ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року м.Дніпро Справа № 912/2635/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Кощеєва І.М.

розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн", м.Кропивницький на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.11.2018 року, ухвалене колегією суддів у складі: головуючий суддя Макаренко Т.В., судді - Вавренюк Л.С., Кабакова В.Г., повний текст якого складений 16.11.2018 у справі №912/2635/17

за позовом Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області, м. Кропивницький,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн", м. Кропивницький

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький

про стягнення 170 492,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернулось Головне Управління Національної поліції в Кіровоградській області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн" збитків в сумі 24 882,18 грн. вартості невиконаних робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду на капітальний ремонт № 385-16/393 від 05.08.16, внаслідок чого у 2017 році виникли дефекти по виконаним та оплаченим роботам, що завдало збитків позивачеві.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.11.2018 року у справі №912/2635/17позовні вимоги задоволені повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн" на користь Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області 170 492,00 грн. збитків, а також витрати по сплаті судового збору в сумі 2557,38 грн. та 14 872,00 грн. витрат на проведення експертизи.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, що виразилось в незастосуванні закону, який слід було застосувати до спірних відносин, невідповідності висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги доводи відповідача щодо необґрунтованості експертизи та не лише не спростував, а навіть не описав доводи відповідача, що були викладені в поясненні відповідача від 10.10.2018 (щодо експертизи і заяви про збільшення розміру позивних вимог) та у відповіді відповідача від 08.11.2018 на пояснення позивача від 26.10.2018.

На висновок експерта, який зазначив, що фактично виконані будівельні роботи не відповідають обсягам і вартості вказаним у Акті №1 та Акті №2 вимогам нормативно - правових актів у галузу будівництва; однак, на думку експерта, така невідповідність полягає у завищенні обсягів виконаних робіт та вартості матеріалів по відношенню до вартості, яка існує на ринку будівельних матеріалів на час проведення експертизи і таке "завищення" виконаних в 2016 році робіт до ринкової вартої матеріалів станом на 30.08.2018 та становить 170 492,00 грн., Відповідач подав заперечення, зазначивши що експерт не відповів на питання суду, натомість, визначав ринкову вартість робіт та ринкову вартість матеріалів станом на час проведення експертизи, а згідно ухвали суду потрібно було визначити відповідність виконаних будівельних робіт та їх вартості проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; у зв'язку з цим, визначена експертом сума завищення не є сумою невідповідності виконаних робіт проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Також скаржник наполягає, що висновок не враховує те, що в спірних актах ціна робіт і матеріалів відповідає договірній ціні і вона була визначена за результатами проведення конкурсних торгів; з договірною ціною і слід було проводити порівняння Акту №1 за вересень 2016 та Акту №2 за грудень 2016.

Зауважує, що некоректно порівнювати визначену шляхом проведення конкурсних торгів (тендерній закупівлі) ціну робіт і матеріалів з ціною, що склалась на ринку будівельних робіт після збігу декількох років (на момент проведення експертизи, як зазначено в експертному висновку).

Стверджує, що в будь-якому разі перевищення ціни не може бути здійснено підрядником (відповідачем), оскільки визначена в актах сума виконаних робіт є результатом узгодженого сторонами Договору, що підписаний Головним управлінням Національної поліції в Кіровоградській області і відповідачем. В результаті підписання договору підряду сторонами було одразу узгоджено договірну ціну та складено кошторис (див. розділ XII додатків до Договору).

При цьому результати робіт за спірними актами виконаних робіт (кількість, ціна, тощо) були попередньо, перед підписанням, перевірені залученим позивачем технічним наглядом (який виконувало Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації).

Зазначив, що відповідь на перше питання суду не потребує спеціальних знань, як і на те, що експерт погодився з доводами відповідача щодо руйнування робіт через незабезпечення позивачем опалення впродовж 2016-2017 років.

Вказує, що суд не надав оцінки доводам відповідача про те, що за спірним актом N1 та N2 будівельні роботи виконані, а акти підписані без зауважень, з огляду на що, в силу приписів ст.ст. 853, 837 ЦК України, вказане позбавляє позивача права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Також зазначає, що судом не взято до уваги норму ч.3 ст. 882 ЦК України, за якою замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника.

Зауважу, що позивач ставить питання про відшкодування вартості дефектів по виконаним роботам, які проявились після прийому робіт, з чим відповідач не погоджується та стверджує, що спірні роботи (наприклад, відсутня затирка швів плитки, не улаштування плитки, тощо) не є прихованим недоліками і їх можна було виявити в процесі прийняття робіт або є такими, що утворились через винні дії позивача, за які відповідач не відповідає. Відтак, оскільки позивні вимоги стосуються прийнятих без зауважень робіт, позивач на підставі ч.3 ст. 882 ЦК України та ч.1 ст.853 ЦК України втратив право посилатися на недоліки у виконаній роботі та саме він несе відповідальність за погіршення стану робіт у період після їх виконання в 2016 році і до 2018 року.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечував, вважає рішення законним та обґрунтованим, зазначає, що відповідач намагається відволікти уваги від предмету та підстав позову; твердження відповідача про спричинення збитків у зв`язку з відсутністю опалення, не відповідають дійсності, оскільки останнім не надано жодного документального підтвердження стосовно повідомлення Позивача щодо неможливості проведення робіт через відсутність опалення та необхідності встановлення опалення чи опалювальних пристроїв; проведення неякісних робіт, наявність недостачі матеріалів та завищені обсяги виконаних робіт жодним чином не відповідають причинно-наслідковому зв`язку між опаленням та наявністю цих недоліків; потрапляння вологи до приміщення сталося внаслідок недотримання технології виконання прихованих робіт, що встановлено експертом; відмокання стіни також прямо пов`язано з порушенням прихованих робіт при ремонті покрівлі; при цьому позивач зауважує, що протікання покрівлі та відмокання стіни жодним чином не пов`язано з відсутністю опалення у приміщенні. Також позивач вказує, що задоволена судом сума є збитками, спричиненими завищенням обсягів виконаних робіт, а не збитків (коштів), спрямованих на відновлювальні роботи через шкоду спричинену потраплянням вологи до приміщення.

Позивач зазначає, що апелянт вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, втім, в чому воно виразилось не наводить. Отже, вказані твердження базуються на припущеннях без посилань на конкретну норму права.

При цьому вказує, що за п.5.6.1 договору підряду підрядник повинен забезпечувати охорону будівельного майданчику, отже, об`єкт будівництва знаходився під повним контролем Відповідача і процес будівництва здійснював саме він, тому питання збереження робіт віднесено до його компетенції.

Стосовно доводів про неможливість стягнення збитків, то вказане суперечить нормам частин 1, 2 ст.883 ЦК України, відповідно до якої підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини; за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

При цьому, з урахуванням положень ст.614 ЦК України, Відповідачем не надано жодного доказу відсутності його вини у спричинених збитках, в той же час, Позивач вкотре вказує, що предметом спору є сума завищення вартості робіт, а не сума, що необхідна на усунення шкоди та відновлювальні роботи, спричинені неякісно проведеними роботами.

Позивач наголошує, що підставою позовних вимог є ст.ст.857, 859, 860, 883, 886 ЦК України, ст.ст.317, 322 ГК України.

Третьою особою у справі - Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації надані пояснення стосовно поданої апеляційної скарги, відповідно до яких на момент здійснення технічного нагляду, весь обсяг підрядних робіт, визначений у актах виконаних робіт, був виконаний підрядником у повному обсязі; при цьому підряднику також вказувалось, що в будівлі, у якій проводився капітальний ремонт, необхідно забезпечити належний внутрішній температурно-вологісний режим під час зимового періоду, задля уникнення руйнації вже проведених робіт; вказане узгоджується з висновками експерта, яким також зауважено, що в будівлі незавершеного будівництва відсутнє опалення, що, в свою чергу, спричинило пошкодження виконаних робіт; фактично опалення відсутнє на об`єкті з 2016 року, що вказує на неминуче внутрішнє пошкодження об`єкту, а також втрату деяких обсягів виконаних робіт. Зазначає, що відповідно до "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві" (затверджених Постановою КМУ № 668 від 01.08.2018 (п.п.39-абз.3 п.41 Загальних умов)) ризики випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року (головуючий суддя - Іванов О.Г., судді - Дармін М.О., Кощеєв І.М.) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою відповідача; з урахуванням положень ч.13 ст.8, ч.10 ст.270 ГПК України справу вирішено розглядати в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) сторін, сторонам наданий строк для подання відзивів, заяв, клопотань, додаткових доказів.

Скаржником надано до суду апеляційної інстанції пояснення на відзив позивача, за яким апелянт не погоджується з наведеними у відзиві доводами позивача, оскільки останній викривлює зміст експертного висновку.

Вказує, що експерт зазначив, що виконані будівельні роботи не відповідають обсягам і вартості вказаним у Акті №1 та Акті №2 вимогам нормативно - правових актів у галузі будівництва. Однак, як прямо зазначено у експертному висновку (п.2-3 висновку) така невідповідність полягає у завищенні вартості матеріалів виконаних по відношенню до вартості, яка існує на ринку будівельних матеріалів на час проведення експертизи. Саме визначену експертом різницю вартості між договірною ціною та ринковою ціною, станом на момент розгляду справи, судом першої інстанції, визначено як збитки. Разом з тим, діюче законодавство (див. ст.224 ГК України) збитки визначає як порушення господарського зобов'язання або вимоги щодо здійснення господарської діяльності. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Натомість, суд першої інстанції збитки ототожнив з різницею договірної ціни, тобто акцептованою ціною тендерної препозиції і вартістю матеріалів на момент проведення експертизи (провадилась після прийняття робіт за підписаними всіма сторонами актами приймання - передачі виконаних робіт).

Стверджує, що в даному випадку суд першої інстанції мав взяти до уваги те, що за спірним актом №1 та №2 будівельні роботи виконані, а акти підписані без зауважень. В свою чергу, факт підписання актів без зауважень, в силу приписів ст.ст. 853, 837 ЦК України, позбавляє позивача права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Вказаний аргумент вибігає з ч.1 ст.853 ЦК України за якою замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Позивач ставить питання про відшкодування вартості дефектів по виконаним роботам, які проявились після прийому робіт, з чим відповідач не погоджується та стверджує, що спірні роботи (наприклад, частково відсутня затирка швів плитки, не улаштування штукатурки в якій частині площі, тощо) не є прихованими недоліками і їх можна було виявити в процесі прийняття робіт або є такими, що утворились через винні дії позивача за які відповідач не відповідає.

Відтак, оскільки позивні вимоги стосуються прийнятих без зауважень робіт, позивач на підставі ч.3 ст. 882 ЦК України та ч.1 ст.853 ЦК України втратив право посилатися на недоліки у виконаній роботі та саме він має нести відповідальність за погіршення стану робіт у період після їх виконання в 2016 році і до 2018 року.

Відповідач також ставить під сумнів експертний висновок та вважає, що експерт не продемонстрував свою неупередженість; досліджуючи виконані роботи за Актом №1 «Приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016» на суму 1.478.811,86 грн. та Актом №2 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016» на суму 315.179,53 грн. в приміщенні адміністративної будівлі у місті Кропивницькому Кіровоградській області, він не звернув увагу на те, що в адміністративній будівлі проведено більше робіт аніж зафіксовано в спірних актах №1 та №2; вказане, на думку скаржника, має суттєве значення, оскільки відповідач в своїх доводах посилався на виконання робіт на суму 204281,53 грн., які не увійшли до виконаних за Актами №1 та №2 робіт, проте, зафіксовані в підписаному відповідачем (в односторонньому порядку) акті приймання - передачі робіт суму 204 281, 53 грн., як це унормовано ч.4 ст.882 ЦК України; зазначений акт на суму 204 281, 53 грн. наявний в матеріалах справи, про ці роботи згадано в рішенні суду першої інстанції про їх виконання відомо технічному нагляду - третя особа в цій справі. Відповідно, у скаржника постає питання чому експерт не звернув увагу на роботи, виконані поза межами акту №1 та №2. При цьому, відповідач вважає безпідставною відмову суду у задоволенні клопотання про виклик експерта в судове засідання для дачі пояснень, що не сприяє встановленню дійсних обставин справи та ставить сторони у процесуальну нерівність.

Також скаржником 18.02.2019 заявлені клопотання:

1) щодо розгляду апеляційної скарги в судовому засідання з повідомленням (викликом) сторін, яке обґрунтоване пізнім отриманням від позивача відзиву на апеляційну скаргу; та

2) клопотання про призначення повторної будівельно-технічної експертизи, яке мотивовано тим, що відповідач ставить під сумнів експертний висновок, наявний у справі, клопотання відповідача про виклик експерта в судове засідання для дачі пояснень задоволено не було; втім, є незрозумілим яким чином, недоліки виконаних робіт експертом визначені від різниці вартості договірної (тендерної) ціни та ринковою вартістю робіт; вказує, що питання фактичного обсягу робіт відповідач неодноразово заявляв у судових засіданнях.

Колегія суддів вказані клопотання відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до частин 5, 6, 7 ст.252 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов:

1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п'яти днів з дня отримання відзиву.

Водночас, частинами 1, 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

За приписами статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п.5, 6, 7 ч.2 ст.258 ГПК України в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо); нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.

Згідно ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 сторонам був наданий 15-денний строк з моменту отримання ухвали суду на подання відзиву, заяв, клопотань.

Вказану ухвалу суду отримано позивачем та третьою особою 03.01.2019, ухвалу Відповідача повернуто до суду з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання". Отже, заяви, клопотання сторони мали подати в строк до 18.01.2019. При цьому, скаржник як заявник апеляційної скарги та учасник судового провадження, безвідносно до отримання/неотримання поштової кореспонденції, в розумні інтервали часу має вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого йому судового провадження, про що наголошував Європейський суд з прав людини у рішенні від 03.04.2008 по справі "Пономарьов проти України".

Для цих цілей існує Єдиний державний реєстр судових рішень.

Відповідно до частин 1, 3 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалу суду апеляційної інстанції від 26.12.2018 року про відкриття апеляційного провадження (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78924107) надіслано судом 26.12.2018, зареєстровано в реєстрі 02.01.2019 та оприлюднено 03.01.2019. Отже, Відповідач, як заявник апеляційної скарги, мав можливість цікавитись результатом та ходом розгляду поданої ним скарги.

За приписами ч.2 ст.207 ГПКМ України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Оскільки скаржником відповідні клопотання надіслані суду апеляційної інстанції наприкінці строку апеляційного провадження (за тиждень до кінцевого строку розгляду апеляційної скарги); при цьому клопотання про призначення повторної експертизи, в разі незгоди з наявною у справі, мало бути заявлено відповідачем взагалі одночасно з апеляційною скаргою, то клопотання про призначення судового засідання з викликом сторін та клопотання про призначення у справі повторної експертизи залишаються без розгляду.

Крім того, до суду апеляційної інстанції 25.02.2019 надійшло пояснення скаржника щодо клопотання відповідача про призначення експертизи, яке також залишається без розгляду, з підстав подання поза строками, встановленими судом.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

За результатами відкритих конкурсних торгів, 05.08.2016 між Головним Управлінням Національної поліції в Кіровоградській області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн" (підрядник) укладено договір підряду на роботи з капітального ремонту адміністративної будівлі по вул. Габдурахманова, 1 в м. Кіровограді №385-16/393 (далі - Договір підряду), до якого в подальшому сторонами укладено Додаткові угоди до Договору № № 1 - 6 (а.с. 22- 27, т.1).

За умовами Договору Генпідрядник зобов'язується виконати та здати у 2016 році роботи згідно проектно-кошторисної документації, договірної ціни (Додаток № 1) та кошторису (Додаток № 2), з капітального ремонту адміністративної будівлі по вул. Габдрахманова, 1а в м. Кіровограді, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити вказані роботи.

Пунктом 1.2 Договору визначено, що предметом Договору підряду є роботи за кодом ДСТУ Б Д.1-1:2013 - інше, за ДК 021:2015 - 45400000-1 Завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт адміністративної будівлі по вул. Габдрахманова, 1а в м. Кіровограді) (далі - об'єкт).

Розділом 2 Договору визначено умови щодо якості робіт.

Генпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовам Договору (п. 2.1 Договору).

З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник (відповідні посадові особи Замовника, які визначені наказом Замовника) забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому Договором. Для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт на об'єкті Генпідрядник зобов'язаний на вимогу Замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють технічних нагляд, надавати відповідну інформацію і документи (п. п. 2.2 - 2.4 Договору).

У разі виявлення невідповідності виконаних робіт установленим вимогам Замовник приймає рішення про усунення Генпідрядником допущених недоліків або про зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків Генпідрядником. (п. 2.5 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору Договірна ціна по об'єкту становить 4191412,55 грн., у тому числі ПДВ - 698568,76 грн. Вказана договірна ціна є динамічною, складається Генпідрядником на підставі затвердженої проектно-кошторисної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві.

Пунктами 4.1.2 , 4.1.4 визначено, що після виконання Генпідрядником робіт Замовник проводить оплату фактично виконаних робіт протягом 10 днів з дня підписання "Актів приймання-передачі виконаних робіт" та "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма Кб-2в) "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" (форма № КБ-3). У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право за участю Генпідрядника відповідно скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Згідно з п. 5.1.1. Договору термін виконання робіт визначається відповідно до Графіку виконання робіт (Додаток-3), але не пізніше 31 грудня 2016 року.

У пункті 5.2.2 Договору сторони погодили, що якщо при виконанні робіт, або введенні Об'єкта в експлуатацію чи передачі його Замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) цього Об'єкта, сторони зобов'язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення. Якщо Генпідрядник відмовиться взяти участь у складанні чи підписанні вказаного Акту, Замовник має право скласти цей Акт за участю незалежних компетентних експертів. Визначені у цьому акті і не оспорені Генпідрядником зауваження щодо недоліків, недоробок або порушень (якщо такі будуть виявлені) та терміни їх усунення (виправлення) будуть обов'язковими для виконання Генпідрядником, а також будуть підставами для накладення на Генпідрядника відповідних штрафних санкцій, виплати Генпідрядником замовнику визначених Договором штрафних санкцій та відшкодування завданих Замовнику внаслідок порушення умов Договору збитків.

Пунктами 5.7.1 - 5.7.5 Договору визначено, що Генпідрядник гарантує якість виконаних робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектно-кошторисній документації та можливість експлуатації об'єкта відповідно до Договору протягом 1 року. Гарантійний строк експлуатації Об'єкта визначається згідно із чинним законодавством від дня його прийняття Замовником. Початком гарантійного строку вважається день затвердження Декларації про готовність об'єкту до експлуатації. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого Об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, які виникли з вини Генпідрядника. У разі виявлення Замовником протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) він повинен протягом 3-х днів після виявлення цих недоліків (дефектів) повідомити про це Генпідрядника і запросити його для складення відповідного Акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо Генпідрядник відмовиться взяти участь у складанні Акту, Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його Генпідряднику. Генпідрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначеному в акті про їх усунення.

Пунктами 6.3.4 та 6.3.5 Договору встановлено обов'язки Генпідрядника своєчасно, у строки, визначені чинним законодавством, умовами Договору, Замовником, чи іншими уповноваженими замовником особами, та за свій рахунок усувати всі виявлені як при прийнятті Об'єкта в експлуатацію і передачі Об'єкта Замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об'єкта, недоліки (недоробки, порушення) та відшкодувати відповідно до законодавства та умов Договору завдані Замовнику збитки.

Відповідно до п. 10.1 Договору він набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2016 року, а в частині своїх зобов'язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами.

Невід'ємними частинами Договору є:

- договірна ціна (Додаток № 1);

- кошторис (Додаток № 2);

- графік виконання робіт (Додаток № 3).

До договору підряду сторонами вносились зміни, зокрема, стосовно банківських реквізитів підрядника, терміну завершення робіт та строку дії договору, внаслідок чого в остаточній редакції термін виконання робіт встановлений - не пізніше 16.06.2017, а строк дії договору - до 01.07.2017 (а.с.22-27, т.1).

Договір підряду та Додаткові угоди до нього підписані повноважними представниками сторін.

На виконання умов Договору підряду, оскільки підрядні роботи виконувались за бюджетні кошти, Позивачем укладено з Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації ( далі - третя особа) Договір № 12/16 від 29.07.2016 про надання послуг з технічного нагляду, за умовами якого замовник Доручає, а Виконавець приймає на себе зобов'язання по виконанню функцій технічного нагляду по об'єкту "Капітальний ремонт адміністративної будівлі по вул. Габдрахманова, 1а в м. Кіровограді.

Також Позивачем укладено з Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації укладено Договір № 19/16/695-16/700 від 19.12.2016, за умовами якого Замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по виконанню функцій технічного нагляду по об'єкту: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі по вул. Габдрахманова, 1А в м. Кіровограді".

Виконуючи умови Договору підряду, замовником сплачені кошти: 1 257 423,76 грн. - 30% авансу за договором підряду за платіжним дорученням № 1959 від 17.08.2016 (а.с.79, т.1).

30.09.2016 та 27.12.2016 між сторонами підписані акти приймання виконаних робіт за вересень та грудень 2016 року (відповідно) (форми КБ-2в)), без будь-яких зауважень (а.с.53-78, т.1). Вказані акти також підписані третьою особою - Управління комунального будівництва Кіровоградської ОДА з поміткою "фізоб"єми погоджено" та "кошторисно розцінки відповідно до ДБН та ДСТУ".

В свою чергу позивачем (замовником), відповідно до п. 6.1 Договору, здійснено оплату виконаних робіт по Акту № 1 "Приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року" на суму 221 388,10 грн. (платіжне доручення № 2568 від 30.09.2016 - а.с.80, т.1) та Акту № 2 "Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року" на суму 315 179,53 грн. (платіжне доручення № 3919 від 27.12.2016 (а.с. 81, т.1).

За твердженням позивача, вже після прийняття та оплати виконаних робіт, виникли дефекти, які проявились після прийому робіт. В межах гарантійного строку Позивач направив претензійного листа від 05.04.2017 року за № 320/05/31-2017 про усунення дефектів, а саме - замокання стін, внутрішніх псувань оздоблення, відновлення цілісності покрівлі даху.

16.06.2017 листом № 528/01/31-2017 Позивач повторно повідомив Відповідачу, що виявлені дефекти не усунено.

Також листом № 474/31-17 від 16.06.2017 у відповідності до п. п. 5.2.2. та 5.2.4 Позивачем запропоновано відповідачу на 23.06.2017 прибути на об'єкт та скласти Акт виявлених недоліків та дефектів, а також встановити строки їх усунення.

22.06.2017 листом № 491/31-17 повторно наголошено відповідачеві на необхідності виконання умов договору та прибути на 23.06.2017 для складання акту по недолікам та дефектам.

23.06.2017 складено акт комісійного обстеження об'єкта капітального ремонту будівництва по вул. Габдурахманова, 1 а в м. Кіровограді. В результаті обстеження (огляду та обміру) виявлено наступні недоліки:

- нерівності покрівлі (просідання) загальною площею 53,00 кв.м;

- примикання покрівлі довжиною 24,00 м не відповідає нормам ДБН;

- на покрівлі розташовано не задіяне будівельне обладнання та сміття, яке необхідно прибрати;

- кріплення каркасу підвісної стелі "Армстронг" не відповідає будівельним нормам;

- встановлені двері не відповідають будівельним нормам (відсутні ручки, в деяких - замки, ключі, ущільнювальні планки, наличники), не відрегульовані;

- виявлено дефекти стяжки у кімнаті актового залу на третьому поверсі та в місцях розташування дверних прорізів;

- в усіх приміщеннях не повністю укомплектовані вимикачі та розетки відповідно до норм ДБН;

- виявлено грибок на стінах та стелях третього поверху та частково другого поверху;

- необхідно відновлення віконних укосів третього поверху;

- неякісне шпаклювання (частково) площі стін коридорів та приміщень, відповідно до норм під влаштування шпалер та пофарбування;

- в санвузлі першого та другого поверхів виявлено нерівності облицювання плиткою стін;

- не зароблені цементним розчином отвори після монтажу труб опалення по всіх поверхах;

- частково відсутня розшивка швів облицювальної плитки на першому та другому поверсі;

- освітлювальні прилади частково укомплектовані не в повному обсязі;

- не надана уся виконавча документація по проведеним ремонтним роботам; акти на приховані роботи, сертифікати, паспорти та застосовані матеріали.

Вказаним актом встановлено строк для усунення недоліків до 10.07.2017. У встановлений строк відповідачем виявлені недоліки не усунено.

24.07.2017 у складі комісії, за участю повноважного представника відповідача, повторно обстежено об'єкт, за результатами якого складено висновок експертного дослідження від 28.07.2017 № 1, який підписано, зокрема, представником відповідача із запереченнями.

З метою досудового регулювання спору та відшкодування завданих збитків, позивач направив на адресу відповідача претензію № 658/31-17 від 15.08.2017 на загальну суму 24882,18 грн. (вказана сума встановлена висновком експертного дослідження від 28.07.17 №1).

Відповідач виявлені недоліки не усунув, 24 882,18 грн. добровільно не відшкодував, що і стало причиною звернення Позивачем до суду.

При цьому, матеріально-правовою підставою позову позивачем заявлені збитки внаслідок завищення ціни та фактичних об`ємів виконаних робіт. Розрахунок ціни позову спирався на експертизу, проведену позивачем у Кіровоградському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі.

В процесі розгляду справи, ухвалою суду від 01.12.2017 у справі була призначена будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені питання стосовно відповідності виконаних робіт за актами приймання будівельних робіт проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення вартості фактично виконаних робіт за актами № 1 та №2; причини затікання вологи до будівлі та пошкодження поверхні стін.

Висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи № 1723/1724/17-27 від 30.08.18 встановлено наступне:

Фактично виконані будівельні роботи не відповідають обсягам та вартості, вказаним у Актах № 1 "Приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року" на суму 1478811,86 грн. та Акту № 2 "Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року" на суму 315 179,53 грн. та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Невідповідність полягає у завищенні обсягів виконаних робіт, якість виконаних робіт та вартість матеріалів завищена відповідно до вартості, яка існує на ринку будівельних матеріалів на час проведення експертизи. Детальніше вказано у таблицях дослідження. Завищення вартості робіт за Актом № 1 та № 2 дорівнює 170 492,00 грн. Фактична вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту будівлі по Акту № 1 "Приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року" дорівнює 1345694,86 грн. та Акту № 2 "Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року" дорівнює 277804,53 грн.

Причиною затікання та замокання поверхні стелі та стін 3 поверху становить відсутність примикань до парапетів та надбудови на покрівлі. Однією з причин затікання вологи до приміщення також є відсутність організованого водозливу з покрівлі будинку. Причиною затікання стіни фасаду будівлі є відсутність організованого водозливу з покрівлі будівлі. При візуальному огляді третього поверху явних ушкоджень від затікання покрівлі визначити неможливо, оскільки будівля знаходиться у незавершеному будівництві. Визначити чи це є незавершене будівництво чи ушкодження візуально неможливо. При огляді було встановлено, що частина виконаної шпаклівки ушкоджена грибком, що найбільш вірогідно від відсутності в приміщенні опалення, або виконання робіт у холодному приміщенні, внаслідок чого йде часткове руйнування шпаклівки.

Візуально без руйнування визначити відповідність прихованих робіт проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва за Актами № 1 "Приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року" та № 2 "Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року" у експерта немає можливості. Приміщення, яке знаходиться в незавершеному будівництві, де не завершений процес виконання будівельних робіт, та ще відсутнє опалення, піддається впливу вологості, а в зимовий період і руйнуванню верхніх шарів шпаклівки, стяжки. Більше виникає періодів замерзання та відлиги верхніх шарів оздоблення, що призводить до їх руйнування. Внаслідок чого вказати причини руйнування оздоблення неможливо, оскільки всі вказані умови впливають на руйнування оздоблення. Внаслідок того, що приміщення знаходиться без опалення, значна частина шпаклівки зовнішніх стін та частина внутрішніх стін уражена грибком, або просто частково зруйнована від перепаду температур та холоду.

Для усунення пошкоджень, які виникли внаслідок протікання покрівлі, відсутності опалення в приміщенні, необхідно спочатку виконати відповідним чином, примикання до парапетів та відновити шпаклювання стін. Вартість відповідних робіт відповідно до кошторису дорівнює 229 267,00 грн.

З огляду на висновок експерта, після його отримання, позивачем подано заяву від 19.09.18 про збільшення розміру позовних вимог, за змістом якої позивач просить стягнути з відповідача збитки в сумі 170 492,00 грн., а також судові витрати на оплату судового збору та проведення експертизи.

При цьому матеріально-правове обґрунтування заяви про збільшення позовних вимог не змінилось, позивач вказує, що це збитки внаслідок завищення ціни та обсягів виконаних робіт.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що висновком експерта підтверджено завищення ціни та обсягів виконаних робіт, суд врахував, що вартість невиконаних та оплачених робіт цілком відповідає визначенню складових збитків, наведеним у п.1 ч.1 ст.22 ЦК України та ч.1 ст.225 ГК України, відповідачем наявність своєї вини не спростовано, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду, є господарськими зобов'язаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відносини за договором підряду регламентовані главою 61 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Зазначена стаття повністю кореспондується зі ст.174 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.650 Цивільного кодексу України особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

За ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно з частиною 1 ст.193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частин 1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу; договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За частинами 1, 3 ст.843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України регламентовано, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Окремим видом договору підряду є договір будівельного підряду, регламентований параграфом 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Відповідно до норм статті 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Колегія суддів констатує, що в даному випадку договір сторонами не розривався.

Згідно з частинами 1, 3 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно ст.882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно з частинами 1,2 ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Частиною 1 ст.858 ЦК України визначено, що якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 880 Цивільного кодексу України передбачено, що віднесення ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Як встановлено матеріалами справи, виконані відповідачем роботи були прийняті позивачем без будь-яких зауважень щодо їх кількості, якості, вартості за актами виконаних робіт (форми КБ-2в) № 1 за вересень 2016 року, підписаний 30.09.2016, та № 2 за грудень 2016 року, підписаний 27.12.2016; при цьому роботи прийняті за вартістю обумовленою сторонами у кошторисі до договору, тобто без завищення ціни.

Також вказані акти підписані та засвідчені представником технічного нагляду по об`єкту (Управління капітального будівництва Кіровоградської ОДА) стосовно фактичної кількості та вартості робіт проектно-кошторисній документації. На відповідності обсягу та вартості виконаних робіт наголошено третьою особою - Управлінням капітального будівництва Кіровоградської ОДА у поясненнях до апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів зазначає, що недоліки, викладені у акті будівельно-технічного обстеження об`єкта від 24.07.2017, не є прихованими, оскільки нерівності покрівлі, примикання покрівлі, сміття на об`єкті, двері з ручками, замками, планками, ключами, стяжка, вимикачі та розетки, грибок на стінах, отвори монтажних труб, радіатори опалення, електричний щиток, заповнення швів, знаходиться на виду, оглядалось при прийнятті робіт замовником, який не висловив наявності вказаних зауважень перед прийняттям робіт та, відповідно, без зауважень підписав акти прийняття виконаних робіт.

Крім того, після перевірки та прийняття робіт замовником здійснена їх оплата згідно актів виконаних робіт, який за ціновою пропозицією відповідає проектно-кошторисній документації.

З огляду на викладене та норми ст.853, ч.3 ст.882 ЦК України, замовник втрачає право після прийняття належним чином робіт, у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

На вказані норми права та наявні в матеріалах справи докази господарський суд уваги не звернув та не застосував до спірних відносин.

Також колегія суддів не бере до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи та висновок експертизи, проведеної на замовлення позивача, оскільки: по-перше, у зв`язку з підписанням замовником актів виконаних робіт, в яких ці роботи виконані в повному обсязі; по-друге, через недостовірність даних, що міститься у актах, зокрема, в обох експертизах, здійснених по двом одноковим актам, різняться види матеріалів та невиконаної частини робіт, зокрема, у експертизі, проведеній для позивача по другому акту, виявлена невідповідність, в тому числі, пов`язана з електрикою (кількість штепсельних розеток, вимикачів, щитків освітлювальних приборів тощо), а в судовій експертизі більше недоліків, пов`язаних з системою опалення (клапани запобіжні, крани для спуску повітря тощо); також в порівняльній таблиці до висновку судової експертизи включені, як відсутні, блоки дверні вартістю 74400,00 грн., при цьому за цією ж таблицею, вони фактично наявні, крім того, у експертизі позивача встановлена відсутність 8 шт. радіаторів, а в судовій експертизі вже виявлена відсутність 50 секцій опалення, що також свідчить про те, що кількість цих секцій зменшилась після передання підрядником робіт замовнику, який після прийняття робіт всі ризики випадкового знищення робіт несе самостійно.

Таким чином, вказаними висновками та актами недоліків, складеними сторонами, встановлено, що певні роботи не виконані та певне обладнання не встановлено, втім, на момент підписання актів виконаних робіт всі роботи були виконані та все обладнання було в наявності, на що суд першої інстанції уваги також не звернув.

Колегія суддів зауважує, що матеріально-правовою підставою позову позивачем заявлені збитки внаслідок завищення обсягу виконаних робіт.

Втім, відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Як вже зазначалось вище, договір між сторонами не розривався, що надавало б право позивачу (замовнику) право на відшкодування збитків за ст.852 ЦК України. Позивачем, в свою чергу, фактом підписання актів виконаних робіт, після огляду цих робіт та за вартістю, яка відповідає проектно-кошторисній документації, з урахуванням приписів ст.853 та ч.3 ст.882 ЦК України, за якою ризики пошкодження або знищення робіт останній прийняв на себе, не доведено наявність збитків, що судом першої інстанції проігноровано.

При цьому, колегія суддів зауважує, що завищення обсягів виконаних робіт не відповідає поняттю збитків, визначеному Цивільним та Господарським кодексами України, а позивач, фактично намагається стягнути збитки (завищення обсягу виконаних робіт), вчинені внаслідок скоєння кримінального правопорушення, а не виконання господарського зобов`язання.

Про природу стягнення збитків (завищення обсягу виконаних робіт), а не вартість відновлювального ремонту, позивач неодноразово наголошував під час розгляду справи, в тому числі у відзиві на апеляційну скаргу в суді апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції цьому факту оцінки не надано та безпідставно застосовано до вказаних позовних вимог ст.22 ЦК України та ст.225 ГК України.

Колегія суддів звертає увагу позивача, що в розумінні ст.22 ЦК України та ст.225 ГК України, в даному випадку, збитками є вартість відновлювальних робіт, які позивач зробить або мусить зробити на об`єкті.

З урахуванням того, що виконані роботи не були прихованими, замовником вони прийняті після огляду, без зауважень, з підписанням актів виконаних робіт, які відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією, вказане підтверджене також органом, що здійснював технічний нагляд по об`єкту - Управлінням капітального будівництва Кіровоградської ОДА, в подальшому оплачені замовником, відповідно до ст.853 та ч.3 ст.882 ЦК України після прийняття робіт замовник несе ризик їх знищення або пошкодження та, не здійснивши заяви про відступи в роботі та інші недоліки при прийнятті робіт, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, то позивачем не доведено наявність збитків, заявлених у позові, що, в свою чергу, є підставою для відмови в позові.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

З огляду на те, що судом першої інстанції здійснені неправильні та передчасні висновки, на підставі наявних у справі доказах стосовно правової природи заявлених позивачем збитків та взагалі їх наявності, з покладенням в основу рішення висновку експертизи з недостовірними даними, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції, та відповідно, відмовою позивачу у позові.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Оскільки загальна ціна позову становить 170 492,00 грн, тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв'язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 277, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн", м.Кропивницький - задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.11.2018 у справі №912/2635/17 - скасувати.

Прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні позову Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області, м. Кропивницький, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн", м. Кропивницький про стягнення 170 492,00 грн - відмовити.

Судові витрати за подання позовної заяви покласти на позивача.

Стягнути з Головного Управління Національної поліції в Кіровоградській області, м. Кропивницький на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Імідж Лайн", м.Кропивницький 3836,08 грн судових витрат за подання апеляційної скарги на рішення суду.

Видачу відповідного наказу згідно зі ст.327 ГПК України доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.02.2019 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя І.М. Кощеєв