ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року Справа № 918/609/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Першко А.

за участю представників сторін:

позивача: не з'явився

відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" на рішення господарського суду Рівненської області, від 20.11.18р. (повний текст рішення складено та підписано 23 листопада 2018 року, суддею Н.Ф. Церковна)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЯЛИНІВКА НОВА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон"

про стягнення коштів в сумі 119 140, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЯЛИНІВКА НОВА" звернулося до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" про відшкодування шкоди завданої неналежним виконанням договору підряду, а саме просить стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 119140 грн. з яких 80000 грн. сплачений позивачем аванс та 39140 грн. шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду від 21 червня 2018 року №21/06/2018 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЯЛИНІВКА НОВА" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон".

Рішенням господарського суду Рівненської області (суддя Церковна Н.Ф.) від 20 листопада 2018 року у справі №918/609/18 позов задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" (34700, Рівненська область, м. Корець, вул. Київська, 65, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялинівка Нова" (02043, Житомирська область, Пулинський район, с. Ялинівка, вул. Шевченка, 1 Б, ) 119 140,00 грн. завданої шкоди та 1 762,00 грн. судового збору.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що позивачем на адресу відповідача направлено, в порядку частини 2 статті 222 Господарського кодексу України претензію, відповідач відповіді на вказану претензію не надіслав, авансовий платіж не повернув, а також на вимогу позивача безоплатно виправити недоліки у розумний строк або виправити їх за свій рахунок, відповідач не відреагував. Враховуючи те, що відповідач умови договору щодо виконання своїх зобов'язань не виконав, роботи, в об'ємах визначених додатковою угодою №1 від 21 червня 2018 року не провів та не надав позивачу послуги належної якості, авансовий платіж в сумі 80 000,00 грн. підлягає поверненню.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 20 листопада 2018 року у справі №918/609/18 та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Рівненської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповноту з'ясування обставин справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що встановлений судом факт, що роботи розпочались 25 червня 2018 року, тобто на два дні пізніше визначеного договором терміну є безпідставним та помилковим, оскільки в акті приймання-передачі виконаних робіт від 03 серпня 2018 року на який посилається суд, немає жодних відомостей щодо часу початку надання відповідачем послуг та не визначено порушень договору підряду щодо терміну початку робіт, про що свідчить сам акт приймання передачі виконаних робіт від 03 серпня 2018 року. Зазначений акт не визнається відповідачем та не підписаний ним.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що позивач не відмовлявся та не напрявля відповідачу жодного листа про відмову від договору підряду, також ні в матеріалах справи, ні в рішенні суду немає посилань на відповідний лист чи звернення позивача. У зв'язку з чим, у позивача немає жодних правових підстав вимагати повернення попередньої оплати в розмірі 80000 грн., а господарський суд Рівненської області задовольняючи вимоги позивача про повернення попередньої оплати в розмірі 80000 грн. порушив та неправильно застосував норми матеріального (частина 2 статті 849 Цивільного кодексу України) та процесуального права.

Крім того, апелянт зазначає, що невиконання позивачем умов оплати (не вчинення дій, що встановлені договором) призвело до неможливості відповідачем провести своєчасний ремонт техніки, а в подальшому і відновити роботи. Таким чином, порушення позивачем умов оплати, що передбачені договором підряду позбавило відповідача можливості здійснити своєчасний ремонт та виконати роботи в обумовлений строк.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 грудня 2018 року у справі №918/609/18 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду на 23 січня 2019 року об 11:30 год.

Від позивача – ТОВ "Ялинівка Нова" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність факту виконання взятих на себе зобов'язань підрядником за договором підряду від 21 червня 2018 року, оскільки відповідачем жодних доказів його виконання не надано. Наведені апелянтом причини не виконання договору спростовуються умовами самого договору. Посилання в апеляційній скарзі на статтю 617 Цивільного кодексу України є також необгрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи, оскільки частиною 2 цієї статті визначено, що не вважаються випадком, зокрема, відсутність у боржника необхідних коштів, в тому числі для проведення ремонту техніки.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 січня 2019 року у справі №918/609/18 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 13 лютого 2019 року об 11:30 год.

07 лютого 2019 року від позивача надійшли пояснення (до відзиву на апеляційну скаргу) у яких зазначено, що враховуючи закінчення строку виконання зобов'язання, відносини між сторонами трансформувалися із зобов'язальних (договірних) у відносини охоронні (позадоговірні, деліктні), які спрямовані на відновлення порушеного права, в тому числі шляхом повернення майна (авансового платежу в сумі 80000 грн.). У зв'язку з цим, позивач спробував у досудовому порядку врегулювати спір та направив відповідачу претензію, на що останній жодним чином не відреагував, тим самим фактично визнав вказані порушення. Свої вимоги щодо повернення авансу, позивач обґрунтовує виключно вимогами статті 570 Цивільного кодексу України, оскільки позивач не відмовлявся від договору, у зв'язку з чим, у даному випадку, застосування вимог статті 849 Цивільного кодексу України щодо підстави повернення авансу є помилковим. Аналогічно помилковим є висновки щодо того, що відсутність факту вчинення замовником одностороннього правочину відмови від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України виключає правомірність вимоги замовника про повернення попередньої оплати за договором підряду.

Крім того, у поясненнях (до відзиву на апеляційну скаргу) представник позивача просить продовжити слухання справи без його участі.

Безпосередньо в судовому засіданні 23 січня 2019 року представник позивача повністю підтримав вимоги і доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судове засідання 13 лютого 2019 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення – скасуванню.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

21 червня 2018 року між ТОВ "Ялинівка Нова" (замовник) та ТОВ "Торговий дім "Бастіон" (підрядник) укладено Договір підряду №21/06/2018 (надалі - договір) на комплекс робіт по розкорчовуванні заліснених земельних ділянок.

Згідно з пунктом 1.1. договору відповідач, як підрядник, зобов'язався виконати комплекс робіт по розкорчовуванні заліснених земельних ділянок, розташованих на території Ялинівської сільської ради Житомирської області, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити вказані роботи.

Пунктом 1.6. договору визначено, що за результатами виконання робіт підрядником, повноважними представниками сторін (агрономами) складається та підписується акт стану розліснення площі, в якому вказується площа на якій підрядником виконані роботи та її стан, зокрема виконання або не виконання підрядником вимог до якості робіт, встановлених розділом 6 цього договору.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що підрядник виконує роботи на власній або орендованій техніці силами свого персоналу на пальному замовника.

Дата початку робіт і строки їх виконання щодо кожного земельного масиву визначається відповідним додатком до договору (пункт 2.2 договору).

Умовами договору визначено, що остаточна вартість виконаних підрядником робіт (сума до оплати) зазначається підрядником в актах здачі-приймання виконаних робіт, що щомісячно підписується сторонами в останній робочий день місяця по факту виконаних робіт (пункт 3.3. договору).

Оплата здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний банківський рахунок підрядника на підставі акту здачі - приймання робіт протягом 3-х банківських днів з дати підписання сторонами відповідного акту, якщо інше письмово не узгоджено сторонами (пункт 3.4 договору).

Приписами підпунктів 4.2.1. - 4.2.6. визначено обов'язки підрядника, в тому числі виконати роботи, забезпечивши максимальний режим роботи техніки на добу, та постійно підтримувати техніку у робочому стані.

Згідно пункту 5.2 договору у випадку повної або часткової безпідставної відмови підрядника від виконання договору він сплачує замовнику штраф у розмірі 10% загальної вартості робіт, яка визначена відповідними додатками до договору, і при цьому замовник має право залучити до проведення робіт, що є предметом договору, іншу особу за рахунок підрядника.

Відповідно до пункту 5.5 договору у випадку прострочення підрядником встановленої дати початку робіт та/або загального строку виконання робіт, він сплачує замовнику неустойку в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діятиме у відповідний період, від загальної вартості робіт за відповідним додатком за кожен день прострочення.

Підрядник має забезпечити звільнення земельних ділянок від заліснення до рівня, що забезпечить можливість обробітку таких земельних ділянок дисковими боронами (пункт 6.1 договору).

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31 грудня 2018 року (пункт 8.1. договору).

Додатковою угодою №1 від 21 червня 2018 року до договору підряду сторони погодили: мінімальний обсяг робіт – 96,16 га; дата початку робіт – 23 червня 2018 року; строк виконання робіт – до 30 липня 2018 року; ціна робіт – 57,54 га – 2000 грн., в т.ч. ПДВ за 1 га, 38,62 га – 4000 грн., в т.ч. ПДВ за 1 га; загальна вартість робіт – 269560 грн., в т.ч. ПДВ; строк оплати загальної вартості робіт – 3 банківських днів з дати підписання акту здачі-приймання робіт; попередня оплата – 80000 грн., в т.ч. ПДВ до 22 червня 2018 року включно, 54000 грн. в т.ч. ПДВ до 29 червня 2018 року включно.

Судами встановлено, що 22 червня 2018 року на виконання пункту 1.1. договору та умов додаткової угоди №1 від 21 червня 2018 року позивач перерахував кошти в сумі 80000,00 грн. попередньої оплати (авансу), що підтверджується копією платіжного доручення №566 від 22 червня 2018 року та рахунком - фактурою від 21 червня 2018 року.

В матеріалах справи міститься Акт приймання - передачі виконаних робіт до договору підряду від 03 серпня 2018 року складений та підписаний замовником, де зазначено, що замовник здійснив перевірку виконаної підрядником роботи і підтверджує, що робота виконана не належним чином та в об'ємі, що не відповідає умовам договору №21/06/2018 від 21 червня 2018 року. Станом на момент складання даного акту фактичний обсяг площі, яка оброблена складає 11 га, згідно додатку до договору №1 визначено, що обсяг роботи який повинен був бути виконаний до 30 липня 2018 року становить 96 га. Перевіркою якості виконаних робіт встановлено, що робота виконана не якісно, проведено лише часткове спилювання дерев. Станом на день огляду роботи фактично припинені. Замовником вимоги додаткової угоди №1 щодо попередньої оплати виконані в обсязі погодженому із підрядником. Даний акт складено у відсутності підрядника у зв'язку з відсутністю його представника за місцем проведення робіт. Замовником за результатами наданих підрядником послуг встановлено, що послуги надано підрядником з порушенням умов договору, у зв'язку з цим підряднику пропонується повернути сплачені кошти в сумі 95000 грн., із яких 80000 грн. плата за договором та повернути відшкодовану вартість трала на суму 15000 грн.

07 серпня 2018 року позивачем на адресу відповідача направлено, в порядку частини 2 статті 222 Господарського кодексу України претензію №1 з проханням повернути ТОВ "Ялинівка Нова" сплачені 80000 грн. попередньої оплати та відшкодування вартості трала на суму 15000 грн.

Відповідач відповіді на вказану претензію не надіслав, авансовий платіж не повернув, що стало підставою для звернення ТОВ "Ялинівка Нова" до суду з позовною заявою про відшкодування шкоди завданої неналежним виконанням договору підряду.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що відповідач умови договору щодо виконання своїх зобов'язань не виконав, роботи, в об'ємах визначених додатковою угодою №1 від 21 червня 2018 року не провів та не надав позивачу послуги належної якості, авансовий платіж в сумі 80 000,00 грн. підлягає поверненню. Оскільки відповідачем було порушено взяті на себе за договором підряду зобов'язання щодо своєчасного та в повному обсязі виконання робіт, від якого в подальшому позивач відмовився на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, останній має право вимагати від відповідача як підрядника за договором завдану невиконанням договору шкоду.

Однак, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 509 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема договорів та інших правочинів.

За змістом статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень статті 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Зобов'язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (статті 599 Цивільного кодексу України). Належним є виконання зобов'язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов'язки сторін зобов'язання.

За загальним правилом зобов'язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (стаття 598 Цивільного кодексу України, статті 202 Господарського кодексу України). Перелік цих підстав наведено у статтях 599 - 601, 604 - 609 Цивільного кодексу України.

Як на матеріально-правову підставу для задоволення позовних вимог у вигляді стягнення авансу за договором підряду, позивач та суд першої інстанції послався на частину 2 статті 570 Цивільного кодексу України. Крім того, місцевий суд додатково застосував частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Редакція частини 2 статті 570 Цивільного кодексу України, яка зазначена у позовній заяві ТОВ "Ялинівка Нова" та в оскаржуваному рішенні не відповідає редакції статті 570 чинного Цивільного кодексу України та не містить положень на які посилається позивач.

Крім того, в даному випадку правовідносини сторін врегульовані спеціальними нормами глави 61 Цивільного кодексу України про підряд, які підлягають застосуванню.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до положень статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

За приписами частини 1 статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За змістом статей 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі № 3-18гс15).

З врахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанцій, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення авансу з посиланням на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України у розмірі 80000 грн, не надав належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях ТОВ "Торговий дім "Бастіон", що є обов'язковим з'ясуванням при стягненні збитків.

За приписами статей 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

З дослідженого апеляційною інстанцією вбачається, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження чотирьох складових умов цивільно-правової відповідальності. Наявний в матеріалах справи акт приймання – передачі виконаних робіт від 03 серпня 2018 року до договору підряду є неналежним доказом, оскільки він складений та підписаний одноособово позивачем (замовником). Безпідставним є посилання судом першої інстанції на практику Вищого господарського суду України викладену у постановах від 13 вересня 2017 року у справі №922/4783/16, від 23 лютого 2015 року у справі №910/7686/13, від 11 травня 2012 року у справі №21/5005/14068/2011, оскільки вона стосується обов'язку замовника підписати акт приймання – передачі виконаних робіт складеного та направленого підрядником. В спірних правовідносинах, акт приймання – передачі виконаних робіт складено самим замовником.

Застосовуючи частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України як підставу для стягнення використаної підрядником суми передоплати (авансу), судом першої інстанції не досліджено, чи мало місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, які правові підстави існують для повернення підрядником замовнику авансу у випадку якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу.

Як вбачається апеляційним судом з матеріалів справи, претензія №1 від 08 серпня 2018 року містить посилання на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, однак у ній не зазначено про відмову замовником від договору підряду №21/06/201/ від 21 червня 2018 року.

Крім того, представник позивача – ТОВ "Ялинівка Нова" у судовому засіданні 23 січня 2019 року та у поясненнях (до відзиву на апеляційну скаргу) (вх. №5700/19 від 07 лютого 2019 року) зазначив, що позивач не відмовлявся від договору та застосування судом першої інстанції статті 849 Цивільного кодексу України є помилковим.

Отже, встановлені судом обставини свідчать про те, що на час звернення позивача до суду з позовом -19.09.2018 про стягнення шкоди (в сумі попередньої оплати 80000 грн.) між сторонами тривали договірні відносини (п. 8.1 договору до 31.12.2018). Позивач від договору не відмовлявся, що підтверджено поясненнями представника в судовому засіданні та поясненнях до відзиву, а тому вимога про стягнення попередньої оплати, як і стягнення шкоди, є безпідставною. А тому способом захисту позивача свого права могло б бути припинення правовідносин за договором абол спонукання відповідача до його виконання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення попередньої оплати за договором підряду у сумі 80000 грн.

Щодо стягнення 10% штрафу від загальної вартості робіт у сумі 26956 грн. та 12184 пені апеляційна інстанція зазначає наступне.

Пунктом 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Пунктом 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно пункту 1 статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Умовами пункту 5.2. договору визначено, що у випадку повної або часткової безпідставної відмови підрядника від виконання договору, він сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % загальної вартості робіт, яка визначена відповідними додатками до договору і при цьому замовник має право залучати до виконання робіт, що є предметом договору іншу особу за рахунок підрядника.

Так як загальна вартість робіт складає 269 560 ,00 грн, то 10 % штрафу від загальної вартості робіт, яку заявив до стягнення позивач, становить 26 956,00 грн.

Однак, матеріали справи не містять докази відмови підрядника від виконання договору, а тому стягнення 10% штрафу є безпідставним.

Крім цього, пунктом 5.5. договору передбачено, що у випадку прострочення підрядником встановленої дати початку роботи та/або загального строку виконання робіт, він сплачує замовнику неустойку у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діятиме у відповідний період, від загальної вартості робіт за відповідним додатком за кожен день прострочення.

Доказів того, що роботи розпочались 25 червня 2018 року, що на 2 дні пізніше строку, зазначеного у договорі, матеріали справи не містять. Відтак, не підлягає стягненню 502 грн. пені згідно пункту 5.5 договору за прострочення дати початку роботи.

Натомість суд прийшов до висновку про правомірність вимоги про стягнення пені у сумі 11682 грн. за період з 01 серпня 2018 року по 07 вересня 2018 року через прострочення підрядником загального строку виконання робіт, оскільки додатковою угодою №1 від 21 червня 2018 року передбачено строк для виконання зобов'язань до 30.07.2018р. Відповідач не надав суду доказів виконання робіт в погодженому сторонами обсязі. Акти виконаних робіт в матеріалах справи відсутні, а відтак має місце прострочення підрядником строку для виконання робіт. Заперечення відповідача в частині права зупининення виконання свого обов'язку, оскільки позивачем не сплачено 54000 грн. в т.ч. ПДВ до 29 червня 2018 року включно за умовами додаткової угоди, судом до уваги не береться, оскільки жодних доказів того, що відповідач повідомляв про зупинення виконання робіт у зв'язку з відсутністю оплати суду не надано, як і не надано доказів виконання робіт на суму, яка була оплачена (80000 грн.).

За таких обставин, дослідивши всі обставини справи, перевіривши їх наявними доказами, апеляційним судом встановлено, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

З огляду на зазначене, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Торговий дім "Бастіон" підлягає до задоволення частково.

Судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторін у відповідності до статті 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" на рішення господарського суду Рівненської області, від 20.11.18р. задовольнити частково.

Рішення господарського суду Рівненської області від 20 листопада 2018 року у справі №918/609/18 скасувати в частині стягнення 107458 грн., з яких 80000 грн. попередньої оплати , 26956 грн. штрафу, 502 грн. пені. В цій частині прийняти нове рішення - відмовити в частині стягнення 107458 грн., з яких 80000 грн. попередньої оплати , 26956 грн. штрафу, 502 грн. пені. В решті рішення залишити без змін.

У зв'язку з цим викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" (34700, Рівненська область, м. Корець, вул. Київська, 65, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялинівка Нова" (02043, Житомирська область, Пулинський район, с. Ялинівка, вул. Шевченка, 1 Б, ) 11682 грн. пені ; 175,23 грн. судового збору."

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялинівка Нова" (02043, Житомирська область, Пулинський район, с. Ялинівка, вул. Шевченка, 1 Б, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бастіон" (34700, Рівненська область, м. Корець, вул. Київська, 65, ) 2417,81 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №918/609/18 повернути господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "21" лютого 2019 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Грязнов В.В.