СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2019 р. Справа № 913/123/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Медуниця О.Є., суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

прокурор - Полякова С.О., за посвідченням;

від позивача-1 - не з'явився;

від позивача-2 - не з'явився;

від відповідача-1 - Бабуркіна І.В., за дорученням;

від відповідача-2 - Сімейко А.М., за ордером, договором;

розглянувши апеляційну скаргу Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ вх. № 542Л/З, з урахуванням заяви фізичної особи-підприємця Красюк Олени Григорівни, м. Сєвєродонецьк, на рішення господарського суду Луганської області від 16.05.2018 р. у справі № 913/123/18 (суддя - Драгнєвіч О.В., повний текст складено та підписано 22.05.2018 р.)

за позовом керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області, м. Лисичанськ, в інтересах держави в особі:

позивача-1 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ

позивача-2 Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ

до

відповідача-1 Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, м. Лисичанськ

відповідача-2 фізичної особи-підприємця Красюк Олени Григорівни, м. Сєвєродонецьк

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору про закупівлю товару за державні кошти

ВСТАНОВИЛА:

12.03.2018 р. керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області звернувся з позовом до господарського суду Луганської області в інтересах держави, в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - позивач-1) та Лисичанської міської ради Луганської області (далі - позивач-2) до відповідачів - Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області (далі - відповідач-1) та фізичної особи-підприємця Красюк Олени Григорівни (далі - ФОП Красюк О.Г., відповідач-2) про:

- визнання рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформленого протоколом № 2 від 11.01.2018 р. про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021-2015 по коду 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий) недійсним;

- визнання рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформленого протоколом № 14 від 18.01.2018 р. про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021-2015 по коду 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий) недійсним;

- визнання договору № 25 від 29.01.2018 р., укладеного між Відділом освіти Лисичанської міської ради Луганської області та ФОП Красюк О.Г. на закупівлю товару за державні кошти, а саме - сиру кисломолочного 9 % жирності, сиру твердого недійсним.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що тендерним комітетом проведено процедуру закупівлі сирних продуктів по коду 15540000-5 на суму 645 700,00 грн. з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тому рішення про визнання переможцем пропозиції учасника ФОП Красюк О.Г., оформлене протоколом № 14 від 18.01.2018 р. є недійсним. При цьому, прокурор вважає, що виконання зобов'язань за договором № 25 від 29.01.2018 р., укладеним з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» може привести до нераціонального та неефективного використання державних (бюджетних) коштів, що не відповідатиме меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріплені в ст. 3 цього Закону.

В обґрунтування підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з даним позовом керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області посилається на те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Лисичанська міська рада Луганської області є органами, уповноваженими державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, проте цими суб'єктами владних повноважень до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, зокрема, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади.

Рішенням господарського суду Луганської області від 16.05.2018 р. зазначені позовні вимоги задоволено у повному обсязі, а також стягнуто з Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області на користь прокуратури Луганської області витрати зі сплати судового збору в сумі 5 286,00 грн.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що надана учасником Рохман О.М. копія договору № 3 від 15.12.2017 р. оренди автомобіля марки ГАЗ 32213ПЕ на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, укладеного згідно з ст. 283 ГК України в простій письмовій формі саме між фізичними особами-підприємцями, відповідає кваліфікаційним критеріям, не суперечить ч. 2 ст. 799 ЦК України та вимогам тендерної документації, а мета цього договору не суперечить меті щодо перевезення харчових продуктів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Скаржник зазначає, що тендерна документація замовника містить окремі вимоги щодо форми договору оренди автотранспортного засобу відповідно до ч. 2 ст. 799 ЦК України та вимоги надати лист-роз'яснення у разі відсутності будь-якого документу, якщо учасник не зобов'язаний його складати, або оформлення документу інакше, ніж передбачено умовами тендерної документації. Проте, на думку скаржника, місцевим господарським судом не взято до уваги всі положення Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та вимоги кожного додатку тендерної документації, якими встановлено обов'язкове надання листа-роз'яснення у разі надання документів у складі пропозиції, які не відповідають умовам та встановленій формі із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів.

Відповідач-1 стверджує, що сканована копія договору № 3 від 15.12.2017 р. оренди автомобіля, надана учасником ФОП Рохман О.М. на підтвердження кваліфікаційних вимог та порядку оформлення документів, встановлених тендерною документацією та додатком 2 до тендерної документації, не відповідає вимогам тендерної документації та ч. 2 ст. 799 ЦК України.

При цьому, Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що наданий учасником договір оренди автотранспорту № 3 від 15.12.2017 р. укладено з метою використання орендарем виключно для службових перевезень працівників останнього, а також для вантажного перевезення речей вагою до 1500 кг, тому висновок місцевого господарського суду про те, що мета користування транспортом за цим договором не протирічить меті щодо перевезення харчових продуктів не відповідає дійсності.

За доводами апеляційної скарги, договір № 3 від 15.12.2017 р. оренди автомобіля укладено поза межами підприємницької діяльності ФОП Рохман О.М., з огляду на відсутність в реєстраційних документах цієї фізичної особи-підприємця кодів діяльності з пасажирських перевезень та вантажних перевезень.

03.07.2018 р. відповідач-2 звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із заявою про приєднання до апеляційної скарги першого відповідача, яка ухвалою суду від 16.07.2018 р. задоволена. Тобто, апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача-1 на рішення господарського суду Луганської області від 16.05.2018 р. у справі № 913/123/18 здійснюється з урахуванням даної заяви відповідача-2.

Відповідач-2 вважає, що тендерна пропозиція учасника ФОП Рохман О.М. не відповідає умовам тендерної документації.

ФОП Красюк О.Г. зазначає, що після оприлюднення тендерної документації жодна фізична чи юридична особа в порядку, які встановлені ст.ст. 16, 23 Закону України «Про публічні закупівлі» до органу оскарження із скаргою щодо тендерної документації та/або із зверненням до замовника щодо роз'яснення тендерної документації та/або щодо усунення порушень не зверталася.

На думку відповідача-2, ФОП Рохман О.М. не має права використовувати автомобіль саме для перевезення продуктів харчування, що, зокрема, підтверджується і укладенням договору оренди № 3 від 15.12.2017 р. до дня оприлюднення замовником оголошення про проведення спірних торгів, тому цей договір укладено не у зв'язку з оголошеними торгами та не для цілей, про які йде мова у оголошених торгах.

На виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 р., 03.01.2019 р. до суду апеляційної інстанції від Відділу освіти Лисичанської міської ради надійшли засвідчені копії тендерної документації на закупівлю сирних продуктів з відповідними поясненнями, зокрема, щодо невідповідності пропозиції ФОП Рохман О.М. вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», тощо.

09.01.2019 р. через канцелярію суду від ФОП Красюк О.Г. надійшов додатковий відзив у справі № 913/123/18 з копіями ухвали Верховного Суду від 04.12.2018 р. у справі № 913/176/18, постанови Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 р. у справі № 924/1256/17, постанови Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 р. у справі № 913/285/18.

09.01.2019 р. від Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області надійшли пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України).

Під час апеляційного провадження у даній справі сторонами надавалися й інші документи, серед яких: відзив відповідача-2 на апеляційну скаргу, відзив Лисичанської місцевої прокуратури на апеляційну скаргу, відзив Лисичанської міської ради на апеляційну скаргу, додатковий відзив на апеляційну скаргу відповіда-2.

Прокурор у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив.

Представники позивачів у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи учасники справи повідомлені належним чином.

Представник відповідача-1 підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник відповідача-2 підтримав апеляційну скаргу відповідача-1, враховуючи доводи, викладені в заяві Красюк О.Г. про приєднання до апеляційної скарги.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача-1, з урахуванням заяви відповідача-2 про приєднання до апеляційної скарги, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Прокурор в позовній заяві зазначає, що Лисичанською місцевою прокуратурою Луганської області під час вивчення інформації, оприлюдненої на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro», а саме - оголошення про проведення відкритих торгів номер UA-2017-12-18-000947-b ДК 021-2015 по коду - 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий) з очікуваною вартістю в сумі 753 500,00 грн., встановлені істотні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з матеріалів справи, 25.12.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення номер UA-017-12-18-0000947-b Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області про проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі сирних продуктів (сир кисломолочний, твердий сир) ДК 021-2015 по коду-15540000-5 з очікуваною вартістю 753 500 грн 00 коп.

Комітетом з конкурсних торгів прийнято рішення від 11.01.2018, оформлене протоколом №2, відповідно до якого встановлено, що 04.01.2018 відбувся аукціон, в якому прийняли участь фізичні особи-підприємці, які запропонували наступні ціни на закупівлю зазначеного товару:

- фізична особа-підприємець Танцюра В.М. - 753 310 грн 00 коп.,

- фізична особа-підприємець Рохман О.М. - 481 550 грн 00 коп.,

- фізична особа-підприємець Красюк О.Г. - 645 550 грн 00 коп.

При перевірці тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця Рохман О.М. на відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації замовника в п.1 протоколу №2 від 11.01.2018 встановлено, що на підтвердження наявності у учасника автотранспорту, необхідного для постачання товару відповідно до предмету закупівлі, надано скановану копію договору №3 від 15.12.2017 оренди автомобіля, укладеного учасником з іншою фізичною особою. Проте, даний договір оренди транспортного засобу за участю фізичної особи в порушення вимог тендерної документації (додаток 2 п.1) та ч.2 ст.799 Цивільного кодексу України нотаріально не посвідчений.

Крім того, для виконання умов договору (постачання сиру кисломолочного та сиру твердого) повинні використовуватися спеціальні транспортні засоби для перевезення харчових продуктів. У договорі оренди автотранспорту №3 від 15.01.2017 в розділі "мета користування автомобілем, що орендується" пунктом 2.1. визначено: автомобіль, що орендується, повинен використовуватися орендарем виключно для службових перевезень працівників останнього, а також для вантажного перевезення речей вагою до 1500 кг". Тобто цільове призначення (мета) користування автомобілем, відповідно до п.2.1 договору не є перевезенням харчових продуктів.

Враховуючи викладене, керуючись розділом 5 п.3 тендерної документації, відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерним комітетом відповідача прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника Рохман О.М., як такої що не відповідає умовам тендерної документації (оформлене протоколом №2 від 11.01.2018).

Відповідно до протоколу №14 від 18.01.2018 про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 01-2015 по коду-15540000-5 сирні продукти (сир кисломолочний, твердий сир), електронною системою запропоновано до розгляду тендерну пропозицію наступного учасника фізичної особи-підприємця Красюк О.Г. При перевірці тендерної пропозиції даного учасника на відповідність вимогам тендерної документації встановлено, що учасником надані всі затребувані документи відповідно до вимог закону та тендерної документації, технічні вимоги на закупівлю товару повністю відповідають вимогам замовника, зазначеним в технічних вимогах (додаток 3). Для підтвердження спеціалізованих транспортних засобів (додаток 2 критерій 1) необхідних для виконання умов договору учасником надано копію договору №2-ФОП від 26.12.017 про надання транспортних послуг, який відповідає вимогам діючого законодавства. Учасником підтверджено документально виконання договорів постачання аналогічного товару предмету закупівлі (додаток 2 критерій 3) та наявність приміщень необхідних для зберігання продуктів харчування (додаток 2 критерій 2).

Також, протоколом №14 від 18.01.2018 визначено переможцем тендерних відкритих торгів на закупівлю товару ФОП Красюк О.Г. та прийнято рішення про намір укласти договір з нею на закупівлю товару згідно з діючим законодавством.

Згідно з даним протоколом, джерелом фінансування закупівлі визначено кошти місцевого бюджету.

За наслідками проведених торгів, 29.01.2018 між Відділом освіти Лисичанської міської ради, як замовником, та ФОП Красюк О.Г., як виконавцем, укладено договір на закупівлю товару за державні кошти №25, відповідно до умов якого виконавець зобов'язався у 2018 році поставити покупцю товар згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 01-2015 по коду-15540000-5 сирні продукти (сир кисломолочний, твердий сир), а замовник прийняти і оплатити цей товар.

Відповідно до п.1.2 договору, найменування товару: сир кисломолочний 9 % жирності, сир твердий 50% жирності (згідно з специфікацією).

Умовами п. 3.1. договору сторонами погоджено, що ціна цього договору без ПДВ становить 645 700 грн. 00 коп.

Згідно з п.4.1 договору, розрахунки замовником проводяться протягом 30 календарних днів після пред'явлення виконавцем накладних на товар, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця.

Строк поставки товару: 2018 рік (п.5.1 договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами.

В матеріалах справи міститься, зокрема, лист Управління Державної казначейської служби у м. Лисичанську Луганської області № 01-45/403 від 22.03.2018 р., згідно з яким касові видатки за договором № 25 від 29.01.2018 р. станом на 21.03.2018 р. склали 75 816,50 грн. (т. 1, а.с.104).

Предметом спору у даній справі є вимоги керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області визнати недійсними рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформленого протоколом № 2 від 11.01.2018 р. про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021-2015 по коду 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий) та рішення тендерного комітету Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, оформленого протоколом № 14 від 18.01.2018 р. про намір укласти договір у процедурі відкритих торгів на закупівлю згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021-2015 по коду 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий), а також визнати недійсним договір № 25 від 29.01.2018 р., укладений між Відділом освіти Лисичанської міської ради Луганської області та ФОП Красюк О.Г. на закупівлю товару за державні кошти, а саме - сиру кисломолочного 9 % жирності, сиру твердого.

Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

В контексті зазначеного слід враховувати і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Аналіз частин 3, 4 статті 53 ГПК України у взаємозв'язку з частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що участь прокурора в судовому процесі в господарських судах стає можливою за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтвердження відсутності такого органу.

Таким чином, згідно з частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

При цьому, прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні сторону, відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 43 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4 та 5 цієї статті Закону України "Про місцеве самоврядування", самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Статтею 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до абз.7 п. 1, п. 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, до одного із основних завдань Мінекономрозвитку віднесено забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з п. 4 Положення Мінекономрозвитку України, відповідно до покладених на нього завдань формує та реалізовує державну політику у сфері державних закупівель, зокрема, розробляє та затверджує відповідні нормативно-правові акти; здійснює проведення моніторингу та аналізу системи державних закупівель; надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; здійснює в установленому порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника; погоджує навчальні програми з підготовки спеціалістів у сфері закупівель та підвищення їх кваліфікації; забезпечує видання безоплатного державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, безоплатного міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та функціонування безоплатного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель; формує державне замовлення на постачання продукції для державних потреб і координує роботу державних замовників щодо його розміщення та виконання.

Отже, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, в особі якого в інтересах держави звернувся керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з даним позовом до суду, має підстави і можливість для самостійного захисту своїх прав щодо спірної публічної закупівлі.

При цьому, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного Кодексу України, головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети виконавчі органи місцевих рад.

Згідно з витягом з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області є органом місцевого самоврядування.

Пунктами 1.1., 1.3. Положення про Відділ освіти Лисичанської міської ради Луганської області встановлено, що останній є самостійним виконавчим органом міської ради, який фінансується за рахунок коштів міського бюджету.

Пунктом 2 рішення Лисичанської міської ради № 41/579 від 28.12.2017 р. «Про міський бюджет на 2018 рік» затверджені бюджетні призначення головним розпорядникам коштів міського бюджету на 2018 рік, перелік яких зазначений у додатку № 2 до цього рішення.

Під кодами програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів за №№ 0600000, 0610000 головним розпорядником бюджетної програми визначено Відділ освіти Лисичанської міської ради.

Таким чином, Відділ освіти Лисичанської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів, виділених для забезпечення діяльності відділу, за рахунок яких, за доводами прокурора, здійснювалася спірна закупівля продуктів харчування.

Отже, Лисичанська міська рада Луганської області також є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Тобто, виходячи зі змісту даної норми, наявність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів попереднього звернення прокурора до відповідного суб'єкта владних повноважень є обов'язковою умовою, за якої можливий судовий розгляд позову прокурора, і виключно у разі її дотримання прокурор набуває відповідних процесуальних повноважень (процесуальної дієздатності).

В матеріалах справи містяться повідомлення заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури № 2429вих.18 від 03.03.2018 р. до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та повідомлення № 2431вих.18 від 03.03.2018 р. до Лисичанської міської ради Луганської області про те, що Лисичанська місцева прокуратура Луганської області має намір звернутися до господарського суду Луганської області за захистом інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Лисичанської міської ради Луганської області до Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області та ФОП Красюк О.Г. про визнання недійсними рішень тендерного комітету № 2 від 11.01.2018 р., № 14 від 18.01.2018 р. та договору № 25 від 29.01.2018 р.

Проте, матеріали справи не містять доказів направлення (вручення) зазначених повідомлень позивачам. Тобто, в матеріалах справи відсутні докази виконання прокурором приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» - попереднього, до звернення до суду, повідомлення про намір звернення до суду з позовом відповідного суб'єкта владних повноважень. 12.03.2018 р. керівник Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області вже звернувся з цим позовом до господарського суду, що підтверджується накладною № 013, поштовим конвертом зі штрих-кодовим ідентифікатором № 013 (т.1, а.с.95).

Водночас, матеріали справи не містять жодних доказів про те, що визначені прокурором органи - позивачі у справі взагалі знали про допущені порушення, усвідомлювали порушення інтересів держави, мали відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернулися.

Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що органи, уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснюють відповідні повноваження захисту державних інтересів, не є достатніми для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

З огляду на викладене, прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб'єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, з наданням необхідних доказів, які б підтверджували наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», тому висновок місцевого господарського суду про те, що позивачами, як органами, уповноваженими державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, своєчасно не вживалися належні заходи щодо усунення порушень, з метою захисту економічних інтересів держави, є хибним, а розгляд справи по суті, за наслідком якого прийнято оскаржуване рішення - передчасним.

При цьому, судовою колегією враховано правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Об'єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 07.12.2018 р. у справі № 924/1256/17 щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави у суді, а також правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 23.01.2019 р. у справі № 920/331/18, від 29.01.2019 р. у справі № 913/176/18 щодо безпідставності звернення прокурором до суду в інтересах держави в особі відповідних органів у тотожних правовідносинах з тотожним предметом спору та залишення такого позову без розгляду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Враховуючи викладене, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про залишення позовної заяви керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області без розгляду повністю, а апеляційна скарга відповідача-1, з урахуванням заяви відповідача-2 про приєднання до апеляційної скарги, - не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за позовом покладаються на Лисичанську місцеву прокуратуру Луганської області, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника, витрати по сплаті судового збору за подання заяви про приєднання до апеляційної скарги - на заявника.

Керуючись статтями 226, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Лисичанської міської ради Луганської області, з урахуванням заяви фізичної особи-підприємця Красюк Олени Григорівни, на рішення господарського суду Луганської області від 16.05.2018 р. у справі № 913/123/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 16.05.2018 р. у справі № 913/123/18 скасувати.

Позовну заяву керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області у справі № 913/123/18 залишити без розгляду.

Судові витрати за позовом віднести на Лисичанську місцеву прокуратуру Луганської області.

Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника та заявника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 22.02.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.М. Пелипенко