номер провадження справи 9/137/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2019 Справа № 908/1913/18

м. Запоріжжя

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс", (69057, м. Запоріжжя, вул. О.Матросова, буд. 11)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 25)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників:

від позивача: Валько В.С., ордер серія ЗП № 081761 від 21.09.2018 (під час оголошення вступної та резолютивної частини рішення - відсутній);

від відповідача: Лєлєкова В.В., довіреність № 35 від 01.01.2019;

СУТЬ СПОРУ:

До господарського суду Запорізької області 24.09.2018 (вхід. № 2064/08-07/18) надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс" б/н, підписана представником 21.09.2018, до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких електричних мереж, про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 23.08.2018, з розгляду Акту про порушення № 00000934 від 18.07.2018.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу від 24.09.2018 здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/1913/18 та визначено до розгляду судді Боєвій О.С.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.10.2018 позовну заяву залишено без руху і надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 16.10.2018 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/1913/18, присвоєний номер провадження 9/137/18, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.11.2018. Ухвалою суду від 15.11.2018 підготовче засідання відкладено на 10.12.2018. Ухвалою суду від 10.12.2018 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів - до 16.01.2019 включно, підготовче засідання відкладено на 10.01.2019.

Ухвалою суду від 10.01.2019 закрито підготовче провадження у справі №908/1913/18 та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.01.2019. В судовому засіданні 31.01.2019 оголошено перерву до 08.02.2019.

08.02.2019 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, які мотивовано наступним. Позивач, на підставі укладеного з ПАТ «Запоріжжяобленерго» договору № 11080 від 28.11.2008, є споживачем електричної енергії. 18.07.2018 працівниками відповідача на об'єкті ТОВ «Меркурій Моторс», що знаходиться у м.Запоріжжя за адресою: вул. Матросова, 11, складено акт № 00000934 про порушення споживачем п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг від 14.03.218 № 312 (Правила), а саме: «Зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових облікових кіл. Зірвана пломба була здана під зберігання споживачу актом про пломбування від 19.09.2017. Порушення виявлено при виконанні контрольного огляду розрахункового засобу обліку. Не погоджуючись із встановленим порушенням, представник ТОВ «Меркурій Моторс» підписав акт про порушення із запереченнями, просив провести технічну повірку та експертизу пломбувального тросу та пломби. До акту долучено фотознімки зроблені представниками відповідача. Рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 28.08.2018 позивачу визначено обсяг та вартість недорахованої електричної енергії згідно п. 2.1.1 Методики, затвердженої постановою НКРЕ України № 562 від 04.05.2006 (Методика), за період з 22.06.2018 по 24.08.2018 на суму 55684 грн. Позивач вважає, що акт про порушення №00000934 складено незаконно, з грубим порушенням Правил та Методики і не може бути належним та допустимим доказом вчинення з боку позивача правопорушення та, відповідно, підставою для донарахування електричної енергії. Відповідно до п. 2.1.3 Методики, вона застосовується за умови встановлення факту втручання споживача у роботу приладу обліку. Відповідно до п. 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладу обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальною організацією результатів експертизи Методика не застосовується. В даному випадку, споживач не погодився із наведеним порушенням, адже дріт, на якому встановлено пломбу, перервався лише після дій представника відповідача, який його знімав. Крім того, трансформатор (КТП 1367) який перевірявся, був опломбований ще двома пломбами, які на момент перевірки були цілими. Це означає, що за жодних обставин, ані споживач, ані інші особи не мали об'єктивної можливості вплинути на прилад обліку електричної енергії. Позивачем зауважено, що працівники відповідача погодились, що біля 15 інших пломб залишились цілими. Не зважаючи на заперечення з боку споживача та його клопотання про проведення технічної перевірки та експертизи, до теперішнього часу експертиза не проведена, тому відповідач не мав права застосовувати до позивача донарахування електричної енергії. Крім встановленого факту порушення, необхідною умовою для донарахування є причинно-наслідковий зв'язок між порушенням і споживанням необлікованої електричної енергії. При перевірці ніякі виміри не проводилися і ніякі засоби вимірювальної техніки не використовувалися, що свідчить про не встановлення відповідачем жодного втручання, впливу на засіб обліку. Позивач також зазначив, що акт про порушення з боку відповідача складний за участю некомпетентних та не уповноважених на це осіб, які не мають фахових знань з енергетики, які не надали доказів проходження інструктажів та навчань, як то передбачено п. 4.1 Методики, а також направлення на проведення перевірки, що також робить незаконним її проведення. Акт про порушення № 00000394 складений з грубим порушенням вимог Правил та Методики та у зв'язку із наведеними обставинами не може бути належним та допустимим доказом вчинення з боку позивача правопорушення та підставою для донарахування електричної енергії. Позов обґрунтовано ст.ст. 235, 236, 237 ГК України, п.п. 5.5.5, 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018, п.п. 2.1.2, 2.1.3, 3.1, 4.1, 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006. Просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії, оформлене протоколом від 23.08.2018 з розгляду Акту про порушення №00000934 від 18.07.2018, а також покласти на відповідача судові витрати.

Відповідач проти позову заперечив. У відзиві, зокрема, зазначив, що позивач не правильно тлумачить порушення, яке зазначено в акті про порушення № 00000934 від 18.07.2018, а саме: застосовує п. 2.1.1 Методики, що не відповідає формулюванню порушення в Акті. Порушення, яке зазначено в акті відповідає п. 2.1.2. Методики: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. Підтвердженням виявленого порушення є наявність або відсутність пломби, що є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення обставин на підтвердження факту порушення. Вважає безпідставними посилання позивача на те, що акт підписано не уповноваженими представниками відповідача, адже під час проведення перевірки та складання акту про порушення представниками відповідача були надані службові посвідчення, про що зазначено в самому акті. Жодних інших документів, які необхідно надавати при проведенні перевірки особами, які її проводять, Правилами не передбачено. Відсутність пломби енергопостачальника є достатнім для застосування санкції до порушника. Акт про порушення містить всі необхідні дані для визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії. На підставі вищевикладеного, відповідач просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

У відповіді на відзив, позивач зазначив наступне. В акті про порушення № 00000934 в графі «порушив» вказано п.5.5.5 ПРРЕЕ, яким визначено перелік обов'язків споживача електричної енергії та нараховує 26 підпунктів. Однак, у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що розрахунок по акту порушення виконано саме у зв'язку з відсутністю пломби у місці її встановлення. Проте, даний факт спростовано самим відповідачем, шляхом надання фотофіксації пломби, на якій видно, що пломба була на час перевірки в тому місці де її встановив відповідач. Ані сама пломба, ані тавро пошкоджено не було. Таким чином, зміст встановленого порушення у акті не відповідає п. 5.5.5 та фактичним обставинам. Щодо посилання відповідача на порушення зазначене в акті, яке відповідає п.2.1.2. Методики, позивач вказав, що такі посилання про порушення п. 2.1.2. Методики в акті відсутні. В пункті 2.1.2. Методики вказано, що вона застосовується, зокрема, у разі відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих осіб, однак в даному випадку при перевірці було з'ясовано, що дріт, на якому зафіксовано пломбу № 12451347 розірвався, що і було зафіксовано в акті. Пломба №12451347 на двері камери силового трансформатора була наявна, без пошкоджень її та тавра. Пошкодження цілісності пломбувального матеріалу, яким є дріт на якому зафіксовано пломбу, мало бути зафіксовано в акті про порушення, яке відповідає п. 2.1.1. При цьому, можливість застосування формули для донарахування за Методикою пов'язана із доведенням енергопостачальником втручання споживача у роботу приладу обліку. Таких дій відповідачем вчинено не було.

Ухвалою суду від 15.11.2018 відповідачу запропоновано подати заперечення на відповідь на відзив у строк до початку засідання, яке відбудеться 10.12.2018.

22.12.2018 від відповідача через канцелярію суду надійшло письмове заперечення на відповідь на відзив.

Заперечення на відповідь на відзив залишено судом без розгляду, що відображено в ухвалі суду від 10.01.2019.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

28.11.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (станом на день слухання справи - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", Постачальник електричної енергії, відповідач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Меркурій Моторс" (Споживач, позивач у справі) був укладений договір №11080 про постачання електричної енергії (а.с. 54-76; 86-95), відповідно до умов якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" (розділ 1 договору).

Відповідно до п. 2.1 розділу 2 договору під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно з п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається до 31.12.2009. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

18.07.2018 представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено Акт про порушення № 00000934 (а.с. 12; 96), в якому зазначено, що споживач, при користуванні електричною енергією на об'єкті за адресою: вул. О.Матросова 11 (автосалон), що здійснюється на підставі договору № 11080 з ТОВ "Меркурій Моторс", порушив п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових дооблікових кіл. Зірвана пломба була здана під збереження споживачу актом про пломбування від 19.09.2017. Порушення виявлено при виконанні контрольного огляду розрахункового засобу обліку.

В акті також вказано, що решта встановлених пломб в кількості 21 шт. не порушені; прилад обліку не знімався. Додатками до акту, зокрема, є: однолінійна схема електропостачання, пакет з зірваною пломбою № 12451347. Також додатком вказано фотоматеріал.

Як вказано в акті про порушення, він був складений працівниками енергопостачальної організації, а саме: інженером з технічного аудиту Тригуб Ф.В., провідним інженером СВК Артюховим С.В., радником заступника генерального директора Семеновим Р.А., вказано номери їх службових посвідчень. З боку споживача була присутня уповноважена особа - відповідальний за електрогосподарство Ященко А.В., який одержав зазначений акт та підписав його із зауваженнями, а саме: вказано прохання про проведення техперевірки та експертизи пломбувального тросу та пломби.

Директору ЗМЕМ було адресовано пояснення ОСОБА_8 (по довіреності №062) від 17.08.2018, що було прийнято та зареєстровано за вхід. № 8398 від 20.08.2018 (а.с. 13), в якому зазначено, що належне споживачу КТП, на якому проводилася перевірка, знаходиться на прилеглій території за автосалоном, доступ до КТП відкритий та частина пломб на дверях піддаються впливу зовнішнього середовища. В ході перевірки на боковій двостулковій двері, яка опломбована трьома пломбами, інспектором було виявлено порушення цілісності пломбувального тросу, що перетерся об гострий край отвору в залізній двері. Пломба з пошкодженим тросом знаходилась на своєму місці та візуально визначити, що трос перетерся було неможливо. Дві бокові пломби на цих же дверцятах пошкоджені не були. При спробі інспектором відкрити одну з дверцят була пошкоджена й друга пломба. Внаслідок чого зроблено висновок, що двері не відкривалися та доступу до КТП, до перевірки, не було; двері вперше були відкриті інспектором зі зривом пломби. Кількість спожитої електроенергії суттєво не змінилася у порівнянні з аналогічним попереднім періодом минулих років. Також зазначено, що в акті споживач просив призначити експертизу тросу; споживачем 24.07.2018 було проведено технічну перевірку засобів обліку електроенергії, за наслідками якої, порушень виявлено не було.

Відповідно до Протоколу від 09.08.218 (а.с.97) засідання комісії з розгляду акту №00000934 від 18.07.2018 було перенесено на 23.08.2018, про що представник споживача ОСОБА_8 повідомлений під розпис.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 23.08.2018 з розгляду Акту про порушення №00000934 від 18.07.2018 (а.с. 14; 98), на підставі п. 2.1.2 Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями, ТОВ "Меркурій Моторс" за період з 22.06.2018 по 24.07.2018 визначено кількість недоврахованої електроенергії - 22084 кВт.г на суму 55 684,07 грн. При розрахунку враховано акт контрольного огляду від 22.06.2018. На засіданні комісії був присутній представник споживача ОСОБА_8, який отримав примірник цього протоколу, розрахунку та рахунку на сплату недорахованої електроенергії в день складення протоколу.

Позивач звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 23.08.2018 з розгляду акту про порушення № 00000934 від 18.07.2018.

Проаналізувавши норми законодавства, з'ясувавши обставини справи та дослідивши докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За змістом ст.ст.11, 509 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), є, зокрема, договір. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії № 11080 від 28.11.2008, укладеного між позивачем та відповідачем, встановлено, що Споживач сплачує Постачальникові електричної енергії вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, у разі таких дій споживача: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальність перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 договору).

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

В частині 2 статті 237 ГК України визначено, що заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування оперативно-господарської санкції у разі незгоди з застосуванням такої санкції.

11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» № 209-VІІІ, який регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії.

Відповідно до ст.ст. 1, 4 зазначеного Закону учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом. Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно з ч. 3 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов'язаний: сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 цього Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (п. 2 ч. 2); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (п. 14. ч. 2).

В Акті про порушення № 00000934 від 18.07.2018 вказано, що зірвана пломба (№12451347) була передана на збереження споживачу актом про пломбування від 19.09.2017, який складений у присутності повноважної особи споживача та підписаний ним.

В матеріалах справи міститься копія акту про пломбування № 10650 (а.с.105), з якого вбачається пломбування у ТОВ «Меркурій Моторс» (салон автомобілів) елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, встановлення, в т.ч., пломби № 12451347, та передання її на відповідальне збереження споживачу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії» та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (із змінами), далі - ПКЕЕ.

Згідно з пунктом п. 3.31 ПКЕЕ, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (із подальшими змінами), які були чинними до 11.06.2018, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 Правил).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), що набули чинності 11.06.2018. Ці Правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1).

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7).

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до п. 2.1. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, в разі виявлення, зокрема, таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

За змістом абз. 10 п. 2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. (п.п. 1.1.2 ПРРЕЕ).

З наведеного слідує, що наявність факту втручання в роботу приладів обліку є необхідним у разі виявлення порушення, передбаченого в п. 2.1.1 Методики (порушення цілісності пломб), пункт 2.1.2 Методики, який включає таке порушення як пошкодження та відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника, не містить такого застереження.

В Акті про порушення № 00000934 від 18.07.2018 зафіксовано порушення п. 5.5.5, ПРРЕЕ, а саме: зрив пломби № 12451347 енергопостачальної організації на двері камери силового трансформатора, яка закриває доступ до силових дооблікових кіл. З протоколу засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ від 23.08.2018 вбачається, що за результатами розгляду акту № 00000934 від 18.07.2018 визначено, що зафіксоване в ньому порушення відповідає п. 2.1.2 вищезазначеної Методики.

В пункті 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено обов'язки споживача електричної енергії. Зокрема, визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8).

Згідно з Актом про порушення ПКЕЕ № 00000934 під час перевірки проводилася фотофіксація, фотоматеріал є додатком до цього акту. В матеріали справи надано копії відтворення відповідних фотознімків (а.с. 102, 103), на яких зображена пломба енергопостачальної організації ВАТ ЗОЕ №12451347, що була встановлена шляхом її закріплення на металевому пломбувальному тросі пропущеному через отвори, який з'єднує дверцята камери силового трансформатора замкнутим колом, та вбачається повне роз'єднання цього тросу.

Пломбувальний трос та пломба енергопостачальної організації забезпечують пломбування тільки у сукупності, за умови відсутності будь-яких пошкоджень обох цих елементів. Зафіксований в акті зрив пломби (внаслідок роз'єднання пломбувального тросу) свідчить про пошкодження пломби в цілому, а отже і про відсутність пломби енергопостачальної організації навіть при фізичній наявності і збереженні безпосередньо самого тіла пломби, оскільки через роз'єднання тросу, встановлена пломба не виконує свого функціонального призначення, тобто фактично відсутня - зірвана.

Враховуючи вищевикладене, наявність виявленого факту зриву пломби енергопостачальної організації є самостійним видом порушення та не потребує підтвердження факту втручання в роботу приладу обліку, який має бути підтверджений експертизою, навіть при наявності інших встановлених пломб, які не пошкоджено.

При цьому суд враховує, що згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ власник (користувач) електроустановки, на території (у приміщенні) якої встановлені пломби несе відповідальність за їх збереження і цілісність, а згідно з підпунктом 19 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень (підпункт 19). Покладення таких обов'язків є певним засобом впливу з метою стимулювання споживачів електроенергії до недопущення нарахування їм вартості недорахованої електроенергії.

Тобто, в даному випадку, позивач, з метою недопущення настання негативних наслідків, повинен самостійно постійно та регулярно здійснювати відповідний контроль на своїй території та у разі пошкодження елементів пломбування, в тому числі, внаслідок впливу зовнішньої середи або інших чинників, невідкладно повідомити про це відповідача.

Отже, першочергове та вирішальне значення має наявність виявленого представниками енергопостачальної організації факту зриву пломби, обов'язок зі збереження якої поскладений на споживача, незалежно від чинників, які стали причиною такого зриву, тому проведення експертизи тросу та пломби, на якій наполягав позивач, не є необхідним.

Відповідно до положень п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цих Правил, уповноваженим представником оператора системи на місці виявлення порушення оформлюється та підписується акт про порушення.

За змістом п. 4.1 Методики Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

Як вказано в акті про порушення № 00000934, він був складений працівниками енергопостачальної організації, а саме: інженером з технічного аудиту Тригуб Ф.В., провідним інженером СВК Артюховим С.В., радником заступника генерального директора Семеновим Р.А., вказано номери їх службових посвідчень.

Обов'язок пред'явлення представниками енергопостачальника споживачу інших документів, крім службових посвідчень, в тому числі, підтвердження проходження ними навчання та інструктажу, направлення на проведення перевірки Правилами та Методикою не передбачено, тому твердження позивача про те, що вищевказані особи є некомпетентними, не мали необхідного обсягу фахових знань та повноважень на проведення перевірки і підписання акту про порушення, у зв'язку із чим складення акту є незаконним, суд вважає безпідставним та необґрунтованим.

Щодо пояснення ОСОБА_8 адресованого директору ЗМЕМ від 17.08.2018, копія якого міститься в матеріалах справи (а.с.13), суд зазначає, що зазначене пояснення не спростовує факту виявленого та зафіксованого в акті № 00000934 порушення. Гр. ОСОБА_8 був присутній на засіданнях комісії 09.08.2018 та 23.08.2018 та, як зазначив відповідач, вказані пояснення мали місце на засіданні комісії під час розгляду акту про порушення № 00000934.

Із змісту положень ст.ст. 15,16 ЦК України, ст. 20 ГК України слідує, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб та в порядку, що встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст.ст. 74, 76 ГПК України до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін, яка полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за свої внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Враховуючи в сукупності усі вищенаведені обставини, відсутність (зрив) встановленої пломби, вказаної у відповідному в акті про пломбування та переданої на зберігання споживачу, є підставою для застосування п. 2.1.2 Методики для розрахунку вартості необлікованої електричної енергії внаслідок виявленого порушення з боку споживача.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення комісії, тому у задоволенні позову відмовляється.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати, а саме: витрати зі сплати судового збору та витрати на професійну правничу допомогу покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Повний текст рішення складено та підписано 18.02.2019.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складання повного судового рішення, у порядку встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.С. Боєва