СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2019 р. Справа № 922/2683/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - адвокат Мудрачено І.В.

1-го відповідача - не з'явився

2-го відповідача - Семенюк О.О.

Степанюк Н.М.

розглянувши апеляційну скаргу ГО "ЗООКОНТРОЛЬ", м. Харків (вх.№174Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2018 у справі №922/2683/18 (повний текст якого складено та підписано 10.12.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Чистяковою І.О.)

за позовом ГО "ЗООКОНТРОЛЬ", м. Харків;

до 1. ФОП Красовського Олександра Олександровича, Харківська область, Дергачівський район, с. Караван ,

2. Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг;

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору,

ВСТАНОВИЛА:

Громадська організація "ЗООКОНТРОЛЬ" (позивач) звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до відповідачів - фізичної особи - підприємця Красовського Олександра Олександровича (відповідач 1) та Управління благоустрою та житлової політики виконкому Криворізької міської ради (відповідач 2), в якому просило:

- визнати недійсною публічну закупівлю послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), проведену Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради за переговорною процедурою закупівлі відповідно до Повідомлення, оприлюдненого на веб - порталі Уповноваженого органу з питання закупівлі UA-2018-07-17-000399-с, шляхом визнання недійсним Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 та визнати недійсним Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 від 02.08.2018;

- визнати недійсним Договір про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018, укладений між Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради та ФОП Красовським Олександром Олександровичем.

В обґрунтування позову позивач, зокрема, посилається на те, що відповідач 2, знаючи про наявність претендента (позивача) на укладення договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак)) задовго до оголошення про проведення переговорної процедури з відповідачем 1, повністю проігнорував вказані обставини, чим порушив принцип здійснення закупівлі - добросовісну конкуренцію серед учасників, внаслідок чого було порушено права та інтереси позивача. Крім того, позивач зазначає, що відповідач 2 всупереч п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" змінив кваліфікаційні вимоги стосовно закупівель, які були передбачені тендерною документацією відмінених через відсутність учасників закупівель, які передували переговорній процедурі з відповідачем 1, а також відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4., в якому було передбачено право виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників. До того ж, позивач вказує, що відповідач 2 не досліджував відповідача 1 на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам тендерної документації в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що на думку позивача свідчить про невідповідність відповідача 1 кваліфікаційним вимогам тендерної документації та відповідно пропозиція відповідача 1 не повинна була бути акцептована відповідачем 2. З огляду на вказане позивач вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.11.2018 в задоволенні позову відмовлено повністю.

ГО "ЗООКОНТРОЛЬ" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилася та звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2018 по справі № 922/2683/18 скасувати, позовні вимоги ГО "ЗООКОНТРОЛЬ" до ФОП Красовського Олександра Олександровича та Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору задовольнити у повному обсязі, стягнути з Управління благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради та ФОП Красовського Олександра Олександровича на користь ГО "Зооконтроль" сплачений судовий збір.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що господарський суд Харківської області не дослідив тендерну документацію у повному обсязі та зробив передчасний (недостовірний) висновок щодо наявності в тендерній документації тільки одного кваліфікаційного критерію, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Також, на думку апелянта, місцевий господарський суд не прийняв до уваги умови проведення переговорної процедури закупівлі Закону «Про публічні закупівлі» - ст. 35, п.2, п.п.4 «якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації» та дійшов висновку, що наявність кваліфікаційного критерію - працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід не відповідає дійсним обставинам справи. Таким чином апелянт вважає, що процедура закупівлі пройшла з порушенням Закону «Про тендерні закупівлі». Також апелянт зазначає, що відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4., в якому було передбачено право виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників.

Крім того, апелянт стверджує, що твердження господарського суду Харківської області що матеріалами справи не підтверджено звернення позивача до 2-го відповідача 05.06.2018 з комерційної пропозицією щодо укладання договору про надання послуг з біостерилізації тварин (собак) є необґрунтованим, оскільки в матеріалах справи наявний скріншот про направлення 05.06.2018р. засобами електронного зв'язку до Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради комерційну пропозицію щодо укладання договору про надання послуг з біостерилізації безпритульних тварин (собак).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 922/2683/18. Учасникам справи встановлено строк для подання відзивів. Призначено справу до розгляду на 20.02.2019.

1- м відповідачем подано за вх. № 1594 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги позивача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

2-м відповідачем також подано за вх. № 1824 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги позивача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Так, 2-й відповідач зазначає, що замовником встановлено в тендерній документації тільки один кваліфікаційний критерій, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідає вимогам ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також зазначає, що учасником переговорної процедури ФОП Красовським О.О. було надано довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у відповідності до ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації. Також зазначає, що було проведено саме переговорну процедуру щодо укладення договору про надання послуг № 368-Т від 01.08.2018, у зв'язку з чим виключення з договору п. 6.4.4, в якому передбачалось право виконавця залучати суб'єкти господарювання як субпідрядників, узгоджується з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, зазначив, що основні вимоги до договору про закупівлю визначені статтею 36 Закону. Частиною 4 даної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Таким чином, лише у разі проведення відкритих торгів за результатами аукціону договір повинен відповідати змісту тендерної пропозиції переможця. Але, департамент проводив переговорну процедуру, а не відкриті торги, та ФОП Красовський О.О. не подавав тендерну пропозицію. Ураховуючи викладене, Замовник дотримався вимог статті 36 Закону та ціна укладеного договору з ФОП Красовський О.О. відповідає ціні пропозиції учасника переговорної процедури -ФОП Красовський О.О. також, відповідач 2 зазначає, що переговорна процедура проводиться відповідно до статті 35 Закону, яка не передбачає надання учасником пропозиції відповідно до вимог тендерної документації, а встановлює вимогу щодо подання учасником лише підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону.

Крім того, даний відповідач вказав на те, що оскаржений правочин не порушує ніяких прав позивача, а позов не містить визначення законного інтересу, який дає право на задоволення позову.

Позивачем 20.02.2019 подано відповідь на відзив відповідача 1, в якому він зазначив, що замовником в тендерній документації був встановлений обов'язок надання довідки в довільній формі про наявність працівників, в тому числі працівників, які будуть залучені учасником при виконанні умов договору. Натомість, вказаний обов'язок ФОП Красовським О.О. не був виконаний, а замовник окрім ігнорування відсутності вказаної довідки, ще й вважає що цей документ взагалі подавати було не потрібно що суперечить тендерній документації, яку сам розробляв та на підставі якої проводив закупівлю.

В судове засідання, призначене на 20.02.2019 представник 1-го відповідача не з'явився, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, будь-яких письмових клопотань (в т.ч. і про відкладення розгляду справи) не заявляв.

Враховуючи належне повідомлення учасників справи про час та місце засідання суду, відсутність будь-яких клопотань, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу позивача за відсутності зазначеного представника, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено колегією суддів, 22.03.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" 2-им відповідачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-03-22-001119-b з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк. 36-37). В оголошенні визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10 квітня 2018 о 09:00.

2-им відповідачем (замовником) через відсутність учасників процедури закупівлі було відмінено тендер, що вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-22-001119-b від 10.04.2018 (арк. 38-39).

18.04.2018 2-м відповідачем вдруге оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-18-000539-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк. 40-41). В оголошенні визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04 травня 2018 о 09:00.

2-им відповідачем (замовником) через відсутність учасників процедури закупівлі вдруге було відмінено тендер, що вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-18-000539-с від 04.05.2018 (арк. 42-43).

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

У зв'язку з тим, що замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, 2-им відповідачем відповідно до ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" була обрана переговорна процедура, та 17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі UА-2018-07-17-000399-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак).

У переговорній процедурі з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) взяла участь одна особа - фізична особа - підприємець Красовський Олександр Олександрович, ціна його пропозиції становила - 999 998,05 грн.

17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2018-07-17-000399-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) з фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем (арк.32-33).

Фізичній особі - підприємцю Красовському Олександру Олександровичу на право зайняття ветеринарною практикою, було видано ліцензію на підставі рішення № 577 від 16.07.2018 року (арк.136).

02 серпня 2018 року сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2018-07-17-000399-с, з якого вбачається, що між 1-им та 2-им відповідачем 01 серпня 2018 року укладено договір про закупівлю 77620000-2 Послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) та ціна послуг не відрізняється від ціни пропозиції 1-го відповідача (учасника переговорної процедури закупівлі) (арк. 34-35).

2-ий відповідач 18.04.2018 на сайті "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" розмістив тендерну документацію на закупівлю послуг 77620000-2 Послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк.44-60).

Відповідно до п.4.1. Розділу 1 Тендерної документації предметом закупівлі є 77620000-2 - послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилизації безпритульних тварин (собак)).

У п.5 Розділу 3 Тендерної документації замовником, відповідно до статті 16 Закону, установлено кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

На підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію учасники подають, як частину пропозиції:

- Довідку в довільній формі про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази (обладнання, машини, механізми, устаткування, тощо) в тому числі, які будуть використовуватись учасником для виконання умов договору (вказати найменування, кількість, власне/залучене).

Замовник зазначає вимоги, викладені у Додатку 4 тендерної документації, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій ст. 17, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону наведено в Додатку 4 до цієї тендерної документації. Переможцем торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається Замовнику інформація та документи встановлені для переможця в Додатку 4 до цієї тендерної документації, у вигляді, сканованого (их) електронного (их) файлів в кольоровому режимі у форматі *.pdf, .jpg, .bmp, .doc, .docx, або інші, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та другої ст.17 Закону.

Також, в п.6 Розділу 3 Тендерної документації зазначено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена в Додатку 1. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам до предмета закупівлі Учасник має надати:

- довідку в довільній формі про те, що Учасник зобов'язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації (зазначити види і обсяги послуг, які Учасник пропонує надати) з обов'язковим дотриманням вимог Замовника, викладених в Додатку 1 тендерної документації;

- довідку в довільній формі щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля із зазначенням цих заходів.

Відповідно до Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання", Учасник зобов'язаний надати наступні послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак):

- відлов безпритульних тварин (собак);

- карантинне утримання;

- біостерилізація;

- вакцинація проти сказу;

- біркування;

- післяопераційне утримання;

- годування тварин під час утримання;

- повернення в місце відлову.

При наданні послуг учасник використовує власні матеріали медичного призначення та препарати, які необхідні для надання послуги.

Послуги з біостерилізації безпритульних тварин, здійснювати з дотриманням всіх санітарних норм і правил відповідно до Закону України "Про захист тварин від жорстокого поводження", Закону України "Про ветеринарну медицину", Закону України "Про утримання та поводження з домашніми непродуктивними тваринами в населених пунктах" та рішення міської ради від 23.12.2009 №3645 "Про затвердження Правил утримання домашніх тварин та інших тварин і поводження з ними у м. Кривому Розі" (зі змінами).

Обсяг надання послуги: 535 безпритульних тварин (собаки):

503 самки, 32 самці.

Місце надання: місто Кривий Ріг.

Термін надання: до 20.12.2018р.

Заходи щодо захисту довкілля:

- утилізація органічних відходів повинна виконуватись відповідно до законодавства України;

- не допускати розливу нафтопродуктів, мастил та інших хімічних речовин на ґрунт, асфальтове покриття;

- під час експлуатації автотранспорту викиди відпрацьованих газів не повинен перевищувати доступні норми;

- компенсувати шкоду, заподіяну в разі забруднення або іншого негативного впливу на природне середовище.

За результатами переговорної процедури 01.08.2018 між фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем та Управлінням благоустрою та житлової політики виконкому Криворізької міської ради було укладено договір №368-Т.

Пунктом 1.1. вказаного договору сторони погодили, що 1-й відповідач зобов'язується у 2018 році надати 2-му відповідачу послуги - 77620000-2 - послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), відповідно до розрахунку вартості послуг, який є невід'ємною частиною даного Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, згідно з рахунком (рахунками) та актами наданих послуг шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця.

У п.3.1. договору сторони визначили, що вартість договору становить у сумі 999998,05 грн., без ПДВ.

Також, у додатку №1 до договору було визначено розрахунок вартості послуг та вартість послуг відповідає ціні пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі. (арк.75).

Я свідчать матеріали справи, фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем на підтвердження відповідності його як учасника кваліфікаційному критерію була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (арк.120), що передбачено п.5 Розділу 3 Тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, на виконання вимог вказаного Закону 2-й відповідач в п.5 Розділу 3 Тендерної документації встановив тільки один кваліфікаційний критерій, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Інших кваліфікаційних критеріїв 2-й відповідач не встановлював, а тому, твердження позивача щодо встановлення 2-м відповідачем кваліфікаційного критерію: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід не відповідає дійсним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні переговорної процедури закупівлі 2-м відповідачем було дотримано вимоги ст. 16 та п.4 ч.2 ст. 35 Закону, зокрема предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізнялися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Також, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Отже, за змістом ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі застосування переговорної процедури умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника.

Як встановлено колегією суддів умови оспорюваного договору про закупівлю не відрізняються від ціни пропозиції учасника.

Щодо доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі стосовно того, що відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4., в якому було передбачено право виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників, колегія суддів зазначає наступне.

Як вище зазначено, у разі застосування переговорної процедури умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника (ч.4 ст.36 Закону) та предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (п.4 ч.2 ст. 35 Закону).

Аналіз вказаних правових норм показує, що вони стосуються предмету закупівлі (характеру послуг) та якостей виконавця послуг.

Ці вимоги залишились незмінними в ході переговорної процедури і вкладання оскарженого правочину.

Відсутність довідки, на яку посилається позивач, не може вплинути на характеристику послуг, наданих відповідачем-1 та на його характеристики як виконавця послуги.

При цьому колегія суддів звертає увагу учасників спору на те, що відповідач-1 виступав у спірних правовідносинах самостійно і на стадії переговорної процедури та укладання правочину не посилався на необхідність залучення найманих працівників або субпідрядників.

Таким чином, доводи позивача про порушення 2-м відповідачем під час проведення переговорної процедури закупівлі вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими.

Більш того, оцінюючи наявність у позивача порушеного права або охоронюваного законом інтересу, колегія суддів відзначає, що таке право або інтерес у позові не зазначені. Позивач не приймав участі у переговорній процедурі з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), хоча про проведення цієї процедури 17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" було оприлюднено відповідне оголошення у встановленому законом порядку. З пояснень представника позивача, наданих суду апеляційної інстанції, останній «не встиг прийняти участь».

У рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р. зазначено, що під охоронюваними законом інтересами необхідно розуміти прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

За таких умов колегія суддів зазначає, що підприємницька діяльність є самостійною діяльністю, якою суб'єкт займається на власний ризик, а тому намагання скасувати правочин з тієї причини, що особа не встигла прийняти участь у тендері, не можна вважати інтересом, який охороняється законом.

Також апелянт стверджував про те, що в матеріалах справи міститься доказ звернення позивача до 2-го відповідача 05.06.2018 з комерційною пропозицією щодо укладання договору про надання послуг з біостерелізації тварин, тобто вже після того, як 2-м відповідачем 04.05.2018 розміщено на офіційному веб-порталі «PROZORRO» звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-18-000539-c - наступного змісту «кількість учасників процедури закупівлі:0».

Колегія кваліфікує цей доказ як неналежний, виходячи з наступного.

Так, згідно зі ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Надсилання тендерної пропозиції позивачем має бути підтверджено належними чином, а саме розрахунковим документом встановленої форми, що підтверджує надання послуг поштового зв'язку (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). Також доказом може слугувати реєстр поштових відправлень, поданий в оригіналі або в належній чином засвідченій копії, або засвідчений належним чином витяг з відповідного реєстру.

Тому наданий позивачем "скріншот" не є допустимим доказом надсилання тендерної пропозиції.

Крім того, як зазначає 2-й відповідач в своєму відзиві на апеляційну скаргу, вказаний "засіб електронного зв'язку", а саме адреса електронної скриньки не є електронною скринькою замовника.

Отже, позивачем не доведено порушення його прав та охоронюваного законом інтересу внаслідок проведення переговорної процедури закупівлі 2-им відповідачем, а також судом встановлено, що при проведенні переговорної процедури закупівлі 2-им відповідачем було дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим позовні вимоги про визнання недійсною публічну закупівлю послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), проведену Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради за переговорною процедурою закупівлі є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018, який укладений між Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради та ФОП Красовським Олександром Олександровичем, колегія суддів зазначає, що згідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене та те, що переговорна процедура закупівлі послуг з біостерилізації безпритульних тварин (собак) була проведена 2-м відповідачем з дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір № 368-Т від 01.08.2018 є таким, що укладений з дотриманням чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а тому у колегії суддів відсутні правові підстави для визнання недійсним договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ГО "ЗООКОНТРОЛЬ", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2018 у справі №922/2683/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.11.2018 у справі №922/2683/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 25.02.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Терещенко