ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року м.Дніпро Справа № 915/787/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від відповідача: Чухалов Д.Д., довіреність б/н від 11.01.2019 р., адвокат;

представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.11.2018 року, ухвалене суддею Корсун В.Л., повний текст якого складений 23.11.2018, у справі № 915/787/18

за позовом Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал", м. Миколаїв

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Запорізька Трейдингова Компанія", м.Запоріжжя

про стягнення збитків у розмірі 1 127 011,71 грн.

ВСТАНОВИВ:

17.08.2018 до Господарського суду Запорізької області згідно ухвали Господарського суду Миколаївської області від 31.07.2018 у справі № 915/787/18 за територіальною підсудністю надійшли матеріали справи № 915/787/18 за позовною заявою міського комунального підприємства "Миколаївводоканал" (МКП "Миколаївводоканал") за вих. від 23.07.18 № 594/юр про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Запорізька трейдингова компанія" (надалі ТОВ "ТД "ЗТК") збитків у розмірі 1 127 011,71 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що протягом дії договору поставки від 20.03.17 №20/03-2017-Н, який укладено відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII, сторонами укладались додаткові угоди, якими збільшувались ціни на товар на підставі висновків спеціаліста Запорізької ТПП (наданих відповідачем як обґрунтування збільшення ціни). Додаткові угоди №№ 2-6, 8 до договору поставки позивач вважає нікчемними, оскільки останні не відповідають вимогам вказаного вище Закону. Оскільки різниця між сумою нарахованою Постачальником у видаткових накладних та фактичною сумою вартості отриманого позивачем товару за цінами договору складає 1 127 011,71 грн, позивач на підставі ч. 1 ст. 15, ч. 1, п. 8 ч. 2 ст. 16, ст.ст. 515-516 ЦК України, ст.ст. 216, 217 ГК України та ст.ст. 1, 2, 12, ч. 1, 5 ст. 29 ГПК України просить суд стягнути зазначену суму з відповідача.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.11.2018 року у справі №915/787/18 (суддя Корсун В.Л.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням, Міське комунальне підприємство "Миколаївводоканал" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права, зокрема, Закону України "Про публічні закупівлі", просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення у справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю, коме5нсувати позивачу понесені судові витрати.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що усі додаткові угоди до договору поставки №20/03-2017-Н від 20.03.2017 є нікчемними оскільки укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, а саме збільшення ціни за одиницю товару не відповідає рівню зростання (коливання) вартості на ринку нафтопродуктів, який було зазначено у висновках спеціалістів (цінових довідках) торгово-промислові палати, і тому у сторін за Договором не було правових підстав для збільшення ціни за одиницю товару у необґрунтованих розмірах, зазначених у цих додаткових угодах.

Вважає, що для правильного застосування сторонами за договором положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" необхідно було збільшувати ціни за одиницю товару відповідно до рівня зростання (коливання) вартості на ринку нафтопродуктів, який було зазначено у вищевказаних висновках спеціалістів (цінових довідках).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Запорізька Трейдингова Компанія", у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що сторони можуть підвищувати ціну за одиницю товару, на підставі відповідних документів, у межах 10 відсотків, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеною сторонами на момент укладання договору, незалежно від відсоткового співвідношення підвищення ціни на ринку. Враховуючи викладене, чинним законодавством України не передбачено необхідність здійснення пропорційного розміру зростання ціни за одиницю товару у відповідності до відсоткового підвищення ціни на ринку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал", м. Миколаїв на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.11.2018 у справі № 915/787/18; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.01.2019.

В судовому засіданні 28.01.2019 оголошено перерву до 12.02.2019.

В судовому засіданні 12.02.2019 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Міське комунальне підприємство "Миколаївводоканал" (Покупець) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Запорізька трейдингова компанія" (Постачальник) керуючись Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII, Цивільним кодексом України від 16.01.03 № 435-IV та Господарським кодексом України від 16.01.03 (№ 436-ІV) 20.03.2017 уклали договір поставки № 20/03-2017-Н (далі договір), за умовами якого (п. 1.1.) Постачальник взяв на себе зобов'язання у 2017 році поставити Покупцеві товари зазначені в п. 1.2 цього договору (далі - товар), а Покупець - прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 1.2. договору визначено найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 360 184 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 300 286 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.

Відповідно до п. 1.3 договору, обсяги закупівель товару можуть бути зменшені залежно від реальної потреби та фінансових можливостей Покупця.

Згідно з п. 3.1. договору, загальна ціна договору становить 11 899 786,12 грн. (з ПДВ). Ціни на товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1) Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 360 184 л за ціною 18,50 грн з ПДВ за 1 л.

2) Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 300 286 л за ціною 17,42 грн. з ПДВ за 1 л.

3) Бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л за ціною 30 грн. з ПДВ за 1 л.

У відповідності з п. 4.2 договору, датою поставки є день отримання Покупцем товару на складі покупця.

Оплата за договором здійснюється на підставі виставленого рахунку Постачальника протягом 30 календарних днів з моменту поставки товару шляхом перерахування на поточний рахунок постачальника 100 % вартості товару, що передається згідно поданої заявки (п. 5.2. договору).

Пунктом 6.1 договір визначено, що він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2017 р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань кожною із сторін.

Додатковими угодами від 24.03.2017 № 1, від 28.03.2017 № 2, від 04.07.2017 № 3, від 21.09.2017 № 4, від 10.10.2017 № 5, від 03.11.2017 № 6, від 23.01.2018 № 8 (кожна з яких набула чинності з моменту її підписання) сторонами вносились зміни до пунктів 1.2 та 3.1 договору поставки від 20.03.2017 № 20/03-2017-Н, а саме:

1) Додатковою угодою від 24.03.17 № 1 викладено:

- п. 1.2. договору у наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 327 440 л; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 273 015 л; бензин розчинник "калоша"" кількістю 180 л.;

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 899 771,40 грн. (одинадцять мільйонів вісімсот дев'яносто дев'ять тисяч сімсот сімдесят одна гривня 40 копійок) з ПДВ. Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 327 440 л. по ціні 20,35 грн. за 1 літр з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 273 015 л. по ціні 19,16 грн. за 1 літр з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л. по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

2) Додатковою угодою від 28.03.2017 № 2 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 298 225 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 249 971 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 899 681,11 грн. (одинадцять мільйонів вісімсот дев'яносто дев'ять тисяч шістсот вісімдесят одна гривня 11 копійок) з ПДВ. Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 22,35 грн. за 1 л. з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 21,00 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

3) Додатковою угодою від 04.07.2017 № 3 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "… Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 299 855 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 253 699 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л. з ПДВ.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 899 786,12 грн. (одинадцять мільйонів вісімсот дев'яносто дев'ять тисяч сімсот вісімдесят шість грн. 12 коп. (з ПДВ). Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 22,20 грн. за 1 л. з ПДВ .

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 20,60 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

4) Додатковою угодою від 21.09.17 № 4 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 289 677 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 249 579 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 888 361,72 грн. (одинадцять мільйонів вісімсот вісімдесят вісім тисяч триста шістдесят одна гривня 72 копійки (з ПДВ). Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 22,98 грн. за 1 л. з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 20,94 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

5) Додатковою угодою від 10.10.2017 № 5 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 266 697 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 227 423 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 888 337,66 грн. (одинадцять мільйонів вісімсот вісімдесят вісім тисяч триста тридцять сім грн. 66 коп. (з ПДВ). Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 24,96 грн. за 1 л. з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 22,98 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

6) Додатковою угодою від 03.11.2017 № 6 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 262 283 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 217 757 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 888 310,54 грн. (Одинадцять мільйонів вісімсот вісімдесят вісім тисяч триста десять гривень 54 копійки (з ПДВ). Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 25,38 грн. за 1 л. з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 24,00 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник "калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ".

7) Додатковою угодою від 23.01.2018 № 8 викладено:

- п. 1.2. договору в наступній редакції: "Найменування товару: 09130000-9 (нафта і дистиляти (бензин А-92 - Євро 4 (або Євро 5), налив або скретч-картки; дизельне пальне - Євро 4, (або Євро 5) налив або скретч-картки). Найменування, максимальна кількість, одиниці виміру, асортимент товару, що підлягає поставці за цим Договором: бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю 248 757 л.; дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю 202 564 л.; бензин розчинник "калоша" кількістю 180 л.";

- п. 3.1. договору в наступній редакції: "Загальна ціна договору становить 11 888 288,52 грн. з ПДВ. Ціни на Товар, який поставлятиметься за цим Договором:

1. Бензин А-92- Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 26,76 грн. за 1 л. з ПДВ.

2. Дизельне пальне Євро 4 (або Євро 5) налив або скретч-картки кількістю по ціні 25,80 грн. за 1 л. з ПДВ.

3. Бензин розчинник ""калоша" кількістю по ціні 30 грн. за 1 л. з ПДВ.".

Крім того, додатковою угодою від 29.12.2017 № 7 сторони домовились продовжити дію договору від 20.03.2017 № 20/03-2017-Н на поставку товару до проведення Покупцем у 2018 році закупівлі по даному виду товарів до 01.03.2018 в обсязі 2 379 957,22 грн.

У позовній заяві МКП "Миколаївводоканал" в обґрунтування позовних вимог вказує, що згідно видаткових накладних (станом на 15.02.2018) він придбав наступний товар: бензин А-92 Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки - 198 801 літрів; дизельне паливо Євро 4 (або Євро5) налив або скретч-картки - 200 874 літрів , на загальну суму 9 154 974,85 грн. (додаток № 1 до позову), за який сплатив станом на 15.02.2018 - 9 021 357,90 грн.

Наявні в матеріалах справи належним чином засвідчені копії видаткових накладних та платіжних доручень свідчать, що на виконання умов договору від 20.03.2017 № 20/03-2017-Н позивачем за період з 24.03.2017 по 14.02.2018 (включно) прийнято від ТОВ "ТД "ЗТК" "бензин 92" в кількості 193 518 літрів, дизельне паливо в кількості 200 874 літрів, та здійснено з позивачем розрахунок по 13.02.2018 на загальну суму 8 891 266,38 грн.

При підрахунку загальної кількості літрів бензину А-92 прийнятого позивачем від ТОВ "ТД "ЗТК" та здійснених позивачем оплат за договором від 20.03.17 №20/03-17-Н судом не враховано видаткову накладну від 26.09.2017 № 2771 на суму 117 282,60 грн. (поставка бензину А-92 у кількості 5283 л.) на яку є посилання у Додатку №1 до позову та платіжне доручення від 26.10.2017 № 4968 на суму 130 091,52 грн., на яке є посилання в Додатку № 2 до позову, з огляду на відсутність копій (оригіналів) зазначених документів (доказів) в матеріалах доданих до позовної заяви.

Вбачається, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 проведено державний фінансовий аудит діяльності МКП "Миколаївводоканал" за наслідками якого складено Аудиторський звіт №15-14-14/4 від 15.06.2018.

Як свідчить зміст зазначеного Аудиторського звіту, в ході аудиту Управлінням встановлено (аркуш 65 Аудиторського звіт), зокрема, що: "за результатами процедури відкритих торгів № ГФ-2017-03-02-001239-а за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 Євро4 (або Євро5) налив; дизельне пальне Євро4 (або Євро5) налив) МКП "Миколаївводоканал" укладено з ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ЗАПОРІЗЬКА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ" Договір поставки від 12.06.2017 № 12/06-2017-Н (далі - Договір від 12.06.2017 № 12/06-2017-Н) на закупівлю товару (09130000-9) (бензин А-95 Євро4 (або Євро5),бензин А-92 Євро4 (або Євро5), дизельне пальне Євро4 (або Євро5) на суму 982 600,00 гривень.

Після укладання Договору від 12.06.2017 №12/06-2017-Н додатковими угодами до нього від 17.07.2017 №1, від 31.07.2017 №2, від 19.10.2017 №-3, від 26.12.2017 № 4, від 14.02.2018 № 6 внесено зміни, а саме кількість товару зменшено, ціну за одиницю товару збільшено.

При цьому аудитом встановлено, що обґрунтування та документального підтвердження відповідного коливання ціни такого товару на ринку при внесенні змін до Договору від 12.06.2017 №12/06-2017-Н щодо збільшення ціни одиниці товару ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ЗАПОРІЗЬКА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ" підприємству не надавалось.

При цьому, зміна ціни за одиницю товару в додатковій угоді від 19.10.2017 № 3 призвела до збільшення суми, визначеної Договором від 12.06.2017 № 12/06-2017-Н на 251720,0 грн. та становила 1 234 320,0 грн., чим порушено пункт 2 ча стини 4 статті 36 Закону №922.

В ході аудиту Підприємством направлено ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ЗАПОРІЗЬКА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ" претензію від 05.04.2018 № 687/36 та подано до Господарського суду Миколаївської області позовну заяву від 23.05.2018 № 411 про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та стягнення з ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ЗАПОРІЗЬКА ТРЕЙДИНГОВА КОМПАНІЯ" відшкодування шкоди у розмірі 1 247 098,0 грн. (Договір від 20.03.2017 №20/03-2017-Н - 1 127 011,71 грн., Договір від 12.06.2017 №12/06-2017-Н - 120 086,40 гривень).

Таким чином, недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" призвело, зокрема, до неефективних витрат Підприємства у сумі 1 247,1 тис. грн., і може призвести до застосування штрафних санкцій та свідчить про необхідність підвищення відповідальності посадових осіб Підприємства за дотриманням вимог законодавства".

З матеріалів справи вбачається, що МКП "Миколаївводоканал" до зазначеного Аудиторського звіту надано заперечення від 25.06.2018 № 2264/36, відповідно до п. 12 якого, підприємство позивача оспорює порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та завдання збитків під час виконання договору поставки за зміненими цінами на товар. МКП "Миколаївводоканал" зазначає, що звернулось до господарського суду з позовною заявою до ТОВ "ТД "ЗТК" про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та стягнення збитків. У зв'язку з чим, підприємство вважає, що належну правову оцінку ефективності чи неефективності витрат підприємства на суму 1 247,1 тис. грн. та подальше можливе застосування штрафних санкцій надасть господарський суд, який розглядає вищевказану позовну заяву.

20.11.2017 МКП "Миколаївводоканал" від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області отримано лист від 15.11.2017 №15-14-31-18/4555, яким позивачу рекомендовано в установлений законодавством спосіб усунути порушення пов'язані з внесенням змін до договору від 20.03.17 № 20/03-2017-Н додатковими угодами №№1, 2.

Предметом спору у цій справі є вимога МКП "Миколаївводоканал" до ТОВ "ТД "ЗТК" про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину (додаткових угоди №№ 2-6, 8 до договору поставки від 20.03.2017 № 20/03-2017-Н) та стягнення з відповідача збитків (шкоди) у розмірі 1 127 011,71 грн.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив із того, що можливість зміни ціни за одиницю товару, не більше, ніж на 10 %, у разі коливання ціни такого товару на ринку, врегульована ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка не містить жодних застережень про те, що збільшення ціни за одиницю товару має здійснюватись пропорційно розміру зростання ціни на товар на ринку; позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення сторонами під час укладення додаткових угоди до договору поставки від 20.03.2017 № 20/03-2017-Н вимог ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог з наступних мотивів.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Правовідносини, що виникли між сторонами у справі на підставі договору поставки є господарськими зобов'язаннями, тому, згідно положень ст.ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України про договір купівлі-продажу.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі Договору поставки товару, є господарськими зобов'язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

На час розгляду спору у господарському суді Договір поставки № 20/03-2017-Н від 20.03.2017 у встановленому порядку не оспорений, не визнаний недійсним. Таким чином, укладений між сторонами договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов'язковим для виконання сторонами.

Окрім загальних підстав недійсності правочинів (господарських договорів), встановлених статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України, статтею статтю 37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені спеціальні підстави недійсності правочинів, а саме, - договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як вже зазначалось вище, між сторонами були укладені Додаткові угоди №№ 1-6, 8 до договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н, якими внесено зміни в ціни за одиницю, зменшено кількість товару та загальну ціну договору.

Необхідність внесення таких змін до договору поставки обґрунтована сторонами виникненням економічних обставин пов'язаних зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів та із посиланням в додаткових угодах №№ 1, 2, 4-6, 8, на те, що коливання цін на ринку нафтопродуктів підтверджується відповідним інформаційним листом Торгівельно-промислової палати (який додається).

В якості додатків до додаткових угод №№1-6, 8 до договору поставки від 20.03.17 №20/03-2017-Н позивачем до матеріалів справи надані належним чином засвідчені копії:

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-219, відповідно до якого станом на 21.03.17 (дата складення висновку) на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України визначено, що середньо-ринкова вартість 1 літру бензину А-92 склала 23,82 грн.; дизельного палива - 22,13 грн.;

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-247, відповідно до якого станом на 27.03.17 (дата складення висновку) на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів на АЗС в Миколаївській області України середньо-ринкова вартість 1 літру: бензину А-92 склала 24,22 грн.; дизельного палива - 22,44 грн. (додаток до додаткової угоди № 2);

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-752, відповідно до якого станом на 04.09.17 (дата складення висновку) середньо-ринкова вартість 1 літру бензину А-92 в мережах заправок WOG, Shell, Паралель та БРСМ-Нафта на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України склала 24,70 грн.; дизельного палива - 22,70 грн. (додаток до додаткової угоди № 4);

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-893, відповідно до якого станом на 04.10.17 (дата складення висновку) на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України між операторами WOG, ОККО, АМІК, Shell, Паралель, SOCAR та АВИАС визначено, що середньо-ринкова вартість 1 літру бензину А-92 склала 26,40 грн.; дизельного палива - 24,44 грн. (додаток до додаткової угоди № 5);

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-983, відповідно до якого станом на 30.10.17 (дата складення висновку) на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України в мережах заправок WOG, ОККО, АМІК, Shell, Паралель, SOCAR та АВИАС визначена середньо-ринкова вартість 1 літру бензину А-92 склала 26,91 грн.; дизельного палива - 25,47 грн. (додаток до додаткової угоди № 6);

- висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-2868, відповідно до якого станом на 19.01.18 (дата складення висновку) на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України в мережах заправок WOG, ОККО, АМІК, Shell, Паралель, SOCAR та АВИАС середньо-ринкова вартість 1 літру бензину А-92 склала 30,03 грн.; дизельного палива - 28,69 грн. (додаток до додаткової угоди № 8).

Крім того, до матеріалів справи надано Інформаційно-цінові довідки Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області від 08.12.17 № 26-231 та від 08.12.17 №26-231/1, за змістом яких орієнтовний рівень дрібнооптових цін (бензовозні партії) в Миколаївському регіоні на:

- бензин А-92 станом на 14.03.17 та на 20.03.17: 21,20- 21,65 грн. за 1 л.;

- дизельне пальне станом на 14.03.17: 19,20-20,10 грн. за 1 л., станом на 20.03.17: 19,00 - 19,90 грн. за 1 л.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.16 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз'яснено, що згідно з п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, лише за наявності одночасно таких обставин:

- ціна за одиницю товару змінюється не більше ніж на 10 відсотків;

- за умови коливання ціни такого товару на ринку;

- зміна ціни за одиницю товару не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Завданнями торгово-промислових палат є: сприяння розвиткові зовнішньоекономічних зв'язків, експорту українських товарів і послуг, подання практичної допомоги підприємцям у проведенні торговельно-економічних операцій на внутрішньому та зовнішньому ринках, освоєнні нових форм співробітництва; представлення інтересів членів палати з питань господарської діяльності як в Україні, так і за її межами; організація взаємодії між суб'єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів; участь в організації в Україні та за кордоном професійного навчання і стажування фахівців - громадян України з питань підприємництва, розвитку конкуренції, а також у розробленні та реалізації державних і міждержавних програм у цій галузі; надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через засоби масової інформації, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців; сприяння в організації інфраструктури інформаційного обслуговування підприємництва; надання послуг для здійснення комерційної діяльності іноземним фірмам та організаціям; встановлення і розвиток зв'язків з іноземними підприємцями, а також організаціями, що об'єднують або представляють їх, участь у роботі міжнародних неурядових організацій та інших спільних організацій; сприяння розвитку торгових та інших чесних звичаїв у підприємницькій діяльності, участь у розробленні правил професійної етики у конкуренції для різних сфер підприємницької діяльності, галузей економіки, спілок та об'єднань підприємців; виконання інших завдань, передбачених її статутом.

Згідно із ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі, експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Враховуючи викладене, колегія суддів приймає як належні та допустимі докази у цій справі вказані вище висновки спеціалістів Запорізької торгово-промислової палати та Інформаційно-цінові довідки, які підтверджують зміну ціни на бензин А-92 та дизельне паливо на ринку нафтопродуктів, а саме:

І. вартість бензину А-92 за 1 л.:

1) на 20.03.17 - 21,10-21, 65 грн. (середня 21,38 грн.);

2 ) на 21.03.17 - 23,82 грн.;

3) на 28.03.17 - 24,22 грн.;

4) на 04.09.17 - 24,70 грн.;

5) на 04.10.17 - 26,40 грн.;

6) на 30.10.17 - 26,91 грн.;

7) на 19.01.18 - 30,03 грн.

ІІ. вартість дизельного палива за 1 л.:

1) на 20.03.17 - 19,00-19,90 грн. середня (19,45 грн.);

2) на 21.03.17 - 22,13 грн.;

3) на 28.03.17 - 22,44 грн.;

4) на 04.09.17 - 22,70 грн.;

5) на 04.10.17 - 24,44 грн.;

6) на 30.10.17 - 25,47 грн.;

7) на 19.01.18 - 28,69 грн.

Із наведеного вище вбачається, що з 20.03.17 по 19.01.18 відбувалось коливання ціни на бензин А-92 та дизельне паливо на ринку світлих нафтопродуктів у бік збільшення.

За підрахунком суду, зміна ціни на товар за додатковими угодами №1, 2, 4-6, 8 відбулась у межах 10 %, передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Ціна договору в бік збільшення сторонами у додаткових угодах не встановлювалась.

Доказів, які б спростовували коливання ціни на зазначені товари на ринку світлих нафтопродуктів в бік збільшення на час укладення додаткових угод №№ 1, 2, 4-6, 8 до договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-н позивачем до суду не надано.

Таким чином, позивачем не спростовано правомірність підвищення ціни на світлі нафтопродукти (бензин А-92 та дизельне паливо), а тому його доводи є безпідставними.

Крім того, позивач, як особа, що звернулась до суду за захистом своїх прав та законних інтересів, не надала до матеріалів справи належним чином засвідчених копій: тендерної документації на підставі якої укладено договір поставки від 20.03.17 №20/03-2017-Н; видаткової накладної від 26.09.17 № 2771 на суму 117 282,60 грн. на яку є посилання Додатку №1 до позову; платіжного доручення від 26.10.17 № 4968 на суму 130 091,52 грн. на яке є посилання в Додатку № 2 до позову.

Судом в ході розгляду цієї справи по суті спору прийнято до уваги, що позивачем, як розпорядником бюджетних коштів, не перевищено суми коштів на закупівлю товарів за договором поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н та не порушено інтересів держави.

З урахуванням викладеного вище господарський суд дійшов правильного висновку, що сторонами було досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладення та внесення змін до нього, а також про те, що договір та додаткові угоди до нього укладено без порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, вирішуючи справу по суті спору суд виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення сторонами під час укладення додаткових угоди до договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н вимог ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII.

А тому, як наслідок, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог МКП "Миколаївводоканал" до ТОВ "ТД "ЗТК" про стягнення 1 127 011,71 грн. збитків в порядку ст. 216 ЦК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи заявника апеляційної скарги про те, що усі додаткові угоди до договору поставки №20/03-2017-Н від 20.03.2017 є нікчемними, оскільки укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, а саме збільшення ціни за одиницю товару не відповідає рівню зростання (коливання) вартості на ринку нафтопродуктів, який було зазначено у висновках спеціалістів (цінових довідках) торгово-промислові палати, і тому у сторін за Договором не було правових підстав для збільшення ціни за одиницю товару у необґрунтованих розмірах, зазначених у цих додаткових угодах, з огляду на таке.

Можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку врегульована ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка не містить жодних застережень про те, що збільшення ціни за одиницю товару має здійснюватись пропорційно розміру зростання ціни на товар на ринку.

Отже, сторони можуть підвищувати ціну за одиницю товару, на підставі відповідних документів, у межах 10 відсотків, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеною сторонами на момент укладання договору, незалежно від відсоткового співвідношення підвищення ціни на ринку.

Враховуючи викладене, чинним законодавством України не передбачено необхідність здійснення пропорційного розміру зростання ціни за одиницю товару у відповідності до відсоткового підвищення ціни на ринку.

Посилання позивача на лист, наданий Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 15.11.17 №15-14-31-18/4555, в якому зазначено про те, що укладення додаткової угоди від 24.03.17 до договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н відбулось з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, є необґрунтованим, враховуючи на наступне.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 № 2939-XII (далі Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 2939-XII визначено зокрема, що Орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Лист Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 15.11.17 №15-14-31-18/4555 містить висновки щодо порушення в сфері закупівлі, які виникли після укладення договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н.

Відповідно до п. 7 ст. 10 Закону № 2939-XII, органам державного фінансового контролю надано право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частина 2 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачає, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Згідно з п. 8 ст. 10 Закону № 2939-XII, Органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов'язковою до виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

В той же час, встановлені органом державного фінансового контролю порушення під час здійснення господарської діяльності МКП "Миколаївводоканал" самі по собі не створюють правових наслідків, зокрема, у вигляді визнання додаткових угод до договору поставки від 20.03.17 № 20/03-2017-Н недійсними (нікчемними), оскільки встановлення наявності обставин, з якими закон пов'язує їх недійсність, не відноситься до компетенції органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають. Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал", м. Миколаїв на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.11.2018 у справі №915/787/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.11.2018 у справі №915/787/18 - залишити без змін.

Судові витрати Міського комунального підприємства "Миколаївводоканал" за подання апеляційної скарги покласти на заявника скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 18.02.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік