СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2019 р. Справа № 922/2865/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя Сіверін В.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Гладкова В.П. - заступник директора з правових питань, довіреність № 2/17 від 02.01.19

відповідача - Бондар Д.О. - адвокат, договір про надання правової допомоги(витяг) № 113 від 01.02.19

розглянувши матеріали апеляційної скарги ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс", м. Харків (вх.№50Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2865/18 (повний текст якого складено та підписано 14.12.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Жигалкіним І.П.)

за позовом КП Харківської районної ради "Комуненерго", смт. Хорошево Харківської області;

до ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс", м. Харків;

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство Харківської районної ради "Комуненерго" 19 жовтня 2018 року звернулось до господарського суду Харківської області фз позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю спеціалізованої фірми СФ "Котлобудсервіс" заборгованість з повернення попередньої оплати в сумі 126000,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у даній позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс" (61003, м. Харків, вул. Кооперативна, 28, кв. 13, код 32761748, р/р 6427 в АТ "Укрексімбанк" в м. Харкові, МФО 322313) на користь КП Харківської районної ради "Комуненерго" (62466, Харківська область, Харківський район, смт. Хорошево, вул. Горького, 1, код 39402730, р/р в ПАТ "Мегабанк" м. Харкова, МФО 351629) заборгованість з повернення попередньої оплати в розмірі 126000,00 грн. та судовий збір в сумі 1890,00 грн.

ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2865/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову КП Харківської районної ради "Комуненерго" до ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс" про стягнення заборгованості з повернення попередньої оплати в сумі 126000,00грн. відмовити.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме положення ст. ст. 174, 176 ГПУ України та не перевірено належним чином виконання позивачем вимог ст. 172 ГПК України.

Так, апелянт зазначає, що ухвалою господарського суду Харківської області від 22.10.2018, зокрема, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2865/18. Розгляд справи № 922/2865/18 вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами. Відповідачеві, згідно статті 251 ГПК України, встановлено строк 15 днів з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позов.

В свою чергу, відповідач стверджує, що не мав об'єктивної можливості виконати вимоги ухвали про відкриття, оскільки позовна заява у вказаній справі на адресу відповідача не надходила. Як зазначає відповідач, не дочекавшись позовної заяви, він звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Однак, не встигнувши ознайомитись з матеріалами справи в суді, відповідач отримав на свою адресу рішення суду.

Щодо суті позовних вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку стосовно визнання відповідача таким, що прострочив зобов'язання та в зв'язку з цим задовольнив позов. В свою чергу, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховане, що для задоволення такої вимоги відсутні як правові так і договірні підстави, оскільки спірний договір не містить підстав виникнення заборгованості з повернення попередньої оплати. Натомість, як зазначає відповідач, в договорі передбачена відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт, чого на думку суду припустився відповідач. Так, відповідно до п.6.3 договору відповідальність підрядника за порушення строків здавання виконаних робіт тягне за собою нарахування пені. Отже, навіть формально, за наявних у справі матеріалів у суду відсутні були підстави задовольняти позов.

Також відповідач зазначає, що твердження позивача про порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором підряду не відповідають обставинам щодо виконання підрядних робіт, оскільки у відповідача була відсутня об'єктивна можливість виконати роботи підвищеної небезпеки через неотримання від позивача (замовника) відповідного дозволу.

Що стосується частини робіт, яка не потребує відповідних дозволів та погоджень відповідач зазначає, що такі роботи були виконані підрядником в листопаді 2018 р., що підтверджується актом виконаних робіт (форма КБ-2). Зазначений акт був наданий позивачу нарочним та направлений поштою, однак, позивач всупереч ч. 1 ст.853 ЦК України ухиляється від прийняття робіт та підписання зазначеного акту.

Таким чином, як стверджує апелянт, на теперішній час по спірному договору підрядником з отриманого за договором авансу придбано устаткування, необхідне для виконання замовлених робіт на суму 92 592,00 грн та виконані роботи, які можливо виконати без отримання від замовника вищевказаних дозволів та висновків на суму 34998,00 грн.

Апелянт зазначає, що закінчення виконання всього обсягу робіт за договором підряду стало неможливим саме внаслідок ненадання позивачем відповідних дозволів, а кошти, про стягнення яких йдеться у судовому рішенні використані відповідно до умов договору, через що стягненню не підлягають.

Також, не відповідають дійсності, на думку апелянта, твердження про те, що претензія-вимога позивача залишилась без розгляду, оскільки відповідачем на адресу позивача 21.09.2018 була направлена відповідь на претензію, яка отримана КП Харківської районної ради «Комуненерго» 25.09.2018. Причому у відповіді на претензію відповідач вкотре нагадав позивачу про необхідність отримання дозвільної документації на виконання робіт, що було останнім проігноровано.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 922/2683/18. Позивачу встановлено строк для подання відзиву.

Позивачем подано за вх. № 632 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги відповідача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 призначено справу до розгляду на 05.02.2019.

Відповідачем 04.02.2019 подано за вх. № 1172 відповідь на відзив, в заперечує проти доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 оголошено про перерву у розгляді справи до 20.02.2019.

19.02.2019 відповідачем подані пояснення до апеляційної скарги.

19.02.2019 позивачем подані додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких він зазначив, що заперечуючи проти акту КБ-2В № 50.17/12 від 18.12.2018 виконаних робіт, складеного відповідачем, в якому зазначено про виконання відповідачем робіт, які не потребують відповідних дозволів та погоджень на суму 34998,00 грн, позивачем було запропоновано відповідачу провести спільне обстеження котельної, але в зв'язку з ухиленням відповідача від зустрічі та обстеження спірної котельної на телефонні пропозиції, позивачем рекомендованою поштою був надісланий на адресу відповідача лист від 06.02.2019 № 147/17 з пропозицією провести спільне обстеження вказаної котельні. Одночасно позивач зазначає, що ним був укладений договір від 11.02.19 №03-19/тн з незалежним інженером технічного нагляду - ФОП Науменко П.В., який має кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду, для здійснення технічного нагляду за проведенням робіт по технічному переоснащенню цієї котельні, який також був запрошений на 13.02.2019 на територію вищезазначеної котельні щодо перевірки наявності встановленого, нібито, нового обладнання. Однак 13.02.2019 представників від відповідача на котельні не було, про що складений акт від 13.02.2019.

За результатами обстеження обладнання котельної складено акт обстеження від 13.02.2019 за участю незалежного інженера технічного нагляду Науменко П.В., з якого вбачається, що жодної позиції по видам робіт та заміні обладнання, що перелічені в акті виконаних робіт відповідача - не підтверджено.

Більш того, про надуманість акту виконаних в листопаді робіт свідчить і той факт, що опалювальний період в 2018році розпочався з 16.10.18. Зокрема, котельня за адресою: Харківський район, с. Слобідське, вул. Заречна, 1/1 розпочала опалювати навчальний заклад 24.10.2018, що підтверджується актом №22 від 24.10.18, підписанням директором навчального закладу. В опалювальний період будь-які роботи (демонтаж або монтаж) на працюючій котельні - апріорі неможливі та не проводяться, тому акт відповідача про виконання в листопаді 2018р. демонтажу та монтажу обладнання - не відповідає дійсності.

В обґрунтування зазначеного позивачем подані додаткові докази, які він просив прийняти в якості належних доказів невиконання відповідачем зобов'язань за спірним договором.

Подані позивачем до суду апеляційної інстанції з метою підтвердження факту невиконання відповідачем зобов'язань за спірним договором не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції у якості допустимих доказів, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Оскільки позивачем не надано доказів неможливості подання зазначених доказів до суду першої інстанції, колегія суддів не приймає їх в якості доказу, за виключенням даних про початок опалювального сезону, які є загальновідомими.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено колегією суддів, 18 грудня 2017 року між КП "Комуненерго" (замовником) та ТОВ СФ "Котлобудсервіс" (підрядником) було укладено договір підряду № 50.17/12КЕ на технічне переоснащення мінікотельної с заміною котлів за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Слобідське, вул. Заречна, 1/1.

Відповідно до п.п. 1.1., 4.1. договору, відповідач зобов'язаний був в строк до 01.08.2018 зробити технічне переоснащення котельної за вказаною вище адресою, а КП "Комуненерго" прийняти виконані роботи та провести їх оплату.

Згідно п. 2.3. договору, позивач повинен був провести передоплату в розмірі 70% від суми договору шляхом перерахування на рахунок відповідача кошти в розмірі 126000,00 грн., в т.ч. платіжним дорученням № 33 від 04.01.2018 - 75000,00 грн. і платіжним дорученням № 584 від 03.05.2018 - 51000,00 грн.

П. 3.1.6. договору визначено, що підрядник зобов'язаний щомісячно до 25 числа поточного місяця надавати КП "Комуненерго" акти по формі КБ-2в та надавати всю технічну документацію, що є додатком до актів.

Згідно п. 3.1.8. договору, відповідач зобов'язаний був при виконанні зовнішніх мереж надати довідку експлуатаційної організації про прийом до експлуатації виконаних робіт у складі з ПСД та СНиП.

Але жодного акту по формі КБ-2в та жодної іншої технічної документації відповідач позивачу не надав.

П. 3.1.3. договору передбачено, що у разі наявності обставин, які б впливали на зміну строків робіт або на вартість робіт, відповідач повинен був письмово попередити КП "Комуненерго" та внести відповідні зміни в договір шляхом підписання додаткової угоди до договору згідно п. 4.3. договору, але ніяких змін в частині зміни строків виконання робіт до договору не вносились, що свідчить про те, що жодних обставин, які б вплинули на зміну строків завершення робіт, не існувало.

КП "Комуненерго" перерахувало аванс після фінансування замовника, у зв'язку з чим згідно пп. 3 п. 1 Постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" - підрядник повинен використовувати авансовий платіж на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, строком не більше 3 місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну підрядник повинен скласти звіт про використання авансу, а невикористані суми авансу повернути замовнику протягом 2 робочих днів після граничного терміну його використання.

Листом від 31.08.2018 № 1038/17 позивач направив відповідачу рекомендованою поштою претензія-вимога про сплату боргу, яка залишилась без відповіді.

В зв'язку з тим, що відповідач ухиляється від виконання своїх договірних зобов'язань щодо неповернення оплаченої суми попередньої оплати та невиконання робіт за договором позивач звернувся з позовом про стягнення з відповідача 126000,00 грн. попередньої оплати.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам колегія суддів виходить із наступного.

Ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач належним чином виконав умови договору, а саме сплатив на користь відповідача передоплату в розмірі 70% від суми договору шляхом перерахування на рахунок відповідача кошти в розмірі 126000,00 грн., в т.ч. платіжним дорученням № 33 від 04.01.2018 - 75000,00 грн. і платіжним дорученням № 584 від 03.05.2018 - 51000,00 грн.

Проте, відповідач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів виконання зобов'язань за договором та не повернув сплачену позивачем суму попередньої оплати.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що факт невиконання відповідачем своїх зобов'язань за спірним договором підтверджується матеріалами справи та відповідачем належними та допустимими доказами не спростований.

Посилання відповідача у апеляційній скарзі про направлення на адресу позивача акту виконаних робіт (форма КБ-2) та ухилення позивача від приймання зазначених робіт та підписання зазначеного акту колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення зазначеного акту позивачеві.

В свою чергу, як стверджує позивач, даний акт був направлений на адресу позивача лише 10.12.2018, в день винесення оскаржуваного рішення та повернутий відповідачу листом від 13.12.2018 № 1584/17.

Щодо тверджень апелянта про те, що у відповідача була відсутня об'єктивна можливість виконати роботи підвищеної небезпеки через неотримання від позивача (замовника) відповідного дозволу в строк, колегія суддів зазначає, що п. 3.1.3 договору передбачено, що у разі наявності обставин, які б впливали на зміну строків робіт або на вартість робіт, відповідач повинен був письмово попередити КП "Комуненерго" та внести відповідні зміни в договір шляхом підписання додаткової угоди до договору згідно п. 4.3. договору. В свою чергу в матеріалах справи не міститься доказів попередження позивача відповідачем щодо наявності обставин, які впливають на зміну строків робіт.

Крім того, в матеріалах справи міститься лист від 23.05.18 №609/7, яким позивач просив відповідача вказати причини невиконання робіт за спірним договором протягом 6-ти місяців.

Відповідач направив відповідь на зазначений лист (від 07.06.18 № 07061), в якій не посилався на будь-які технічні або об'єктивні причини своєї бездіяльності. Лише зазначив про пізнє отримання (03.05.18) частини передоплати та зазначив про те, що виконає роботи у передбачений договором строк, тобто до 01.08.2018.

Є не підтвердженим також матеріалами справи твердження відповідача про закупку нового обладнання, оскільки в актах вартості устаткування взагалі відсутні посилання на договір на виконання якого така покупка здійснювалась.

Щодо посилань відповідача на те, що спірний договір не містить підстав виникнення обов'язку щодо повернення авансового платежу колегія суддів зазначає наступне

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з п. 1-3 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для відмови позивача від договору відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України у зв'язку із його невиконанням з боку відповідача.

З урахуванням викладеного, зважаючи на реалізацію позивачем права на відмову від договору підряду закріплену ч.3 ст. 849 ЦК України, з огляду на ненадання відповідачем належних та допустимих доказів виконання договору та безпідставного ухилення від виконання законних вимог позивача про повернення передоплати сплаченої на виконання умов цього договору, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову, та стягнення з відповідача на користь позивача 126000,00 грн. заборгованості заборгованість з повернення попередньої оплати

Щодо тверджень апелянта про не направлення позивачем йому копії позовної заяви колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що в матеріалах справи в якості доказу надсилання відповідачеві копії позовної заяви та доданих до неї документів міститься квитанції Укрпошти від 19.10.2018 та опис вкладення в цінний лист від 19.10.2018, в якому зазначено, що перелік документів, вказаних в цінному листі направлено на адресу відповідача, а саме: 61003, Харківська область, м. Харків, вул. Кооперативна, 28, кв. 13. (зазначена адреса є адресою місцезнаходження відповідача за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та зазначена відповідачем в апеляційній скарзі) (арк. справи 8-9).

Колегія суддів зазначає, що законодавство України, в тому числі ГПК України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема, позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із статтею 93 ЦК України та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Також, колегія суддів зазначає, що є безпідставними посилання відповідача на об'єктивну неможливість виконання вимог ухвали про відкриття провадження у справі стосовно подання відзиву на позовну заяву, оскільки у відповідності до повідомлення про вручення поштового відправлення відповідач отримав ухвалу про відкриття провадження у справі 13.11.2018, а рішення суду першої інстанції ухвалено 10.12.2018, тобто відповідач не був позбавлений можливості звернутись до суду першої інстанції з клопотання про ознайомлення з матеріалами справи протягом строку , встановленого судом для подання відзиву, чого відповідачем зроблено не було.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вище наведене колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ спеціалізованої фірми "Котлобудсервіс", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2865/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 10.12.2018 у справі №922/2865/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 25.02.2019.

Відповідно ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя В.І. Сіверін