ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1393/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Поліщук Л.В., Таран С.В.

при секретарі - Лук'ященко В.Ю.

за участю представників:

від позивача: Верхола І.О., Бомба Б.В.

від відповідача: Клименко Б.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від 15.11.2018р., суддя в І інстанції Рога Н.В., повний текст якого складено 26.11.2018р. в м. Одесі

у справі № 916/1393/18

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Комплекс"

до відповідача: Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішень комісії

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Комплекс" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства „Одесаобленерго" та з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 27.09.2018 просило суд визнати недійсними рішення комісії АТ „Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), які оформлені протоколами № 79, № 80, № 81 від 12.09.2018р., про нарахування оперативно-господарських санкцій у вигляді недорахованої електричної енергії у загальному розмірі 13 925,76 грн.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що акти про порушення ПКЕЕ № 8001979, № 8001980, № 8001977 від 06.04.2018 складено з порушенням норм діючого законодавства, зафіксовані в зазначених актах порушення ПКЕЕ були виявлені відповідачем в приміщенні трансформаторної підстанції - 2111, що належить відповідачу і до якого у позивача доступ відсутній. Втручання в роботу приладу обліку встановленого у цьому приміщенні та пошкодження пломб відповідачем не доведено і наявність вини позивача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ не було встановлено, однак на підприємство безпідставно покладено відповідальність у вигляді відповідного донарахування.

АТ „Одесаобленерго" не визнало позов посилаючись на те, що позивач не оспорює сам факт наявності в нього порушення ПКЕЕ у вигляді втручання в вимірювальні ланцюги трансформаторів з метою недообліку електричної енергії, а його позиція ґрунтується лише на тому, що рішення комісії відповідача має бути скасоване з формальних підстав, що не стосується власне суті виявленого порушення, та через не доведення вини споживача. Відповідно до ч. 3 ст. 235 ГК України оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Положення ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика), також не містять обов'язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення ПКЕЕ. Отже, сам факт виявлення у споживача порушення ПКЕЕ є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі вищезгаданої Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.11.2018 позовну заяву задоволено повністю. Визнано незаконними та скасовано рішення комісії Акціонерного товариства „Одесаобленерго", які оформлено протоколами №79 від 12.09.2018р., №80 від 12.09.2018р., №81 від 12.09.2018р. засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, що складені на споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Комплекс». Стягнуто з АТ «Одесаобленерго» на користь ТОВ «Комплекс» витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 762 грн.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд керувався приписами ст. ст. 509, 525, 526, 626, 629, 714 ЦК України, ст. ст. 180, 193, 275 ГК України, ст. ст. 1, 26 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 6.41 ПКЕЕ, п.п. 3 п. 2.1 Методики та на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що акти про порушення ПКЕЕ було складено без участі уповноваженого представника Споживача, а посилання в них на присутність під час перевірки електрика ТОВ «Комплекс» Бомба Б.В. та відмову його від підпису актів, є недостовірною інформацією. Внесення до актів недостовірної інформації, направлення зазначених актів на адресу споживача лише супровідним листом від 24.05.2018р., на думку суду, є порушенням прав та охоронюваних інтересів споживача. За відсутності інших документальних підтверджень, суд погодився з позицією позивача щодо відсутності у товариства доступу до ТП -2111. Враховуючи наявність у Актах про порушення №8001979 від 06.04.2018р., №8001980 від 06.04.2018р., №8001977 від 06.04.2018р. недостовірної інформації, на думку суду, недоведеним є і факт порушення ПКЕЕ з боку споживача - ТОВ «Комплекс», що є підставою вважати незаконними та такими, що підлягають скасуванню рішення комісії, прийняті на підставі таких актів про порушення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Одесаобленерго» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що єдиною підставою для визнання судом недостовірною інформації, що зазначена в актах про порушення, є доданий до відповіді на відзив наказ про надання чергової відпустки електрику Бомбі Б.М. Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог щодо недопустимості доказів, зробив необґрунтований висновок щодо недостовірності даних внесених в акти про порушення лише на підставі наказу наданого позивачем, жодним чином не спростувавши доводи відповідача щодо проведення перевірки в присутності представника позивача. Наданий наказ про відпустку Бомби Б.В. жодним чином не спростовує факт його присутності під час перевірки, так як представник позивача не повідомив представників АТ «Одесаобленерго», що перебуває у відпустці на час проведення перевірки, тому у представників відповідача не було сумнівів у повноваженнях Бомби Б.В. Жодних доказів перебування Бомби Б.В. за межами міста Одеси на час проведення перевірки до матеріалів справи надано не було, у зв'язку з чим судом першої інстанції прийнято судове рішення на підставі припущень, що підтвердженні лише поясненнями представника позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, ні під час проведення перевірки та складання актів про порушення, ні під час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Одесаобленерго», жодних зауважень щодо процедури складання актів про порушення чи розрахунку вартості та обсягу недоврахованої електричної енергії позивачем висловлено не було.

Скаржник вважає, що дані акти відповідають вимогам чинного на момент здійснення порушення законодавства, оскільки в них наявні всі обов'язкові для цього документа відомості, які є достатніми для визначення комісією з розгляду актів обсягів недорахованої електричної енергії та/або суми завданих збитків, акти складені та підписані трьома представниками енергопостачальника за участю споживача, який від підписання акта відмовився, про що зазначено в актах. Також, скаржник наголошує на тому, що законодавство не надає енергопостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, як лише акт про порушення ПКЕЕ, підписаний трьома представниками енергопостачальника.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. З посиланням на ч. 1 ст. 235 ГК України позивач вказує те, що у даному випадку факт виявленого відповідачем порушення юридично не підпадає під підставу для застосування оперативно-господарських санкцій. Для застосування оперативно-господарської санкції необхідна сукупність таких підстав, як порушення, яке полягає в активних діях споживача; наявності спричинених ними наслідків; причинно-наслідкового зв'язку між діями та наслідками у вигляді не облікованого споживання електричної енергії, але у даному випадку відсутніми є як згадана сукупність так і сама підстава.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 22.08.2016 року між ПАТ «Одесаобленерго» (постачальник) та ТОВ «Комплекс» (споживач) було укладено договір на постачання електричної енергії № 109300, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між постачальником та споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричної енергії (далі- ПКЕЕ).

Згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої Міністерством юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільне внесення змін у схему обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктами 4.2.4 та 4.2.5 договору визначено, що споживач несе відповідальність за технічних стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії у відповідності до вимог п.п. 4.2.1 - 4.2.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту.

У разі відмови сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з п. 9.2 договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до додатка «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

Пунктом 9.4 договору передбачено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

У додатку № 10 до даного договору визначено «Перелік об'єктів споживача», зокрема, будинок гуртожитку, розташований в м. Одесі, вул. Героїв Сталінграду, 72, будинок гуртожитку, розташований в м. Одесі, вул. Героїв Сталінграду, 70, житловий будинок, розташований в м. Одесі, вул. Героїв Сталінграду, 68, які знаходяться на балансі останнього, а також вказано місце встановлення їх приладів обліку електричної енергії, а саме: електролічильник заводський № 63817822, тип ЦЭ-6803В, опломбований пломбою № С25832467; електролічильник заводський № 63840318, тип ЦЭ-6803В, опломбований пломбою № С25832462; електролічильник заводський № 63832278, тип ЦЭ-6803В, опломбований пломбою № С25832457 - в приміщенні трансформаторної підстанції 2111 (ТП 2111).

За результатами проведеної перевірки трьома уповноваженими представниками постачальника було складено три Акти про порушення №8001979, №8001980, №8001977 від 06.04.2018, в яких зазначено, що споживач ТОВ «Комплекс» при користуванні електричною енергією на об'єктах позивача - житлових будинках з електроплитами за адресами: м. Одеса, вул. Героїв Сталінграду, 72, 70, 68, порушив пункти 10.2.5, 10.2.9 ПКЕЕ шляхом порушення вимірювальних ланцюгів в трансформаторах струму. Відсутні контакти в ланцюгах напруги по фазах «А» і «С» у вторинних ланцюгах трансформаторів струму. На контакти у ланцюгах струму одіті пластмасові ковпачки, недооблік по фазам «А» і «С» (в одному Акті по фазам «В» і «С»). При цьому, пломби не пошкоджені.

Тобто, працівниками постачальника було виявлено ознаки втручання в прилади обліку (електролічильники) встановлені в приміщенні ТП 2111 в зазначений спосіб та зроблено висновок, що внаслідок такого втручання електрична енергія споживалася, але не враховувалася приладами обліку.

Акти підписано представниками постачальника у складі трьох осіб, а також в них зазначено, що перевірка проводилася за участю представника споживача - електрика Бомби Б.В., який від підписання цих актів відмовився.

Під час проведення перевірки в порядку п. 4.1 Методики здійснювалась фотозйомка для фіксації виявлених порушень, фотографії з фіксацією фактів порушення ПКЕЕ, які є додатками до актів №8001979, №8001980, №8001977 про порушення ПКЕЕ від 06.04.2018 долучено до матеріалів справи.

Копії зазначених Актів були надіслані постачальником споживачу ТОВ «Комплекс» супровідним листом № 120/03-399 від 24.05.2018.

15 червня 2018 року комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Північного РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» були прийняті рішення, оформлені протоколами № № 378, 379, 376. По Акту №8001977 проведено розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії, виходячи із сили струму навантаження електроустановки під час складання акту, за період з 01.06.2017р. до 06.04.2018р. Обсяг не облікованої електроенергії складає 74431 кВт *год. на суму 125 044 грн. 08 коп. (з ПДВ). По Акту №8001980 вирішено провести розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії, виходячи із сили струму навантаження електроустановки під час складання акту, за період з 06.07.2016р.(тех. перев.) до 06.04.2018р. Обсяг не облікованої електроенергії складає 274691 кВт *год. на суму 224 805 грн. 72 коп. (з ПДВ). По Акту №8001979 вирішено провести розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії, виходячи із сили струму навантаження електроустановки під час складання акту, за період з 06.07.2016р.(тех.перев.). до 06.04.2018р. Обсяг не облікованої електроенергії складає 82254 кВт *год. на суму 67 316 грн. 53 коп. (з ПДВ).

ТОВ «Комплекс» з рішеннями комісії не погодилося та виклало свої зауваження і заперечення, про що зазначено у протоколах. У запереченнях до протоколу споживач вказував, що прилади обліку електроенергії на три будинки № № 68, 70, 72 по вул. Героїв оборони Одеси (колишня назва Героїв Сталінграду) в м. Одесі знаходяться у приміщенні трансформаторної підстанції 2111, яка належать безпосередньо постачальнику ПАТ «Одесаобленерго», воно є зачиненим і доступу у споживача до нього не має. Акти про порушення складено за відсутності уповноваженого представника ТОВ «Комплекс», а особа про яку зазначено у графі «від підпису відмовився» - Бомба Б.В., на час проведення перевірки взагалі не знаходилася на території, оскільки перебувала у відпустці. В Актах відсутня інформація щодо наявності повноважень у осіб, що фіксували порушення від імені постачальника. Наявні порушення п.6.41 ПКЕЕ та внесення до Актів недостовірних даних, відсутні докази наявності вини споживача, що є порушенням його прав та охоронюваних законом інтересів.

Листом від 18.06.2018р. Північний РЕМ АТ «Одесаобленерго» направив на адресу ТОВ «Комплекс» рахунки за електроенергію для проведення оплати по Актам №8001979, №8001980, №8001977 на загальну суму 417 166 грн. 33 коп.

У наступному, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ АТ«Одесаобленерго», що відбулося 12.09.2018р., було прийнято рішення про скасування протокольного рішення Північного РЕМ від 15.06.2018р. №376 та проведення перерахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії по акту про порушення №8001977 від 06.04.2018р. за період з дня останнього контрольного зняття показів 30.03.2018р. до дня виявлення порушення - 06.04.2018р. (за 6 днів) згідно потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача. Визначено обсяг не облікованої електроенергії, який складає 2347 кВт *год. на суму 3 942 грн. 96 коп. (з ПДВ). Рішення комісії оформлено протоколом №79 від 12.09.2018р.

Також, цією комісією прийнято рішення про скасування протокольного рішення Північного РЕМ від 15.06.2018р. №378 та проведення перерахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії по акту про порушення №8001979 від 06.04.2018р. за період з дня останнього контрольного зняття показів 30.03.2018р. до дня виявлення порушення - 06.04.2018р. (за 6 днів) згідно потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача. Визначено обсяг не облікованої електроенергії, який складає 2304 кВт *год. на суму 2 073 грн. 60 коп. (з ПДВ). Рішення комісії оформлено протоколом № 80 від 12.09.2018р.

Також, цією комісією прийнято рішення про скасування протокольного рішення Північного РЕМ від 15.06.2018р. №379 та проведення перерахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії по акту про порушення №8001980 від 06.04.2018р. за період з дня останнього контрольного зняття показів 24.03.2018р. до дня виявлення порушення - 06.04.2018р. (за 13 днів) згідно потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача. Визначено обсяг не облікованої електроенергії, який складає 8788 кВт *год. на суму 7 909 грн. 20 коп. (з ПДВ). Рішення комісії оформлено протоколом №81 від 12.09.2018р. Обґрунтовуючи підстави скасування протокольних рішень Північного РЕМ відповідач вказує те, що у зв'язку з тим, що при проведенні контрольного огляду та зняття показів з приладів обліку представники АТ «Одесаобленерго» мали можливість виявити факт порушення, було прийнято рішення провести розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії з дати проведення останнього контрольного огляду, у зв'язку з чим протокольні рішення №№ 378, 379, 376 від 15.06.2018р. були скасовані та проведено перерахунок вартості спожитої недоврахованої електроенергії за період з дня останнього контрольного зняття показів, згідно потужності, обчисленої виходячи із струму навантаження електроустановок. Зазначені рішення комісії оформлено протоколами №№79,80, 81 від 12.09.2018р.

Не погоджуючись із застосуванням до ТОВ «Комплекс» оперативно-господарських санкцій, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд на підставі встановлених обставин даної справи виходив із того, що акти про порушення ПКЕЕ було складено без участі уповноваженого представника споживача, а посилання в них на присутність під час перевірки електрика ТОВ «Комплекс» Бомба Б.В. та відмову його від підпису актів, є недостовірною інформацією. Внесення до актів недостовірної інформації, направлення зазначених актів на адресу споживача лише супровідним листом від 24.05.2018р., на думку суду, є порушенням прав та охоронюваних інтересів споживача. За відсутності інших документальних підтверджень, суд погодився з позицією позивача щодо відсутності у товариства доступу до ТП -2111. Враховуючи наявність у Актах про порушення №8001979 від 06.04.2018р., №8001980 від 06.04.2018р., №8001977 від 06.04.2018р. недостовірної інформації, на думку суду, недоведеним є і факт порушення ПКЕЕ з боку споживача - ТОВ «Комплекс», що є підставою вважати незаконними та такими, що підлягають скасуванню рішення комісії, прийняті на підставі таких актів про порушення.

Колегія суддів в цілому погоджується з правомірним висновком місцевого суду про задоволення заявлених позивачем позовних вимог, з огляду на таке.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), зокрема, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.

Частиною 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією. (абз. 2, 7 ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин)).

Згідно із частиною першою статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною першою статті 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910) (далі - ПКЕЕ).

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 1.3. ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 3.1 Правил користування електричною енергією, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656.

Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, нормативним актом встановлено як процедуру, так і вимоги для оформлення акту порушень ПКЕЕ, однією з яких є складання акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним.

Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов'язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Пунктом 4.2.3 договору сторони погоди, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 ПКЕЕ).

Пунктами 10.2.5, 10.2.9 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Відповідно до пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом втручання споживача в роботу приладів обліку, такий факт має бути підтверджений експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Судом встановлено, що відповідно до Актів про порушення №8001979, №8001980, №8001977 від 06.04.2018, відповідачем визначено порушення споживачем пунктів 10.2.5, 10.2.9 ПКЕЕ шляхом порушення вимірювальних ланцюгів в трансформаторах струму. Відсутні контакти в ланцюгах напруги по фазах «А» і «С» у вторинних ланцюгах трансформаторів струму. На контакти у ланцюгах струму одіті пластмасові ковпачки, недооблік по фазам «А» і «С» (в одному Акті по фазам «В» і «С»). При цьому, пломби не пошкоджені.

Колегія суддів враховує, що в ході судового розгляду даної справи не знайшла свого однозначного підтвердження зазначена в цих актах інформація про те, що перевірка проводилася за участю представника споживача - електрика Бомби Б.В., який від підписання актів відмовився. Представник АТ «Одесаобленерго» у судовому засіданні стверджував, що ця особа була присутня при виявленні порушення ПКЕЕ, водночас з наявного в матеріалах справи наказу ТОВ «Комплекс» від 02.04.2018р. №1-К вбачається, що у період з 04.04. по 28.04.2018р. головний інженер Бомба Б.В. знаходився у черговій відпустці. В усних поясненнях в засіданні апеляційного суду Бомба Б.В. стверджував, що у день проведення перевірки 06.04.2018р. він взагалі не знаходився у м. Одесі, у зв'язку з чим не міг брати в ній участь, і про наявність зазначених актів йому стало відомо лише 06.06.2018р., після отримання їх поштою від Північного РЕМ АТ «Одесаобленерго». Відповідач вказаних обставин не спростував.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що здійснена відповідачем фотофіксація виявлених порушень, яка є додатком до Актів №8001979, №8001980, №8001977 від 06.04.2018, не підтверджує факту втручання саме позивача в параметри розрахункових засобів обліку № 63817822, № 63840318, № 63832278 встановлені в приміщенні трансформаторної підстанції 2111 (ТП 2111), з метою зміни їх показників, а також присутності уповноваженого представника споживача під час проведення перевірки. Зображені на фотографіях дії вчиняються працівниками відповідача, які здійснювали перевірку. При цьому, фотографії не містять інформації починаючи з самого початку перевірки, на якій було б відображено відкриття дверей ТП 211, знаходження зупинених розрахункових засобів, що б було належним підтвердженням факту порушення.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що Акти №8001979, №8001980, №8001977 підписані трьома представниками постачальника, тому відповідно до приписів п. 6.41 ПКЕЕ вони мають доказову силу щодо встановлення факту порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, норма п. 6.41 ПКЕЕ щодо дійсності акта у разі його підписання не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, стосується ситуації, коли перевірка проводилась у присутності споживача, проте останні відмовилися підписувати акт.

Водночас, факт присутності уповноваженого представника споживача під час проведення перевірки в судовому засіданні свого підтвердження не знайшов. Отже, в даному випадку відповідачем не було забезпечено захист прав споживача, який не мав можливості надати свої зауваження до актів про порушення, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом вчинення споживачем дій, які призвели до порушення ПКЕЕ, тому недоліки процедури складання актів, в даному випадку, позбавляють останні їх належної доказової сили.

Як вже було зазначено вище, згідно з положеннями п.п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом втручання споживача в роботу приладів обліку, такий факт має бути підтверджений експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. № 1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Разом з тим, в матеріалах справи не міститься відповідного акту експертизи, який би підтверджував факт втручання споживача в роботу приладів обліку.

Згідно з пунктом 2.1 ПКЕЕ межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Судом установлено, і це підтверджується матеріалами справи, що на балансі ТОВ «Комплекс» знаходиться три будинки (№№68,70,62), розташовані у м.Одесі по вул. Героїв Сталінграда. Прибори обліку електроенергії на усі вищевказані будинки встановлені у приміщенні трансформаторної підстанції -2111 (ТП-2111).

Згідно з Актом №1931 від 06.01.2009р. розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком № 7 до договору про постачання електричної енергії № 109300 від 22.08.2016р. та його невід'ємною частиною, трансформаторна підстанція-2111 (ТП-2111) перебуває на балансі ВАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» в Північному РЕМ, а на балансі споживача знаходяться КЛ 0,4 кВ від ТП-2111 до гуртожитку по вул. Героїв Сталінграда, 70; ААБ 3х240 довжиною 90 м; ВРУ житлового будинку по вул. Героїв Сталінграда, 68; ВРУ гуртожитку по вул. Героїв Сталінграда, 72. При цьому, межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на: 1.кінцівках кабелю 0,4 кВ в ТП-2111 в сторону гуртожитку по вул. Героїв Сталінграда, 70; 2. На кінцівках кабелів 0,4 кВ у ВРУ житлового будинку по вул.Героїв Сталінграда, 68 і у ВРУ гуртожитку по вул. Героїв Сталінграда, 72. Електропостачальна організація несе відповідальність за технічний стан ТП-2111.

Пунктом 8 цього Акту передбачено, що електропостачальна організація зобов'язується забезпечити на території своїх підстанцій охорону електромереж, що належать споживачу, та допуск споживача в електроустановки для ремонту обладнання КМ, ПМ, що належать споживачу.

Як і в зауваженнях і запереченнях проти складених Актів про порушення №8001979, №8001980, №8001977, так і в позовній заяві, в письмових та усних поясненнях позивач послідовно стверджує, що зафіксовані в зазначених актах порушення ПКЕЕ були виявлені відповідачем в приміщенні трансформаторної підстанції - 2111, що належить постачальнику АТ «Одесаобленерго», яке є зачиненим і до якого у позивача доступ відсутній.

Належних доказів, які б свідчили про зворотнє, відповідачем до суду не подано, і таких доказів в матеріалах справи не міститься. Також судом установлено, що у приміщенні ТП-2111 знаходяться прилади обліку електричної енергії інших споживачів.

Колегія суддів враховує, що визнання недійсним та скасування рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Встановлені апеляційним судом у даній справі обставини, з огляду на вищевказане правове регулювання, дає підстави вважати, що висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними та скасування рішень комісії, оформлених протоколами № 79, № 80, № 81 від 12.09.2018р., є законним та обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норм права до спірних відносин, колегія суддів, відповідно до частини 4 статті 236 ГПК України враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

З огляду на викладене, викладені в апеляційній скарзі доводи скаржника не можуть бути підставою для скасування рішення місцевого суду, оскільки вони не спростовують висновків суду та фактично зводяться до незгоди із судовим рішенням.

Твердження скаржника про те, що під час проведення перевірки та складання актів про порушення і під час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Одесаобленерго», жодних зауважень щодо процедури складання актів про порушення чи розрахунку вартості та обсягу недоврахованої електричної енергії позивачем висловлено не було, спростовуються наявними у справі зауваженнями і запереченнями ТОВ «Комплекс» стосовно складених актів, про що зазначено у протоколах засідання комісії.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 7925 грн. покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 15 листопада 2018 року у справі № 916/1393/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Одесаобленерго" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повна постанова складена 14.02.2019р.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Поліщук Л.В.

Таран С.В.