ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3296/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач),

суддів Пархоменко Н.В., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2018, ухвалене суддею Новіковою Р.Г., повне рішення складено 06.11.2018, у справі №904/3296/18

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста"

до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер - Профі"

за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми "Радіус" ЛТД

про стягнення неустойки у розмірі 1 024 172,76 грн. та суми авансового платежу у розмірі 49 596,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі" про стягнення з останнього на свою користь неустойки у розмірі 1 024 172, 76 грн. та суми авансового платежу у розмірі 49 596, 30 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2018 у справі № 904/3296/18 позовні вимоги ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" задоволено частково; стягнено з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер Профі" на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" суму неустойки в розмірі 191 003 грн. 26 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 865,05 грн.; в задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки в розмірі 833 169, 50 грн., суми авансового платежу в розмірі 49 596, 30 грн. відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з обставин укладення між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" (замовник), ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Радіус" ЛТД (генпідрядник) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер Профі" (субпідрядник) договору № 18/10-2 від 18.04.2017, який встановлює перелік робіт, що зобов'язався виконати субпідрядник, обов'язки генпідрядника та замовника, строки виконання робіт. Зокрема, враховуючи в сукупності зміст договору та додатків до нього, суд дійшов висновку, що роботи з монтажу сендвіч панелей мали бути виконані протягом 30 робочих днів після 10.09.2017, тобто до 20.10.2017 включно. Судом першої інстанції встановлено, що умовами договору передбачено відповідальність субпідрядника за затримку з його вини строку виконання робіт у вигляді сплати неустойки з розрахунку 0,3% від суми договору за кожен день прострочення виконання та нарахування у зв'язку з цим позивачем неустойки за період з 21.10.2017 по 18.07.2018 у сумі 1 024 172 грн. 76 коп. Також, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції вбачав підстави вважати, що станом на 18.12.2017 роботи з монтажу сендвіч-панелей на об'єкті фактично були виконані субпідрядником, з огляду на що дійшов висновку, що належний період нарахування неустойки за прострочення виконання робіт становить 58 днів, а саме з 21.10.2017 по 17.12.2017, при цьому сума неустойки за прострочення виконання робіт складає 191003 грн. 26 коп., яка і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, тоді як в задоволенні позовних вимог про стягнення неустойки в розмірі 833 169, 50 грн. позов задоволенню не підлягає. Відносно позовних вимог про стягнення авансового платежу в розмірі 49 596, 30 грн. місцевий господарський суд, враховуючи умови договору, зокрема право замовника в односторонньому порядку його розірвати у випадку затримки з вини субпідрядника строку здачі робіт більше ніж на 30 днів та стягнути з субпідрядника, в тому числі, суму авансу за вирахуванням виконаних та прийнятих генпідрядником і замовником робіт, погодився з наявністю підстав для розірвання договору за ініціативою замовника. Однак, врахувавши наявність складених сторонами договору дефектних актів, в яких відображено виконання субпідрядником монтажних робіт хоча і з недоліками, та декларацію про готовність до експлуатації закінченого будівництвом об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстровану Департаментом ДАБІ у Дніпропетровській області 18.12.2017, вважав недоведеним розмір суми, що підлягає поверненню замовнику у зв'язку з одностороннім розірванням договору, що і спричинило відмову у задоволенні відповідних позовних вимог.

Оскільки у позові був вказаний орієнтовний розрахунок витрат на правову допомогу у розмірі 5 200, 00 грн., але до матеріалів справи не надані докази фактичного понесення позивачем таких витрат, суд не вбачав підстав для їх розподілу між сторонами.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" не погодилось з прийнятим місцевим господарським судом рішенням у справі, подало апеляційну скаргу про його скасування у тій частині, в якій відмовлено у задоволенні позовних вимог, просить прийняти рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Позивач не погоджується з рішенням суду в частині нарахування неустойки за прострочення виконання підрядних робіт та з визначеним судом періодом нарахування неустойки з тих підстав, що зі змісту дефектних актів від 13.12.2017 та від 21.12.2017, складених та підписаних сторонами договору, вбачається, що під час огляду змонтованих сендвіч-панелей були виявлені певні недоліки, перелік яких наведений у цих актах. Однак при підписанні договору субпідрядник взяв на себе зобов'язання щодо якісного виконання робіт. Позивач посилається на ті обставини, що генпідрядник передав субпідряднику фронт робіт та проектну документацію в повному обсязі, що за умовами договору субпідрядник зобов'язаний не менш ніж за 3 дні в письмовій формі повідомити генпідряднику про можливе уповільнення або зупинення робіт у зв'язку з обставинами, які від нього не залежать, а генпідрядник зобов'язаний вжити можливі та необхідні заходи для усунення перешкод в роботі субпідрядника. Але, як стверджує позивач, відповідач жодного разу не повідомив генпідрядника щодо можливого уповільнення робіт у зв'язку з відповідними обставинами, які від нього не залежать. Позивач зазначає, що умовами договору прямо встановлено, що підтвердженням виконання робіт, тобто належним та допустимим доказом виконання робіт, є підписання сторонами та технаглядом ОСОБА_2 приймання виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (типова форма № КБ-3). Проте зазначені документи не були складені та підписані сторонами договору. Відповідно, позивач вважає, що твердження відповідача про виконання робіт в повному обсязі не відповідає дійсності та не підтверджено жодним належним та допустимим доказом. За доводами позивача, судом першої інстанції помилково взято до уваги твердження відповідача про те, що виконання ним робіт по монтажу сендвіч-панелей підтверджується ОСОБА_2 актом від 21.12.2017. На думку позивача, таке твердження відповідача та висновок суду є хибними, такими, що не відповідають умовам договору та нормам чинного законодавства. При цьому позивач посилається як на положення ст.ст. 853, 852 Цивільного кодексу України щодо порядку прийняття виконаних підрядником робіт та наслідків наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків у виконаних роботах, так і на умови укладеного договору підряду, відповідно до яких при виявленні в процесі здачі-приймання робіт недоробок складається окремий дефектний акт з визначенням строків їх усунення. Виявлені в процесі приймання неякісні роботи підлягають виправленню субпідрядником за його рахунок. Роботи виконані з недоробками не оплачуються до усунення недоробок.

Позивач зазначає, що на виконання наведених умов договору при прийманні робіт від відповідача був складений ОСОБА_2 акт від 13.12.2017, в якому визначено: опис конкретних зауважень до якості робіт, посилання на порушений норматив, посилання на фото, в яких зафіксовані дефекти роботи, та строк, протягом якого зазначені недоліки мають бути усунені 20.12.2017. Даний ОСОБА_2 акт був підписаний представником технагляду від замовника (позивача), представником генпідрядника та представником субпідрядника, що свідчить про погодження відповідача з наявністю зазначених дефектів у роботі. Позивач посилається і на те, що після закінчення строку для усунення недоліків 21.12.2017 під час повторної спроби прийняття робіт сторонами знову був складений ОСОБА_2 акт, в якому визначено: опис конкретних зауважень до якості робіт, посилання на порушений норматив та посилання на фото, в яких зафіксовані дефекти роботи. Цей ОСОБА_2 акт також був підписаний представником технагляду від замовника, представником генпідрядника та представником субпідрядника, що свідчить про погодження відповідача з наявністю зазначених дефектів у роботі. Окрім цього, як стверджує позивач, в подальшому він неодноразово звертався до відповідача із претензіями про усунення зазначених у ОСОБА_2 акті від 21.12.2017 дефектів роботи. За таких обставин позивач вважає, що складений ОСОБА_2 акт від 21.12.2017 свідчить не про виконання відповідачем робіт у повному обсязі, як про це стверджує відповідач, та на що у оскаржуваному рішенні посилається суд першої інстанції, а про наявні в роботах відповідача недоліки. Також позивач зазначає, що твердження відповідача про усунення ним недоліків за ОСОБА_2 актом у грудні 2017 року не підтверджується жодними доказами. Навпаки, після складання зазначеного ОСОБА_2 акту позивач звертався до відповідача із вимогами про сплату неустойки за порушення строків виконання робіт та усунення зазначених у ОСОБА_2 акті від 21.12.2017 дефектів роботи, на що відповідач жодного разу не відповів. З огляду на наведене вище, позивач вважає, що твердження відповідача про виконання робіт в повному обсязі, про те, що факт виконання робіт підтверджується ОСОБА_2 актом від 21.12.2017, та про усунення ним недоліків за ОСОБА_2 актом у грудні 2017 не відповідають дійсності, умовам договору, нормам чинного законодавства та не підтверджені жодним належним та допустимим доказом, відповідно суд не може посилатися на такі обставини як на докази при прийнятті рішення. Враховуючи зазначене, на думку позивача, твердження суду про те, що станом на 18.12.2017 роботи з монтажу сендвіч-панелей на об'єкті фактично були виконані субпідрядником є помилковим.

Щодо наявної в матеріалах справи декларації про готовність до експлуатації закінченого будівництвом об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), про що зазначив суд першої інстанції, то, за доводами позивача, ця декларація дійсно зареєстрована Департаментом ДАБІ у Дніпропетровській області 18.12.2017 за № ДП17. Об'єктом за цією декларацією є ангар для повітряного судна з металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова". У пункті 17 цієї декларації зазначено, що на об'єкті виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення. За твердженням позивача, закінчений будівництвом об'єкт відповідає державним будівельним нормам, стандартам і правилам, але, як вважає позивач, це не свідчить про належну якість робіт відповідача, їх відповідність встановленим договором умовам, оскільки за умовами договору субпідрядник (відповідач) забезпечує відповідність якості виконаних робіт не лише будівельним нормам і правилам та державним будівельним нормам, але й технічним умовам та іншим документам, що засвідчують їх характеристики та якість. Посилаючись на умови договору позивач зазначає, що при виявленні в процесі здачі-приймання робіт недоробок складається дефектний акт з визначенням строків їх усунення. Виявлені в процесі приймання неякісні роботи підлягають виправленню субпідрядником за його рахунок. Роботи, виконані з недоробками, не оплачуються до усунення недоробок. Як зазначає апелянт, відповідно до зазначених умов договору сторони під час чергового приймання робіт уклали ОСОБА_2 акт на облицювання фасаду ангара для повітряного судна з металевих конструкцій сендвіч-панелями від 21.12.2017, в якому відображені виявлені сторонами дефекти у роботах з облицювання фасаду ангара для повітряного судна. Позивач зазначає, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Розглядаючи факт наявності або відсутності дефектів у роботі відповідача з облицювання ангару як предмет доказування, позивач вважає, що ОСОБА_2 акт від 21.12.2017 є належним та допустимим доказом в підтвердження наявності дефектів у роботі відповідача з облицювання фасаду ангара для повітряного судна, тоді як Декларація про готовність до експлуатації закінченого будівництвом об'єкта, що свідчить про відповідність об'єкта в цілому державним будівельним нормам, стандартам і правилам та його готовність до експлуатації, є неналежним доказом, оскільки за своїм змістом не визначає якість субпідрядних робіт з облицювання фасаду об'єкта, та недопустимим доказом, скільки за умовами договору при прийманні робіт за наявності дефектів у роботах складається ОСОБА_2 акт, а при відсутності дефектів ОСОБА_2 приймання робіт. Враховуючи умови договору, позивач посилається на ті обставини, що відповідач зобов'язався виготовити сендвіч-панелі протягом 29 календарних днів з моменту оплати авансу, виконати монтаж сендвіч-панелей на об'єкті протягом 30 календарних днів після виготовлення. Разом з тим, терміни виконання робіт визначаються погодженим сторонами Графіком виконання робіт, де вказано, що термін монтажу сендвіч-панелей з комплектуючими 30 робочих днів. Також, за умовами договору при затримці з вини відповідача терміну виконання робіт, він оплачує позивачу неустойку з розрахунку 0,3% від суми договору за кожен день прострочення виконання робіт. Оскільки сума договору складає 1 097 719, 88 грн., станом на 18.07.2018 неустойка за затримку строків виконання робіт за договором складає 1 024 172, 76 грн., яка розрахована у відповідності до умов договору за 311 днів. За наведеного позивач вважає, що ним правомірно заявлено вимогу про стягнення неустойки у розмірі, передбаченому пунктом 16.3. договору, а висновок суду з цього питання є помилковим.

Щодо відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення авансового платежу в розмірі 49 596, 30 грн. апелянт зазначає, що термін виконання монтажних робіт за договором (30 робочих днів) закінчився 20.10.2017. За умовами договору оплата 30% від вартості монтажних робіт в розмірі 49 596, 30 грн. проводиться після виготовлення всіх сендвіч-панелей і комплектуючих, 70% - пропорційно до актів виконаних робіт в розмірі 115 724, 70 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1348 від 23.05.2017 позивач перерахував на користь відповідача грошові кошти в розмірі 49 596, 30 грн. з призначенням платежу оплата за монтаж панелей (ангар) згідно рахунку № 145 від 27.04.2017, а відповідач мав виконати монтажні роботи до 20.10.2017. Умовами договору передбачено, що при затримці з вини субпідрядника строку здачі робіт більше ніж на 30 днів, замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір та стягнути з субпідрядника шкоду і суму авансу за вирахуванням виконаних та прийнятих генпідрядником і замовником робіт. Строк повернення авансу 10 календарних днів з моменту отримання повідомлення про розірвання договору. Апелянт вважає, що з огляду на наявність порушення відповідачем строків виконання робіт більше ніж на 30 днів, суд першої інстанції погодився з тим, що існують підстави для розірвання договору за ініціативою замовника, проте дійшов висновку про недоведеність суми, що підлягає поверненню замовнику у зв'язку з одностороннім розірванням договору та відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача суми авансового платежу, з чим апелянт не погоджується. Зважаючи на встановлені судом факти неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань з виконання робіт за договором та зважаючи на підтвердженість наявності підстав для розірвання договору за ініціативою замовника, що призводить до припинення дії договору, позивач вважає, що існують правові підстави для повернення відповідачем отриманого ним від позивача авансового платежу за монтажні роботи у розмірі 49 596, 30 грн., а відповідні позовні вимоги в даній частині підлягають задоволенню.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення неустойки за прострочення виконання робіт відповідач зазначає, що на виконання укладеного між сторонами договору № 18/10-2 від 18.04.2017 та наданих відповідачу замовником попередніх креслень, відповідачем було виготовлено сендвіч-панелі (паспорт якості № 10-09/2017 від 10.09.2017). Відповідно до умов договору генпідрядник до початку виконання робіт зобовязався передати субпідряднику проектну документацію, а також зони виконання робіт (фронт робіт). В якості доказів передачі зони виконання робіт та проектної документації позивач надав суду ОСОБА_2 приймання-передачі фронту робіт від 15.09.2018. Проте відповідач вважає, що зазначений ОСОБА_2 є неналежним доказом виконання генпідрядником обумовлених договором зазначених вище зобов'язань, оскільки в першому абзаці ОСОБА_2 від 15.09.2017 зазначено, що представник ТОВ ВКФ "Радіус" та представник ТОВ "Майстер-Профі" склали акт про те, що на обєкті виконані роботи по монтажу металоконструкцій та що на обєкті можливо розпочати роботи по монтажу сандвіч-панелей. Однак зазначений ОСОБА_2 не містить даних щодо фактичної передачі відповідачу - ТОВ "Завод Майстер- Профі" зони виконання робіт (фронту робіт). За доводами відповідача, ТОВ "Майстер-Профі" не має будь-якого відношення до відповідача, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Також, відповідач вважає, що другий абзац ОСОБА_2 було вписано в ОСОБА_2 від 15.09.2017 напередодні надання копії цього ОСОБА_2 до суду, що може підтвердити судова експертиза давності написання цього документу, про необхідність проведення якої було зазначено у відповідному клопотанні відповідача, яке, на його думку, неправомірно залишено без задоволення судом першої інстанції. Крім того, відповідно до наданого позивачем в якості доказів повноважень представника відповідача в копії наказу від 21.09.2017 №11-ОТ, вбачається, що лише з 21.09.2017 (тобто через 5 календарних днів з моменту підписання ОСОБА_2 про передачу фронтів) ОСОБА_3 призначено відповідальною особою ТОВ "Завод Майстер-Профі" за безпечне виконання робіт підвищеної небезпеки, протипожежну небезпеку з наданням повноважень виключно проведення інструктажів та видачі актів-допусків та нарядів-допусків на проведення робіт, без будь-яких інших повноважень, в тому числі підписання ОСОБА_2 приймання-передачі фронту робіт від 15.09.2017. Відповідач вважає, що на момент підписання ОСОБА_2 приймання-передачі фронту робіт від 15.09.2017 ОСОБА_3 був представником іншої організації ТОВ "Майстер-Профі" та не мав повноважень щодо підписання цього ОСОБА_2, у звязку з чим зазначений ОСОБА_2 не може бути належним доказом виконання генпідрядником своїх зобовязань по передачі ТОВ "Завод Майстер-Профі" зони виконання робіт та проектної документації. Також, відповідач зазначає, що у вересні 2017 року представники ТОВ "Завод Майстер-Профі" прибули на обєкт для отримання від генпідрядника проектної документації: креслення Конструкції металеві - КМ (кінцевої редакції зі штампом (мовою оригіналу) - "В производство работ"). Оскільки проектна документація генпідрядником надана не була, для встановлення фактичного розміру необхідних металоконструкцій субпідряднику довелося самому виконати виконавчу зйомку металоконструкцій, змонтованих на обєкті іншим субпідрядником. Відповідач зазначає, що оскільки фактичний розмір металоконструкцій не співпадав з наданими замовником попередніми кресленнями (попередньо обєм сендвіч-панелей становив 1100 кв.м., в подальшому відкореговано та фактично змонтовано ТОВ "Завод Майстер-Профі" 968,38 кв.м. сендвіч-панелей), субпідряднику довелося здійснити корегування розміру сендвіч-панелей згідно з фактичними розмірами металоконструкцій обєкта, поставка яких (разом з комплектуючими) на загальну суму 932 398,88 грн. була здійснена на обєкт у вересні-грудні 2017 року, що не заперечується позивачем. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що на проведення робіт суттєве значення мали роботи іншими субпідрядниками у вересні-грудні 2017 року, зокрема, роботи по зворотній засипці котловану обєкта з подальшим виконанням робіт по облаштуванню вимощення (укладання тротуарної плитки), що унеможливлювало своєчасне виконання зобовязань по монтажу сендвіч -панелей ТОВ "Завод Майстер-Профі". Отже, за доводами відповідача, виконання робіт по монтажу сендвіч-панелей у грудні 2017 року виникло виключно у зв'язку з невиконанням генпідрядником своїх зобов'язань за договором щодо передачі субпідряднику проектної документації та передачі субпідряднику зони виконання робіт ( фронту робіт) за відповідним ОСОБА_2 приймання-передачі. Відповідач посилається на ст.ст. 612, 613 Цивільного кодексу України, відповідно до яких прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора; кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку; якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Також, посилаючись на п. 16.3 Договору, який передбачає обов'язкову умову для покладення на субпідрядника зобов'язання по оплаті неустойки - затримка строку виконання робіт по вині субпідрядника, та вважаючи, що у спірних відносинах затримка виконання робіт відбулася виключно з вини генпідрядника, відповідач вважає, що на даний час відсутні правові підстави стягнення неустойки з відповідача.

Щодо фактичного виконання зобов'язання відповідачем по монтажу сендвіч-панелей відповідач посилається на ті обставини, що в матеріалах справи наявна Декларація про готовність об'єкта (Будівництво ангару для повітряного судна з металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" ДП "ВО ПМЗ ім. Макарова" Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, с. Новоолександрівка) до експлуатації. Зазначена Декларація, як вважає відповідач, є доказом, що всі роботи на об'єкті (в тому числі роботи, виконані відповідачем по монтажу сендвіч-панелей) відповідають всім передбаченим чинним законодавством вимогам та нормам, про що зазначено в п. 17 Декларації. Відповідач посилається на затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 № 750) "Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів", його положення та вважає, що оскільки органом державного архітектурно-будівельного контролю декларацію замовнику повернуто не було, то відповідно до приписів Порядку зазначеним органом не виявлено наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), що також підтверджує факт належного виконання відповідачем своїх зобов'язань по монтажу сендвіч-панелей.

Враховуючи наведене вище, відповідач вважає правомірними висновки суду першої інстанції, що станом на 18.12.2017 роботи з монтажу сендвіч-панелей на об'єкті фактично були виконані субпідрядником. А оскільки судом встановлено факт виконання відповідачем своїх зобов'язань з монтажу сендвіч-панелей, то є правомірним і висновок суду про відмову позивачу у стягненні суми авансового платежу.

Також щодо наявних в матеріалах справи ОСОБА_2 актів від 13.12.2017 та від 21.12.2017 відповідач зазначає, що зазначеними актами підтверджується факт виконання робіт по монтажу сендвіч-панелей саме відповідачем (а не іншою організацією), оскільки зазначені ОСОБА_2 акти підписані повноважними особами генпідрядника та замовника. Однак, як стверджує відповідач, ці ОСОБА_2 акти не можуть бути доказом виконання відповідачем робіт з недоліками, оскільки не містять підпису повноважної особи відповідача, якою ОСОБА_3, який їх підписав, не є.

Щодо вимог про нарахування пені відповідач зазначає, що позовні вимоги ґрунтуються на п. 16.3. Договору, відповідно до якого неустойка розраховується із розрахунку 0,3% від суми договору за кожний день прострочення. Однак сторонами договору визначено Договірну ціну та не визначено, що є сумою договору, що, на думку відповідача, унеможливлює здійснення нарахування неустойки.

Також, за доводами відповідача, заявлені позивачем вимоги суперечать положенням ст. 232 Господарського кодексу України, якими обмежується період нарахування неустойки.

05.02.2019 до апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення на відзив відповідача на апеляційну скаргу.

Щодо надання проектної документації та фронту робіт позивач зазначає, що відповідно до умов договору генпідрядник зобов'язався забезпечити передачу субпідряднику проектної документації до початку виконання робіт та передати субпідряднику зону виконання робіт (фронт робіт) за актом приймання передачі, і такий акт був складений та підписаний представниками генпідрядника та субпідрядника. Твердження відповідача про те, що вказаний акт підписано неналежним представником відповідача через те, що його (представника ОСОБА_3А.) було призначено відповідальною особою ТОВ "Завод Майстер Профі" за безпечне виконання робіт підвищеної небезпеки, протипожежну небезпеку з наданням повноважень виключно проведення інструктажів та видачі актів-допусків та нарядів на проведення робіт, без будь-яких інших повноважень, в тому числі і щодо підписання акту приймання-передачі фронту робіт тільки з 21.09.2017 не спростовують, а навпаки підтверджують, що вказана особа (ОСОБА_3А.) дійсно був на об'єкті та виступив представником відповідача, а отже й підписав ОСОБА_2 приймання-передачі фронту робіт.

Щодо твердження відповідача про те, що в акті від 15.09.2017 вказано ТОВ "Майстер-Профі", а не ТОВ "Завод Майстер Профі", яке нібито є іншим підприємством, також, на думку позивача, вказує на те, що відповідач всіляко намагається уникнути відповідальності за невиконання своїх обов'язків за договором.

Позивач посилається на ті обставини, що після підписання 15.09.2017 ОСОБА_2 приймання-передачі фронту робіт, що був складений та підписаний представниками генпідрядника та субпідрядника, відповідач за умовами договору прийняв на себе зобов'язання не менш ніж за три дні в письмовій формі повідомити про можливе уповільнення або зупинення робіт у зв'язку з обставинами, які від нього не залежать, а генпідрядник зобов'язаний вжити можливі та необхідні заходи для усунення перешкод в роботі субпідрядника. Але відповідач жодного разу не повідомив генпідрядника щодо можливого уповільнення робіт не з його (відповідача) вини, а тому, як вважає позивач, відповідач позбавлений можливості посилатися на це після закінчення строку виконання робіт.

Отже, за доводами позивача, твердження відповідача щодо не передачі йому проектної документації та фронту робіт, а також щодо відсутності у зв'язку з цим вини відповідача у недотриманні строків виконання робіт, є хибними та такими, що не відповідають дійсності, не підтверджені жодним доказом і спростовуються належним та допустимим доказом відповідним актом приймання-передачі.

Щодо порядку прийняття робіт позивач зазначає, що відповідно до умов договору роботи вважаються виконаними після підписання сторонами ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (типова форма № КБ-3), включаючи підпис технагляду. ОСОБА_4 приймання виконаних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат є належними та допустимими доказами виконання робіт відповідачем. Проте зазначені документи не були складені та підписані сторонами договору, а тому, за твердженням позивача, виконання робіт в повному обсязі у встановлені договором строки не підтверджено жодним належним та допустимим доказом.

Позивач посилається на обставини складання дефектних актів при прийманні робіт від відповідача, які підтверджують наявність в роботах відповідача певних недоліків. Позивач зазначає, що порушення строків виконання робіт мало місце і відповідач про це обізнаний.

Щодо фактичного виконання зобов'язання відповідачем по монтажу сендвіч-панелей позивач зазначає наступне.

Щодо Декларації про готовність об'єкта до експлуатації позивач не заперечує наявності такого документу, але не погоджується та вважає хибним твердження відповідача щодо того, що вказана Декларація може бути доказом належної якості робіт відповідача у відповідності з встановленими договором умовами. А факт готовності об'єкта до експлуатації не свідчить про відсутність дефектів у роботах відповідача.

Щодо ціни договору та неможливості нарахування пені позивач не погоджується з доводами відповідача про не визначення "Договірної ціни" та "Суми Договору", що, за твердженням відповідача, унеможливлює здійснення нарахування неустойки.

Спростовуючи відповідне твердження відповідача, позивач посилається на п. 1 договору, яким визначено, що "Договірна ціна" це грошова сума, встановлена за згодою сторін, яка визначає вартість виконаних підрядних робіт. Пунктом 3.1. Договору визначено його договірну ціну, яка складає 1 097 719, 88 грн., в тому числі ПДВ 20% - 182 953, 313 грн., яка складається з: 1) вартості сендвіч-панелей з комплектуючими в розмірі 932 398, 88 грн. в тому числі ПДВ 20%; 2) вартості робіт з доставки на об'єкт, розвантаження та монтажу сендвіч-панелей в розмірі 165 321, 00 грн., в тому числі ПДВ 20%.

У Додатку № 1 до Договору "Договірна ціна на встановлення, доставку, розвантаження та монтаж сендвіч-панелей" визначені суми без ПДВ, суми з ПДВ та разом (суми) з ПДВ.

Позивач посилається на положення частин 1, 4 ст. 231 Господарського кодексу України, відповідно до яких законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). З огляду на викладене, позивач вважає, що твердження відповідача щодо невизначеності "Договірної ціни" та "Суми договору" та неможливості здійснення нарахувань неустойки за договором є таким, що не відповідає умовам договору, нормам чинного законодавства та є хибним.

Третя особа у справі ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Радіус" ЛТД погоджується з позицією позивача, оскаржуване рішення місцевого господарського суду вважає таким, що прийнято на підставі не повно встановлених обставин, які мають значення для справи, та не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права, а також при недотриманні норм процесуального права.

Третя особа зазначає, що відповідачем не виконано жодних робіт з монтажу сендвіч-панелей за договором та не передано роботи по їх встановленню позивачу. У зв'язку з цим, позивач згідно укладеного договору має право на стягнення з відповідача неустойки та на повернення суми авансового платежу.

05.02.2019 до апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення третьої особи у справі на відзив відповідача на апеляційну скаргу.

Третя особа зазначає, що твердження відповідача про те, що йому не було передано проектної документації та фронту робіт не підтверджено жодним доказом. За доводами третьої особи, недотримання строків виконання робіт відповідачем свідчить про невиконання ним умов договору, а тому відповідач повинен нести відповідальність по оплаті неустойки, яка передбачена п. 16.3. договору.

Третя особа, посилаючись на умови договору, зазначає, що підтвердженням факту прийняття замовником виконаних робіт є підписаний сторонами договору ОСОБА_4 приймання виконаних будівельних робіт та довідки за формою № КБ-3. Третя особа посилається на два складених при прийманні робіт відповідача ОСОБА_2 акти, в яких зазначається про недоробки в роботах. Відповідно, ці ОСОБА_2, на думку третьої особи, не є документами, які свідчать про виконання відповідачем робіт у повному обсязі. Щодо Декларації про готовність об'єкта до експлуатації третя особа не вважає таку Декларацію доказом, який підтверджує виконання відповідачем робіт у повному обсязі та у відповідності з умовами договору, оскільки договір не визначає цей документ тим документом, який підтверджує належне виконання умов договору.

Третя особа не погоджується з твердженням відповідача про неможливість нарахування пені через не визначення "Договірної ціни" та "Суми Договору". Щодо зазначеного наводить обґрунтування подібне обґрунтуванню позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста", розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання на 22.01.2019.

У судовому засіданні 22.01.2019 оголошено перерву на 07.02.2019.

У судовому засіданні 07.02.2019 оголошено перерву на 12.02.2019.

У судовому засіданні 12.02.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.04.2017 між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" (замовник), ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Радіус" ЛТД (генпідрядник) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер - Профі" (субпідрядник) укладено договір №18/10-2 (Договір), за умовами якого субпідрядник зобовязується:

виконати поставку сендвіч-панелей товщиною 120 мм та комплектуючих до них на обєкт (ОСОБА_5 для повітряного судна із металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова", м. Дніпро (Дніпропетровськ), доставку та розвантаження сендвіч-панелей, а також виконати їх монтаж на об'єкті (п.п. 2.1.1. п. 2.1. статті 2 Договору);

розробити монтажні схеми та протягом 3-х календарних днів з моменту оплати авансу надати їх замовнику на затвердження (п.п. 2.1.2. п. 2.1. ст. 2 Договору);

надати замовнику та генпідряднику протокол теплотехнічних випробувань протягом 3-х календарних днів з моменту оплати авансу (п.п. 2.1.3. п. 2.1. ст. 2 Договору);

Підпунктом 2.1.5. Договору визначено характеристики сендвіч-панелей, які підлягають поставці і монтажу.

Відповідно до п.п. 2.1.7. Договору субпідрядник зобов'язався надати (забезпечити) інженерний супровід протягом виконання контракту.

Також, відповідно до п. 2.1.8. Договору субпідрядник зобов'язався виготовити сендвіч-панелі протягом 29 календарних днів з моменту оплати авансу, виконати монтаж сендвіч-панелей на об'єкті протягом 30 календарних днів після виготовлення.

Відповідно до п. 2.2. Договору генпідрядник зобов'язався забезпечити передачу субпідряднику проектної документації до початку виконання робіт; передати субпідряднику зону виконання робіт (фронт робіт) по ОСОБА_2 приймання-передачі; прийняти разом з замовником будівельно-монтажні роботи, виконані у відповідності з затвердженим проектом, робочими кресленнями та затвердженими змінами до них з належною якістю.

За умовами п. 2.3. Договору замовник зобов'язався оплатити в порядку та на умовах, передбачених Договором, виконані будівельно-монтажні роботи; забезпечити передачу генпідряднику проектної документації в строки, встановлені Графіком передачі проектної документації для виконання робіт; до початку робіт генпідрядник повинен скласти акт приймання/передачі фронту робіт.

Статтею 3 Договору унормовано, що договірна ціна робіт по Договору складає 1 097 719, 88 грн., в тому числі ПДВ 20% - 182 953, 313 грн., яка складається із вартості сендвіч-панелей з комплектуючими, що підлягають постачанню, в розмірі 932 398, 88 грн., в тому числі ПДВ 20%; вартості робіт по доставці на об'єкт, розвантаженню та монтажу сендвіч-панелей в розмірі 165 321 грн. 00 коп., в тому числі ПДВ 20%.

Розрахунок Договірної ціни з дня його підписання всіма сторонами є невід'ємним додатком до Договору.

Статтею 4 Договору визначено строки поставки та виконання робіт.

Датою поставки товару вважається дата фактичного отримання товару замовником і підписання ним товарно-транспортних документів.

Строки виконання робіт визначаються узгодженим сторонами Графіком виконання робіт.

Відповідно до пункту 4.4. статті 4 Договору у разі несвоєчасного з вини субпідрядника початку виконання робіт, або відставання від Графіку, генпідрядник письмово попереджає субпідрядника. Якщо протягом 10 робочих днів з моменту письмового попередження не станеться істотних змін, генпідрядник (за погодженням з замовником) вправі розірвати Договір і вимагати повернення попередньої оплати та відшкодування збитків.

При виникненні обставин, що не залежать від субпідрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, субпідрядник може поставити перед генпідрядником і замовником питання про перегляд строків виконання робіт. Строки виконання робіт переносяться на період дії обставин, що не залежать від діяльності субпідрядника, з урахуванням часу на відновлення робіт і можливого їх перенесення на більш сприятливий час. Рішення про перенесення строків оформлюється сторонами додатковою угодою.

Пунктом 4.5. статті 4 Договору передбачено, що загальні строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами з внесенням відповідних змін до Договору у випадках, зокрема, внесення істотних змін до Проектної документації; не надання зі сторони замовника в передбачені Договором і додатками до нього строки проектної документації. У разі виникнення будь-яких обставин, що перешкоджають виконанню робіт, субпідрядник повинен невідкладно повідомити генпідрядника про настання таких обставин.

Статтею 5 Договору визначено порядок здійснення розрахунків і платежів.

Так, відповідно до зазначеної статті Договору розрахунок у вигляді 30% від вартості монтажних робіт в розмірі 49 596, 30 грн., в тому числі ПДВ 20% здійснюється після виготовлення всіх сендвіч-панелей і комплектуючих.

Замовник здійснює авансування субпідрядника для виконання будівельно - монтажних робіт на підставі розрахунку договірної ціни в розмірі 466 199, 44 грн. від вартості виконаних робіт.

Розрахунки за виконані роботи замовник здійснює на підставі підписаних сторонами (включаючи генпідрядника і технагляд), ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витратах (типова форма № КБ-3).

Остаточні взаєморозрахунки і платежі за цим Договором здійснюються в строк не пізніше 30 днів після повного закінчення робіт та підписання ОСОБА_2 виконаних робіт сторонами.

Замовник має право не оплачувати заявлені роботи, в тому числі: до моменту усунення всіх зауважень, зазначених в дефектних актах; до повного розрахунку з замовником по штрафам за порушення строків виконання робіт.

Відповідно до ст. 6 Договору "Проектна та дозвільна документація" замовник забезпечує розроблення, узгодження, затвердження в установленому порядку та передачу генпідряднику проектної документації, а генпідрядник, в свою чергу, забезпечує передачу документації субпідряднику в кількості 1 (одного) примірника на комплекс робіт у відповідності з Графіком передачі проектної документації для виконання робіт; у разі виявлення помилки проекту в будь-якій його частині субпідрядник повинен письмово повідомити замовника та генпідрядника і вжити всіх заходів для усунення помилок; якщо при цьому виникають додаткові витрати, замовник зобов'язаний їх компенсувати.

За умовами статті 7 Договору замовник має право на внесення в ході будівництва змін і доповнень в проектну документацію, склад та обсяги робіт. Зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі лише за умови письмового дозволу генпідрядника, замовника та проектної організації. Якщо субпідрядник порушив цю вимогу, складається акт, і роботи, виконані з порушенням, повинні бути приведені субпідрядником у відповідність з проектом за свій рахунок та в обумовлені строки.

Відповідно до статті 8 Договору "Будівельний майданчик" генпідрядник за ОСОБА_2 надає субпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт) для виконання робіт.

Субпідрядник підтверджує, що ознайомився з умовами виконання робіт та вважає їх достатніми для виконання своїх зобов'язань в розмірі наданої на момент підписання Договору проектної документації.

Статтею 9 Договору "Виконання робіт" передбачено наступне.

Субпідрядник виконує роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, календарним Графіком виконання робіт.

Субпідрядник зобов'язується протягом 2-х днів після отримання попередньої оплати приступити до виконання робіт.

Генпідрядник здійснює в ході виконання будівництва об'єкта технічний нагляд і контроль відповідності якості і обсягів робіт по проекту, будівельним нормам і правилам в присутності субпідрядника.

Субпідрядник зобов'язується не менш ніж за три дні у письмовій формі повідомити генпідряднику про можливу затримку або призупинення робіт у зв'язку з обставинами, які від нього не залежать, а генпідрядник зобов'язується вжити можливих і необхідних заходів для усунення перешкод в роботі субпідрядника.

Сторони протягом тижня після укладення Договору передають одна одній у письмовій формі перелік осіб, уповноважених здійснювати їх представництво на будівельному майданчику, та визначають обсяг їх повноважень. Про заміну цих осіб або зміну обсягу їх повноважень сторони зобов'язуються невідкладно надавати одна одній інформацію у письмовій або усній формі.

Субпідрядник зобов'язався на вимогу генпідрядника надавати йому в п'ятиденний термін інформацію про хід виконання робіт за Договором: обсяги, відповідність строків виконання робіт узгодженому сторонами графіку.

Статтею 10 Договору "ОСОБА_6 виконавчої документації" передбачено, що субпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації (журнал виконання робіт, журнал спеціальних робіт, акти на приховані роботи тощо), що передбачені чинними БНіП, ДБН та цим Договором, та надає її генпідряднику в двох примірниках по мірі виконання окремих видів робіт разом з актом виконаних робіт.

Субпідрядник має право залучати для виконання робіт за Договором інших осіб, при цьому залишається відповідальним перед генпідрядником за результат їх роботи.

Субпідрядник до початку робіт зобов'язався призначити відповідальну особу, атестовану з питань охорони праці, та забезпечити її присутність на майданчику.

Порядок передачі та приймання робіт визначає ст. 13 Договору.

Субпідрядник не менше ніж за п'ять робочих днів повідомляє генпідрядника про готовність до приймання-передачі виконаних робіт (етапу робіт).

ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт в частині виконаних обсягів складає субпідрядник і передає їх для підписання генпідряднику до 25 числа звітного місяця одночасно з наданням виконавчої документації. Генпідрядник зобов'язався протягом п'яти робочих днів здійснити приймання виконаних робіт в частині наявних обсягів та підписати ОСОБА_7 або надати мотивовану відмову від приймання виконаних робіт.

Обов'язок підготувати ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрати , які повинні бути оформлені належним чином з візою замовника, покладається на субпідрядника, субпідрядник передає їх для підписання генпідряднику не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.

Роботи вважаються виконаними після підписання сторонами ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт і Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витратах (типова форма № КБ-3) , включаючи підпис Технагляду.

При виявленні в процесі передачі-приймання робіт недоробок, складається окремий дефектний акт з визначенням строків їх усунення.

Виявлені в процесі приймання неякісні роботи підлягають виправленню субпідрядником за його рахунок. Роботи, виконані з недоробками, не оплачуються до усунення недоробок.

Відповідно до п. 16.3. статті 16 Договору "Відповідальність сторін" у разі затримки з вини субпідрядника строку виконання робіт, субпідрядник сплачує замовнику неустойку із розрахунку 0,3% від суми Договору за кожен день прострочення виконання.

Також, відповідно до п. 16.5. статті 16 Договору у разі затримки з вини субпідрядника строку передачі робіт більш ніж на 30 днів, замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір та стягнути з субпідрядника шкоду та суму авансу за вирахуванням виконаних і прийнятих генпідрядником і замовником робіт. Строк повернення авансу 10 календарних днів з моменту отримання повідомлення про розірвання Договору.

За умовами п. 16.7. статті 16 Договору, якщо субпідрядник не попередив генпідрядника і замовника про наявність недоліків в проектній документації або порядку виконання робіт, які він повинен був виявити в силу своєї кваліфікації, субпідрядник несе відповідальність за наслідки своїх дій.

Відповідно до статті 17 Договору він набирає чинності з моменту його підписання повноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами зобов'язань.

Додатком № 1 до Договору є Договірна ціна на виготовлення, доставку, розвантаження та монтаж сендвіч-панелей: всього 914766, 57; сума ПДВ 182 953, 313; всього з ПДВ 1 097 719, 88.

Додатком № 2 до Договору є Графік виконання робіт, відповідно до якого роботи з виготовлення сендвіч-панелей з комплектуючими, з доставки та розвантаження на об'єкті повинні бути виконані протягом 29 робочих днів; роботи з монтажу сендвіч-панелей з комплектуючими 30 робочих днів.

Додатком № 5 до Договору є Регламент передачі-приймання виконаних робіт, яким, зокрема, унормовано порядок передачі-підписання документів (п. 2).

Відповідно до цього Порядку підряднику: підготувати до передачі-приймання виконаних робіт інженеру технічного нагляду замовника наступну технічну документацію: оформлений "прорабський" акт виконаних робіт; акти прихованих робіт; сертифікати або інші документи, що підтверджують якість використаних матеріалів, конструкцій та виробів, паспорти на обладнання та інше; оформлену виконавчу документацію; додаткові вузли, схеми, розрізи, якщо їх кількість в базовому проекті не розкриває суті виконаних робіт; зміни, доповнення, окремі погодження до проекту, якщо такі мали місце; після візування "прорабського " акту виконаних робіт інженером технагляду замовника субпідрядник надає цей же акт (з підписом субпідрядника, генпідрядника, візою інж. Тех. Нагляду замовника) куратору об'єкта від замовника, - для підписання куратором об'єкта замовника. Підписаний куратором об'єкта від замовника "прорабський" акт виконаних робіт субпідрядник надає генпідряднику. На підставі підписаних прорабських актів і раніше узгодженої Договірної ціни генпідрядник (або субпідрядник) формує акти виконаних робіт КБ-2В або у довільному вигляді і надає для підписання в службу замовника до 12 числа місяця, наступного за звітним. Разом з актами форми КБ-2В генпідрядник надає оформлені і підписні "прорабські" акти. Підписані акти виконаних робіт службою замовника (всіма учасниками групи управління проектами) є підставою для взаєморозрахунків (прорабський акт підставою для взаєморозрахунків не є).

Додатком № 6 до Договору є Гарантійний паспорт (шаблон).

Матеріали справи, зокрема, містять:

ОСОБА_7 приймання-передачі фронту робіт від 15.09.2017, підписаний представником ТОВ ПКФ "Радіус" ЛТД начальником дільниці ОСОБА_8 та представником ТОВ "Майстер профі" ОСОБА_3.

Відповідно до змісту цього ОСОБА_7 складено про те, що роботи з монтажу металоконструкцій закінчені і є можливість виконувати роботи з монтажу сендвіч-панелей в осях А/1-6; Д/1-7; В-Д/7; А-Д/6. Комісія за наслідками обстеження встановила, що перепони для подальшого виконання робіт з монтажу сендвіч-панелей відсутні. Проектна документація передана субпідряднику в повному обсязі.

Наказ № 7 ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма "Радіус" ЛТД від 24.04.2017 "Про призначення відповідальної особи для здійснення виробництва робіт", яким призначено виконавця робіт ОСОБА_8 особою, відповідальною за здійснення виробництва робіт на об'єкті будівництва: будівництво ангара для повітряного судна з металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова, м. Дніпро.

Наказ № 11-ОТ ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер-Профі" від 21.09.2017 "Про призначення відповідальної особи за безпечне виконання будівельно-монтажних робіт підвищеної небезпеки та протипожежну небезпеку", яким на час виконання будівельно-монтажних робіт за адресою: м. Дніпро "Будівництво ангара для повітряного судна, аеропорт "Південмашавіа" відповідною відповідальною особою призначено виконроба ОСОБА_3

Паспорт якості № 10-09/2017 (СП-37) від 10.09.2017 на сендвіч-панелі; дата виготовлення 10.09.2017; замовник "ТОВ "АСТА"; об'єкт: ОСОБА_5 для повітряного судна.

Відповідно до платіжного доручення № 1348 від 23.05.2017 ТОВ "АСТА" перерахувало на рахунок ТОВ "Завод Майстер-Профі" 49 596, 30 грн.; призначення платежу: оплата за монтаж панелей (ОСОБА_5) згідно рах. № 145 від 27.04.2017. в т.ч. ПДВ 20% 8266, 05.

ОСОБА_2 акт щодо облицювання фасаду ангара для повітряного судна із металевих конструкцій сендвіч-панелями; адреса: аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова" м. Дніпро від 13.12.2017, яким встановлено, що при проведенні огляду змонтованих в/о Д/3-7, В/6-7 В-Д/7 сендвіч-панелей виявлено ряд порушень технології виконання робіт, які наведені в цьому акті.

За змістом зазначеного ОСОБА_2 винесено припис про усунення встановлених дефектів до 20.12.2017.

Цей ОСОБА_2 акт складено інженером технагляду ОСОБА_6 13.12.2017 та підписано вказаною особою; ОСОБА_2 акт узгоджено генпідрядником начальником дільниці ОСОБА_8 та виконробом ТОВ "Завод Майстер Профі" ОСОБА_9.

ОСОБА_2 акт щодо облицювання фасаду ангара для повітряного судна із металоконструкцій сендвіч-панелями; адреса: аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова" м. Дніпро від 21.12.2017, яким встановлено, що при проведенні огляду змонтованих в/о Д/3-7, В/6-7 В-Д/7 сендвіч-панелей на предмет усунення зауважень відносно дефектного акту на облицювання фасаду ангару для повітряного судна із металевих конструкцій сендвіч-панелями від 13.12.2017 виявлено ряд дефектів, які наведені в цьому акті.

Цей ОСОБА_2 складено інженером технагляду ОСОБА_6 21.12.2017 та підписано вказаною особою; ОСОБА_2 акт узгоджено генпідрядником директором ОСОБА_5 21.12.2017 та виконробом ТОВ "Завод Майстер Профі" ОСОБА_9 21.12.2017.

ОСОБА_7 огляду прихованих робіт (на влаштування зворотної засипки), виконаних на об'єкті: ангар для повітряного судна із металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова" м. Дніпро від 11.09.2017. Відповідно до цього ОСОБА_7 комісійно оглянуті роботи, виконані ТОВ ПКФ "Радіус" ЛТД: зворотної засипки зі шлаку; дата початку робіт: 07.09.2017; дата закінчення робіт: 11.09.2017.

ОСОБА_7 огляду прихованих робіт (на влаштування зворотної засипки), виконаних на об'єкті: ангар для повітряного судна із металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова" м. Дніпро від 12.09.2017. Відповідно до цього ОСОБА_7 комісійно оглянуті роботи, виконані ТОВ ПКФ "Радіус" ЛТД: влаштування зворотної засипки із щебеню; дата початку робіт: 08.09.2017; дата закінчення робіт: 12.09.2017.

ОСОБА_7 огляду прихованих робіт (влаштування замощення), виконаних на об'єкті: ангар для повітряного судна із металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова" м. Дніпро від 16.12.2017. Відповідно до цього ОСОБА_7 комісійно оглянуті роботи, виконані ТОВ ПКФ "Радіус" ЛТД: влаштування замощення; дата початку робіт: 10.09.2017; дата закінчення робіт: 16.12.2017.

Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрована Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області 18.12.2017 № ДП17.

Відповідно до змісту Декларації об'єктом, щодо якого складена та зареєстрована Декларація, є ангар для повітряного судна з металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" "ДП "ВО ЮМЗ ім. А.М. Макарова", розташований на території Ноовоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області. Замовником будівництва об'єкта є ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "АСТА"; генеральний підрядник ТОВ ВКФ "Радіус" ЛТД.

ОСОБА_10.

21.06.2018 ТОВ "Аста" направило на адресу ТОВ "Завод Майстер-Профі" повідомлення про розірвання Договору, мотивоване тим, що відповідно до п. 16.5. Договору при затримці з вини субпідрядника строку здачі робіт більш чим на 30 днів, замовник вправі в односторонньому порядку розірвати Договір та стягнути з субпідрядника шкоду і суму авансу за вирахуванням виконаних і прийнятих генпідрядником і замовником робіт. Строк повернення авансу 10 календарних днів з моменту отримання повідомлення про розірвання Договору. Цим листом ТОВ "Аста", окрім повідомлення про розірвання Договору, просило ТОВ "Завод Майстер-Профі" протягом 10 календарних днів з моменту отримання цього повідомлення повернути ТОВ "Аста" суму авансу за невиконані роботи в розмірі 132 238, 24 грн.

Відповіді ТОВ "Завод Майстер-Профі" на це повідомлення, як і доказів повернення грошових коштів матеріали справи не містять.

Претензією від 05.01.2018 ТОВ "Аста" звернулось до ТОВ "Завод Майстер-Профі", у якій навело прохання протягом семи банківських днів з моменту отримання претензії перерахувати на користь ТОВ "Аста" неустойку за затримку строків виконання робіт в розмірі 253 573, 24 грн., а також в строк до 20.01.2018 усунути недоліки, вказані в ОСОБА_2 акті від 21.12.2017.

З претензією про перерахування на користь ТОВ "Аста" неустойки за затримку строків виконання робіт ТОВ "Аста" зверталось до ТОВ "Завод Майстер-Профі" також 09.02.2018 (фактично поштовим зв'язком направлена 14.02.2018).

Відповідно до претензії ТОВ "Аста" від 22.06.2018, адресованої ТОВ "Завод Майстер-Профі", ТОВ "Аста" просило ТОВ "Завод Майстер-Профі" перерахувати на користь ТОВ "Аста" неустойку за затримку строків виконання робіт (п. 16.3. Договору); суму авансу (п. 16.5. Договору), суму вимушено понесених збитків.

Жодної відповіді ТОВ "Завод Майстер-Профі" на претензії ТОВ "Аста" матеріали справи не містять, як не містять і доказів виконання вимог цих претензій.

Як вбачається з матеріалів справи, матеріально-правовою вимогою позивача до відповідача (предметом спору) є стягнення з відповідача на користь позивача неустойки у розмірі 1 024 172, 76 грн. та стягнення з відповідача на користь позивача суми авансового платежу у розмірі 49 596, 30 грн.

В силу приписів частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За правилами частини другої статті 628 Цивільного кодексу України, до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Укладений між сторонами Договір є змішаним договором, оскільки містить в собі елементи різних договорів, а саме договору поставки передбачає постачання сендвіч-панелей і комплектуючих до них, та договору підряду передбачає виготовлення сендвіч-панелей та виконання на об'єкті монтажу сендвіч-панелей.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави (Глава 61 Підряд) положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів (ч. 4 ст. 837 ЦК України).

За приписами статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

У спірних відносинах, враховуючи умови укладеного Договору, в тому числі щодо прав та обов'язків генпідрядника, замовника, субпідрядника, сторони Договору встановили інший порядок своїх взаємовідносин в порівнянні з приписами ст. 838 Цивільного кодексу України, що не суперечить положенням вказаної правової норми.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Укладений між сторонами Договір щодо виготовлення сендвіч-панелей та виконання на об'єкті монтажу сендвіч-панелей є договором будівельного підряду.

Згідно з положеннями статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1). Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію (ч.2). Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (ч. 3). Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва (ч. 4).

За приписами статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. ОСОБА_7, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Статтею 885 Цивільного кодексу України визначено, що договором будівельного підряду може бути передбачений обов'язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає. Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов'язку, якщо усунення недоліків не пов'язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

У разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини (ст. 886 ЦК України).

Статтею 847 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 ЦК України.)

Також, як встановлено вище, між позивачем відповідачем та третьою особою у справі склалися договірні правовідносини.

При цьому стаття 629 Цивільного кодексу України визначає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як зазначено вище, за умовами п. 2.1.8 Договору субпідрядник зобов'язався виготовити сендвіч-панелі протягом 29 календарних днів з моменту оплати авансу, виконати монтаж сендвіч-панелей на об'єкті протягом 30 календарних днів після виготовлення.

Разом з тим, відповідно до п. 4.3. Договору строки виконання робіт визначаються узгодженим сторонами Графіком виконання робіт (додаток № 2 до Договору).

На відміну від змісту пункту 2.1.8 Договору, згідно з Графіком виконання робіт строк монтажу сендвіч-панелей з комплектуючими дорівнює тридцяти робочим дням.

Пунктом 9.1. Договору встановлено, що субпідрядник виконує роботи відповідно до проектної документації, у відповідності з будівельними нормами та правилами, календарним графіком виконання робіт.

Згідно з паспортом якості № 10-09/2017 (СП-37) дата виготовлення панелей 10.09.2017.

Отже, врахувавши в сукупності зміст Договору та додатків до нього, місцевий господарський суд дійшов до вірного висновку, що роботи з монтажу сендвіч-панелей мали бути виконані протягом 30 робочих днів після 10.09.2017, тобто до 20.10.2017 включно.

Пунктом 16.3. Договору передбачено, що у разі затримки з вини субпідрядника строку виконання робіт, він сплачує замовнику неустойку із розрахунку 0,3% від суми Договору за кожен день прострочення виконання.

Враховуючи умови цього пункту Договору, позивач нарахував та заявив до стягнення з відповідача неустойку у сумі 1 024 172, 76 грн. Неустойка розрахована виходячи із суми Договору 1 097 719, 88 грн., обумовленого Договором відсотку 0,3% та за 311 днів прострочення виконання робіт.

Місцевий господарський суд при розгляді вимоги позивача про стягнення неустойки виходив з тих обставин, що пункт 16.3. Договору передбачає відповідальність субпідрядника саме за порушення строків виконання робіт, а не за їх неякісне виконання. Місцевий господарський суд погодився з тим, що виконання монтажних робіт відбулось поза межами встановленого строку.

Враховуючи посилання відповідача на наявність обставин, що не залежали від нього та унеможливили виконання монтажу в належні строки (не передання проектної документації та зони виконання робіт (фронту робіт) за актом приймання-передачі, виконання у вересні жовтні 2017 іншими субпідрядниками робіт із зворотної засипки котловану та облаштуванням замощення), судом, з посиланням на умови Договору, зазначено, що відповідачем не надано доказів звернення до генпідрядника про наявність обставин, що перешкоджають виконанню монтажних робіт, внесення змін до Договору щодо перенесення строків виконання підрядних робіт.

За наведеного, суд відхилив доводи відповідача про відсутність з його боку порушень строків виконання робіт як такі, що не підтверджені належними та допустимими доказами.

Щодо визначеного позивачем періоду нарахування неустойки за прострочення виконання підрядних робіт, судом першої інстанції зазначено таке.

Пунктом 13.4. Договору дійсно передбачено, що роботи вважаються виконаними після підписання сторонами акта приймання-передачі та довідки про вартість виконаних будівельних робіт. Але доказів підписання таких актів учасниками справи не надано.

Разом з тим, судом враховано, що пунктами 13.5 та 13.6 Договору визначено, що при виявленні під час прийняття неякісних робіт складається окремий дефектний акт з визначенням строків їх усунення. Встановивши, що 13.12.2017 та 21.12.2017 сторонами Договору складені та підписані дефектні акти, в яких зафіксовані виявлені певні недоліки робіт з монтажу сендвіч-панелей, суд вбачав підстави дійти висновку, що сторонами оглядались виконані субпідрядником роботи на об'єкті. Також, суд врахував наявну в матеріалах справи Декларацію про готовність до експлуатації закінченого будівництвом об'єкта, яка зареєстрована Департаментом ДАБІ у Дніпропетровській області 18.12.2017, об'єктом за якою є ангар для повітряного судна з металевих конструкцій, аеропорт АТК "Южмашавіа" ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова".

Враховуючи наведене вище, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що станом на 18.12.2017 роботи з монтажу сендвіч-панелей на об'єкті фактично були виконані, у зв'язку з чим вважав, що належним періодом нарахування неустойки за прострочення виконання робіт є 58 днів з 21.10.2017 по 17.12.2017, а сума неустойки, що підлягає стягненню, становить 191003, 26 грн.

Однак, колегія суддів не погоджується з наведеними висновками місцевого господарського суду, вважає їх такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Як встановлено вище, між позивачем, відповідачем та третьою особою склались договірні відносини. Укладений між сторонами Договір регламентує права, обов'язки сторін цього Договору, порядок та форму вчинення ними дій в окремих випадках, пов'язаних з виконанням умов Договору.

Відповідно до приписів статті 629 Цивільного кодексу України Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За умовами статті 13 Договору роботи вважаються виконаними після підписання сторонами ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витратах форми № КБ-3.

Відповідно до Регламенту передачі-приймання виконаних робіт саме підписані акти виконаних робіт є підставою для взаємних розрахунків, при цьому Регламент вимагає дотримання визначеного ним Порядку передачі-підписання документів.

Статтею 13 Договору обов'язок скласти ОСОБА_7 приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрати, передати їх для підписання генпідряднику покладається на субпідрядника.

Проте субпідрядником такі ОСОБА_7 та Довідки не складались, як і не передавались генпідряднику. Наведене не спростовується наявними у справі матеріалами.

ОСОБА_2 акт, який встановлює недоліки у виконаних роботах, не може вважатись доказом виконання робіт у відповідності з умовами Договору, він не визначає узгодженого сторонами обсягу виконаних робіт, їх вартості та слугувати підставою для розрахунків за виконані роботи.

Оскільки субпідрядник не склав ОСОБА_2 виконаних будівельних робіт та довідки про їх вартість, не передав їх генпідряднику для підписання, чим позбавив можливості генпідрядника/замовника прийняти виконані роботи або надати мотивовану відмову від приймання виконаних робіт, колегія суддів не вбачає підстав дійти до висновку, що станом на 18.12.2017 роботи з монтажу сендвіч-панелей на спірному об'єкті фактично були виконані субпідрядником та їх виконання відповідає умовам укладеного Договору.

З огляду на наведене наявні підстави вважати про прострочення субпідрядником строку виконання робіт з монтажу сендвіч-панелей та застосування до відповідача відповідальності, передбаченої п. 16.3. Договору і після 18.12.2017.

Зазначені обставини не спростовуються і фактом складання та реєстрації Декларації про готовність до експлуатації спірного об'єкта, оскільки за умовами Договору така Декларація не є доказом повного та належного виконання субпідрядником зобов'язань за Договором щодо виконання обумовлених ним робіт з монтажу сендвіч-панелей.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Проте, на підставі наявних у справі доказів суд не вбачає підстав вважати, що відповідачем шляхом надання належних доказів, визначених такими умовами Договору, доведено факт виконання ним робіт на спірному об'єкті станом на 18.12.2017.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з наданим позивачем розрахунком неустойки за затримку строків виконання робіт у зв'язку з наступним.

Відповідно до частини шостої статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Вимоги зазначеної правової норми позивач при розрахунку суми неустойки за прострочення строку виконання робіт не врахував.

Отже, з огляду на наведене, вимога щодо стягнення неустойки підлягає задоволенню в межах шестимісячного строку від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, тобто в межах шестимісячного строку, починаючи з 21.10.2017. Відповідно, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає неустойка у сумі 592 768, 80 грн. (1 097 719, 88 х 0, 3%= 3293, 16х 180 = 592 768, 80 грн.)

Однак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача авансового платежу у сумі 49 596, 30 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, та про що зазначалось вище, згідно з платіжним дорученням № 1348 від 23.05.2017 позивач оплатив на користь відповідача 49 596, 30 грн. призначення платежу: оплата за монтаж панелей (ОСОБА_10) згідно рах. № 145 від 27.04. 2017 в т.ч. ПДВ 20% 8266.05. Зазначені кошти сплачені як попередня оплата.

Заявивши вимогу про стягнення цих коштів з відповідача позивач послався на п. 16.5. Договору, яким передбачено, що при затримці з вини субпідрядника строку передачі робіт більше ніж на 30 днів, замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір та стягнути з субпідрядника шкоду і суму авансу за вирахуванням виконаних і прийнятих генпідрядником та замовником робіт.

21.06.2018 позивач направив відповідачу повідомлення про розірвання Договору, складене позивачем 20.06.2018, у якому також наведена вимога про повернення суми авансу за невиконані роботи протягом 10 календарних днів з моменту отримання цього повідомлення. При цьому позивач просив повернути аванс у сумі 132 238, 24 грн., тоді як в якості оплати за монтаж панелей позивачем попередньою оплатою було оплачено 49 596, 30 грн. Отже, повідомлення-вимога позивача не дозволяє з достовірністю встановити, що аванс, який просив повернути позивач, є авансом, сплаченим саме в якості оплати за монтаж сендвіч-панелей та у зв'язку з простроченням строку виконання саме цих робіт.

Також, відповідно до частини другої статті 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Проте, така вимога позивача направлена відповідачу вже після реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яку позивач, все ж таки мав змогу подати та зареєструвати.

Зважаючи на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення з відповідача на свою користь авансового платежу у сумі 49 596, 30 грн. та вважає, що в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Відтак, враховуючи встановлені обставини справи, наведені вище положення законодавства, апеляційна скарга ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2018 у справі № 904/3296/18 підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області слід змінити в частині вирішення вимог щодо стягнення неустойки та розподілу судових витрат.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача, наведені в обґрунтування вимог апеляційної скарги, щодо наявності підстав для повернення авансового платежу як такі, що спростовуються зазначеним вище.

Судом апеляційної інстанції відхиляються доводи відповідача щодо не передачі йому проектної документації , а також зони виконання робіт (фронту робіт), оскільки відповідно до п. 4.4. Договору при виникненні обставин, що не залежать від субпідрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, субпідрядник може поставити перед генпідрядником і замовником питання про перегляд строків виконання робіт. Строки виконання робіт переносяться на час дії обставин, які не залежать від діяльності субпідрядика, з урахуванням часу на відновлення робіт і можливого їх перенесення на більш сприятливий час. Рішення про перенесення строків оформлюється додатковою угодою. Також, відповідно до п. 4.5. Договору загальні строки виконання робіт можуть бути переглянуті сторонами з внесенням відповідних змін до цього Договору у випадку, зокрема, не надання зі сторони замовника в передбачені Договором і додатками до нього строк проектної документації. У разі виникнення будь-яких обставин, які перешкоджають виконанню робіт, субпідрядник повинен невідкладно повідомити генпідрядника про настання таких обставин. Однак, матеріалами справи не підтверджується, що у відповідному випадку субпідрядник вчиняв зазначені вище дії, які обумовлені Договором.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що на проведення робіт суттєве значення мали роботи інших субпідрядників у вересні-грудні 2017, зокрема, роботи по зворотній засипці котловану об'єкта з подальшим виконанням робіт по облаштуванню вимощення (укладання тротуарної плитки), що унеможливлювало своєчасне виконання зобов'язань по монтажу сендвіч-панелей ТОВ "Завод Майстер-Профі", оскільки матеріалами справи не підтверджується, що відповідач у письмовій формі повідомляв позивача про можливе уповільнення робіт чи їх призупинення у зв'язку з наявністю обставин, які не залежать від відповідача, як то передбачено умовами Договору.

Щодо доводів відповідача про не визначення Договором суми Договору, від якої здійснюється розрахунок неустойки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Договору договірна ціна - це грошова сума, встановлена за згодою сторін, що визначає вартість виконаних підрядних робіт. Згідно з пунктом 3.1. Договору договірна ціна дорівнює 1 097 719 грн. 88 коп. (з ПДВ) та складається з вартості сендвіч-панелей з комплектуючими в розмірі 932 398 грн. 88 коп. (з ПДВ) та вартості робіт з доставки на об'єкт, розвантаження та монтажу сендвіч-панелей в розмірі 165 321 грн. (з ПДВ).

Відповідно до ст. 231 Господарського кодексу України розмір санкцій може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Отже, наведене вище є достатньою підставою вважати, що умовами Договору визначена його сума, а розрахунок неустойки підставно здійснюється від суми 1 097 719, 88 грн.

Також, колегія суддів відхиляє решту доводів відповідача як таких, що спростовуються наведеним вище.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2018 у справі №904/3296/18 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.10.2018 у справі №904/3296/18 змінити, виклавши резолютивну його частину у наступній редакції.

Позовні вимоги ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер - Профі" (49049, м. Дніпро, вул. Курсантська, буд. 23, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" (49083, м. Дніпро, вул. Собінова, буд. 1, ) неустойку у сумі 592 768,80 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 8 891,53 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод Майстер - Профі" (49049, м. Дніпро, вул. Курсантська, буд. 23, ) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Аста" (49083, м. Дніпро, вул. Собінова, буд. 1, ) судові витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 13 337,30 грн.

Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 22.02.2019

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Н.В. Пархоменко

Суддя А.Є. Чередко