СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2019 р. Справа № 922/1332/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Россолов В.В.

при секретарі судового засідання Пархоменко О.В.
за участю представників сторін:
позивача Вельма І.О. за довіреністю 220/534/Д від 03.12.2018 року;

відповідача Нестеренко С.О., свідоцтво ХВ №002298 від 26.12.2018 року, ордер ХХ 1984 від 21.01.2019 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" м. Чугуїв (вх.№849Х/1-43)
на рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі 922/1332/18, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя О.І. Байбак), повний текст якого складено 26.09.2018 року.

за позовом Міністерства оборони України, м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг", м. Чугуїв, Харківська обл.,

про стягнення 1226580,20 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Міністерство оборони України звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить стягнути з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" 1226580,20 грн. пені.

Позов обґрунтовано порушенням відповідачем умов укладеного між сторонами договору про постачання для державних потреб нафти та дистилянтів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №286/1/17/12 від 15.05.2017 року щодо поставки продукції в передбачений строк, за що умовами цього договору передбачено відповідальність відповідача у вигляді сплати пені.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі №922/1332/18 позов задоволено; стягнуто з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" на користь Міністерства оборони України 1226580,20 грн., пені за порушення умов договору № 286/1/17/12 від 15.05.2018 року; 18398,70 грн., судового збору.

ТОВ "ЄФГ Трейдинг" з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі №922/1332/18 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову Міністерства оборони України до ТОВ «ЄФГ Трейдинг» про стягнення 1 226 580,20 грн., пені за порушення умов договору №286/1/17/12 від 15.05.2017 року; 18398,70 грн., судового збору.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року по справі 3922/1332/18 не відповідає вимогам ст.236 ГПК України.

На визначену дату проведення Міністерством оборони України аукціону з закупівлі палива, 23.03.2017 року, товариство було повністю забезпечене ресурсами для виконання поставки у строки, які зазначені в оголошенні та мало намір добросовісно виконувати зобов`язання з поставки.

Місцевим господарським судом не надано належної оцінки численним порушенням процедури закупівлі та факту укладання договору в той час, коли процедура закупівлі за договором №286/1/17/12 від 15.05.2017 року оскаржувалась ТОВ «Військсервіс-Волонтер» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, а ТОВ «Газтрейд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду та визнавалась незаконною.

Всупереч ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року про забезпечення позову Міністерство оборони України, в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України провело 23.03.2017 року електронний аукціон по закупівлі номер UA-2017-02-27-001713-a.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 року по справі № 804/2015/17 визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Господарський суд першої інстанції не врахував ту обставину, що саме Міністерство оборони України, як замовник процедури закупівлі, дії якого призвели до оскарження оголошення, міг ініціювати внесення змін до договору після його укладання, на що були законні підстави.

У будь-якому разі укладання договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Також, безпідставним вважає твердження господарського суду першої інстанції про те, що спірний договір виконувався, «ТОВ» ЄФГ Трейдинг» на його виконання поставило значну кількість пального за яке Міністерство оборони України перерахувало кошти як на підставу того, що сторони визнавали цей договір дійсним.

Оскільки договір № 286/1/17/12 від 15.05.2017 року між сторонами був укладений в період чинності постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 року по справі № 804/2015/17, то з урахуванням вимог ч. 1 ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», вказаний договір є нікчемним.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі №922/1332/18, встановлено строк позивачу для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, призначено справу до розгляду на 10.12.2018 року.

23.11.2018 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1479), який долучено до матеріалів справи, в якому останній просить залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

10.12.2018 року від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№2108), яке долучено до матеріалів справи, для надання йому часу для належної підготовки до участі в судовому засіданні відповідно до вимог статті 16 ГПК України.

Ухвалою суду від 10.12.2018 року було відкладено розгляд справи на 26.12.2018 року.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018 року, у зв`язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А., було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В., суддя Дучал Н.М..

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року розгляд справи відкладено на 21.01.2019 року.

26.12.2018 року на адресу суду від апелянта надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (вх.2735), яке долучено до матеріалів справи.

В обгрунтування заявленого клопотання, апелянт посилається на те, що ТОВ «ЄФГ Трейдинг» при укладанні договору в порядку забезпечення своїх зобов`язань по договору №286/1/17/12 від 15.05.2017 року надало гарантію ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 15.03.2017 року, відповідно якої останній виступив гарантом належного виконання договору відповідачем та 23.04.2018 року сплатив на користь позивача суму гарантії в розмірі 2 974 950 грн., за неналежне виконання умов договору.

Апелянт зазначає, що учасниками правовідносин, які є предметом справи, були та є Міністерство оборони України, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» та ПАТ «Український будівельно-інвесиційний банк», а тому рішення у справі може вплинути на права та обов`язки останнього.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Тихого П.В.,було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Дучал Н.М., суддя Россолов В.В..

21.01.2019 року на адресу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення (вх.№569), які долучено до матеріалів справи, в яких останній просить задовольнити апеляційну скаргу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 13.02.2019 року, у зв`язку із зміною складу колегії суддів.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Дучал Н.М. було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В..

13.02.2019 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів, а саме копії постанови Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 року по справі №922/1331/18 (вх. 1568), в якій брали участь ті самі особи, та якою на його думку встановлені ті самі обставини як і в даній справі, які не потребують доказування, яке долучено матеріалів справи.

У судовому засіданні 13.02.2019 року представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін; представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року оголошено перерву у розгляді справи №922/1332/18 до 20.02.2019 року.

Розглянувши заявлене апелянтом клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» (вх.2735), колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Доказів, які в розумінні ст.79 ГПК України в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність підстав для встановлення обставин, викладених у клопотанні про те, що рішення у справі може вплинути на права або обов`язки ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк», в матеріалах справи не достатньо, та беручи до уваги, що апелянт в подальшому його відкликав, заявивши про таке в судовому засіданні 20.02.2019 року, зазначене клопотання залишено без розгляду.

У судовому засіданні 20.02.2019 року представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача у судовому засіданні 20.02.2019 року просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.
27.02.2017 року Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua/ було розміщене оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-а.

У вказаному оголошенні було зазначено, що датою та часом закінчення періоду подання цінових пропозицій є 15.03.2017 року 19:30. На дату розміщення оголошення, 27.02.2017 року, в розділі оголошення під назвою «Позиції» замовником було висунуто умови щодо кінцевого строку поставки Товару - до 31.05.2017 року о 23:59 год..

Дату та час проведення аукціону було призначено на 16.03.2017 року електронною системою закупівель автоматично, у відповідності до вимог п. 16. ст. З Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

ТОВ "ЄФГ Трейдинг" прийняло рішення взяти участь в зазначених торгах та надало з цією метою власну цінову пропозицію щодо участі у переговорній процедурі, в якій між іншим зазначило: про погодження з умовами проекту договору, які розміщені на веб-порталі уповноваженого органу; з тим, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»; що його цінова пропозиція є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції; про зобов`язання підписати договір із замовником не раніше ніж через 4 робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір.

До зазначеної цінової пропозиції ТОВ "ЄФГ Трейдинг" була додана гарантія ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 15.03.2017 року.

03.03.2017 року ТОВ «Військсервіс-Волонтер» було подано скаргу на процедуру закупівлі, розгляд якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1346-р/пз-пз від 20.03.2017 року було припинено, після чого електронна система закупівель автоматично визначила дату та час проведення електронного аукціону з розсиланням повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції на 23.03.2017 року.

В подальшому ТОВ «Газтрейд» звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, (Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , Військова частина НОМЕР_3 ), третя особа: Державне підприємство «Прозорро» про зобов`язання Департамента державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України відмінити процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-а та за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27- 001713-а, y зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 804/2015/17 за заявою ТОВ «Газтрейд» було вжито заходи забезпечення адміністративного позову, якими зокрема заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі; заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001713-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі.

23.03.2017 року Міністерством оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України було проведено аукціон номер UА-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, за результатами якого ТОВ «ЄФГ Трейдинг» визнано переможцем за Лотом 3.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 року по справі № 804/2015/17 було визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillates(09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-a та за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2017 року ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року у справі № 804/2015/17 було скасовано та відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року у справі № 804/2015/17 було скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.

04.05.2017 року на засіданні тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) вирішено:

1. Прийняти пропозицію ТОВ "ЄФГ Трейдинг" лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів чотири лоти за переговорною процедурою закупівлі.

2. Визначити переможцем переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів чотири та укласти договори з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" на закупівлю (09131000-6) авіаційного гасу (палива для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент) за лотом 3 у кількості 3 000 тонн за ціною 19 833,00 грн. з ПДВ на загальну вартість товару 59 499 000,00 грн. з ПДВ з терміном постачання до 31.05.2017 року.

3. Відповідно до вимог частини першої статті 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів.

4. У строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів.

15.05.2017 року між Міністерством оборони України, як замовником, та ТОВ «ЄФГ Трейдинг», як постачальником, укладено договір № 286/1/17/12 на постачання палива для газотурбінних двигунів Джет А-1 у кількості 3 000,00 тонн на загальну вартість 59 499 000,00 грн..

Строк постачання за умовами вказаного договору встановлено до 31.05.2017 року (включно).

Відповідно до п. 2.2. договору, одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, Центри забезпечення пальним (одержувачі Замовника) згідно з рознарядками Міністерства оборони України.

Згідно з п. 5.1. договору, продукція постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з положеннями договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Приймання продукції за якістю та кількістю відповідно до додатку № 12.1. договору оформлюється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання продукції.

Пунктом 7.3.2 договору передбачено, що за порушення строків постачання Продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості продукції з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

На виконання умов договору ТОВ «ЄФГ Трейдинг» поставило у визначені Міністерством оборони України військові частини передбачене цим договором пальне згідно з актами приймання № 128 від 26.06.2017 року, № 127 від 19.06.2017 року, № 120 від 15.06.2017 року, № 117 від 14.06.2017 року, № 10 від 19.06.2017 року, № 11 від 23.06.2017 року, № 9 від 18.06.2017 року, № 6 від 13.06.2017 року, № 7 від 16.06.2017 року, №8 від 17.06.2017 року, всього на загальну суму 58621528,58 грн.

В процесі виконання умов вказаного договору відповідачем було допущено прострочення виконання зобов`язань з поставки пального від 13 до 26 днів; поставку пального в обсязі 44,243 тонни на суму 877471,41 грн. не здійснено, що стало підставою для нарахування позивачем пені в сумі 1226580,20 грн. та його зверненням з відповідним позовом до господарського суду Харківської області.

17.09.2018 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Місцевий господарський суд задовольняючи позов виходив зокрема з того, що ТОВ «ЄФГ Трейдинг» уклавши договір № 286/1/17/12 від 15.05.2017року добровільно та на власний ризик зобов`язалося виконати його умови щодо поставки пального в визначений строк, а також нести відповідальність у вигляді сплати пені у випадку прострочення виконання зобов`язання з такої поставки; підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 614 ЦК України, а так само положень ст. 233 ГК України, ст. 551 ЦК України, та звільнення ТОВ «ЄФГ Трейдинг» від відповідальності за прострочення виконання зобов`язань з поставки пального за вказаним договором в даному випадку відсутні.

Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом ч. 1-2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Стаття 216 ГК України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.

Пунктом 7.3.2 укладеного між сторонами договору передбачено, що за порушення строків постачання продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості продукції з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

Так, за матеріалами справи, в процесі виконання умов договору № 286/1/17/12 від 15.05.2017 року, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» було допущено прострочення виконання своїх зобов`язань з поставки пального від 13 до 26 днів, а поставки пального в обсязі 44,243 тонни на суму 877471,41 грн., останнім взагалі не здійснено, що фактично стало підставою для нарахування Міністерством оборони України 1226580,20 грн. пені за таке прострочення.

ТОВ «ЄФГ Трейдинг», не заперечуючи факту прострочення виконання та часткового невиконання своїх зобов`язань, що також підтверджується матеріалами справи, разом з тим, посилається на відсутність його вини в такому простроченні та не виконанні, відносно чого колегія суддів зазначає про наступне.

Згідно пунктів 1-2 статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

За змістом ст. 74 ГПК України, обов`язок доказування обставин покладається на ту зі сторін спору, яка посилається на їх існування.

Закупівля товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особивий період, у період проведення антитерористичної операції, у період проведення надзвичайного стану здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Вказані положення кореспондуються з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», відповідно до якої закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Отже, основним законом, що регламентує порядок проведення закупівель, є Закон України «Про публічні закупівлі».

Особливості Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» не відміняють жодної вимоги основного закону, а дії сторін спору повинні були узгоджуватись з вимогами як основного так і спеціального закону.

Спеціальним законом передбачені скорочені терміни укладання договору після переговорної процедури, але з обов`язковим додерженням відповідних процедур та вимог основного закону.

З матеріалів справи вбачається, що 27.02.2017 року Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua/ було розміщене Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-а.

У вказаному оголошенні було зазначено, що датою та часом закінчення періоду подання цінових пропозицій є 15.03.2017року , 19:30. На дату розміщення Оголошення, 27.02.2017 року в розділі Оголошення під назвою «Позиції» замовником було висунуто умови щодо кінцевого строку поставки Товару - до 31.05.2017 року о 23:59 год.

Дату та час проведення аукціону було призначено на 16.03.2017 року електронною системою закупівель автоматично, у відповідності до п. 16. ст. З Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Так, відповідно до умов оголошення від 27.02.2017 року про проведення електронних торгів 16.03.2017 року для учасника, визнаного переможцем, після підписання договору до кінцевого строку постачання, до 31.05.2017 року, був встановлений час не менше двох місяців.

Отже, сам замовник, Міністерство оборони України, у відповідності до положень Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», яким визначені скорочені терміни укладання договору порівняно з Законом України «Про публічні закупівлі», встановив термін поставки за договором протягом двох місяців.

Тобто, замовник, визначаючи умови поставки палива вважав, що термін поставки протягом 60 днів є реальним терміном поставки, навіть з урахуванням вимог Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Надалі, ТОВ "ЄФГ Трейдинг" було прийнято рішення про участь в зазначених торгах та ним була надана власна цінова пропозиція щодо участі у переговорній процедурі.

Тим самим ТОВ "ЄФГ Трейдинг" була надана згода на умови проекту договору, які розміщені на веб-порталі уповноваженого органу, а саме: що істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»; що його цінова пропозиція є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції та що він бере на себе зобов`язання підписати договір із замовником не раніше ніж через 4 робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір.

До зазначеної цінової пропозиції ТОВ "ЄФГ Трейдинг" була додана Гарантія ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 15.03.2017 року №BG/U/03-2-0071 щодо виплати Міністерству оборони України (бенефіціару) 1 926 000,00 грн. відповідно до договору №BG/U/03-2-0071 від 15.03.2017 року.

Між тим, 03.03.2017 року ТОВ «Військсервіс-Волонтер» було подано скаргу на процедури закупівлі, розгляд якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1346-р/пз-пз від 20.03.2017 року було припинено.

Тільки після розгляду скарги ТОВ «Військсервіс-Волонтер» електронна система закупівель автоматично визначила дату та час проведення електронного аукціону з розсиланням повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції на 23.03.2017 року.

Надалі, ТОВ «Газтрейд» звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, (Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , Військова частина НОМЕР_3 ), третя особа: Державне підприємство «Прозорро» про зобов`язання Департамента державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України відмінити процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-а та за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27- 001713-а, y зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 804/2015/17 за заявою ТОВ «Газтрейд» було вжито заходи забезпечення адміністративного позову, якими зокрема заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі; заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001713-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 року по справі № 804/2015/17 було визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillates(09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-a та за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2017 року ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року у справі № 804/2015/17 було скасовано та відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Газтрейд» в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 року у справі № 804/2015/17 було скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.

23.03.2017 року Міністерством оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України було проведено аукціон номер UА-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, за результатами якого ТОВ «ЄФГ Трейдинг» визнано переможцем за Лотом 3.

Проте, лише 04.05.2017 року на засіданні тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) було вирішено: прийняти пропозицію ТОВ "ЄФГ Трейдинг" лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів чотири лоти за переговорною процедурою закупівлі; визначити переможцем переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів чотири та укласти договори з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" на закупівлю (09131000-6) авіаційного гасу (палива для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент) за лотом 3 у кількості 3 000 тонн за ціною 19 833,00 грн. з ПДВ на загальну вартість товару 59 499 000,00 грн. з ПДВ з терміном постачання до 31.05.2017 року; відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів;у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 3 щодо закупівлі нафти і дистилятів.

12.05.2017 року ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» була надана гарантія №BGV/U/03-2-0361 від 12.05.2017 року на забезпечення виконання договору на суму 2 974 950,00 грн. відповідно до договору №BGV/U/03-2-0361 від 12.05.2017 року.

Та надалі, 15.05.2017 року між Міністерством оборони України, в особі директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковника Гулєвича В.В., як замовником, та ТОВ «ЄФГ Трейдинг», в особі директора Когана М.А., як постачальником було укладено договір № 286/1/17/12 на постачання палива для газотурбінних двигунів Джет А-1 у кількості 3 000,00 тонн на загальну вартість 59 499 000,00 грн.

Строк постачання за умовами вказаного договору встановлено до 31.05.2017 року, включно.

Тобто, ТОВ "ЄФГ Трейдинг" при поданні заявки на участь у торгах 15.03.2017 року та беручи на себе зобов`язання, щодо укладання та виконання договору з поставки палива для газотурбінних двигунів Джет А-1 у кількості 3 000,00 тонн на загальну вартість 59 499 000,00 грн. розрахувало, що на виконання його зобов`язань є не менш 60 днів.

Однак, у зв`язку з недотриманням замовником строків проведення торгів, що було обумовлено, зокрема оскарженням ТОВ «Військсервіс-Волонтер» процедури закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та зверненням ТОВ «Газтрейд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом щодо відміни процедури електронної закупівлі, строк для виконання такого зобов`язання ТОВ "ЄФГ Трейдинг" був зменшений фактично до 15 днів.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору ТОВ «ЄФГ Трейдинг» поставило у визначені Міністерством оборони України військовим частинам передбачене цим договором пальне згідно з актами приймання № 128 від 26.06.2017року, № 127 від 19.06.2017року, № 120 від 15.06.2017року, № 117 від 14.06.2017року, № 10 від 19.06.2017року, № 11 від 23.06.2017року, № 9 від 18.06.2017року, № 6 від 13.06.2017року, № 7 від 16.06.2017року, №8 від 17.06.2017року, всього на загальну суму 58621528,58 грн.

Як зазначено вище, в процесі виконання умов вказаного договору відповідачем було допущено прострочення виконання зобов`язань з поставки пального від 13 до 26 днів; поставку пального в обсязі 44,243 тонни на суму 877471,41 грн. не здійснено, що стало підставою для нарахування позивачем пені в сумі 1226580,20 грн..

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

При цьому пунктами 1, 4 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Підстав вважати ТОВ «ЄФГ Трейдинг» таким, що прострочив виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором, не має оскільки зобов`язання ним частково прострочено та не виконане внаслідок прострочення замовника.

А отже, у зв`язку з недотриманням замовником строків проведення торгів та укладання договору, що було обумовлено оскарженням ТОВ «Військсервіс-Волонтер» процедури закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та зверненням ТОВ «Газтрейд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом щодо відміни процедури електронної закупівлі в процесі виконання договору ТОВ «ЄФГ Трейдинг» та фактичним зменшенням строку необхідного для виконання поставки на 15 днів, відповідачем було допущено вимушене прострочення виконання зобов`язань з поставки пального від 13 до 26 днів.

Вказані обставини стверджують факт відсутності вини ТОВ «ЄФГ Трейдинг» в простроченні виконання зобов`язання за договором, що виключає настання правових наслідків щодо його відповідальності у вигляді сплати пені та не суперечить приписам пункту 1 статті 614 ЦК України відповідно до якої особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім того, згідно пункту 2 ст. 614 ЦК України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем було вжито всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання за договором, про що слід зазначити наступне.

Так, у відзиві на позов ТОВ «ЄФГ Трейдинг», зазначило, що на визначену дату проведення Міністерством оборони України аукціону з закупівлі палива, 23.03.2017 року, товариство було повністю забезпечене ресурсами для виконання поставки у зазначені в оголошенні строки та мало намір добросовісно виконувати зобов`язання з поставки.

В додатках до відзиву значиться: договір № BG/U/03-2-0071 від 15.03.2017 року, гарантія забезпечення пропозиції № BG/U/03-2-0071 від 15.03.2017 року на суму 1 926 000,00 грн., контракт №АМІ 12/05-17 від 12.05.2017 року, витяг із протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозиції учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) № 75/73/7 від 27.04.2017 року , витяг із протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозиції учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) № 75/73/10 від 04.05.2017 року, договір № BGV/U/03-2-0361 від 12.05.2017 року, гарантія забезпечення виконання договору № BGV/U/03-2-0361 від 12.05.2017 року на суму 2 974 950,00 грн.

ТОВ «ЄФГ Трейдинг» не могло відмовитися від участі в переговорах та підписанні договору, про що свідчить укладений на той час між ним та нерезидентом AM-INVEST LTD контракт № AMI 12/05-17 від 12.05.2017 року на придбання товару для його подальшої передачі визначеним Міністерством оборони України військовим частинам (а.с 70-74, том 1).

Як зазначає ТОВ «ЄФГ Трейдинг» за вказаним контрактом орієнтована вартість продукції за яким становить 3 163 920.00 доларів США, вже були перераховані на користь нерезидента AM-INVEST LTD грошові кошти, а пальне направлено в Україну, в м. Херсон.

Також, в якості забезпечення участі в аукціоні ТОВ «ЄФГ Трейдинг», ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк», була надана банківська гарантія № BG/U/03-2-0071 за договором №BG/U/03-2-0071 від 15.03.2017 року на суму 1 926 000,00 грн. (а.с. 65-69, том 1) , яку б в разі відмови від участі в аукціоні довелося б перераховувати ТОВ «ЄФГ Трейдинг» на користь позивача, що могло призвести до необгрунтованих затрат та збитків відповідача.

Окрім того, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» зверталось до Волинської торгово-промислової палати з запитом щодо надання юридичних послуг з правової експертизи документів та видачі юридичного висновку про істотну зміну обставин (hardship) за договорами про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017 року № 286/1/17/12.

За висновком про істотну зміну обставин (hardship) № 19-22/01-3/212 від 24.05.2017 року Волинської торгово-промислової палати факт затримки процедури закупівлі нафти і дистилятів (0913000-9) (авіаційний гас) становить на 30 (тридцять) календарних днів, що підтверджує настання істотної зміни обставин за Договором про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/17/12 від 15.05.2017 року укладеним між ТОВ «ЄФГ Трейдинг» та Міністерством оборони України ( а.с. 99-106, том 1).

Вказані обставини були підставою для продовження терміну поставки по Договору постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного України) № 286/1/17/12 від 15.05.2017 р. на зазначений строк, згідно ст. 652 ЦК України, відповідно до якої у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Між тим, оскільки затримка у підписанні договору № 286/1/17/12 сталася не з вини відповідача, а він за наведених вище обставин не міг відмовитися від участі в торгах, відповідач міг обгрунтовано розраховувати на укладання додаткової угоди до зазначеного договору про продовження термінів поставки товару та про такий намір відповідачем заявлялось у листах на адресу директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України полковника Гулєвича В.В. від 18.05.2017 року та від 25.05.2017 року з пропозицією укласти додаткову угоду про внесення змін до п. 1.1 зазначеного договору, а саме, визначити строк виконання постачальником зобов`язань до 15.06.2017 року 23:59 включно (а.с. 89-98, том 1).

ТОВ «ЄФГ Трейдинг» посилається на те, що вказані листи були доставлені нарочним, уповноваженим представником постачальника, були прийняті, однак в їх реєстрації було відмовлено та відповіді на ці листи Міністерство оборони України не надало.

Отже, матеріалами справами підтверджено, що з дати проведення Міністерством оборони України аукціону з закупівлі палива, 16.03.2017 року, до визначеного в оголошенні кінцевого строку постачання, 31.05.2017року, було достатньо часу протягом якого, у випадку укладання договору у встановлені строки , ТОВ «ЄФГ Трейдинг» могло здійснити поставку зазначеної в лотах кількості пального та з урахуванням можливостей кінцевих отримувачів прийняти таку кількість пального відповідно до вимог Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Проте, у зв`язку з недотриманням замовником строків проведення торгів та укладання договору, що було обумовлено в тому числі, оскарженням ТОВ «Військсервіс-Волонтер» процедури закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та зверненням ТОВ «Газтрейд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом щодо відміни процедури електронної закупівлі в процесі виконання договору ТОВ «ЄФГ Трейдинг», та у зв`язку з тим, фактичним зменшенням строку необхідного для виконання поставки, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» було недостатньо терміну для здійснення поставки, в результаті чого ним було допущено прострочення виконання зобов`язань з поставки пального від 13 до 26 днів, що співмірно терміну затримки процедури закупівлі, який становить 30 днів.

За таких обставин, ТОВ «ЄФГ Трейдинг», відповідно до приписів пункту 2 ст. 614 ЦК України, є невинуватим у простроченні виконання зобов`язань, оскільки ним, як особою яка порушила зобов`язання, доведено належними та допустими доказами в розумінні ст.ст.76,77 ГПК України , вжиття всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання та доведено відсутність в тому його вини.

Крім того, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» при укладанні договору в порядку забезпечення своїх зобов`язань по договору №286/1/17/12 від 15.05.2017 року була надана гарантія ПАТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 12.05.2017 року, відповідно до якої останній виступив гарантом належного виконання договору відповідачем та сплатив на користь позивача суму гарантії в розмірі 2 974 950 грн. «за неналежне виконання умов договору», що більше ніж у два рази перевищує розмір нарахованої пені.

За змістом ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ч.2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Статтею 526 ЦК України визначено,що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Відповідно до ст. 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов`язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу.

У статті 543 ЦК України зазначено, що виконання солідарного обов`язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором.

За приписами ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

У рішенні від 11 липня 2013 року №7-рп/2013 у справі № 1-12/2013 Конституційний Суд України виходить з того, що вимога про нарахування та сплату неустойки за договором споживчого кредиту, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 Кодексу засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.

Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Як зауважував Конституційний Суд України, межі дії принципу свободи договору визначаються законодавством з урахуванням критеріїв справедливості, добросовісності, пропорційності і розумності. При цьому держава має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, інтересами кредитора щодо отримання справедливого прибутку від здійснення господарськї діяльності і правамита охоронюваними законом інтересами боржника.

Стаття 61 Конституції України зазначає, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 Кодексу). У такій редакції зазначена норма діє з моменту набрання чинності ЦК.

Поняття «банківська гарантія» визначене у п.1 Положенні «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженому постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639.

Гарантія це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі висування бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Під поняттям «вимоги» згідно з п.1 Положення слід розуміти лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта або банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією.

Гарантія виконання, забезпечувала будь-які платіжні вимоги покупця до продавця, які можуть виникнути у випадку непостачання товару або невиконання робіт чи послуг (наприклад, у частині недотримання строків поставки, усунення недоліків проданого товару, тощо)

Стаття 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Банківська гарантія є формою поруки банка за боржника та забезпечує кредитору швидке та своєчасне виконання грошових зобов`язань боржником.

За матеріалами справи, виконання зобов`язань щодо сплати (відшкодування кредитору) штрафних санкцій відповідно до п. 7.3.2. договору №286/1/17/11 від 15.05.2017 року було виконано горантом шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Міністерства оборони України суми в розмірі 2 974 950,00 грн.

Отже, відшкодування кредитору можливих порушень зобов`язань з боку постачальника забезпечувалось наявною банківською гарантією.

Вказану банківську гарантію за вимогою позивача було сплачено, тобто кредитор отримав грошове відшкодування (компенсацію) за порушення своїх прав та інтересів, в розмірі значно більшому, ніж зазначено у договорі.

Боржник, в свою чергу відшкодував зазначену суму гаранту, тобто вже поніс негативні наслідки від вимушеного порушення зобов`язання в розмірі значно більшому ніж передбачалось договором.

Аргументи апелянта щодо нікчемності договору № 286/1/17/12 від 15.05.2018 в силу положень ч. 1 ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» оскільки останній був укладений між сторонами в період чинності постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 по справі № 804/2015/17, якою визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001713-а , не приймаються з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону.

Особливості подання та розгляду скарг на процедури закупівлі та строки їх розгляду визначено ст. 10 зазначеного закону, відповідно до якої скарги, що стосуються проведення торгів відповідно до цього Закону можуть подаватися до органу оскарження.

Згідно статті 2 зазначеного закону закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до пункту 14 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" таким органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

З матеріалів справи вбачається, що 03.03.2017 року ТОВ «Військсервіс-Волонтер» було подано скаргу на процедури закупівлі, розгляд якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1346-р/пз-пз від 20.03.2017 року було припинено та тільки після розгляду скарги ТОВ «Військсервіс-Волонтер» електронна система закупівель автоматично визначила дату та час проведення електронного аукціону з розсиланням повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції на 23.03.2017 року.

Між тим, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» посилається на нікчемність договору, укладеного між сторонами в період чинності постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 року по справі № 804/2015/17, що суперечить ч. 1 ст. 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону та може стосуватись розгляду скарг, поданих тільки Антимонопольному комітету України.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів набрання законної сили постанови Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 року у справі №922/1331/18, а тому посилання позивача на встановлення вказаним судовим рішенням обставин, які відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України не підлягають доказуванню при розгляді даної справи є передчасним.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Отже, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи висновки викладені в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі № 922/1332/18 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, ч.2 ст. 275, п.п.1, 3 ч.1 статті 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.09.2018 року у справі №922/1332/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, буд. 6; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" (63503, Харківська область, м. Чугуїв, вул. Жадановського, буд. 7; ) 27 598,05 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25.02.2019 року.

Головуючий суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін

Суддя В.В. Россолов