Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"18" лютого 2019 р.

м. Житомир

Справа № 16/5007/93/11

Господарський суд Житомирської області у складі судді: Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання : Павліченко Н.М.

розглядаючи заяву Дочірньої компанії "Газ України" НАК "Нафтогаз України" (м. Київ) про заміну сторони виконавчого провадження за №31/13-2059 від 24.05.2018 року (вх. г/с №02-44/595/18 від 29.05.2018 року) у справі

за позовом: Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (м. Київ)

до: Комунального підприємства "Малинтеплоенерго" (м. Малин)

за участю третьої особи на стороні боржника Малинської міської ради (м. Малин)

про стягнення 3209518,96грн,

за участю представників сторін:

від стягувача : Музика С.М., довіреність № 68/18 від 21.12.18, адвокат, свідоцтво №1751 видане 18.04.2002р;

від боржника: не прибув

від ТОВ "Малин Енергоінвест": Корнійчук М.А., довіреність № 81-к від 02.06.15, керівник ТОВ "Малин Енергоінвест", розпорядження міського голови;

від третьої особи, Мельник О.В., довіреність № 22 від 10.01.19, адвокат, ТОВ "Малин Енергоінвест"

ВСТАНОВИВ:

Рішенням суду від 09.08.2011р. стягнуто з КП "Малинтеплоенерго" на користь ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" 2 577 353, 06 грн основного боргу за поставлений газ згідно з договором № 06/09-1269БО-10 від 23.09.2009, 197 796, 38 грн пені, 324 259, 66 грн інфляційних нарахувань, 110 109, 86 грн 3% річних, 25500,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання рішення суду видано наказ №16/5007/93/11 від 25.08.2011.

Постановою підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Житомирській області від 16.09.2011 відкрито виконавче провадження №28715451 по примусовому виконанню наказу №16/5007/93/11 від 25.08.2011. Постановою підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС Головного управління юстиції у Житомирській області від 26.04.2017 відновлено виконавче провадження, приєднано виконавче провадження до зведеного виконавчого провадження №53955756.

ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" звернулось до суду із заявою №31/13-2059 від 24.05.2018 про заміну сторони виконавчого провадження, а саме: боржника у виконавчому провадженні у справі №16/5007/93/11 КП "Малинтеплоенерго" на правонаступника - ТОВ "Малин Енергоінвест".

Ухвалою суду від 17.07.2018 у задоволенні заяви ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" №31/13-2059 від 24.05.2018 про заміну сторони виконавчого провадження у справі №16/5007/93/11 відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 ухвалу суду від 17.07.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.11.18 судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасовано, а справу в цій частині передано на новий розгляд.

Підставою скасування касаційним судом судових рішень є порушення норм процесуального права, в частині дослідження зібраних у справі доказів, зокрема розподільчого балансу, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 19.12.2018 року розгляд заяви Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (надалі за текстом - Стягувач) про заміну сторони виконавчого провадження (надалі за текстом - заява про заміну сторони виконавчого провадження) передано судді Машевській О.П.

Ухвалою суду від 27.12.18 призначено судове засідання на 03.01.19 для розгляду вищевказаної заяви з повідомленням учасників справи.

Ухвалою суду від 03.01.19 розгляд заяви відкладено на 14.01.19 з повідомленням учасників справи.

Ухвалою суду від 14.01.19 розгляд заяви відкладено на 31.01.19 з повідомленням учасників справи, витребувано додаткові докази .

Представник боржника в засідання суду не прибув, однак повідомлений про дату, час та місце засідання суду.

В засіданні суду представник Стягувача заяву про заміну сторони виконавчого провадження просить задовольнити.

Представники ТОВ "Малин Енергоінвест" заперечують проти задоволення заяви про заміну сторони виконавчого провадження, оскільки вважають, що всі зобов'язання Боржника з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання , які покладені на товариство Малинською міською радою станом на 01.09.2014 року, виконані належним чином та належний спосіб, зокрема , перед таким стягувачем, як ПАТ "НАК "Нафтогаз України" .

Заслухавши в засіданні суду представників учасників провадження з розгляду заяви про заміну сторони виконавчого провадження, суд дійшов висновку у її задоволенні відмовити з наступних підстав.

Господарський суд Житомирської області 09.08.2011року прийняв рішення у даній справі, яке відповідно до частини першої статті 115 ГПК України у редакції, чинній на момент його прийняття, є обов'язковим і на даний час виконується у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII ( надалі за текстом - Закон № 1404-VIII).

Як свідчать матеріали справи, у листопаді 2016року Стягувач оскаржив до суду постанову Управління ДВС Головного ТУЮ у Житомирській області від 04.10.16 про повернення наказу №16/5007/93/11 від 25.08.2011 без виконання, винесену у виконавчому провадженні № 28715451 (надалі за текстом - орган ДВС, постанова від 04.10.16 у ВП № 28715451 ) (а. с. 96,т.1).

Постанову від 04.10.16 у ВП № 28715451 винесено органом ДВС на підставі п.2 ч.1 ст. 47, ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.16 № 1404-VIII ( надалі за текстом - Закон № 1404-VIII), оскільки : в межах зведеного виконавчого провадження заборгованість Боржника складає 23 868 195,14 грн; коштів, які стягуються з боржника недостатньо для задоволення вимог стягувачів; виконавчі документи про стягнення з Боржника коштів перебувають на виконанні понад шість місяців ( а.с. 97,106 т.1).

Згідно Інформації про виконавче провадження , що наявна в матеріалах справи станом на 24.05.2018, встановлено, що у зв'язку з винесенням постанови від 04.10.16 у ВП № 28715451, органом ДВС того ж дня 04.10.16 було вчинено іншу виконавчу дію - виведено виконавче провадження із зведеного виконавчого провадження ( а.с. 195, т.1).

Ухвалою суду від 12.12.16р. постанову від 04.10.16 у ВП № 28715451 визнано недійсною ( а.с. 146, т.1).

Оскільки апеляційну скаргу органу ДВС повернено без розгляду ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.12.16, ухвала суду від 12.12.16р. набрала законної сили ( а.с. 158-160, т.1).

Згідно Інформації про виконавче провадження , що наявна в матеріалах справи станом на 24.05.2018, встановлено, що 26.01.17 органом ДВС винесено постанову про відновлення виконавчого провадження № 28715451 та 26.04.17 вчинено останню виконавчу дію: приєднано ВП № 28715451 до зведеного виконавчого провадження № 53955756 ( а.с. 196,т.1).

29.05.18 року до суду від Стягувача надійшла заява про заміну сторони виконавчого провадження, новий розгляд якої здійснюється станом на 14.01.19р.

Стягувач в межах розгляду заяви про заміну сторони виконавчого провадження подав до суду розрахунок боргу Боржника за Рішенням суду від 09.08.2011р. у цій справі, який містить відомості про його часткове погашення в межах ВП № 28715451, і зокрема: 3 043 048,26 грн , з яких: 2 577 353,06 грн ( основний борг) + та 632165,90 ( нарахування) + 25736,00 грн ( судові витрати) - 192 206,70 грн (сплата коштів) ( а.с. 115, 126-127, 197 т.1 та а.с. 120 , т.2).

У відзиві Боржника на заяву про заміну сторони виконавчого провадження , останній підтвердив, що на момент передачі частини індивідуально визначеного майна з вироблення теплової енергії 01.07.14 кредиторська заборгованість за товари , роботи, послуги складала 22 698 000,00грн , з них за спожитий природний газ - 20 853 342,68 грн. Саме з цієї суми із визначено розмір переданого боргового зобов'язання ТОВ "Малин Енергоінвест" у відсотках - 21,19% , що в коштах складає 4419 тис. грн. , про що відображено у Рішенні виконкому № 224 ( а.с. 224-225 , т.1).

Як доводить зміст наданого Боржником акту звірки розрахунків станом на 31.07.14р., кредиторська заборгованість в сумі 20 853 342,68 грн. визначена виключно на користь кредитора ПАТ "НАК "Нафтогаз України" ( а.с. 232, т.1).

Боржник також підтверджує, що відповідно до укладених договорів переведення боргу, кошти в сумі 4419 тис. грн. перераховано новим боржником ТОВ "Малин Енергоінвест" кредитору - ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Боржник також підтверджує, що відповідно до укладених 15.12.14 року договорів взаєморозрахунків № 1453/30 та № 1454/30 додатково перерахував на користь ПАТ "НАК "Нафтогаз України" заборгованість за спожитий природний газ у 2012 році двома платежами на загальну суму 2 393 000,00грн, які надійшли на його рахунок від ТОВ "Малин Енергоінвест".

Боржник також підтверджує, що станом на 01.07.14 до складу кредиторської заборгованості також входила і заборгованість перед Стягувачем , та оскільки ст. 22 Закону України "Про теплопостачання" не вимагала під час здійснення правонаступництва за борговими зобов'язання визначати їх конкретного кредитора, в якості такого на суму 4419 тис. грн. було визначено лише ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Боржник також підтверджує, що станом на 31.07.2014 борг за природний газ перед іншими постачальниками складав 3 724 523,16 грн ( а.с. 123, т.2).

Окрім того, за доводами Боржника, ст. 22 Закону України "Про теплопостачання" підлягає застосуванню виключно до заборгованості, яка є основним боргом, тому стягнуті за рішенням суду від 09.08.2011р. пеня, інфляційні нарахування, 3%річних, судовий збір та витрати на ІТЗ ( надалі за текстом - нарахування) не включено до кредиторської заборгованості та остання не є предметом виконавчого провадження ( а.с. 225, т.1).

За доводами Стягувача, заборгованість за рішенням суду від 09.08.2011р. на загальну суму 3 043 048,26грн , в тому числі , нарахування, підлягає погашенню за процедурою ст. 22 Закону України "Про теплопостачання" без будь-яких винятків ( а.с. 82, т.2).

Стягувач в межах розгляду заяви про заміну сторони виконавчого провадження письмово підтвердив, що стягнуті з Боржника органом ДВС в межах ВП № 28715451 кошти в загальній сумі 192 206,70 грн зараховані ним в сумі 25736,00 грн на відшкодування судових витрат, в сумі 142 093,59 грн - на часткове погашення вимог про стягнення інфляційних втрат та в сумі 24 377,11грн - на часткове погашення вимог про стягнення 3% річних.

За таких підстав, станом на 31.01.2019 залишається невиконаним рішення суду від 09.08.2011р. за такими вимогами: 2 577 353,06 грн ( основний борг), 182 166,07 грн (інфляційні втрати), 85732,73 (3%річних) та 197 796, 38 грн (пеня). Загалом на суму 3 043 048,26грн.

Як вже встановив суд, з 26.01.17 виконавче провадження № 28715451 , відкрите на підставі наказу №16/5007/93/11 від 25.08.2011, приєднано органом ДВС до зведеного виконавчого провадження № 53955756.

Востаннє з Боржника органом ДВС стягнуто кошти в сумі 5 702,76грн на користь Стягувача - 07.02.2017року, тобто вже під час здійснення виконавчих дій в рамках зведеного виконавчого провадження № 53955756 (надалі за текстом - ЗВП №53955756).

Заяву про заміну сторони виконавчого провадження - Боржника, Стягувач подав до суду 24.05.2018року вже в рамках ЗВП №53955756.

Відповідно до приписів абз. 1 ч.1 статті 30 Закону № 1404-VIII виконання кількох рішень про стягнення коштів з одного боржника здійснюється державним виконавцем, який відкрив перше виконавче провадження щодо такого боржника, у рамках зведеного виконавчого провадження.

Отже, при виконанні судових рішень діє правило існування одного виконавчого провадження про примусове виконання щодо одного боржника, незалежно від кількості судових рішень та юрисдикцій, у яких указані рішення, що підлягають примусовому виконанню, були ухвалені, та кількості стягувачів.

Для виведення виконавчого документа зі зведеного виконавчого провадження вимагається наявність підстав для завершення виконавчого провадження, а таким правом наділений лише виконавець, який ухвалює відповідну постанову, що є його дискреційним повноваженням (п. 23 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17.10.18р. у справі № 927/395/13; постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.03.18 р. у справі № 660/612/16-ц).

Як слідує із правової позиції Великої Палати Верховного Суду для виведення органом ДВС із ЗВП №53955756 виконавчого провадження № 28715451, відкритого на підставі наказу №16/5007/93/11 від 25.08.2011, має настати одна із підстав, яка зумовлює його завершення ( закінчення). Перелік таких підстав наведено у статті 39 Закону № 1404-VIII та , як доводить зміст ч.1 цієї статті, він є вичерпним.

Оцінюючи зміст спірних правовідносин, суд виходить з того, що процесуальна заміна Боржника новим боржником можлива лише в рамках ВП № 28715451, відкритого на підставі наказу №16/5007/93/11 від 25.08.2011, оскільки Боржник не може бути замінений новим боржником за іншими виконавчими документами , виданими на користь інших стягувачів, та примусове виконання яких на даний час здійснюється в рамках ЗВП №53955756.

Тобто, Стягувач у ВП № 28715451 не має суб'єктивного права вимагати заміни Боржника новим боржником у ЗВП №53955756.

Оскільки передумовою для ухвалення органом ДВС постанови про виведення ВП № 28715451 з ЗВП №53955756 є підстави, наведені у ч.1 статті 39 Закону № 1404-VIII , суд виходить з наступного.

Однією із підстав закінчення виконавчого провадження є припинення юридичної особи - сторони виконавчого провадження, якщо виконання її обов’язків чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва ( п.3 ч.1 ст. 39 Закону № 1404-VIII ).

Відповідно до ч. 1 статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.

З наведеного слідує, що якщо боржник, сторона виконавчого провадження, припиняється в результаті реорганізації, то виконання його обов'язків перед стягувачем (ми) переходить до його правонаступника (ів).

В такому разі, реорганізація боржника не є підставою для закінчення виконавчого провадження на підставі п. 3 ч.1 статті 39 Закону № 1404-VIII. Натомість такою підставою є саме ліквідація боржника як юридичної особи.

Для заміни реорганізованого боржника у виконавчому провадженні застосовується процесуальний механізм ч.5 статті 15 Закону № 1404-VIII.

Так, у разі вибуття боржника у виконавчому провадженні виконавець за заявою сторони, а також заінтересована особа мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, є обов’язковими тією мірою, якою вони були б обов’язковими для сторони, яку правонаступник замінив.

У частині 1 ст. 334 ГПК України також передбачено, що у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження суд замінює таку сторону її правонаступником.

Таким чином, як у ч.5 статті 15 Закону № 1404-VIII, так і в ч.1 ст. 334 ГПК України , йдеться про вибуття боржника у виконавчому провадженні та наявність правонаступника боржника. Підстави вибуття боржника у виконавчому провадженні встановлюються саме судом, який ухвалює відповідну ухвалу , на підставі якої державний виконавець виносить відповідну постанову.

Підсумовуючи вищевикладене, заміна боржника , який припиняється шляхом перетворення, злиття та приєднання правонаступником, здійснюються ухвалою суду в межах справи, у якій видано виконавчий документ , та в рамках зведеного виконавчого провадження, оскільки всі боргові зобов'язання такого боржника набувають новостворені юридичні особи саме за передавальним актом ( ч.2 ст. 107 ЦК України). Натомість заміна боржника , який припиняється шляхом поділу правонаступником, потребує виведення виконавчого провадження із зведеного виконавчого провадження, оскільки до кожної новоствореної юридичної особи переходять боргові зобов'язання такого боржника в обсязі, визначеному саме у розподільчому балансі ( ч.2 ст. 107 ЦК України).

У мотивувальній частині постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.11.18 зазначено наступне:

- у висновку на проект Закону України "Про внесення зміни до статті 22 Закону України "Про теплопостачання" щодо передачі майна, що використовується для вироблення теплової енергії (об'єктів теплопостачання)" зазначено, що порядок правонаступництва щодо заборгованості за спожиті енергоносії юридичної особи, яка припиняється, є окремим випадком загального порядку правонаступництва обов'язків такої юридичної особи, встановленого, зокрема, у статтях 104 – 112 Цивільного кодексу України ( п.4.2);

- у даній справі судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичну особу – Комунальне підприємство "Малинтеплоенерго" (ідентифікаційний код 32277167) зареєстровано в державному реєстрі. В графі "Дані про перебування юридичної особи в процесі припинення" дані відсутні (в тому числі відсутній запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи) (4.4);

- у зв'язку з наведеним, господарські суди дійшли висновку, що в даному випадку мова не йде про правонаступництво в результаті припинення юридичної особи, а має місце спеціальний вид правонаступництва, передбачений статтею 22 Закону України "Про теплопостачання";

- разом з тим, судами попередніх інстанцій не досліджено питання щодо порядку створення Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест", з огляду на положення статті 109 Цивільного кодексу України.

Таким чином , як звернув увагу Верховний Суд, підставою вибуття боржника у виконавчому провадженні може стати виділ - перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб (стаття 109 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 2 цієї статті Кодексу після прийняття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс.

У ч.3 статті 109 ЦК України передбачено, що юридична особа, що утворилася внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями юридичної особи, з якої був здійснений виділ, які згідно з розподільчим балансом не перейшли до юридичної особи, що утворилася внаслідок виділу.

У ч. 4 цієї статті Кодексу передбачено, що якщо після виділу неможливо точно встановити обов'язки особи за окремим зобов'язанням, що існувало у юридичної особи до виділу, юридична особа, з якої здійснено виділ, та юридичні особи, що були створені внаслідок виділу, несуть солідарну відповідальність перед кредитором за таким зобов'язанням.

У частині 1 статті 56 ГК України передбачено, що суб’єкт господарювання може бути утворений , зокрема, за рішенням власника (власників) майна шляхом заснування нової господарської організації, злиття, приєднання, виділу, поділу, перетворення діючої (діючих) господарської організації (господарських організацій) з додержанням вимог законодавства.

Отже , за приписами ст. 109 ЦК України та ст. 56 ГК України підставою вибуття боржника у виконавчому провадженні може стати виділ ( перехід до новоствореної юридичної особи обов'язків юридичної особи з якої здійснено виділ).

Оскільки наявність правонаступника боржника встановлюються саме судом, який ухвалює відповідну ухвалу ( ч.5 статті 15 Закону № 1404-VIII, так і в ч.1 ст. 334 ГПК України ), суд виходить з наступного.

Як встановлено під час нового розгляду заяви про заміну сторони виконавчого провадження, єдиним засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" (надалі за текстом - Товариство) є Малинська міська рада . Як юридична особа Товариство зареєстроване 28.03.2011 року № запису 0000470 та присвоєно ( а.с. 28, т.3).

Відповідно до відкритих та офіційних відомостей з ЄДР станом на 06.02.2019 року у ньому відсутні дані про юридичних осіб, правонаступником яких є Товариство.

На виконання наданої у п. 4.6. мотивувальної частині постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.11.18 вказівки надати належну правову оцінку розподільчому балансу (додаток 1 до рішення виконавчого комітету Малинської міської ради №224 від 01.09.2014 "Про правонаступництво в питанні розрахунків за природний газ") на відповідність його зазначеним вимогам цивільного законодавства, суд виходить з наступного.

У п.п. 4.1 та 4.2 мотивувальної частини постанови Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 30.11.18 зазначено про те, що ч.ч. 3-5 статті 22 Закону України "Про теплопостачання" , які діють з 08.04.2012 слід застосовувати до правонаступництва обов'язків юридичної особи, яка припиняється в порядку , встановленому у статтях 104 – 112 Цивільного кодексу України.

Судом не встановлено обставин припинення Боржника як юридичної особи в один із способів , визначених у ст.ст. 104-112 ЦК України ( злиття, приєднання, поділ, перетворення) та утворення нової юридичної особи шляхом виділу на базі частини майна з вироблення теплової енергії, переданого їй Малинською міською радою як засновником.

Як встановив суд, Товариство створене як нова юридична особа ще 28.03.2011року , а не внаслідок прийнятого Малинською міською радою рішення про виділ (перехід до новоствореної станом на 01.09.2014 юридичної особи за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків Боржника).

Конституційний Суд України у п.3.5 мотивувальної частини Рішення від 20 червня 2007 року у справі N 1-14/2007 (справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності) (надалі за текстом - Рішення КСУ від 20.06.07р.) розтлумачив, що оскільки органи місцевого самоврядування не є суб'єктами господарювання і їм заборонено здійснювати підприємницьку діяльність, то істотне значення має правильний вибір ними організаційно-правової форми утворюваних цими органами суб'єктів господарювання.

У статті 24 Господарського кодексу України визначено особливості управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки і, зокрема, передбачено, що суб'єктами господарювання комунального сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб'єкти, у статутному фонді яких частка комунальної власності перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів (частина 3).

Статтею 78 названого Кодексу закріплено можливість утворення органами місцевого самоврядування комунальних унітарних підприємств, тобто підприємств, що створюються на базі відокремленої частини комунальної власності і чий статутний фонд не поділений на частки, акції, паї тощо. Крім того, за змістом викладеної статті 24 цього ж Кодексу органи місцевого самоврядування можуть утворювати з іншими партнерами у встановленому порядку господарські товариства за термінологією Господарського кодексу України та Закону України "Про господарські товариства" або підприємницькі товариства за термінологією Цивільного кодексу України і мати корпоративні права, які визначають їх частку у статутному фонді створених товариств. Отже, органами місцевого самоврядування можуть бути створені на основі відокремленої частини комунальної власності або із залученням майна цієї власності різні за організаційними формами види підприємств чи інших суб'єктів господарювання.

Тому вибір засновником організаційної форми суб'єкта господарювання, утворюваного на основі або із залучення комунального майна, повинен залежати від визначення в установчих документах цілей їх діяльності ( п. 3.6 мотивувальної частини Рішення КСУ від 20.06.07р.)

Як розтлумачив Конституційний Суд України у випадках, коли основною метою діяльності суб'єкта господарювання у комунальному секторі економіки зазначено отримання прибутку, його організаційно-правовою формою має стати господарське товариство з відповідною часткою комунальної власності у статутному фонді. Господарські товариства проводять свою діяльність на основі права власності, утворюються для ведення виключно підприємницької діяльності, метою якої є отримання прибутку, а не досягнення якогось іншого соціального результату.

Здійснення корпоративних прав органами місцевого самоврядування щодо господарських товариств переслідує мету доцільного, економного та ефективного використання комунальної власності, а не задоволення нагальних потреб жителів територіальної громади. Тому статтею 24 Господарського кодексу України не передбачено віднесення таких господарських товариств до суб'єктів господарювання, щодо яких здійснюється управління територіальних громад та органів місцевого самоврядування через систему їх організаційно-господарських повноважень ( п. 3.6 мотивувальної частини Рішення КСУ від 20.06.07р.).

Відповідно до відкритих та офіційних відомостей з ЄДР станом на 06.02.2019 року, основним видом діяльності Товариства є забір , очищення та постачання води ( код КВЕД 36.00) та другорядним - постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря ( код КВЕД 35.30).

У зв'язку з цими відомостями , суд вважає за необхідне застосувати ч.1 статті 259 ГК України , у якій передбачено, що вид господарської діяльності має місце у разі об'єднання ресурсів (устаткування, технологічних засобів, сировини та матеріалів, робочої сили) для створення виробництва певної продукції або надання послуг. Окремий вид діяльності може складатися з єдиного простого процесу або охоплювати ряд процесів, кожний з яких входить до відповідної категорії класифікації.

У ч. 3 цієї статті Кодексу визначено, що для віднесення суб'єкта господарювання до відповідної категорії обліку визначаються основні, другорядні та допоміжні види господарської діяльності.

Відповідно до частини 5 цієї статті Кодексу складовою частиною національної системи класифікації є національні класифікатори. Так, відповідно до Державного класифікатора 009:2010 клас 35.30 включає , зокрема, виробництво, збирання та розподілення пари, гарячої води для центрального опалення, виробництва енергії та інших цілей.

Види діяльності, що створюють матеріальні блага ( енергію) належать до сфери матеріального виробництва ( ч.1 ст. 261 ГК України).

Відповідно до п.4.2 Статуту Товариства в редакції, чинній з 21.01.2014року і дотепер , предметом його діяльності є, але не виключно, постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря ( а.с. 70, т.3).

Відповідно до п. 31 ч.1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ( надалі за текстом - Закон про місцеве самоврядування) виключно на пленарних засіданнях міської ради приймаються рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення.

Відповідно до п.п. 1 п. "а" статті 29 цього Закону до відання виконавчих органів міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Як встановив суд , саме виконавчим комітетом Малинської міської ради було прийнято рішення № 130 від 22.05.2014р. " Про передачу у господарське відання основних засобів" на підставі п.п. 1 п. "а" статті 29 Закону про місцеве самоврядування, яким вирішено передати з господарського відання (з балансу ) Боржника у господарське відання (на баланс ) Товариства котельню з обладнанням по вул. Лисенка, буд. 13б, котельню з обладнанням по вул. Фрунзе, буд. 26а, котельню з обладнанням по вул. Фрунзе , буд. 26в, котельню з обладнанням по вул. Неманихіна, буд. 2 ( а.с. 5, т.2).

Рішення № 130 від 22.05.2014р. прийняте виконавчим комітетом Малинської міської ради з метою отримання Товариством ліцензії на надання послуг з централізованого теплопостачання та удосконалення відносин щодо управління комунальним майном територіальної громади міста.

Оскільки у справі відсутнє рішення Малинської міської ради про визначення меж повноважень виконавчого комітету Малинської міської ради щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, на підставі якого суд міг би встановити, чи діяв останній в межах наданих повноважень приймаючи рішення № 130 від 22.05.2014р., суд оцінює цей доказ критично.

В свою чергу, судом встановлено, що Товариство 18.06.2014 отримало ліцензії серії АЕ № 199606, АЕ № 199607 та АЕ № 199608 на провадження господарської діяльності з виробництва , постачання теплової енергії та транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими ) тепловими мережами терміном дії 5 років ( а. с. 161-163 т.3).

Лише після цього та з посиланням на виконання рішення № 130 від 22.05.2014р. між Боржником та Товариством складено акт передачі основних засобів у господарське відання з балансу на баланс від 01.07. 2014р., за яким Товариству передано як котельні з обладнанням по вул. Лисенка, буд. 13б, по вул. Фрунзе, буд. 26а, 26в , по вул. Неманіхіна, буд. 2, а також тепломережі по вул. Машинобудівників, по вул. Лисенка, по вул. Войкова протяжністю 7600м, будівлю теплопункту Неманіхіна, приміщення котельні Гагаріна, складське приміщення, будівлю теплопункту Баврміна, складське приміщення /( а.с. 6-7, т.2).

В подальшому, як встановив суд, знову виконавчим комітетом Малинської міської ради було прийнято рішення № 208 від 21.08.2014р. " Про передачу у господарське відання основних засобів" на підставі п.п. 1 п. "а" статті 29 Закону про місцеве самоврядування, яким вже вирішено передати з господарського відання (балансу) Товариства у господарське відання ( баланс) Боржника приміщення котельні по вул. Неманіхіна , будівлю теплопункту по вул.Неманіхіна , тепломережу по вул. Чорновола (Войкова) та інше окремо визначене майно згідно додатку №1 ( а.с. 8, т.2).

Рішення № 208 від 21.08.2014р. прийняте виконавчим комітетом Малинської міської ради з метою надання послуг з централізованого теплопостачання та удосконалення відносин щодо управління комунальним майном територіальної громади міста, яке суд оцінює так само критично, як і рішення № 130 від 22.05.2014р. , оскільки суд не встановив , що виконавчий комітет Малинської міської ради діяв в межах повноважень, наданих рішенням Малинської міської ради.

З посиланням на виконання рішення № 208 від 21.08.2014р. між Товариством та Боржником складено акт передачі основних засобів у господарське відання з балансу на баланс від 29.08. 2014р. ( а.с. 8-9, т.2).

В черговий раз, як встановив суд, виконавчим комітетом Малинської міської ради було прийнято рішення № 224 від 01.09.2014 р. "Про правонаступництво в питанні розрахунків за природний газ" з посиланням на статтю 22 Закону України "Про теплопостачання" та п.п. 1 п. "а" статті 30 Закону про місцеве самоврядування, яким вирішено визначити Товариство правонаступником Боржника за борговими зобов'язаннями з оплати спожитого природного газу та послуг з його транспортування і постачання пропорційно до частки прав власності на основні засоби в розмірі 21,19% , що становить 4 419 тис. грн ( а.с. 10, т.23).

Рішення № 224 від 01.09.2014р. прийняте виконавчим комітетом Малинської міської ради з метою удосконалення розрахунків за природний газ, отриманий теплопостачальними підприємства міста та враховуючи, що частина основних засобів ( об'єктів з виробництва , постачання та транспортування теплової енергії ) комунальної власності передана на баланс Товариства.

Рішення № 224 від 01.09.2014р. прийняте виконавчим комітетом Малинської міської ради на підставі п.п. 1 п. "а" статті 30 Закону про місцеве самоврядування, яким передбачено , що до відання виконавчих органів міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо управління об'єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Однак для здійснення повноважень на підставі п.п. 1 п. "а" статті 30 Закону про місцеве самоврядування, виконавчий комітет Малинської міської ради повинен мати повноваження за п.п. 1 п. "а" статті 29 цього Закону , надані йому рішенням Малинської міської ради, тим більше, для застосування статті 22 Закону України "Про теплопостачання".

Так, у ч. 5 цієї статті Закону України "Про теплопостачання" передбачено, що саме учасник (засновник) теплопостачальної або теплогенеруючої організації у разі прийняття рішення про її ліквідацію забезпечує погашення боргу такої організації перед постачальниками енергоносіїв.

Відповідно до п. 30 ч.1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" ( надалі за текстом - Закон про місцеве самоврядування) виключно на пленарних засіданнях міської ради приймаються рішення про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Однак судом достовірно встановлено, що Малинська міська рада не приймала рішення про припинення Боржника шляхом реорганізації, не приймала рішення про створення Товариства як нової юридичної особи шляхом виділу, та не уповноважувала свій виконавчий комітет на застосування статті 22 Закону України "Про теплопостачання". З цих підстав, прийняте виконавчим комітетом Малинської міської ради з перевищенням наданих повноважень рішення № 224 від 01.09.2014р. не має ознак достовірного доказу , тому не застосовується судом при прийнятті цього судового рішення.

Оскільки правонаступництво за ч. 3 ст. 22 Закону України "Про теплопостачання" виникає в результаті факту надання в користування майна суб'єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним) з врахуванням ст.ст. 104-112 ЦК України, як дійшов висновку у мотивувальній частині постанови Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду від 30.11.18 , суд першої інстанції таких підстав для правонаступництва Товариства за борговими зобов'язаннями Боржника перед Стягувачем не встановив.

Додатково судом також встановлено, що постановою НКРЕКП від 23.04.2015 № 1303 анульовано на підставі заяви ліцензіата ліцензії на право провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії АД № 041845, з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими ( розподільчими ) тепловими мережами АД № 041846, з постачання теплової енергії АД № 041847, видані Боржнику.

У зв'язку з цими обставинами, суд вважає за доцільне звернути увагу, що після того, як законодавець вніс зміни до статті 22 Закону України "Про теплопостачання" , яка діє в чинній редакції з 08.04.2012 року, правове регулювання погашення заборгованості теплопостачальних підприємств за спожитий природний газ для виробництва теплової енергії було змінене .

Так, 30.11.2016р. набрав чинності Закон України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії" від 03.11.16р. за №1730-VII (надалі за текстом - Закон №1730-VII від 03.11.16р.), згідно преамбули якого вказано, що цей Закон визначає комплекс організаційних та економічних заходів, спрямованих на забезпечення сталого функціонування теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення.

Згідно абзаців 3-4 статті 1 Закону №1730-VII від 03.11.16р. передбачено, що заборгованість, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, серед іншого, є кредиторська заборгованість перед постачальником природного газу теплопостачальних та теплогенеруючих організацій за спожитий природний газ, використаний для виробництва теплової та електричної енергії, надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води.

В свою чергу, абзацем 7 ст. 1 вказаного Закону визначено постачальника природного газу - Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та її дочірня компанія "Газ України".

Дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії (ч. 1 ст. 2 Закону №1730-VII від 03.11.16р.)

Частина 1 ст. 3 Закону №1730-VII від 03.11.16р. передбачає, що для участі у процедурі врегулювання заборгованості теплопостачальні та теплогенеруючі організації, підприємства централізованого водопостачання та водовідведення включаються до реєстру, який веде центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері житлово-комунального господарства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 за N93 затверджено Порядок ведення реєстру теплопостачальних та теплогенеруючих організацій, підприємств централізованого водопостачання та водовідведення, що беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості за спожиті енергоносії, та користування зазначеним реєстром (далі - Порядок), який визначає механізм формування, ведення реєстру теплопостачальних та теплогенеруючих організацій, підприємств централізованого водопостачання та водовідведення, що беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості за спожиті енергоносії, а також користування його даними.

Пунктом 14 вказаного Порядку зазначено, що у реєстрі відображаються дані про підприємства, серед іншого, зазначаються дані про обсяг не відшкодованої станом на 1 січня 2016 р. заборгованості з різниці в тарифах, підтверджений протоколами територіальних комісій з питань узгодження заборгованості з різниці в тарифах; обсяг нарахувань із сплати неустойки (штрафу, пені), інших штрафних, фінансових санкцій, а також інфляційних нарахувань і процентів річних, що підлягають стягненню на підставі рішення суду, на заборгованість за спожитий природний газ, електричну енергію, теплову енергію, централізоване водопостачання і водовідведення, що утворилася в період до 1 липня 2016 року.

Таким чином, врегулювання питань щодо погашення заборгованості Боржника перед Стягувачем має здійснюватись за нормами Закону №1730-VII від 03.11.16р., а не шляхом застосування статті 22 Закону України "Про теплопостачання" , як помилково вважає Стягувач.

Керуючись статтями 233-235, 334 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Дочірньої компанії "Газ України" НАК "Нафтогаз України" (м. Київ) про заміну сторони виконавчого провадження за №31/13-2059 від 24.05.2018 року (вх. г/с №02-44/595/18 від 29.05.2018 року) у справі №16/5007/93/11 - відмовити.

Ухвала набрала законної сили 18.02.19 та може бути оскаржена. Повний текст ухвали складено 18.02.19.

Суддя

Машевська О.П.

Друк:

1 - у справу,

2 - Дочірній компанії "Газ України" НАК "Нафтогаз України" (04116,м.Київ, вул.Шолуденка, 1) (рек. з пов.),

3 - КП "Малинтеплоенерго" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. В.Стуса, буд. 23) (рек. з пов.),

4- ТОВ "Малин Енергоінвест" (11601, Житомирська обл., м. Малин, вул. Українських повстанців, 25 А) (рек. з пов.).

5- Малинська міська рада ( 11601, Житомирська обл., місто Малин, площа Соборна , будинок 6А) (рек. з пов.).