ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2019 р. Справа №926/211-б/13-г

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Матущака О.І.

суддів Мирутенка О.Л.

Якімець Г.Г.

за участю представників сторін від:

від скаржника - Утіралов Т.Л. (довіреність № б/н від 26.09.16)

від заявника - не з'явився;

кредитори - не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СОМА спол. с.р.о» («SOMA spol.s.r.o») м. Ланшкроун Чеська Республіка

на ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 18.10.2018 повне рішення 22.10.2018 (суддя Т.І.Ковальчук)

за заявою боржника фізичної особи-підприємця Куликович Діни Федорівни м. Чернівці

про власне банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Чернівецької області від 14.03.2013 за заявою фізичної особи-підприємця Куликович Д.Ф. порушено провадження у справі про власне банкрутство, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, постановою від 28.03.2013 підприємця Куликович Д.Ф. визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Качмарика Я. М.

Оголошення про визнання підприємця Куликович Д.Ф. банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури опубліковано в газеті «Голос України» № 69 за 10.04.2013.

Ухвалою від 15.08.2013 визнано грошові вимоги із внесенням до реєстру вимог кредиторів ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» ("SOМA spol. s.r.o.", Ланшкроун, Чеська Республіка) до боржника у сумі 16 241 281,92 грн., у тому числі 5 407 576,99 грн. основного боргу (третя черга) та 10 833 704,93 грн. штрафних санкцій за прострочення платежу (шоста черга), а також судовий збір у сумі 1147,00 грн. (третя черга).

Ухвалою від 28.10.2014 відмовлено в затвердженні звіту ліквідатора Качмарика Я.М., припинено його повноваження та призначено новим ліквідатором боржника арбітражного керуючого Вікнянську Т.В.

Ухвалою від 12.04.2016 провадження у справі зупинено для надання кредитором ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» інформації про реквізити кореспондентського рахунку банку-нерезидента для перерахування коштів на погашення кредиторських вимог в порядку, передбаченому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

Ухвалою від 12.10.2016 провадження у справі поновлено, а ухвалою від 27.10.2016 ліквідатору Вікнянській Т.В. установлено двомісячний строк для завершення розрахунків з кредиторами банкрута та зобов'язано подати суду остаточний звіт та ліквідаційний баланс.

У подальшому даний строк продовжувався, востаннє ухвалою від 23.01.2018, якою строк проведення розрахунків з кредитором ТОВ "СОМА спол. с.р.о." продовжено до 27.02.2018.

Ухвалою від 27.02.2018 ліквідатору Вікнянській Т.В. установлено строк до 20.03.2018 для подання звіту про нарахування і виплату грошової винагороди та відшкодування витрат і приведення звіту про хід ліквідаційної процедури у відповідність до вимог ст. 46 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Ухвалою від 22.03.2018 призначено до розгляду звіт ліквідатора і ліквідаційний баланс, а ухвалою від 26.03.2018 заборонено приватному нотаріусу Вишгородського районного нотаріального округу Київської області Мазуру Р.Л. здійснювати виплату внесених на депозитний рахунок ліквідатором Вікнянською Т.В. коштів кредитору ТОВ "СОМА спол. с.р.о." або його представнику у зв'язку з можливим внесенням коштів на користь цього кредитора у більшому, аніж належало розмірі.

17.07.2018 до суду першої інстанції подана скарга кредитором ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» на дії (бездіяльність) арбітражного керуючого Вікнянської Т.В.

Така скарга та додаткові пояснення до скарги від 23.07.2018 мотивовані тим, що ліквідатором Вікнянською Т.В. допущено помилки і порушення чинного законодавства, а також законні права та інтереси кредитора ТОВ «СОМА спол. с.р.о.», що призвело до заподіяння йому збитків, а саме:

- ліквідатор не здійснювала та не сприяла здійсненню перерахування коштів на погашення вимог ТОВ «СОМА спол. с.р.о», яке будучи нерезидентом України, не мало можливості відкрити в Україні рахунки в гривнях, про що повідомило ліквідатора Вікнянську Т.В., проте, ліквідатор не відкрила мультивалютний рахунок, повідомила про неможливість прийняття коштів на депозит нотаріуса, у зв'язку з чим кредитор самостійно звернувся до нотаріуса щодо можливості прийняття нп депозит належних кредитору грошових сум. У результаті процесу пошуку можливостей для виплати та перерахування коштів кредитору, затягнувся більш як на 2 роки;

- довготривала невиплата ліквідатором Вікнянською Т.В. коштів на погашення вимог кредитора призвела до значного зменшення суми виплати, а саме з 642 500,00 грн. станом на 30.03.2016 до 370 355,04 грн. станом на дату подання скарги;

- ліквідатор неодноразово здійснювала помилки у розрахунках у ході ліквідаційної процедури, зокрема, після переказу коштів на депозит нотаріуса для виплати ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» ухвалою суду від 26.03.2018 нотаріусу було заборонено здійснювати таку виплату в зв'язку з можливим внесенням коштів у більшому, аніж належало розмірі. При цьому, ліквідатор не здійснила задоволення вимог ще двох кредиторів 3-ї черги, у зв'язку з чим повідомила кредитора, що йому належить лише 155 087,47 грн., а решту слід повернути;

- у результаті бездіяльності ліквідатора Вікнянської Т.В. за рахунок її помилок та відрахувань на витрати ліквідаційної процедури та виплату винагороди ліквідатору ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» зайво витрачено за рахунок кредитора 131 811,25 грн. Зокрема: 642 500,00 грн. (первісно повідомлена сума виплати) - 100 087,47 грн. (остаточна сума коштів, внесених на депозит нотаріуса) - 270 247,57 грн. (кошти, повернуті з депозиту для виплати іншим кредиторам) - 55 000,00 грн. (вартість послуг нотаріуса)) х 35,37% (частка ТОВ "СОМА спол. с.р.о." у загальній сумі вимог третьої черги задоволення);

- ліквідатор незаконно включила до складу ліквідаційної маси і продала майно кредитора - флексографічну друкарську машину SOMAFLEX MIDI 127-6-E, право власності, на яку до банкрута не перейшло в силу умов укладеного між ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» і підприємцем Куликович Д.Ф. контракту від 14.09.2006. Кошти від продажу цього майна використано ліквідатором на задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі, тим самим заподіяно збитки ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» у розмірі недоплаченої частини вартості зазначеного обладнання відповідно до контракту в розмірі 5 307 489,52 грн. (5 407 576,99 грн. основного боргу з вирахуванням 100 087,47 грн., внесених на користь кредитора на депозит нотаріуса, та з урахуванням 131 811,25 грн. збитків, понесених кредитором у ліквідаційній процедурі). При цьому, продаж вказаного майна проведено за невідповідно низькою ціною, що майже в 24 рази менше його реальної вартості відповідно до контракту (т.с.18, а.с. 45-48, а.с. 79-80).

З урахуванням зазначених доводів скаржник у скарзі просив визнати вказані у скарзі дії та бездіяльність арбітражного керуючого (ліквідатора) Вікнянської Т.В. незаконними та зобов'язати ліквідатора відшкодувати ТОВ «СОМА спол. с.р.о» заподіяну шкоду у розмірі 5 307 489,52 грн.

Ухвалою суду першої інстанції від 18.10.2018, яка є предметом оскарження у суді апеляційної інстанції, відмовлено у задоволенні скарги кредитора ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» у повному обсязі в тому числі і у вимозі про відшкодування заподіяної шкоди.

Загалом, така ухвала мотивована тим, що ліквідатором Вікнянською Т.В. вжито достатніх та належних, відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» заходів для перерахування коштів скаржнику, отриманих від реалізації ліквідаційної маси, проте, таке тривалий час не вдавалося здійснити у зв'язку із бездіяльністю такого кредитора щодо надання відомостей про відкритий кореспондентський чи інший рахунок у одному із банків для зарахування коштів у національній валюті України.

Оскільки суд вважав, що дії ліквідатора обгрунтовані чинним законодавством, а незаконна бездіяльність не доведена скаржником, також відмовив у скарзі в частині стягнення саме з арбітражного керуючого Вікнянської Т.В. на користь кредитора - ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» заподіяну з цього приводу заподіяну шкоду.

Не погоджуючись із такою ухвалою, кредитором - ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» подано апеляційну скаргу на означену ухвалу, яка повністю мотивована тими ж обставинами і підставами що і скарга до суду першої інстанції, без зазначення обставин та їх оцінки, які на його думку суд першої не вірно оцінив чи невірно застосував норми матеріального чи процесуального права.

Загальне зазначення кредитором-скаржником недоліків і недопрацювань арбітражного керуючого (ліквідатора) без надання їм кваліфікованої юридично-правової оцінки з огляду на чинне та суміжне законодавство про банкрутство, аналогічно і щодо оскарження ухвали суду першої інстанції, ускладнює межі та підстави апеляційного перегляду у значенні ч.1 ст. 269 ГПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу арбітражний керуючий (ліквідатор) просила її залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін з тих же підстав та за тих же обставин, якими обгрунтована така ухвала, а також зазначила без посилання на конкретні документи та розрахунки, що дотрималася принципу пропорційності під час погашення вимог конкурсних кредиторів однієї черги. Стосовно доводів апелянта щодо помилки під час розрахунків з кредиторами у зв'язку з надмірним внесенням коштів у депозит нотаріуса, ліквідатор зазначила, що така помилка не вплинула на права саме ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» і була виправлена судом саме за її ініціативою, а також повідомила, що не отримує основну винагороду за здійснення повноважень ліквідатора упродовж 10 місяців, що передують поданню цього відзиву (22.11.2018).

Інші кредитори чи учасники провадження правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися та відповідно не подали їх суду апеляційної інстанції.

Попередніх судових засіданнях ліквідатор заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та відповідно скасування ухвали суду першої інстанції, а присутній у даному судовому засіданні представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Дослідивши усі матеріали справи в сукупності з доводами та запереченнями представників сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги із визнанням дій і бездіяльності арбітражного керуючого незаконними в частині недотримання пропорції задоволення вимог кредиторів однієї черги під час проведення розрахунків з конкурсними кредиторами.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтвердилося під час апеляційного перегляду, що кредиторські вимоги ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» до банкрута підприємця Куликович Д.Ф. грунтуютьсяі на укладеному між ними контракті № 1138/06 від 14.09.2006, відповідно до якого ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» поставило приватному підприємцю Куликович Д.Ф. флексографічну друкарську машину SOMAFLEX MIDI 127-6-E загальною вартістю 808132,00 євро (з урахуванням вартості робіт по монтажу і введенню в експлуатацію), а також здійснило монтаж та випробування зазначеного устаткування (т.с. 4, а.с. 121-135, 136).

Ухвалою від 15.08.2013 встановлено, що заборгованість ФОП Куликович Д.Ф. перед ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» складає:

- по розрахунках за поставлену флексографічну друкарську машину SOMAFLEX MIDI 127-6-E станом на 10.02.2011 439 077,00 євро, що становить 4 653 653,30 грн. по курсу Національного банку України станом на дату подання кредитором заяви з грошовими вимогами до боржника;

- відсотки за прострочення платежу 71 133,48 євро, що еквівалентно 753 923,69 грн.,

- штраф за прострочення платежів у сумі 1 022 171,26 євро (еквівалентно 10 833 704,93 грн.).

Таким чином, окрім оскарження дій і бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) є спір у межах справи про банкрутство про відшкодування арбітражним керуючим матеріальної шкоди, завданої кредитору ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» під час виконання повноважень ліквідатора у справі про банкрутство боржника.

Щодо цієї частини скарги кредитора із вимогою про стягнення з ліквідатора матеріальної шкоди, судом першої інстанції визнано, що такий спір випливає з відносин між кредитором та арбітражним керуючим і стосується питання щодо виконання арбітражним керуючим повноважень ліквідатора у справі № 926/211-б/13-г, а тому безпосередньо пов'язаний із здійсненням провадження у справі про банкрутство і саме суд, який розглядає справу про банкрутство, має право дати оцінку діям арбітражного керуючого та встановити, чи діяв останній в межах повноважень, наданих йому законом, чи завдав своїми діями шкоди кредитору. Такий висновок обгрунтований ч.4 ст. 10, ч.11 ст. 41 та ст. 111 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (надалі Закон про банкрутство).

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що такий висновок суду першої інстанції є помилковим з огляду на таке.

Зокрема, ст. 10 Закону про банкрутство передбачено вирішення усіх спорів, які виникли з правовідносин, що виникли до дати порушення провадження у справі про банкрутство, а не під час здійснення процедур у такій справі де стороною є виключно боржник, а не його посадова особа - арбітражний керуючий із окремим процесуальним статусом, що дозволяє йому бути відповідачем з усіма процесуальними правами та обов'язками.

Також, ч.ч.11, 12 ст. 41 зазначеного Закону, передбачає лише можливість оскарження дій чи бездіяльності ліквідатора кредитором в межах справи про банкрутство, наслідком чого є припинення його повноважень як ліквідатора із призначенням нового, а не стягнення заподіяної ним майнової шкоди, а ст. 111 Закону є нормою матеріального права, в якій окрім загальних підстав настання відповідальності за заподіяну матеріальну шкоду, передбачених ст.ст. 22, 1166 ЦК України, передбачено і особливості, пов'язані із здійсненням ліцензійної, спеціальнодозвільної діяльності арбітражних керуючих, де будь-якого посилання на можливість розгляду таких спорів в межах справи про банкрутство, не робиться.

Названа ж судом першої інстанції ч.9 ст. 30 ГПК України, яка відсилає до п.п.8 і 9 ст. 20 цього ж Кодексу, аналогічно регулює перелік підсудних спорів в межах провадження у справі про банкрутство, що і названа вище ст. 10 Закону про банкрутство.

Зокрема, згідно названої вище ст. 111 Закону про банкрутство, шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), відшкодовується відповідно до закону.

Шкода, заподіяна особі внаслідок неумисних дій або помилки арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), відшкодовується за рахунок страхової виплати.

Шкода, заподіяна особі внаслідок умисних дій чи бездіяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), відшкодовується арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором).

З огляду на таке правове регулювання, а також враховуючи те, що у таких спорах відшкодування здійснюється за рахунок страхових виплат, а матеріалами справи доведено і не оспорюється сторонами, що діяльність арбітражного керуючого Вікнянської Т.В. застрахована у встановленому законодавством порядку, у даному разі обов'язково повинен бути залучений в якості або співвідповідача або третьої особи страховий орган, що чинним законодавством про банкрутство не врегульовано.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно ст. 8 Основного Закону, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

З огляду на таке, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що арбітражний керуючий, незалежно від того, які він виконує процедурні повноваження (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), він є індивідуальним, особливим і окремим від боржника суб'єктом процесуального права, і вимоги до такого суб'єкта повинні бути вірно процесуально оформлені не у формі скарги, а позовної заяви із дотриманням усіх процесуальних вимог, як то: сплата судового збору, надсилання копії позову із додатками арбітражному керуючому як відповідачу та органу страхування як співвідповідачу чи залученій третій особі. При цьому, такі вимоги до арбітражного керуючого одного із кредиторів, не стосуються прав та обов'язків інших кредиторів у справі про банкрутство які можуть впливати реалізовуючи свої процесуальні права на ефективність захисту порушеного права чи охоронюваного законом інтересу позивача у спосіб подання заяв і клопотань процесуального характеру, апеляційних чи касаційних скарг і т.д., а у разі задоволення такого позову, арбітражний керуючий несе майнову відповідальність власним майном чи коштами, які не пов'язані з активами боржника.

Враховуючи зазначені обставини та конституційний принцип робити лише те, що прямо передбачено законом в межах і спосіб, суд апеляційної інстанції як орган влади в розумінні зазначеного конституційного принципу приходить до висновку, що спір про стягнення з арбітражного керуючого (ліквідатора) майнової шкоди, заподіяної кредитору під час здійснення повноважень ліквідатора у справі про банкрутство, повинен розглядатися в межах окремого позовного провадження з дотриманням предметної, суб'єктної та інстанційної юрисдикції суду, передбаченої параграфами 1, 2 гл. 2 ГПК України.

З огляду на таке, ухвала у цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України у зв'язку із тим, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства в межах провадження у справі про банкрутство.

Що стосується інших вимог скарги апеляційної скарги в частині визнання незаконними дій і бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) в частині невідкриття банківського мультивалютного рахунку, то судом апеляційної інстанції враховується таке.

У ході розгляду звіту ліквідатора Вікнянської Т.В. від 17.02.2016 з доповненнями від 11.04.2016, чинною і не оскарженою ухвалою суду першої інстанції від 12.04.2016 встановлено, що за результатами реалізації майна підприємця-банкрута Куликович Д.Ф. ліквідатор Вікнянська Т.В. у ході здійснення розрахунків з кредиторами вжила заходів до з'ясування банківських реквізитів кредитора ТОВ «СОМА спол. с.р.о.», а саме: зверталася 14.09.2015 з листами за № 02-06/151 та № 02-06/152 безпосередньо до ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» і представників такого кредитора ОСОБА_8 та ТОВ «Пятерка і Партнери» з проханням повідомити реквізити для перерахування коштів для погашення кредиторських вимог (т.с. 13, а.с. 49-51).

Повторно із вказаним запитом ліквідатор зверталася 06.11.2015 (т.с. 13, а.с. 51).

Не отримавши відповідей від вказаних вище осіб, ліквідатор звернулася до Тимченка Т.Ю. як представника ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» за довіреністю від 04.02.2016 з аналогічним проханням, на що отримала відповіді від 29.02.2016 та 23.03.2016, в яких зазначається, що ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» немає банківських рахунків в Україні (т.с. 13, а.с. 38-44).

Враховуючи, що ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» є нерезидентом за українським законодавством (т.с. 4, а.с. 119-120), суд в ухвалою від 12.04.2016 за результатами розгляду клопотання ліквідатора Вікнянської Т.В. постановив, що задоволення вимог кредитора-нерезидента ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» повинно здійснюватися ліквідатором у національній валюті України (гривнях) шляхом перерахування коштів у порядку, встановленому Положенням про відкриття та функціонування в уповноважених банках України рахунків банків-кореспондентів в іноземній валюті та в гривнях, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 118 від 26.03.1998 р. (далі - Положення).

З огляду на наведене та враховуючи відсутність інформації про реквізити банківського рахунку кредитора ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» і безрезультатність вжитих ліквідатором Вікнянською Т.В. заходів щодо встановлення такого рахунку, суд вирішив надіслати кредитору ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» ухвалу від 12.04.2016 у порядку, передбаченому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, та запропонувати кредитору в шестимісячний строк надіслати до господарського суду Чернівецької області документально підтверджену та перекладену українською мовою інформацію про реквізити кореспондентського рахунку банку-нерезидента для перерахування ліквідатором Вікнянською Т.В. коштів у валюті України в рахунок часткового погашення кредиторських вимог ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» до підприємця Куликович Д.Ф.

09.08.2016 р. до місцевого господарського суду надійшло підтвердження про вручення 21.07.2016 ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» ухвали від 12.04.2016 р. (т.с. 13, а.с. 92-100).

Однак від ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» відповіді на ухвалу щодо реквізитів рахунку до суду не надійшло.

Наступною ухвалою суду першої інстанції від 27.10.2016 відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «СОМА спол.с.р.о» про зобов'язання ліквідатора Вікнянську Т.В. здійснити задоволення вимог кредитора шляхом перерахування коштів на рахунок у один із обслуговуючих кредитора банків у Чеської республіки.

Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону про банкрутство, склад і розмір грошових вимог кредиторів визначаються в національній валюті України. Якщо зобов'язання боржника визначені в іноземній валюті, то склад і розмір грошових вимог кредиторів визначаються в національній валюті за курсом, встановленим Національним банком України на дату подання кредитором заяви з грошовими вимогами до боржника, а ч.7 ст. 41 та ч.2 ст. 92 цього Закону, передбачено відкриття (залишення) ліквідатором лише одного спеціального банківського рахунку для зарахування коштів, отриманих від продажу майна банкрута фізичної особи-підприємця та подальшого розрахунку з кредиторами.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зроблено висновки, що відкриття інших рахунків з кредиторами фізичної особи-підприємця та здійснення розрахунків в іншій, аніж національна валюта України, законом не передбачено, відтак, доводи скарги, що ліквідатор Вікнянська Т.В. зобов'язана була відкрити мультивалютний рахунок, є необґрунтованими.

Що стосується бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) в частині своєчасного неперерахування коштів на рахунки банків-нерезидентів, що обслуговують ТОВ «СОМА спол. с.р.о.», то судом апеляційної інстанції враховується, що ліквідатор Вікнянська Т.В. зверталася до Національного банку України, ПАТ «Креді Агріколь Банк», ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» та його представників в Україні для вирішення питання про переказ коштів названому кредитору на банківський рахунок, зокрема, згаданими вище листами № 02-06/151 та № 02-06/152 від 14.09.2015 і № 02-06/217 від 16.11.2015, а також листами від 25.02.2016 № 02-06-49 та № 02-06/52, від 17.03.2016 № 02-06/65, від 30.03.2016 № 02-06/69, від 26.10.2016 № 02-06/163, від 03.11.2016 № 02-06/166 і № 02-06/167, 22.11.2016 № 02-06/174 (т.с. 13 а.с. 142-143, 162-165, 166-169, 178-179).

У подальшому, в зв'язку з відсутністю у кредитора рахунку, на який можливо перерахувати кошти відповідно до гл. 4 Положення про відкриття та функціонування в уповноважених банках України рахунків банків-кореспондентів в іноземній валюті та в гривнях, судом за клопотанням представника ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» продовжувалися строки здійснення розрахунку з названим кредитором.

Так, ухвалою від 23.03.2017 судом задоволено клопотання представника ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» про продовження строку проведення розрахунків до 15.06.2017, враховуючи, що кредитором здійснюється пошук варіанту легального отримання грошей шляхом вирішення питання про прийняття нотаріусом коштів на депозитний рахунок.

З аналогічними клопотаннями ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» зверталося також 14.06.2017, 31.07.2017, 27.09.2017, 14.11.2017, 14.12.2017, 23.01.2018 (т.с. 14, а.с. 17-18, 56-57, 102-103, 132-133, 159-161, 195-197).

Зокрема, в клопотанні від 14.06.2017 представник ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» повідомив суд, що за результатами переговорів з представниками Посольства Чеської Республіки в Україні до голови Національного банку України, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністра фінансів України було надіслано листа № 844/2017 від 30.05.2017 з проханням сприяти переказу коштів належних кредитору (т.с. 14, а.с. 17-18).

Окрім цього, ліквідатор Вікнянська Т.В. уживала заходів до вирішення питання про внесення коштів на користь ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» на депозит нотаріуса, зокрема:

- 06.07.2017 звернулася з листом вих. № 02-06/74 до Головного управління юстиції у Чернівецькій області за сприянням у вирішенні даного питання;

-12.07.2017 з листом вих. № 02-06/76 до Департаменту нотаріату, банкрутства та функціонування центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України;

- з листом від 07.07.2017 № 02-06/75 до Першої Чернівецької державної нотаріальної контори щодо прийняття коштів у депозит;

- 23.08.2017 з листом № 02-06/88 до приватного нотаріуса Чернівецького нотаріального округу Хоменко М.О. (т.с. 14, а.с. 47-54, 85).

Листом від 08.08.2017 № 403-05-10/47 Головне територіальне управління юстиції у Чернівецькій області повідомило, що оскільки кредитор ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» зареєстрований у Чеській Республіці, в силу ч. 3 ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат» прийняття нотаріусом в депозит грошових сум і цінних паперів для передачі їх ТОВ «СОМА спол. с.р.о», неможливе (т.с. 14, а.с. 82).

Аналогічну відмову ліквідатору направила Перша Чернівецька державна нотаріальна контора (т.с. 14, а.с. 83).

Лише у вересні 2017 представником ТОВ "СОМА спол. с.р.о" повідомлено ліквідатора Вікнянську Т.В. про можливість внесення коштів у депозит приватного нотаріуса Мазура Р.Л. за умови укладення договору про зміну місця виконання зобов'язання перед ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» (т.с. 14, а.с. 93-99).

З клопотання представника ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» від 14.11.2017 (т.с. 14, а.с. 132-133) вбачається, що кредитором не прийняті запропоновані приватним нотаріусом Хоменко М.О. умови прийняття коштів у депозит.

Зрештою кошти для ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» у сумі 370 335,04 грн. були перераховані ліквідатором Вікнянською Т.В. на депозит приватного нотаріуса Вишгородського нотаріального округу Київської області Мазура Р.Л. платіжним дорученням № 6 від 06.02.2018, плата за послуги нотаріуса склала 55 000,00 грн. і перерахована платіжним дорученням № 5 від 01.02.2018 (т.с. 14, а.с. 227, 228).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що ліквідатора Вікнянської Т.В. у даному разі діяла своєчасно та в межах наданих їх чинним законодавством повноважень, тому її дії не можуть вважатися незаконними та відсутня незаконна бездіяльність. При цьому враховується, що процедура розрахунків з ТОВ «СОМА спол. с.р.о» була в значній мірі обтяжена його статусом кредитора-нерезидента, в якого відсутній рахунок в кредитно-фінансових установах України або в іноземному банку, який має кореспондентський рахунок, відкритий в уповноваженому банку України, а також законодавчими обмеженнями на здійснення нотаріусами України нотаріальних дій поза межами свого нотаріального округу.

Оцінюючи доводи скарги, що ліквідатор Вікнянська Т.В. незаконно включила до ліквідаційної маси і відповідно реалізувала належне ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» майно - флексографічну друкарську машинку SOMAFLEX MIDI 127-6-E, судом апеляційної інстанції враховується таке.

Як вірно враховано судом першої інстанції, що згідно ст. 42 Закону України Про банкрутство, до складу ліквідаційної маси включаються усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, майно, визначене родовими ознаками, що належить банкруту на праві володіння або користування, кошти, що залишилися після задоволення забезпечених вимог та покриття витрат, пов'язаних з утриманням, збереженням та продажем предмета забезпечення.

Не підлягають включенню до складу ліквідаційної маси, зокрема, індивідуально визначене майно, що належить банкруту на підставі речових прав, крім права власності і господарського відання, майно банкрута, що є предметом забезпечення, майна, виключене з обороту, активи, включені до складу іпотечного покриття, майно, щодо якого боржник є користувачем, балансоутримувачем або зберігачем інше.

Дійсно, п. 12.2 контракту № 1138/06 від 14.09.2006 передбачено, що право власності на товар переходить до покупця (боржника у справі) після оплати повної вартості товару включаючи комісійні за послуги.

У зв'язку саме із заборгованістю по вказаному контракту суд ухвалою від 15.08.2013 визнано грошові вимоги із внесенням до реєстру вимог кредиторів ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» до боржника загалом у сумі 16 241 281,92 грн.

Отже, враховуючи, що контракт було укладено про поставку обладнання на умовах розстрочення платежів (підрядний кредит згідно п. 5.1 контракту) та із застереженням, що право власності до покупця переходить після повної оплати товару, постачальник як такий, що повністю виконав зобов'язання, мав право вимагати від боржника або сплатити основну заборгованість за поставлене обладнання (вартість товару) з передбаченими процентами і неустойкою, або розірвати договір і вимагати повернення товару, але у будь-якому разі не одночасно і одне, і інше.

Обгрунтованність такого висновку судом першої інстанції обширно і повно досліджено у оскаржуваній ухвалі із посиланням на чинне цивільне законодавство України, а також Віденську конвенцію про договори міжнародної купівлі-продажу, посилання на яку робиться у п. 17.1 зазначеного вище контракту.

Оскільки кредитор обрав спосіб захисту свого порушеного права шляхом звернення до суду із заявою про визнання його грошових вимог, які виникли саме з підстав невиконання грошових зобов'язань, на час подання скарги не вправі ставити під сумнів незаконність дій ліквідатора про внесення до ліквідаційної маси майна, за яке згідно судового неоскарженого рішення, йому уже присуджено до виплати кошти.

Окрім цього, таким кредитором в порядку та на умовах, передбачених ч.8 ст. 44 Закону Про банкрутство, не оскаржено в межах ліквідаційної процедури реалізацію флексографічної друкарську машинку, яка на думку кредитора ще продовжує належати йому на праві власності.

Тому, висновки суду першої інстанції з цього приводу про необгрунтованість скарги на дії і бездіяльність ліквідатора, є правомірними і підтверджуються матеріалами справи.

Щодо обгрунтувань апеляційної скарги в частині доводів апелянта про зменшення виплат кредитору належних сум внаслідок помилки арбітражного керуючого (ліквідатора) та як наслідок порушення принципу пропорційності задоволення вимог кредиторів однієї черги у разі відсутності достатнього розміру коштів, судом апеляційної інстанції враховується таке.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що ліквідатор Вікнянська Т.В. дійсно вжила заходів до виправлення помилкового більшого зазначення суми у розмірі 642 500,00 грн., необхідної для погашення вимог ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» з дотриманням принципу пропорційності задоволення кредиторів однієї черги, наслідком чого, ухвалою суду в межах даної справи від 31.05.2018 встановлено, що така частка кредитора складає 35,37% і що з коштів, направлених на задоволення вимог 3-ї черги, йому припадає 155 087,47 грн., а враховуючи вартість послуг нотаріуса в сумі 55000,00 грн., така була вирахувана з належної до виплати суми 155 087,47 грн. за згодою самого кредитора (т.с. 14, а.с. 217, 221).

Як видно із матеріалів справи, та вірно встановлено судом першої інстанції і зазначено самим арбітражним керуючим (ліквідатором) у відзиві на апеляційну скаргу від 22.11.2018, що вона отримувала основну винагороду з коштів, отриманих від реалізації усього майна боржника упродовж періоду з дати отримання повідомлення від представника ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» Тимченка Т.Ю. від 29.02.2016 про відсутність гривневих рахунків в банках України по січень місяць 2018 року, і з того часу протягом 10-ти місяців не отримує такої основної грошової винагороди.

Чинне законодавство про банкрутство чи будь-яке інше суміжне законодавство не передбачає процесуального права чи обов'язку суду перед проведенням часткових розрахунків із кредиторами однієї черги, якщо належної до виплати суми не вистачає для повного погашення усіх вимог таких кредиторів, приймати судове рішення, яке стане підставою для перерахування коштів. Тому, такий обов'язок в силу обсягу повноважень, визначених ст. 41 Закону про банкрутство, покладається саме на арбітражного керуючого (ліквідатора).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, про помилку у проведенні розрахунків із кредитором, було встановлено саме судом в ухвалі від 31.05.2018, у якій також зазначено, що із використаних ліквідатором суми 438 471,77 грн. на погашення усіх вимог 3-ї черги, на користь ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» перераховано 425 335,04 грн. шляхом внесення коштів у сумі 370 335,04 грн. на депозит приватного нотаріуса Мазура Р.Л. та оплати його послуг у сумі 55 000,00 грн. за згодою такого кредитора. Проте, від загальної суми коштів, що використані на задоволення вимог кредиторів 3-ї черги, ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» мало отримати 155 087,47 грн. використовуючи пропрційний принцип 35,37% від усієї суми однієї черги. У зв'язку із закриттям 15.02.2018 ліквідаційного рахунку банкрута боржника у ПАТ «Креді Агріколь Банк» ліквідатором Вікнянською Т.В. 25.04.2018 було відкрито поточний рахунок банкрута в ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» та надіслано звернення до нотаріуса від того ж 25.04.2018 щодо повернення на рахунок банкрута надлишково внесених в депозит на користь ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» коштів у розмірі 274 001,15 грн. та отримала відповідь, що такі можуть бути повернуті за згодою особи, на користь якої внесено кошти або за рішенням суду, в зв'язку з чим звернулася з відповідним клопотанням до господарського суду в даній справі.

Окрім цього, судом апеляційної інстанції встановлено, що не враховано судом першої інстанції, що ще у додатку до звіту за вих. № 02-06/77 від 11.04.2016 (основний звіт подано до суду 17.02.2016) ліквідатор реалізувала усі наявні у боржника активи, отримала за них від покупців кошти, та розприділила (виплатила) їх у повному обсязі з дотримання пропорційності задоволення вимог однієї черги, погасила вимоги конкурсних та інших кредиторів, власні витрати на проведення ліквідаційної процедури і т.д. за винятком залишку коштів, які належало б перерахувати єдиному кредитору - ТОВ «СОМА спол. с.р.о.». Окрім цього, у додатку до звіту зазначено, що ліквідатор оплатила власну основну оплату послуг у сумі 70 792,00 грн. та додаткову у розмірі 78 300,00 грн., загалом на суму 149 092,00 грн.

Таким чином, з часу подання звіту 17.02.2016 ліквідатор не реалізовувала будь-яких інших активів, відповідно додаткові кошти на ліквідаційний рахунок не надходили, а залишок лише складали ті, які б належало перерахувати кредитору - ТОВ «СОМА спол. с.р.о.», проте здійснити таке вдалося ліквідатору лише 06.02.2018 згідно платіжного доручення №6, але у сумі 370 335,04 грн. на депозитний рахунок нотаріуса та згідно платіжного доручення № 5 у сумі 55 000,00 грн. за послуги нотаріуса. В подальшому, як уже зазначалося вище, ухвалою суду від 31.05.2018, зазначена перерахована сума на депозитний рахунок внаслідок помилки була перерахована у сторону зменшення.

Таким чином, арбітражний керуючий (ліквідатор) знала або повинна була знати ще з 29.02.2016 про те, що немає законодавчо-передбаченої можливості перерахувати кошти такому кредитору, лише як у спосіб зарахування їх на депозитний рахунок нотаріуса, що зрештою і реалізувала, проте майже через 2-ва роки, а отримувала основну винагороду по січень місяць того ж таки 2018 року з залишку коштів, що залишилися після проведення розрахунків з усіма іншими кредиторами, окрім кредитора-скаржника та ПАТ «Укрінбанк» у сумі 43 452,55 грн., правонаступництво якого оскаржується.

Відповідно останніх двох абзаців ч.2 ст. 92 Закону про банкрутство, вимоги кожної наступної черги задовольняються після задоволення вимог попередньої черги.

За недостатності коштів для задоволення у повному обсязі всіх вимог однієї черги кошти розподіляються між кредиторами відповідної черги пропорційно сумам їхніх вимог.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що арбітражним керуючим (ліквідатором) порушено зазначені вище принципи переходу до погашення вимог наступної черги лише після повного погашення вимог попередньої черги та принципу пропорційності задоволення вимог кредиторів однієї черги, оскільки фактично після перерахування коштів усім кредиторам усіх черг та погашення витрат на проведення ліквідаційної процедури, що були здійснені до 17.02.2016, фінансування витрат на проведення подальшої ліквідаційної процедури здійснювалося за рахунок коштів, які б належало б перерахувати конкурсному кредитору ТОВ «СОМА спол. с.р.о.», а також враховуючи, що збільшення тривалості періоду ліквідаційної процедури та відповідно витрат, частково сталося внаслідок помилки ліквідатора, що не заперечується сторонами та обгрунтовано встановлено судом першої інстанції. При цьому, судом також враховується, що приступати до розподілу коштів між кредиторами усіх наступних черг, можливо лише після погашення усіх витрат у ліквідаційній процедурі, які відносяться до першої (попередньої) черги задоволення.

Встановити конкретну суму не вірно чи помилково віднесених арбітражним керуючим (ліквідатором) коштів на подальше проведення ліквідаційної процедури після завершення розрахунків з усіма кредиторами (за виключенням ТОВ «СОМА спол. с.р.о.»), можливо були лише у разі існування окремого позовного провадження, про що зазначено вище щодо процесуальної неможливості розгляду вимоги кредитора до ліквідатора про стягнення майнової шкоди в межах провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до ч.11 ст. 41, ч.3 ст. 98 Закону про банкрутство, дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Враховуючи зазначене вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції не вірно зроблено висновки щодо дій і бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) в частині дотримання нею вимог ч.2 ст. 92 Закону про банкрутство, тому ухвала у цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення апеляційної скарги у цій частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч.ч. 1, 2 ст. 76, ч.ч 1, 2 ст. 77, ч.ч 1-3 ст. 86 ГПК України, дотримуючись принципу змагальності, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, оскільки апелянтом частково доведено належними доказами та обставинами справи обґрунтованість вимог, викладених у апеляційній скарзі, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення вимоги кредитора про стягнення майнової шкоди із прийняттям рішення про закриття провадження у справі у цій частині як таке, що не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства та скасуванню в частині відмови у задоволенні скарги щодо визнання незаконними дій і бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) в частині допущених порушень принципу переходу до погашення вимог наступної черги лише після повного погашення вимог попередньої черги та принципу пропорційності задоволення вимог кредиторів однієї черги. У решта частині вимог апеляційна скарга не обґрунтована вимогами чинного законодавства та обставинами справи, тому підлягає відмові у задоволенні, а оскаржувана ухвала у цій частині залишенню без змін.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки п-п 7 п-п.2 п.1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» передбачено фіксовану ставку судового збору за подання апеляційних скарги на ухвали суду першої інстанції, а також враховуючи, що апеляційна скарга задоволена у меншій частині загальних у ній вимог, судовий збір залишається за апелянтом.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 231, ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ «СОМА спол. с.р.о.» задовольнити частково.

2. Скасувати ухвалу господарського суду Чернівецької області від 18.10.2018 у справі №926/211-б/13-г в частині відмови у вимозі кредитора про стягнення майнової шкоди із арбітражного керуючого (ліквідатора) Вікнянської Т.С. та прийняти у цій частині нове рішення про закриття провадження у справі як таке, що не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства в межах провадження у справі про банкрутство, а також скасувати в частині відмови у задоволенні скарги щодо визнання незаконними дій і бездіяльності арбітражного керуючого (ліквідатора) та прийняти нове рішення про задоволення скарги в частині допущених порушень арбітражним керуючим (ліквідатором) Вікнянською Т.С. принципу переходу до погашення вимог наступної черги лише після повного погашення вимог попередньої черги та принципу пропорційності задоволення вимог кредиторів однієї черги.

У решта частині вимог апеляційної скарги оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

3. Судовий збір в розмірі 1762,00 грн. залишити за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Касаційна скарга подається безпосередньо або через Західний апеляційний господарський суд до Верховного Суду (п.17.5 Перехідних положень ГПК України).

Справу повернути на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлено і підписано 25.02.2019.

Головуючий-суддя О.І. Матущак

Судді О.Л. Мирутенко

Г.Г. Якімець