ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2019 р. Справа №926/1189/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого - судді О.В. Зварич

суддів О.П. Дубник

М.Б. Желік,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (надалі ФОП ОСОБА_2.) б/н від 25.09.2018р. (вх.№01-05/739/18 від 23.09.2018р.)

на рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р.

(суддя А.А. Бутирський; повний текст рішення складено 07.09.2018р.)

у справі № 926/1189/18

за позовом: ФОП ОСОБА_2

до відповідача: Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (надалі АТ «Чернівціобленерго»)

про визнання незаконним і скасування рішення, оформленого протоколом № 212 від 16.05.2018р.,

за участю:

від позивача (в режимі відеоконференції): ОСОБА_2 (паспорт серія НОМЕР_2 виданий Чортківським РВ УМВСУ в Тернопільській області 01.10.1997р.);

Петренко В.О. - адвокат (договір про надання правової допомоги № 1/01/2019-ф від 03.01.2019р.);

від відповідача (в режимі відеоконференції): Попович І.В. - адвокат (довіреність № 289 від 02.01.2019р.),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

11.06.2018р. ФОП ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Чернівецької області з позовом до АТ «Чернівціобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р. Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго», яке оформлене протоколом № 212 від 16.05.2018р.

Позовні вимоги обґрунтовані прийняттям рішення за відсутності для цього правових підстав, з порушенням порядку розгляду актів ПКЕЕ та Методики нарахування.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі №926/1189/18 (суддя А.А. Бутирський) повністю відмовлено у задоволенні позову.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що позивач порушив п.п. 3.3, 6.40 Правил користування електричною енергією і спірне рішення № 212 від 16.05.2018р., яке оформлене протоколом комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» про нарахування позивачу недорахованої розрахунковим обліком електричної енергії на суму 1355464,42 грн. прийняте відповідно до цих Правил.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

27.09.2018р. ФОП ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі № 926/1189/18, в якій просить зазначене судове рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким задоволити позов. Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Стверджує, що акт про порушення ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р. є нікчемним та не може породжувати для позивача правових наслідків, у зв'язку з чим у відповідача не було підстав для прийняття спірного рішення комісії по розгляду зазначеного акта. Звертає увагу на те, що відповідач провів два види нарахувань по акту про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р.: одне на 2058821,00 грн., друге - на 1355464,42 грн. Вказує, що зазначені в акті від 13.02.2017р. особи для участі у слідчих діях відповідачем не виділялись, на проведення контрольних оглядів чи технічних перевірок не направлялись та на складання акту не уповноважувались. Зазначає, що 13.02.2017р. ніяка комісія не складала за адресою: АДРЕСА_1 акт про порушення ПКЕЕ. Наголошує, що наявні в матеріалах справи висновки експертів не є належними та допустимими доказами, оскільки матеріали кримінального провадження №0000201 не мають жодного відношення до даної справи. Крім того, висновок експерта ТОВ «Група інформаційної безпеки» № 260 від 07.07.2017р. складений особою, яка відсутня в реєстрі атестованих експертів. Щодо висновку Чернівецького НДЕКЦ № 0873-к від 09.06.2017р., то на думку позивача, даний висновок не відповідає вимогам, критеріям та положенням ст.ст. 76-79 ГПК України. Стверджує про відсутність будь-якого судового рішення, яким встановлено вчинення позивачем дій щодо впливу на роботу електролічильника і зменшення показників спожитої електроенергії.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи скаржника безпідставними та необґрунтованими, а рішення місцевого господарського суду - законним. Покликається на те, Акт про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р. складено з врахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017р. та у відповідності до п.п. 3.2, 3.3, 6.41 ПКЕЕ. Зазначає, що названий акт складено трьома працівниками АТ «Чернівціобленерго» у присутності позивача, який його підписав без будь-яких зауважень. Акт про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р. відповідає вимогам, встановленим ПКЕЕ та є чинним. Вважає, що висновками експертиз № 0873-к та № 260 встановлено втручання в роботу приладу обліку, який належить позивачу, шляхом вмонтування радіомодуля та фальсифікацію металевих (свинцевих) пломб. Ці висновки отримані в межах кримінального провадження, в якому АТ «Чернівціобленерго» є потерпілою особою, тому, на його переконання, є належними та допустимими доказами у даній справі. Під час розгляду Акта про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р. комісія оцінила всі наявні докази, зокрема висновки експертиз. Покликається на дотримання процедури складання акта про порушення ПКЕЕ, його розгляду та проведення нарахування недорахованої розрахунковим обліком електричної енергії. Просить залишити без змін рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі №926/1189/18, апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 - без задоволення.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги, наведені у позовній заяві та апеляційній скарзі.

Представник відповідача просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

03.02.2015р. між ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" (постачальник), перейменованим на АТ "Чернівціобленерго", та ФОП ОСОБА_2 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 0701/7, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 80кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а.с.39-47, т.1).

В додатку № 7 до договору зазначено, що виробничі приміщення ФОП ОСОБА_2 знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.48, т.1).

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Розділами 2 та 3 договору передбачені зобов'язання та права сторін.

Згідно з п.п. 3.1.5 договору постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Відповідальність сторін встановлена розділом 4 договору.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили (п.п. 4.2.4-4.2.5 договору).

Згідно з п. 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

У відповідності до п. 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015р. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір про постачання електричної енергії № 0701/7 від 03.02.2015р. підписаний сторонами.

Згідно з актом № 50273 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками від 31.12.2014р. позивачу встановлено електролічильник заводський номер 29. Даний електролічильник справний, опломбований згідно з актом № 12420645 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 26.12.2014р. (а.с.34, 35, т.1).

Також, в акті № 12420645 від 26.12.2014р. зазначено про те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб (індикаторів дії впливу магнітного поля) несе споживач (п. 3.3 ПКЕЕ).

Згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017р. у справі №727/1170/17 надано слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області: Савтюку О.В., Щербунчаку М.С., Тонієвичу О.Т., Пославському А.А., Скрипнику П.В., Лудчаку М.А., які входять у групу слідчих, дозвіл на обшук комплексу за адресою: АДРЕСА_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.н., де останній здійснює підприємницьку діяльність, з метою відшукання та вилучення: лічильника для фіксації використання та обліку електроенергії марки "Tele Tec", серійний номер № 0149.02014329.2013; інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб, які постачальником електричної енергії, тобто ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" обмежують сторонній (несанкціонований) доступ до лічильника, які потребують експертного дослідження (а.с.20-25, т.1).

08.02.2017р. слідчим у кримінальному провадженні - заступником начальника відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області капітаном поліції Савтюком О.В. винесено постанову, якою залучено у кримінальному провадженні № 0000126 спеціалістів ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" для проведення процесуальних та слідчих дій (а.с.116-117, т.1).

СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області листом за № 187/123/23/08-2017 від 08.02.2017р. надіслало відповідачу постанову про залучення спеціалістів у кримінальному провадженні, в якому повідомлено, що виділеним працівникам установи необхідно мати при собі посвідчення та відповідні засоби для роботи з приладами, які фіксують показники та облік електроенергії, а також документи, які необхідні для складання відповідних актів перевірок (а.с.115, т.1).

13.02.2017р. представники ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» за участю ФОП ОСОБА_2, склали акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123364, в якому зафіксували порушення позивачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку (заводський № 29), який приводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії. Акт складено на підставі п.6.41 ПКЕЕ.

Акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123364 від 13.02.2017р. підписали 3 представники відповідача. Позивач підписав даний акт, зазначивши, що «з формулюванням не згідний» (а.с.15, т.1).

13.02.2017р. слідчий СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області Савтюк О.В. на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017р. склав протокол обшуку від 13.02.2017р. та вилучив у позивача лічильник електроенергії марки "Tele Tec", серійний номер № 0149.02014329.2013 і пломби, якими опломбований даний лічильник (а.с.26-32, т.1).

24.02.2017р. відбулось засідання комісії Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго» по розгляду Акта №123364 від 13.02.2017р., оформлене протоколом засідання комісії за № 43, на якому було вирішено не проводити нарахування обсягів необлікованої електричної енергії згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії до отримання висновку експертизи (а.с.16, т.1).

09.06.2017р. судовий експерт Є.Г. Корнецький Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на підставі постанови СУ ГУНП в Чернівецькій області від 26.04.2017р. склав висновок за результатами проведення судової трасологічної експертизи за № 0873-К, яким встановлено, що відтиск (рельєфний напис) "ІV" на поверхні металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника "Tele Tec" №29, що вилучений 13.02.2017р. під час санкціонованого обшуку комплексу, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, залишений одним із пломбувальних елементів (металевою плашкою) з рельєфним написом "ІV", що вилучена 01.09.2016р. під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.81-89, т.1).

Висновком експерта С.П. Главацького ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп» за № 260 від 07.07.2017р. за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000201, встановлено, що на друкованій платі наданого електронного лічильника "Tele Tec MTX 3R20.DD.3MO-Р04", серійний номер №29, який вилучено 13.02.2017р. під час санкціонованого обшуку комплексу за адресою: АДРЕСА_1, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2, були виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми не передбачені виробником цього типу лічильників, що є ознакою несанкціонованого втручання (а.с.67-80, т.1).

16.05.2018р. відбулось засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» по розгляду Акта про порушення ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р., оформлене протоколом засідання комісії за № 212, який представник позивача підписав із зауваженнями (а.с.14, т.1).

Комісія розглянула Акт про порушення ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р. та, з урахуванням висновків експертизи № 0873-К, № 260, прийняла рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно п.п.3 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ на суму 1355464,42 грн.

Вважаючи, що рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» з розгляду Акта про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р., оформлене протоколом №212 від 16.05.2018р. є незаконним та підлягає скасуванню, позивач звернувся до місцевого господарського суду з даним позовом.

Норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

У відповідності до вимог частин 1, 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; порушення правил охорони об'єктів електроенергетики; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частинами першою та другою статті 237 Господарського кодексу України унормовано, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У відповідності із підпунктами 5, 15-16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. N 28 (чинних станом на 13.02.2017р.), (надалі ПКЕЕ) постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41 ПКЕЕ).

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення, визначається обсяг та сума завданих споживачем збитків.

Згідно п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. N562, Методика застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

В пункті 3.2 ПКЕЕ зазначено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Таким чином пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Матеріалами справи підтверджується факт складання працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» акту про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123364 від 13.02.2017р., в якому зафіксовано порушення позивачем пунктів 3.2, 3.3 шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку (заводський № 29), який приводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії. Як зауважено вище, позивач підписав даний акт із застереженням про те, що «з формулюванням не згідний» (а.с.15, т.1).

Вказаний акт про порушення сам по собі не може бути прийнятий судом як належний, допустимий і достатній доказ вчинення споживачем порушення Правил користування електричною енергією з тих підстав, що споживач мав до нього зауваження.

Відповідно ж до п.3 "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії," факт пошкодження приладів обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань - встановлюється спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту. Проте, як вбачається із встановлених судом обставин справи, при встановленні факту втручання у роботу приладу обліку (заводський № 29) у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися, що є порушенням названого Порядку.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 06.06.2018р. у справі № 906/896/17 та від 24.01.2019р. у справі № 926/838/18.

З аналізу змісту наявної у судовій справі копії висновку експерта С.П. Главацького ТОВ «Група інформаційної безпеки» «ФС Груп» за № 260 від 07.07.2017р. за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000201, суд першої інстанції встановив, що на друкованій платі наданого електронного лічильника "Tele Tec MTX 3R20.DD.3MO-Р04", серійний номер №29 виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми не передбачені виробником цього типу лічильників, що є ознакою несанкціонованого втручання.

Проте, суд помилково врахував даний висновок як належний та допустимий доказ у справі, оскільки названий висновок складено особою, яка не значиться в реєстрі атестованих судових експертів, розміщеному на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України (а.с.121, т.1).

Щодо висновку судового експерта Є.Г. Корнецького Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № 0873-К від 09.06.2017р., складеного за результатами проведення судової трасологічної експертизи, яким встановлено, що відтиск (рельєфний напис) "ІV" на поверхні металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника "Tele Tec" №29 залишений одним із пломбувальних елементів (металевою плашкою) з рельєфним написом "ІV", необхідно зауважити, що місцевий господарський суд помилково не звернув уваги на порушення пункту 3 "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії," затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. № 122, яке виразилось у незалученні до проведення експертизи представника Держспоживстандарту.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази про те, що Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, який проводив експертизу, є спеціалізованою організацією (підприємством), котра має право на проведення відповідної перевірки.

Згідно зі статтею 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України унормовано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (Стаття 78 ГПК України).

Враховуючи те, що рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ «Чернівціобленерго» з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ № 123364 від 13.02.2017р., оформлене протоколом №212 від 16.05.2018р., прийнято з урахуванням вищезазначених висновків експертиз, які не є належними і допустимими доказами в розумінні ст.ст.76, 77 ГПК України, колегія суддів констатує наявність правових підстав для визнання незаконним вказаного акта та його скасування.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги необхідно визнати обґрунтованими, а доводи відзиву на апеляційну скаргу - такими, що не знайшли підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Варто зазначити, що обов'язок суду обґрунтувати своє рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін проти України» від 10.02.2010, набуло статусу остаточного 10.05.2011).

За вказаних обставин для виправлення порушень, які допустив місцевий господарський суд, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати оскаржуване рішення суду і прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позов.

Судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції необхідно покласти на відповідача згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 б/н від 25.09.2018р. (вх. № 01-05/739/18 від 23.09.2018р.) задоволити.

Рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі №926/1189/18 скасувати. Прийняти нове рішення. Позов задоволити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго", яке оформлене протоколом засідання комісії № 212 від 16.05.2018р. по розгляду акта ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р.

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача.

Стягнути з Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (58000, м. Чернівці, вул.Прутська, 23 А, ) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_3 ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1762,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 2643,00 грн. за розгляд апеляційної скарги.

Справу повернути в господарський суд Чернівецької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя О.П. Дубник

Суддя М.Б. Желік