СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2019 р. Справа № 922/1573/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участю представників:

від позивача - Івіна В.В. - за довіреністю від 09.06.2018 № 16 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 04.11.2010 № 817);

від відповідача - Зубрич Д.О. - за довіреністю від 02.01.2019 № 007.1Др-2-0119 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 27.12.2017 ДН № 4929), Іванова Ю.М. - за довіреністю від 02.01.2019 № 007.1Др-7-0119 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 27.12.2017 ДН № 4928),

від третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду (в режимі відеоконференції) матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (вх. №1105), на рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018, ухвалене суддею Шарко Л.В. в приміщенні господарського суду Харківської області (повний текст рішення складно 29.10.2018),

у справі № 922/1573/18,

за позовом Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш", м.Харків,

до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад", м. Івано-Франківськ,

про скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Приватне АТ "Елеватормлинмаш" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до ПАТ "Харківміськгаз", в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу 11 газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене протоколом № 567-1 від 05.06.2018, протоколом № 191 від 05.09.2017 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об'єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м. Крім того, просить суд зобов'язати ПАТ "Харківміськгаз" провести позивачу перерахунок вартості природного газу та скасувати і донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м. Також позивач просив стягнути з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 25 000, 00 грн, судовий збір в розмірі 3524,00 грн, витрати на проведення експертного трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 15785 в розмірі 2970,00 грн, витрати на проведення додаткового трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 1465 в розмірі 2059,20 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.10.2018 у справі №922/1573/18 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу 11 газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене протоколом №567-1 від 05.06.2018, протоколом №191 від 05.09.2017 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об'єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м. Зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" провести перерахунок вартості природного газу та скасувати і донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" на користь Приватного АТ "Елеватормлинмаш" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000,00 грн, витрати по сплаті судового збору в розмірі 3524,00 грн, витрати на проведення експертного трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №15785 в розмірі 2970,00 грн; витрати на проведення додаткового трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №1465 в розмірі 2059,20 грн; витрати на експертне дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №1465 в розмірі 5834,40 грн.

Відповідач із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018 у справі №922/1573/18 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі; стягнути з ПрАТ "Елеватормлинмаш" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 5286,00 грн.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги вказує, що наскрізні отвори в місцях кріплення табличок лічильника газу типу ЛГ-К-80-160 типорозміру G-160 № 5704 не передбачені особливістю конструкції лічильника газу та не є заводським браком, що свідчить про невідповідність засобу вимірювальної техніки (лічильника) вимогам щодо його експлуатації та втручання в конструкцію лічильника з боку третіх осіб, що підтверджено заводом-виробником. На думку відповідача, посилання позивача на акт перевірки заводу виробника № 14/16/18 від 11.07.2018, як на належний доказ у справі в розумінні ст. 77 ГПК України, є необгрунтованим, оскільки останній отримано з порушеннням норм закону. Більш того, з огляду на те, що чинним законодавством не передбачено проведення перевірки заводом-виробником газового лічильника, ПрАТ "Івано-Франковський завод "Промприлад" не наділений повноваженнями по проведенню експертизи, висновки заводу мають більш роз'яснювальний характер, а тому не можуть містити твердження про відсутність з боку ПрАТ "Елеватормлинмаш" навмисного втручання в роботу лічильного механізму, які покладені в основу рішення про відсутність факту навмисного втручання в роботу лічильного механізму. Крім того, відповідач вказує, що здійсненні ПАТ "Харківмісьгаз" нарахування не є оперативно-господарськими санкціями, а є заміною способу розрахунку за спожитий (розподілений) природний газ у зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, що прямо передбачено нормами Кодексу ГРМ, тому позиція суду щодо скасування оперативно-господарських санкцій є безпідставною.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2018 року, сформовано колегію суддів у складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, судді Бородіна Л.І., Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" на рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018 у справі №922/1573/18. Призначено справу № 922/1573/18 до розгляду на 18.12.2018 о 15:45 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр.Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі судових засідань № 105.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/1573/18 на 22 січня 2019 року о 14:15 год.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019р. у зв'язку із перебуванням судді Бородіної Л.І. у відпустці, сформовано колегію суддів у складі: Лакіза В.В. - головуючий суддя, судді Плахов О.В., Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/1573/18 до 18 лютого 2019 року 14:15 год. Вирішено провести судове засідання у справі № 922/1573/18, призначене на 18.02.2019 о 14:15 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: м. Харків, пр. Незалежності, 13, зал судових засідань №105.

Крім того, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 було відмовлено в задоволенні клопотання позивача про огляд речових доказів, а також в клопотанні про долучення до матеріалів справи висновку Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського щодо відповідності місця кріплення таблички з маркування вибухозахисту лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-ЕХ № 5704 вимогам конструкторської документації від 28.11.2018.

Судове засідання, призначене на 18.02.2019 було проведено без застосування технічних засобів відеоконференцзв'язку з третьою особою, що знаходилась в Господарському суді Івано-Франківської області, через відсутність сталого з'єднання з сервером комплексу "TrueConf", що підтверджується актом про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв'язку №212 від 18.02.2019.

Представник позивача в судовому засіданні 18.02.2019р. заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та таким, що підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та заключному слові.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.02.2019р. наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Також зазначив, що вимога АТ «Елеватормлинмаш» про стягнення витрат на професійну правничу допомогу при розгляді справи в Східному апеляційному господарському суді в розмірі 50 000 грн. є завищеною та не підлягає задоволенню.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 01 січня 2016 ПАТ "Елеватормлинмаш" на підставі заяви № 094200PVLBAP016 приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498.

На підставі вказаної заяви точка комерційного обліку природного газу Публічного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" за адресою: м. Харків, Григорівське шосе ,88, була приєднана до газорозподільної системи, що перебуває у віданні ПАТ "Харківміськгаз", як оператора газорозподільної системи в мережах міста Харкова (том 1 а.с.№ 170).

Як вбачається з матеріалів справи, комерційний вузол обліку газу, на якому було встановлено лічильник газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704 було опломбовано та введено в експлуатацію, остання перевірка технічного стану вузла обліку була здійснена відповідачем 24.05.2017 року, про що свідчить Акт № 25-05-2с/17 від 24.05.2017 року (том 1 а.с.№ 75).

10.08.2017 АТ "Елеватормлинмаш" звернувся до ПАТ "Харківміськгаз" з листом вих. № 2017/326 від 10.08.2017 (том 1 а.с.№173) про направлення представника відповідача для проведення пломбування датчика температури ПВТ-01 зав. №12602 дата повірки 09.02.2017, обчислювача об'єму газу "Універсал-02" зав. №9481 дата повірки 18.07.2017 для встановлення після чергової повірки за адресою: Григорівське шосе, 88, м. Харків.

14.08.2017 працівниками ПАТ "Харківміськгаз" було проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку за результатами якого було складено Акт про порушення № 675/17 від 14.08.2017 р. (далі Акт про порушення) (том 1 а.с.№ 74). Виходячи зі змісту вказаного акту, працівниками ПАТ "Харківміськгаз" зафіксовано порушення споживачем розділу ХІ глави 2 пункту 1 підпункту 3 Кодексу газорозподільних систем (надалі - КГС), а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що висловилось у виявлені отворів в суматорі лічильника газу, які не передбачені заводом-виробником.

Виявлені порушення на момент складання акту не могли бути усунуті, у зв'язку з чим лічильник ЛГ-К -80-160-1, 6-01-ЕХ, заводський номер 5704, був демонтований працівниками відповідача та направлений на експертизу за ознаками порушення п.п.3 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника), про що складено протокол від 16.08.17 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (том 2 а.с. № 30).

17.08.2017 Комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртесстандарт" проведено експертизу газового лічильника типу ЛГ-К-80-160 № 5704 та складено Акт № 335П експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017 (а.с.№ 72 том 1).

Згідно вищевказаного акту, виявлено наявність відповідності місць фактичного розташування пломб; цілісність пломби, встановленої на головці відлікового пристрою; відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації; відповідність програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та /або опису типу на цей тип ЗВТ.

При зовнішньому огляді лічильного механізму та корпусу ЗВТ візуальних пошкоджень не виявлено. В корпусі лічильника газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ №5704, в кришці відлікового механізму (в місці гвинтового кріплення маркувальної таблички) були виявлені наскрізні отвори, що не передбачені в конструкції виробником лічильника, та які дають можливість несанкціонованого втручання в нормальну роботу відлікового механізму лічильника.

Лічильник газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704 був визнаний непридатним до подальшої експлуатації у зв'язку з наявними ознаками втручання в газовий лічильник, що можуть впливати на його функціонування (довідка від 17.08.17р.).

На підставі складеного Акту експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017 (а.с.№72, том 1) було видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/1101 від 17.08.2017 року (далі Довідка) (а.с.№73 том 1).

В Довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/1101 від 17.08.2017, як підстава для визнання ЗВТ непридатним було зазначено: "наявні ознаки втручання в лічильник, що можуть впливати на його функціонування".

05.09.2017 Постійно діючою комісією відповідача було прийнято рішення про часткове задоволення акту про порушення (в період з 01.08.2017 року по 16.08.2017 року нарахування згідно графіка роботи газоспоживаючого обладнання наданого споживачем. Донарахування з 25.05.2017 року по 01.08.2017 року провести після висновків експертизи Бокаріуса за ініціативою споживача), що оформлено Протоколом № 191 від 05.09.2017 року (том 1. а.с. №71).

ПрАТ "Елеватормлинмаш" не погодившись з висновками, які були вказані в Акті про порушення, та не погоджуючись з тим, що під час перевірки лічильника газу були виявлені ознаки несанкціонованого втручання, звернулось до Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса для проведення відповідного трасологічного дослідження.

21.12.17 позивачем було отримано Висновок експертного трасологічного дослідження № 15785 ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С. (том 1 а.с. №91-107). Згідно Висновку № 15785 від 21.12.2017 року експерт дійшов до висновку, що встановити, чи було стороннє втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-80-160 № 5704 крізь наскрізні отвори, що розташовані під кріплення бирки "1 ExibIIBTЗ Х", не представляється можливим через численні ремонтні, монтажні або повірочні роботи, які проходив зазначений лічильник газу з 2001 року.

Крім того, експертом було зазначено, що наскрізні різьбові отвори в місцях кріплення планки вибухозахисту "1 ExibIIBTЗ Х" лічильника газу ЛГ-К-80-160 № 5704 не передбачені конструкторською документацією та не є технологічними отвторами виконаними на заводі-виробнику вказаного лічильника.

Згідно Висновку додаткового експертного трасологічного дослідження № 1465 від 28.02.2018 року ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С. (том 1 а.с. №108-118) було встановлено, що гвинти кріплення планки з маркуванням вибухозахисту "1 ExibIIBTЗ Х" до корпусу лічильника ЛГ-К-80-160 № 5704, виступають з тильної сторони кришки лічильного механізму на довжину, відповідно 1,7 мм та 0,7 мм. Різниця в довжині виступання гвинтів над рівнем тильної сторони кришки обумовлена наявністю на тильній стороні кришки, в місті розташування одного з отворів, технологічного поглиблення.

Вищезазначені висновки були надані для розгляду постійно діючій комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем.

05.06.2018 року на засіданні постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем були розглянуті висновки експертних трасологічних досліджень ХНДІСЕ ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. № 15785 від 21.12.2017 року та № 1465 від 28.02.2018 року, пояснення АТ "Елеватормлинмаш" від 01.06.2018 року вих. № 2018/227, а також інші матеріали акту про порушення (акту експертизи ЗВТ та пломб № 335П від 17.08.2017 року), довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/1101 від 17.08.2017 року; протоколу № 683/17 від 16.08.2017 р., листа № СЛ-7279-км02-0817 від 11.08.2017 р.) та було прийнято рішення про задоволення акту про порушення та вирішено нарахування провести згідно кодексу ГРМ (розділ ХІ пп. 4 п.1), що оформлено протоколом № 567-1 від 05.06.2018 року (том 1 а.с.№ 70).

На реалізацію прийнятого комісією рішення 08.06.2018 року ПАТ "Харківміськгаз" було надано розрахунок необлікованих об'ємів природного газу від 05.06.2018 року за період з 25.05.2017 року по 01.08.2017 року в розмірі 635260,1069 куб м. (том 1 а.с. № 76) та надано рахунок на оплату №00003491 від 06.06.2018 року на суму 5589960,05 (п'ять мільйонів п'ятсот вісімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот шістдесят) гривень (том 1 а.с.№ 78).

Крім того, ПАТ "Харківміськгаз" було надано розрахунок необлікованих об'ємів природного газу від 18.08.2017 року, яким було донараховано за період з 01.08.2017 року по 16.08.2017 року природного газу в розмірі 17551,76 куб.м. (том 1 а.с.№ 77).

Приватне акціонерне товариство "Елеватормлинмаш", вважаючи, що в його діях відсутній факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, звернулось до місцевого господарського суду із позовом до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу 11 газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене Протоколом № 567-1 від 05.06.2018, Протоколом № 191 від 05.09.2017 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об'єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м.

- зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" провести Приватному акціонерному товариству "Елеватормлинмаш" перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м.;

- стягнути з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 25 000, 00 грн, судовий збір в розмірі 3524,00 грн, витрати на проведення експертного трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 15785 в розмірі 2970,00 грн, витрати на проведення додаткового трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №1465 в розмірі 2059,20 грн.

При розгляді вищевказаних вимог судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Цивільного кодексу України, передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 20 Господарського кодексу України, встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Згідно ч.2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, за приписами чинного законодавства, основною метою здійснення правосуддя є захист та відновлення порушеного права відповідної особи, яка звернулась до суду із відповідною позовною заявою.

В той же час, захист порушеного права або охоронюваного законом інтересу здійснюється судом із дотримання основних засад судочинства, за наявності достатніх правових підстав та відповідних належних доказів, які підтверджують ту чи іншу обставину.

Так, стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування

З урахуванням вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 1993 р. по справі "Домбо Бехеер" проти Нідерландів зазначено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно до другої сторони.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п.1 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналіз вищевказаних положень Кодексу ГТС дає змогу дійти висновку, що для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу потрібно встановити наступні складові цього правопорушення:

- наявність протиправного втручання в роботу або конструкцію ЗВТ/лічильника газу;

- наявність викривлення даних обліку природного газу (споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу) ;

- наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправним втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу та наслідками такого втручання - викривленням даних обліку природного газу.

Стосовно наявності/відсутності протиправного втручання Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" в роботу або конструкцію лічильника газу, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як стверджує Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз", наявність отворів в суматорі лічильника є самостійною та достатньою ознакою несанкціонованого втручання в конструкцію лічильника та свідчить про несанкціоноване втручання позивача в роботу ЗВТ. При цьому, наявність у позивача самої можливості впливати на роботу механізму, який обліковує витрати (споживання) природного газу, вже можна вважати порушенням Кодексу ГРМ.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду не може в повному обсязі погодитись із вищевказаними твердженнями Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз".

Матеріали справи свідчать, що рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу 11 газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене Протоколом № 567-1 від 05.06.2018 та протоколом № 191 від 05.09.2017, були прийняті на підставі висновків експертних трасологічних досліджень ХНДІСЕ ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. № 15785 від 21.12.2017 року та №1465 від 28.02.2018 року, пояснень АТ "Елеватормлинмаш" від 01.06.2018 року вих. № 2018/227, акту про порушення №675/17 від 14.08.2017, акту експертизи ЗВТ та пломб № 335П від 17.08.2017 року, довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/1101 від 17.08.2017 року, протоколу № 682/17 від 16.08.2017 р., листа №СЛ-7279-км02-0817 від 11.08.2017р.

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що документи, на підставі яких відповідач приймав оскаржуване Рішення, оформлене протоколом № 567-1 від 05.06.2018 та протоколом № 191 від 05.09.2017 не містили встановлених фактів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.

Так, згідно акту експертизи ЗВТ та пломб № 335П від 17.08.2017 року виявлено наявність відповідності місць фактичного розташування пломб; цілісність пломби, встановленої на головці відлікового пристрою; відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації; відповідність програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що вищевказаним актом експертизи ЗВТ та пломб №335П від 17.08.2017 року не виявлено наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, що свідчить про відсутність безпосереднього втручання позивачем в роботу газового лічильнику.

В Довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/1101 від 17.08.2017 року, яка видана ДП «Укрметртестстандарт», як підстава для визнання ЗВТ непридатним було зазначено: "наявні ознаки втручання в лічильник, що можуть впливати на його функціонування".

Видання зазначеної Довідки регламентовано Національним стандартом України "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" ДСТУ 2708:2006 (далі ДСТУ 2708:2006) та "Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів", затвердженим Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193.

Проте, довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки в силу положень ДСТУ 2708:2006 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" та "Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" здійснює лише документальне закріплення факту придатності чи непридатності приладу обліку.

Тобто, Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/1101 від 17.08.2017 року не встановлює факту несанкціонованого втручання Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" в роботу або конструкцію лічильника газу, а лише підтверджує факт непридатності засобу вимірювальної техніки.

Крім того, як вже зазначалось вище, за ініціативою Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" було проведено ряд експертиз:

- згідно Висновку експертного трасологічного дослідження № 15785 ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С. експерт дійшов до висновку, що встановити, чи було стороннє втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-80-160 № 5704 крізь наскрізні отвори, що розташовані під кріплення бирки "1 ExibIIBTЗ Х", не представляється можливим через численні ремонтні, монтажні або повірочні роботи, які проходив зазначений лічильник газу з 2001 року;

- згідно Висновку додаткового експертного трасологічного дослідження № 1465 від 28.02.2018 року ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С. (том 1 а.с. №108-118) було встановлено, що гвинти кріплення планки з маркуванням вибухозахисту "1 ExibIIBTЗ Х" до корпусу лічильника ЛГ-К-80-160 № 5704, виступають з тильної сторони кришки лічильного механізму на довжину, відповідно 1,7 мм та 0,7 мм. Різниця в довжині виступання гвинтів над рівнем тильної сторони кришки обумовлена наявністю на тильній стороні кришки, в місті розташування одного з отворів, технологічного поглиблення.

Вищевказаний висновок додаткового експертного трасологічного дослідження № 1465 від 28.02.2018 року дає змогу встановити, що, довжина гвинтів, якими кріпилась планка з маркуванням рівня вибухозахисту, більше ніж глибина наскрізних отворів.

- відповідно до експертного висновку № 14951 від 06.07.2018 року ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С., який було проведено після подання позову, було встановлено співпадіння за груповою належністю лакофарбового покриття, виявлене на шліцах правого та лівого гвинтів, якими кріпиться планка з маркуванням вибухозахисту "1 ExibІІBTЗ Х", зі зразком лакофарбового покриття з поверхні корпусу наданого на дослідження лічильника газу ЛГ-К-160-1,6 - Ех № 5704.

Отже, жоден із вищевказаних висновків експертизи не містить інформації стосовно наявності факту несанкціонованого втручання в роботу лічильник газу №ЛГ-К-80-160 № 5704 з боку Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш".

Інші документи на підставі яких Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" приймалось рішення Рішення, оформлене протоколом № 567-1 від 05.06.2018 та протоколом № 191 від 05.09.2017, не доводять факту саме несанкціонованого втручання Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" в роботу або конструкцію лічильника газу.

При цьому, наявні в матеріалах справи документи та пояснення відповідача свідчать, що останнім взагалі не досліджувалось факту втручання споживача у роботу лічильника газу та чи призвело таке втручання до некоректного обліку газу позивачем.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи 11.07.2018 року ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" провело перевірку лічильника газу ЛГ-К-80-160, заводський номер 5704, оформлений актом від 11.07.18р. за № 14/16/18. За результатами експертизи виявлено наявність в корпусі лічильника головки наскрізні отвори під гвинтом кріплення маркувальної таблички вибухозахист, які не передбачені конструкторською документацією. Після розбирання лічильника газу ЛГ-К-80-160, заводський номер 5704, не виявлено видимих слідів механічних пошкоджень, виходу з ладу деталей та вузлів, які б свідчили про навмисне втручання в роботу лічильника газу цілому через наскрізні отвори власником.

Апеляційний господарський суд зазначає, що акт перевірки ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 11.07.2018 № 14/16/18 підлягає оцінці судом нарівні із іншими наявними в матеріалах справи доказами. При цьому, вказаний доказ також підтверджує відсутність втручання позивача в роботу лічильника газу через наскрізні отвори, що свідчить про відсутність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Також судова колегія апеляційного господарського суду враховує пояснення Приватного акціонерного товариства Івано-Франківський завод «Промприлад», що наявність наскрізних отворів не впливають на метрологічні характеристики. В разі примусового зупинення шестерні на довготривалий термін, лічильник газу буде виведений з ладу.

Аналогічний висновок також викладений у відповіді спеціаліста ОСОБА_1 за поясненнями якої в разі примусового зупинення шестерні на 20-30 хвилин в залежності від режиму роботи лічильника, останній буде виведений з ладу.

В той же час наявні в матеріалах справи документи свідчать, що лічильник ЛГ-К-80-160 №5704 був придатним, проходив регулярну повірку, всередині лічильника не було виявлено металевої стружки, подряпин або інших механічних пошкоджень, що свідчить про відсутність несанкціонованого втручання Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" в конструкцію/роботу вищевказаного засобу вимірювальної техніки.

Судова колегія апеляційного господарського суду наголошує, що відсутність всередині лічильнику газу сторонніх предметів, зокрема металевої стружки, свідчить про недоведеність відповідачем факту, що наскрізні отвори були утворені в результаті неправомірних дій позивача, що унеможливлює безпосереднє втручання Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" в роботу ЗВТ.

Отже, наведені вище обставини свідчать, що оскаржувані рішення, оформлені протоколом № 567-1 від 05.06.2018 та протоколом № 191 від 05.09.2017 були прийняті Постійно діючою комісією з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, не на підставі належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, апеляційний господарський суд зауважує, що для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно встановити факт наявності викривлення даних обліку природного газу.

Як вже зазначалось вище, 17.08.2017 Комісією Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртесстандарт" проведено експертизу газового лічильника типу ЛГ-К-80-160 № 5704 та складено Акт експертизи ЗВТ та пломб № 335П від 17.08.2017 року.

Зміст вищевказаного акту свідчить про відсутність викривлення даних обліку природного газу лічильником газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, а, навпаки, було встановлено, що вказаний лічильник газу працював в межах допустимих норм відносної похибки згідно до його паспортних даних (Qmin? Q< 0,2 Qmax - +/- 2,0; 0,2 Qmax? Q?Qmax - +/- 1,0).

Відсутність викривлення даних обліку природного газу також підтверджується висновком експертного трасологічного дослідження № 15785 ХНДІІСЕ ім. засл. Проф. Бокаріуса М.С., актом перевірки лічильника газу ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" № 14/16/18 від 11.07.2018 року.

При цьому, Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" не надано жодних інших належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які би свідчили про наявність викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до ч.2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Судова колегія апеляційної інстанції враховує, що місцевим господарським судом застосовано наслідки, передбачені ч.2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України та визнано відсутність викривлення даних обліку лічильником газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, зважаючи на відсутність в матеріалах справи жодних доказів, які би свідчили про зворотне.

З огляду на вищевикладене, Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України наявності всіх складових, які необхідні для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме - протиправного втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв'язку.

Враховуючи наведене, зважаючи на відсутність всіх складових, які необхідні для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем ПАТ "Харківміськгаз" від 05.06.2018 року, оформлене Протоколом № 567-1 від 05.06.2018 року, Протоколом № 191 від 05.09.2017 року та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об'єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м., є протиправними та підлягають скасуванню.

З огляду на задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішень постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем від 05.06.2018 року, оформлене протоколом № 567-1 від 05.06.2018 року, протоколом №191 від 05.09.2017 року, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо задоволення похідних вимог про зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" провести АТ "Елеватормлинмаш" перерахунок вартості природного газу та скасування донарахованого обсягу (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м.

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що позовна вимога про зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" провести споживачу перерахунок вартості природного газу та скасування донарахованого обсягу (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м відповідає змісту порушеного права, є ефективним способом захисту порушеного права, а також такою, що направлена на реальне поновлення порушеного права Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш".

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 24.10.2018 по справі №914/2384/17, від 14.06.2018 по справі 916/1656/17.

Доводи апелянта, що здійсненні ПАТ "Харківмісьгаз" нарахування не є оперативно-господарськими санкціями, а є заміною способу розрахунку за спожитий (розподілений) природний газ у зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч.2 ст. 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно ст. 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до п.2.3. Типового договору розподілу природного газу до якого приєднався позивач, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Виходячи з приписів п.п.3 п.1 гл.2 розділу ХІ КГС, у разі виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), оператор ГРМ здійснює нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, виходячи з номінальної потужності газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (п.1 глави 4 розділу ХІ КГС).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії відповідача передбачено п.12 гл.5 розділу ХІ КГС, який є обов'язковими для сторін.

Аналіз вищевказаних положень законодавства свідчить, що рішення комісії про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є оперативно-господарською санкцією. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд в постановах від 07.02.2018 по справі №905/3025/16, від 24.10.2018 по справі №914/2384/17, а також Верховний Суд України у постанові від 29.11.2010 року у справі № 2-15/1783-2009.

Доводи апелянта, що наявність наскрізного отвору непередбаченого конструкцією лічильника само по собі свідчить про втручання позивачем в конструкцію лічильника, є помилковими необґрунтованими з мотивів, що були наведені вище.

Інші доводи апелянта були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

З огляду на вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу 11 газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене Протоколом № 567-1 від 05.06.2018, Протоколом № 191 від 05.09.2017 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об'єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м., а також зобов'язання Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" провести Приватному акціонерному товариству "Елеватормлинмаш" перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг (об'єм) природного газу у розмірі 652811,8669 куб.м.

При цьому, апеляційний господарський суд погоджується із висновком щодо стягнення з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 25 000, 00 грн, судового збору в розмірі 3524,00 грн, витрат на проведення експертного трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 15785 в розмірі 2970,00 грн, витрат на проведення додаткового трасологічного дослідження ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса №1465 в розмірі 2059,20 грн.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв'язку із чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018 у справі №922/1573/18 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Що стосується вирішення питання щодо стягнення понесених позивачем витрат на послуги адвоката під час апеляційного провадження, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини 1 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

За ч. ч. 3, 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Враховуючи ст. 28 Правил адвокатської етики, затверджені Звітно-виборним з'їздом адвокатів України 09.06.2017, необхідно дотримуватись принципу "розумного обґрунтування" розміру оплати юридичної допомоги. Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його кваліфікацію та адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Приватним акціонерним товариством "Елеватормлинмаш" було надано попередній розрахунок витрат під час розгляду справи в Східному апеляційному господарському суді згідно якого позивачем понесено витрати в розмірі 50 000 грн.

На підтвердження понесення Приватним акціонерним товариством "Елеватормлинмаш" в апеляційному господарському суді в розмірі 50 000 грн., останнє надало договір про надання правової допомоги з адвокатом Івіною В.В. №01/08/1 від 31.08.2017 з Додатком №1, а також додаткові угоди від 21.12.2017, від 05.07.2018, від 26.11.2018 до вказаного договору, копії видаткових касових ордерів від 06.12.2018 №79, від 07.12.2018 №80, від 10.12.2018 №82, від 11.12.2018 №83, від 12.12.2018 №86 на загальну суму 50 000 грн., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльність №817 від 04.11.2010, витяг з Єдиного реєстру адвокатів України, копія рішення №17 розширеного засідання Ради адвокатів Харківської області від 21.03.2018.

Крім того, позивачем надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом згідно якого останнім були надані наступні послуги:

- зустріч з клієнтом з метою з'ясування правової позиції під час апеляційного розгляду справи та перспектив розгляду апеляційної скарги - 6 годин;

- вивчення документів наданих клієнтом, відповідних нормативних актів, рішення Господарського суду Харківської області від 17.10.2018 по справі №922/1573/18;

- вивчення апеляційної скарги відповідача - 4 години;

- визначення правової позиції та аналіз судової практики - 10 годин;

- складання відзиву на апеляційну скаргу та додатків до неї - 12 годин;

- складання клопотання про огляд речових доказів - 6 годин;

- складання та підготовка додаткових матеріалів до зазначеного клопотання з використанням програми Power Point та сканкопії конструкторської документації - 14 годин;

- отримання консультацій відносно технічних методів дослідження конструкції лічильника газу від технічного консультанта - 10 годин;

- подання до Східного апеляційного господарського суду відзиву на апеляційну скаргу, клопотання про огляд речових доказів та додаткових матеріалів до клопотання - 1 година;

- контроль за рухом справи з моменту відкриття провадження - 1 година;

- участь у судовому засіданні 18.12.2018, 22.01.2019 - 4 години;

- підготовка до участі в судовому засіданні 18.12.2018, 22.01.2019 - 10 годин.

При цьому, позивач в обґрунтування попереднього розрахунку витрат на правничу допомогу, понесені у зв'язку із переглядом справи у суді апеляційної інстанції зазначив, що на обсяг юридичних витрат на ведення судової справи впливає її складність, правова позиція, обсяг наявних доказів та доказів, які необхідно додатково отримати, а також можлива тривалість процесу, дії процесуальних опонентів, третіх сторін у процесі.

Так, у справі №922/1573/18, яка розглядається Східним апеляційним господарським судом на формування розміру гонорару адвокату вплинула:

- складність справи - необхідність отримання нових знань технічного характеру;

- значення справи для сторони (публічний інтерес до справи) - наявність близько аналогічних справ, які перебувають на розгляді в господарських судах України;

- ціна позову (значний розмір, який повинен був сплатити Позивач у випадку скасування рішення суду першої інстанції та винесення рішення про відмову в задоволенні позову);

- наявність інших учасників процесу - третьої сторони, спеціалістів.

Відповідно до п.2 додаткової угоди до договору про надання правової №01/08/1 від 31.08.2017р. сторони дійшли згоди збільшити суму винагороди Адвоката з 5000 грн. до 50 000 грн. за участь у судовому розгляді справи в Східному апеляційному господарському суді та викладено Додаток №1 до договору у відповідній редакції.

Адвокатська винагорода в розмірі 50000 грн. була сплачена позивачем на підставі копії видаткових касових ордерів від 06.12.2018 №79, від 07.12.2018 №80, від 10.12.2018 №82, від 11.12.2018 №83, від 12.12.2018 №86.

Судова колегія апеляційної інстанції, розподіляючи витрати, понесені відповідачем на професійну правничу допомогу адвоката, зазначає, що надані позивачем вищевказані документи, не є безумовною підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони, адже цей розмір таких витрат має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат.

Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов'язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд враховує, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, для включення всієї суми гонорару та фактичних витрат у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний, виправданий, що передбачено ст.126 Господарського процесуального кодексу України та ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Так, згідно ст.15 Господарського процесуального кодексу України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Матеріали справи свідчать, що правнича допомога позивачу з боку адвоката Івіної В.В. в апеляційному господарському суді була надана в період часу листопад - лютий 2018 із її безпосередньою участю в трьох судових засіданнях.

Згідно наданого позивачем детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом зазначено лише вид роботи та кількість годин, потрачених на її виконання без зазначення ціни за окремий вид роботи.

Надаючи оцінку виконаним адвокатом роботам під час здійснення апеляційного провадження, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає про безпідставність включення до детального опису робіт - визначення правової позиції та аналіз судової практики в кількості 10 годин, зважаючи на здійснення такого аналізу під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також ненадання апеляційному господарському суду жодного нового судового рішення інших судів із аналогічних правовідносин, які склались між сторонами в даній справі.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про безпідставність складання адвокатом клопотання про огляд речових доказів, складання та підготовка додаткових матеріалів до зазначеного клопотання з використанням програми Power Point та сканкопій конструкторської документації, отримання консультацій відносно технічних методів дослідження конструкції лічильника газу від технічного консультанта із загальним витрачанням 30 годин, зважаючи на той факт, що в силу положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами.

Тобто, в світлі положень ст.269 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд повинен надати оцінку фактичним обставинам справи із врахуванням тих доказів, які були предметом дослідження місцевого господарського суду, не повинен збирати нові докази, а також розглядати заяви та клопотання учасників судового процесу, які подані ними повторно.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції вже заявлялось аналогічне клопотання про огляд речового доказу - лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, яке було задоволено судом. Так, 11.10.2018 року судом із залученням спеціалістів відбувся огляд речового доказу - лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704. Зазначений огляд речового доказу відбувався шляхом безпосереднього огляду лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, наданого позивачем, копій конструкторської документації на лічильник газу.

Крім того, клопотання про огляд речового доказу, які були подані в суді першої інстанції та апеляційному господарському суді є майже тотожні за своїм текстовим змістом, що свідчить про завищення адвокатом потрачених на його складання годин.

При цьому, Приватним акціонерним товариством "Елеватормлинмаш" не обґрунтована доцільність огляду лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, який вже був досліджений місцевим господарським судом, враховуючи положення ст.269 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, при перевірці вартості представництва інтересів позивача під час розгляду справи в апеляційному господарському суді в сумі 50 000,00 грн., суд апеляційної інстанції зазначає, що з наданих документів не вбачається доведеності та обґрунтованості понесення адвокатських витрат саме у заявленій сумі. Зазначена сума адвокатських витрат є неспівмірною з огляду на розумну необхідність витрат для цієї справи, зважаючи на складність справи, обсяг та доцільність наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва.

За таких обставин, апеляційний господарський суд зауважує, що обґрунтованою сумою витрат на правничу допомогу, яка підлягає відшкодуванню відповідачем на користь позивача є 15 000 грн.

Керуючись статтями ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018 у справі №922/1573/18 - залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, місто Харків, вул. Москалівська, будинок 57/59, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" (61020, Харківська обл., місто Харків, шосе Григорівське, будинок 88, ) витрати на професійну правничу допомогу, понесені під час апеляційного провадження, в розмірі 15 000 грн.

Господарському суду Харківської області доручити видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 27.02.2019.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя О.В. Плахов