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання суду першої інстанції, що об'єктивно не залежали від нього.

Посилання позивача на технічну неможливість надання копії листів суду першої інстанції через значну давність (понад 5 років) не визнається судом як винятковий випадок неможливості подання суду першої інстанції таких доказів, що об'єктивно не залежав від позивача. Стосовно копії рішення АМКУ №377-р від 02.08.2018, колегія суддів зазначає, що дане рішення прийнято АМКУ після прийняття судом оскаржуваного рішення, а тому встановлені в рішенні АМКУ №377-р від 02.08.2018 обставини не впливають на перегляд рішення суду у справі №910/2316/18.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Рішення Антимонопольного комітету України №27-р від 01.02.2018 (надалі - Рішення 27-р) встановлено, що ТОВ «Бізнес Центр Фармація» вчинило порушення, передбачене пунктом 14 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого Комітету від 07.02.2017 №143-29/04-1234 у встановлений ним строк. За вказане порушення на ТОВ «Бізнес Центр Фармація» накладено штраф у розмірі 108000,00 грн.

Позивач, не погодившись з висновками АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійним Рішення №27-р з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №27-р від 01.02.2018 в межах зазначеного строку (27.02.2018).

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною сьомою статті 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету є органом Комітету.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Колегією суддів встановлено, що в ході розгляду справи №143-26.13/224-14/142-26.13/65-13/291-12 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність на ринку лікарських засобів, Комітетом було надіслано вимогу державного уповноваженого від 07.02.2017 № 143- 29/04-1234 (далі - Вимога) до ТОВ «Бізнес Центр Фармація», в якій відповідно до статей 3, 16, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» запропоновано до 03.03.2017 надати Комітету інформацію на зазначену Вимогу.

У Вимозі зазначалося, що відповідно до пунктів 13, 14 та 15 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену статтею 52 зазначеного Закону.

З повідомлення про вручення поштового відправлення №854 вбачається, що вимогу було вручено представнику ТОВ «Бізнес Центр Фармація» 14.02.2017.

Листом від 03.03.2017 №97 позивач частково надав інформацію на Вимогу, а також просив продовжити термін для надання інформації у повному обсязі.

Листами від 23.03.2017 №123, від 10.04.2017 №154, від 28.04.2017 №175 та від 02.06.2017 №212 позивач надав Комітету інформацію на інші пункти Вимоги (пункти 2 та 3).

З матеріалів справи вбачається, що інформація в табличній формі на оптичному носії інформації компакт-диску CD-R №4036 137 L Е 5465 на пункт 1 Вимоги була надана позивачем в неповному обсязі, оскільки у стовпчику 8 таблиці «Сума знижки, бонусів тощо, наданих постачальником Товариству» ТОВ «Бізнес Центр Фармація» надало інформацію помісячно, проте без розбивки щодо кожного лікарського засобу, як це вимагалося відповідно до табличної форми, наведеної в додатку 1 до Вимоги.

Позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає, що інформація в пункті 1 Вимоги (відповідно до табличної форми наведеної в додатку 1 Вимоги у стовпчику 8 таблиці) та пункті 4 Вимоги, є ідентичною за своїм змістом. Тобто, відрізняється лише формою надання, а саме: надання копії відповідного акту на паперовому носії або зазначення інформації у табличній формі в електронному вигляді.

Договорами від 01.11.2011 №PS-03-2011 та від 01.10.2015 №SPA-02-2015, укладеними між ТОВ «Рош Україна» та ТОВ «Бізнес Центр Фармація», зокрема, в додатках №7, погоджено, що:

бонус у розмірі 5 відсотків товариству «Бізнес Центр Фармація» надається від вартості продукції, вказаної у відповідному замовленні за умови належної попередньої оплати;

бонус у розмірі 95 відсотків, за умови дії Програми підтримки пацієнтів (PSP), товариству «Бізнес Центр Фармація» надається за реалізацію визначених ТОВ «Рош Україна» лікарських засобів своїм клієнтам за відповідною схемою після надання підтверджуючої документації;

бонус у розмірі 15 відсотків - за реалізацію продукції через продажі за кошти державного бюджету товариству «Бізнес Центр Фармація» може надаватися за реалізацію визначених ТОВ «Рош Україна» лікарських засобів через продажі за кошти державного бюджету на підставі підтверджуючої документації.

Отже, бонус у розмірі 5 % надавався на всі лікарські засоби, які ТОВ «Бізнес Центр Фармація» придбавало у відповідному замовленні. Бонуси у розмірі 15 % та 95 % надавалися за реалізацію товариством лише визначених ТОВ «Рош Україна» лікарських засобів відповідним клієнтам і лише після надання ТОВ «Бізнес Центр Фармація» підтверджуючої документації про реалізацію відповідних лікарських засобів.

Нарахування різних розмірів бонусів (5 %, 15 %, 95 %) відображалося в окремих актах про розмір та виплату бонусів.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Бізнес Центр Фармація» володіло інформацію щодо бази нарахувань відповідних бонусів, а саме вартості конкретних лікарських засобів, та в якому розмірі воно отримувало такі бонуси і могло надати інформацію про отримані бонуси по кожному лікарському засобу, тобто надати повну інформацію.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, про те, що відповідачем не було передбачено надання інформації саме щодо безповоротної фінансової допомоги (бонусів), а зазначено «...тощо», відхиляються судом, оскільки у пункті 1 Вимоги, а саме стовпчику 8 Комітетом було зазначено наступне: «Сума знижки, бонусів тощо, наданих постачальником Товариству». Позивач надав інформацію щодо бонусів помісячно, але без розбивки щодо кожного лікарського засобу, як це вимагалося відповідно до табличної форми, наведеної в додатку 1 до Вимоги.

Таким чином, подання ТОВ «Бізнес Центр Фармація» інформації Антимонопольному комітету України на вимогу державного уповноваженого Комітету від 07.02.2017 №143-29/04-1234 у неповному обсязі є порушенням, передбаченим пунктом 14 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення Антимонопольного комітету України від 01.02.2018 №27-р прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи №143-26.13/110-17, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а тому позовні вимоги визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр фармація" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2018 у справі №910/2316/18 - без змін.

Матеріали справи №910/2316/18 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.М. Коротун

Л.В. Чорна

повний текст постанови складено 18.02.2019