ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 року м.Дніпро Справа № 904/4169/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання: Ковзикові В.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Індустріального району на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2018 року ( повний текст складено 15.11.2018р.), постановлену суддею Назаренко Н.Г.у справі № 904/4169/18

за позовом: Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

до відповідача: Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Індустріального району, м.Дніпро

про стягнення суми заборгованості 289 042, 34 грн.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулось Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" з позовом Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Індустріального району м.Дніпро про стягнення суми заборгованості 289 042,34 грн. згідно розрахунку кількості недоврахованої електроенергії по акту № 121591 від 12.09.2017 року, яка виникла внаслідок порушення відповідачем ОСОБА_1 користування електричною енергією та договору на постачання електричної енергії, укладеного між сторонами.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2018 року позов задоволено в повному обсязі. В обґрунтування прийнятого рішення суд, посилаючись на норми діючого законодавства України, прийшов до висновку, що представники позивача діяли у відповідності до вимог укладеного договору та ОСОБА_1 користування електричною енергією як при проведенні перевірки, так і в частині складання вказаного акту за результатами виявлення порушення відповідачем ПКЕЕ. Розрахунок вартості недооблікованої енергії проведено у відповідності з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_1 користування електричною енергією.

Не погодившись з рішенням господарського суду, відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою., в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить апеляційний суд рішення господарського суду скасувати, постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- акт про порушення не є належним доказом, на підставі якого до відповідача можливо застосувати оперативно-господарську санкцію, оскільки перевірка проводилась без участі представника споживача. В матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача позивачем про проведення перевірки 12.09.2017 року та складання акту про порушення

- в акт перевірки внесені неправдиві відомості, судом не надано оцінки доводам відповідача про неналежність наданого акту та неправильно застосовано ОСОБА_1 та Методику;

- протокол засідання комісії не є належним доказом у справі щодо вини відповідача, оскільки позивачем не надано суду нормативних актів, які б визначали порядок створення та діяльності комісії з розгляду актів про порушення.

Просить апеляційний суд рішення господарського суду скасувати, постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

17.12.2018 року ухвалою колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Антонік С.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Іванова О.Г. відкрите апеляційне провадження у справі № 904/4169/18. Розгляд справи призначено у судове засідання.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, які зявилися в судове засідання, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22.11.2002 року між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Дніпрообленерго (енергопостачальник) правонаступником якого є Акціонерне товариство ДТЕК Дніпровські електромережі та Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Індустріального району (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії ВАТ ЕК Дніпрообленерго для споживачів Дніпропетровської області № 2546, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (а.с.23-27).

Листом № 1067/600 від 09.02.2011 року номер Договору № 2546 від 22.11.2002 року змінено на № 028001.(а.с.30).

Відповіднодоп.2.1договору обсяги постачання електроенергії та її вартість визначаються відповідно до додатка 1, за тарифами на електроенергію, які визначаються у порядку, затвердженому НКРЕ України.

Постачання електроенергії здійснюється в межах 1 510,968 кВА (кВт) заявленої споживачем потужності, у тому числі за ступенем напруги 0,4кВ 1 510,968 кВА (кВт).

За наявності у споживача субспоживачів, він зазначається як основний споживач. Обсяги споживання субспоживачів, що розраховуються за спожиту електроенергію зі споживачем, визначаються за формою додатку 1 окремим розділом, якщо субспоживач розраховується з енергопостачальником, його обсяги споживання відображаються в окремому додатку з його нумеруванням, як додаток 1а.

Якщо субспоживач також має споживачів їх обсяги споживання зазначаються окремим рядком (п.2.2 договору).

Відповідно до п.2.9 договору, підтвердження фактичного обсягу спожитої споживачем електроенергії за звітний місяць здійснюється сторонами за формою звіту про спожиту електроенергію, що відображена у додатку 5 до 2 числа місяця, що настає за звітним. У разі здійснення споживачем передачі електричної енергії, що належить енергопостачальнику або для населення, обсяги цієї електроенергії зазначаються у звіті (додаток 5) окремо по кожній точці її обліку.

Згідно п.2.10 договору, вартість поставленої (спожитої) у розрахунковому періоді (місяці) електроенергії визначається за чинними роздрібними тарифами щодо відповідної тарифної групи та за класом напруги, відповідно до яких здійснюється розрахунок обсягу спожитої електроенергії, за формою що відображена у додатку 5 до цього договору.

Відповідно до пункту 7.2 договору споживач відповідно до чинного законодавства несе відповідальність за стан технічних засобів, наведених у підпункті 9 пункту 7.1, наявність та стан пломб енергопостачальника, за своєчасне і достовірне зняття показань на розрахункових електролічильниках і здійснення контрольних вимірів.

Пунктом 9.2 договору визначено, що у всіх питаннях неврегульованих цим договором, сторони керуються положенням чинного законодавства, зокрема Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ.

У разі порушення Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Індустріального району ОСОБА_1 користування електричною енергією в частині її обліку або стану утримання приладів обліку енергопостачальник розраховує вартість не облікованої електроенергії, обсяг якої визначено у пункті 3.7 договору, у тому числі розрахованої за прихованою потужністю, з пропорційним розподілом по місяцях, за тарифами, що діяли у періоди, за який здійснюється перерахунок спожитої електроенергії, з урахуванням вимог пункту 4.7 договору.

Відповідно до п.11.4 цей договір укладався на строк до 31.12.2003 року і набирав чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

24.12.2013 року представниками позивача за участю представника відповідача було складено акт № 139432 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В (а.с32-33) та акт про пломбування засобів обліку (а.с.34).

08.09.2017 року позивач направив відповідачу лист № 217/6072, в якому повідомив, що з 11.09.2017 року запланована перевірка внутрішньобудинкових мереж на предмет виконання відповідачем договірних зобов?язань, в частині обліку фактично використаної електричної енергії на технічні цілі житлових будинків:

1. вул. Березинська, 10 ТО260;

2. вул. Березинська, 12 ТО262;

3. вул. Березинська, 14 ТО264;

4. вул. Березинська, 18 ТО26, 268,270,272;

5. вул. Березинська, 26 ТО278;

6. вул. Березинська, 28 ТО280;

7. вул. Березинська, 34 ТО286;

8. вул. Березинська, 40 ТО288;

9. вул. Березинська, 24 ТО274;

10. вул. Березинська, 26 ТО276;

11. вул. Березинська, 32; ТО282

12. вул. Березинська, 32 ТО286.

У зазначеному листі позивач просив відповідача забезпечити присутність уповноваженої особи (осіб) відповідача, що забезпечить доступ в РЩ-0,4кВ житлових будинків, розподільчі щити та за необхідності підвальних та підсобних приміщень, для виконання огляду та перевірки наявності безоблікових підключень до електричних мереж та, у разі виявлення порушення ПКЕЕ, вповноваженого підписувати акт про порушення ПКЕЕ (а.с.36-39).

12.09.2017 року при проведенні перевірки на об?єкті споживача за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 10 за участю представника споживача головного інженера ОСОБА_2, складено акт про порушення № 121591, яким зафіксовано порушення відповідачем п.п 6.40, 6.41 ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, яка не належить енергопостачальнику повз засоби обліку без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано: 1) 1 підїзд, 7 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2; 2) 1 підїзд, 5 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2; 3) 1 підїзд, 1 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2; 4) 2 підїзд, 9 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2; 5) 2 підїзд, 5 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2; 6) 1 підїзд, 2 поверх з квартирного електростояка РЩ-0,4 кВ, дротом АПВ 2*2,5 мм2, на освітленні сходових клітин з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення є прихованим і при контрольному огляді приладу обліку його виявити неможливо. При включенні навантаження лічильний механізм електричного лічильника не враховує електричну енергію, показники електричного лічильника не змінюються, споживана електроенергія не враховується. Споживачу порушення продемонстровано.(а.с.42-44).

У акті споживача було повідомлено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.09.2017р. за адресою вул. Князя Ярослава Мудрого, 40, каб. 217.

Представник відповідача ОСОБА_2 відмовився підписувати акт про порушення № 121591 від 12.09.2017 року без викладення зауважень до акту. ОСОБА_3 підписаний трьома представниками позивача.

Того ж дня, представниками позивача було складено акт про усунення порушення Комунальним виробничим житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством Індустріального району ОСОБА_1 користування електричною енергією № 121591 від 12.09.2017р., яким зафіксовано відключення самовільного підключення. Представник відповідача відмовився підписувати акт про усунення порушення № 121591 від 12.09.2017 року (а.с.46).

19.09.2017 року відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення №121591 від 12.09.2017 року та прийняте рішення, оформлене протоколом, провести нарахування за період з 12.09.2014 року (не перевищуючи 3 роки до дня виявлення порушення) по 12.09.2017 року (день усунення порушення) відповідно до п.2.9 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Вартість недоврахованої електроенергії за період з 12.09.2014 року по 12.09.2017 року склала сумі 289 042,34 грн. (а.с.59-61).

Представник відповідача на засідання комісії не з?явився.

На оплату недоврахованої електроенергії на суму 289 042,34 грн. позивачем виставлений рахунок № 2546/28 1/9№ 121591 (а.с. 62).

Листом №198/6072 від 19.09.2017 року позивач направив відповідачу протокол засідання комісії від 19.09.2017 №9-12, копію розрахунку недорахованої електричної енергії та рахунок № 2546/28 1/9№ 121591. Зазначений лист було отримано відповідачем 27.09.2017р., про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.63-64).

05.03.2018 позивач направив відповідачу вимогу про погашення заборгованості №15237/1600 від 03.03.2018 року у розмірі 289042,34грн.(а.с.66).

Вказана заборгованість відповідачем сплачена не була, що і стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Розглядаючи вимоги апеляційної скарги, судова колегія вважає за необхідне застосувати наступне законодавство України.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб?єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб?єкта, який порушив господарське зобовязання.

Статтею 236 ГК України передбачені види оперативно-господарських санкцій, які сторони можуть передбачити у господарських договорах і даний перелік, згідно частини 2 даної статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

В пункті 6.40. ОСОБА_1 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ) зазначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно ч.1 п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_1 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Згідно з п. 1.1. Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика), ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_1 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28.

Підпунктом 7 пункту 2.1. Методики (в редакції від 14.10.2010р) встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно з п. 4.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_1 користування електричною енергією, у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. ОСОБА_3 про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

ОСОБА_3 про порушення підписаний трьома представниками енергопостачальника, отже вважається дійсним.

Матеріалами справи доведено допущення відповідачем порушення ОСОБА_1 користування електричною енергією - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, яка не належить енергопостачальнику поза засобу обліку без порушення схеми обліку

ОСОБА_3 про порушення складений у відповідності до п.6.41 ПКЕЕ, з зазначенням необхідних даних для розрахунку за самовільне підключення, - схема підключення, дріт, його найменування та переріз. В акті також зазначено, що перелік струмоприймачів не складався, так як споживач не надав паспорти на обладнання.

Комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення № 121591 від 12.09.2017 було прийнято рішення у вигляді протоколу № 9-12 від 19.09.2017 про нарахування кількості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9 за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі-Методика),

Колегія суддів зазначає, що правильність застосування Методики, розрахунок та необхідні дані для розрахунку позивачем визначені правильно та відповідачем не оспорюються.

Колегія суддів враховує, що для підтвердження факту порушення ПКЕЕ будь-яких інших доказів, крім належно оформленого акта про порушення ОСОБА_1 користування електричною енергією в сфері електроенергетики не вимагається. ОСОБА_3, як зазначалося вище є дійсним.

Також безпідставні доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідача позивачем про проведення перевірки 12.09.2017 року та складання акту про порушення, не надано доказів присутності представника споживача на місці перевірки, оскільки позивач листом від 08.09.2017р., який згідно штампу відповідача отриманий ним 08.09.2017р. (а.с.36), повідомив відповідача про те, що з 11.09.2017р. запланована перевірка внутрішньо-будинкових мереж. Крім того, в листі позивач просив забезпечити присутність уповноваженої особи відповідача, яка, в разі виявлення порушення ПКЕЕ, вповноважена підписувати акт про порушення ПКЕЕ.

Господарським судом правильно не прийняті до уваги надані відповідачем ОСОБА_3 про опитування особи, оскільки по-перше не є ні заявою свідка, ні письмовим доказом в розумінні ст.ст..88, 91 ГПК України, а по-друге викликають сумнів у звязку з тим, що невідомо з яких підстав особи, опитані адвокатом 04.10.2018р., пам?ятають, що саме 12.09.2017р. в період часу з 12-30 до 14-30 були присутні на нараді під головуванням головного інженера КВЖРЕП Індустріального району ОСОБА_2

Крім того, згідно ст. 237 Господарського кодексу України, у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідачем не надано доказів оскарження рішення комісії №9-12 від 12.12.2017р. чи доказів звернення до суду з позовом про скасування оперативно-господарських санкцій.

Інших належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі, скаржник не надав.

У відповідності до ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що рішення господарського суду Дніпропетровської області 13.11.2018р. у справі №904/4169/18 постановлено з дотриманням вимог ст.276 ГПК України, його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст.129, 269, 270, 271, 275, 276, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства Індустріального району залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2018р. у справі №904/4169/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст складено 21.02.2019р.

Головуючий: __________________ С.Г. Антонік

Судді: __________________ М.О. Дармін

__________________ ОСОБА_4