ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

15.02.2019 Справа № 908/349/19

м.Запоріжжя Запорізької області

Суддя господарського суду Запорізької області Дроздова Світлана Сергіївна розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Будівельна, 3 А, ) про забезпечення позову № 908/348/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Будівельна, 3 А, )

до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095 м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, )

про визнання недійсними результатів відкритих торгів, що проводяться Службою автомобільних доріг у Запорізькій області

Без виклику представників сторін

ВСТАНОВИВ:

14.02.2019 р. до господарського суду Запорізької області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» з заявою про забезпечення позову, шляхом заборони Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська,50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі у Ргоzorо: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка -Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)», що спрямовані на винесення будь яких рішень під час проведення тендерної процедури та укладення договору про закупівлю, а також його виконанню.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2019 р., заяву про забезпечення позову передано на розгляд судді Дроздовій С.С.

Заяву про забезпечення позову заявник обґрунтовує наступним.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» має намір звернутися до господарського суду Запорізької області з позовною заявою про визнання недійсним результатів відкритих торгів, що проводяться Службою автомобільних доріг у Запорізькій області. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Служба автомобільних доріг у Запорізькій області з порушенням діючого законодавства не виконала в повному обсязі Рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (надалі Орган оскарження) за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 року, в рамках тендерної процедури (номер закупівлі у Рrоzoro: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)». ТОВ «Бердянськбудтрест» з даним рішенням відповідача не згодне та вважає, що воно грубо порушує право позивача на неупереджений та ефективний захист прав та законних інтересів, пов'язаних з участю у процедурі закупівлі, яке гарантується Законом України «Про публічні закупівлі». ТОВ «Бердянськбудтрест» у заяві про забезпечення позову зазначає, що правам і законним інтересам ТОВ «Бердянськбудтрест» з боку Служби автомобільних доріг у Запорізькій області вже заподіяна шкода яка полягає в не виконанні рішення Органу оскарження щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації, що автоматично тягне за собою дискваліфікацію тендерної пропозиції Позивача на підставі її не відповідності вимогам тендерної документації та не допущення пропозиції до аукціону. ТОВ «Бердянськбудтрест» повідомляє, що станом на дату ухвалення рішення по суті за позовом ТОВ «Бердянськбудтрест» стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову поновити порушені права та законні інтереси ТОВ «Бердянськбудтрест» тому, що тендерна пропозиція ТОВ «Бердянськбудтрест» буде вже відхилена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та не буде допущена до аукціону.

Враховуючи вищенаведене ТОВ «Бердянсьбудтрест» вважає, що дії Служби автомобільних доріг у Запорізькій області носять очевидні ознаки порушень законодавства про закупівлю; без вжиття заходів по призупиненню тендерної процедури та заборони укладати договір про закупівлю та його виконання з переможцем закупівлі ТОВ «Бердянськбудтрест» не зможе поновити свої порушені права та прийняти участь в аукціоні тендерної процедури; крім того, заявник вважає, що дії Служби автомобільних доріг у Запорізькій області порушують не тільки законні права і інтереси ТОВ «Бердянськбудтрест», як окремого учасника тендерної процедури», але й можуть нанести шкоду державним інтересам, тому що для виконання робіт використовуються бюджетні кошти в великому розмірі, і чим прозоріша процедура з більшою кількістю учасників, тим більш економічно вигідніша пропозиція може стати результатом відкритих торгів, на що і направлена дія Закону України «Про публічні закупівлі» - доступність, прозорість, недискримінація учасників, економія бюджетних коштів, в даному ж випадку Відповідач зухвало ігнорує вимогу Закону.

Розглянувши подане клопотання про забезпечення позову, суд дійшов висновку щодо його задоволення, на підставі наступного.

Забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, тому у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника; забезпечення збалансованості інтересів сторін; імовірність настання вищезазначених негативних наслідків в разі невжиття таких заходів. Оцінка ефективності заходу забезпечення позову здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник і майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього кодексу заходів до забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення господарського суду.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник або майнових наслідків заборони відповідачеві відчужувати свою частку у статутному капіталі.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов, забезпечується зокрема забороною відповідачу вчиняти певні дії та інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 ГПК України заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема: предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.

Заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи (ч. 1 ст. 140 ГПК України).

Відповідно до положень ч.ч. 5, 6 ст. 140 ГПК України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення.

За змістом ч. 4 ст. 116 ГПК України якщо закінчення строку припадає на вихідний святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити припущення про утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадках невжиття заходів забезпечення позову.

Як зазначено в абзаці 2 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 № 16, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

При цьому у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Згідно зі сталою судовою практикою, заходи до забезпечення позову застосовуються як гарантія реального виконання рішення суду.

За загальним правилом, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтована вірогідність утруднення або неможливість виконання майбутнього рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову. Відтак, забезпечення позову у господарському процесі застосовується з метою забезпечення виконання судового рішення.

При розгляді заяви про забезпечення позову суд враховує положення міжнародного договору, а саме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що передбачає право на справедливий суд. Під терміном справедливий судовий розгляд розуміється у тому числі забезпечення реального виконання рішення, на що Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу держав - членів Ради Європи. Обов'язок забезпечення механізмів реалізації права на справедливий суд покладено на держави-учасниці Конвенції. Одним з механізмів забезпечення реального виконання можливого рішення суду є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту": кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Тому вжиття обраних судом заходів до забезпечення позову відповідає вимогам статей 6 та 13 Конвенції та зобов'язанням, взятим на себе Україною щодо забезпечення права на справедливе судочинство та виконання судових рішень.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватись за загальними правилами, відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність засобу забезпечення позову.

Предметом спору за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, який має намір подати позивач є визнання недійсним результатів відкритих торгів, що проводяться Службою автомобільних доріг у Запорізькій області. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач з порушенням діючого законодавства не виконала в повному обсязі Рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (надалі Орган оскарження) за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 року, в рамках тендерної процедури (номер закупівлі у Рrоzoro: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка - Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)».

Проаналізувавши доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» про забезпечення позову, наведені в обґрунтування поданої заяви, а також надані докази, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 23.01.2019 р. прийнято рішення, відповідно до якого зобов'язано Службу автомобільних доріг у Запорізькій області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг СРУ: 45233142-6", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-12-07-001267-b, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Заявник зазначив, що Службою автомобільних доріг у Запорізькій області не виконано в повному обсязі рішення Органу оскарження щодо внесення змін до тендерної документації це автоматично дозволить йому відхилити (дискваліфікувати) тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест», а це автоматично буде посягати на право останнього приймати участь в аукціоні.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» повідомило, що 29.12.2018 р. звернувся до Колегії зі скаргою щодо дискримінаційних вимог в тендерній документації, (додається) які Відповідач встановив в тендерній документації за даною закупівлею. ТОВ «Бердянськбудтрест» зазначив, що під час ознайомлення зі змістом тендерної документації за вищенаведеною закупівлею та з додатками до неї було встановлено, що окремі кваліфікаційні умови документації не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують законні права та інтереси заявника. Дані порушення створюють дискримінаційні умови для Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест», який приймає участь в тендерній процедурі та має можливість виконати предмет договору. Заявник зазначив, що під час встановлення дискримінаційних вимог в тендерній документації відповідач грубо порушив основоположні принципи здійснення закупівель та діючого законодавства України.

У тексті рішення Адміністративною колегією зазначено, що дії замовника (далі- Служба автомобільних доріг у Запорізькій області) в частині встановлення у Документації наведених вище вимог, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси ТОВ «Бердянськбудтрест», пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель які передбачені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», надалі Закон.

Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Більш того, Колегія зазначила, що ч. 4 ст. 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Матеріалами поданої заяви підтверджено, що відповідач не виконав в повному обсязі рішення за № 759-р/пк-пз від 23.01.2019 р., що підтверджується переліком змін що вносилися замовником до тендерної документації, які були затверджені рішенням тендерного комітету від 29.01.2019 р., № 5.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» зазначає, що Служба автомобільних доріг у Запорізькій області навмисно повторно встановила дані дискримінаційні критерії, відносно видів та обсягів робіт за аналогічними роботами які учасники повинні документально підтвердити в складі своїх тендерних пропозицій.

ТОВ «Бердянськбудтрест» зазначає, що Служба автомобільних доріг у Запорізькій області навмисно повторно встановив дані дискримінаційні критерії, щоб не допустити до аукціону Позивача та інших потенційних учасників торгів.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що обрані заявником способи забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв'язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжитий судом захід до забезпечення позову спроможний забезпечити права та інтереси сторін у справі у разі задоволення позову.

На момент розгляду заяви про вжиття заходів по забезпеченню позову у суду відсутні будь-які докази, які б спростовували позицію позивача.

Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладені заявником обставини, та подані докази, суд приходить до висновку про наявність підстав для забезпечення позову, шляхом заборони Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі у Prozoro: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка -Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)», що спрямовані на винесення будь яких рішень під час проведення тендерної процедури та укладення договору про закупівлю а також його виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ГПК України вирішення питання щодо застосування зустрічного забезпечення в ухвалі про забезпечення позову є правом суду.

Згідно з ч. 4 ст.141 цього Кодексу відповідне питання може бути вирішено судом в ухвалі про зустрічне забезпечення за клопотанням поданим після застосування судом заходів забезпечення.

Згідно з ч. 3 ст. 138, ч. 13 ст. 145 ГПК України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред'явити позов протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову. У разі неподання заявником відповідної позовної заяви, заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що до моменту розгляду господарським судом по суті позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про визнання недійсним результатів відкритих торгів, що проводяться Службою автомобільних доріг у Запорізькій області, існує необхідність вжиття заходів забезпечення позову, який буде пред'явлений позивачем, оскільки невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Керуючись ст.ст. 116, 136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України,- суд

УХВАЛИВ:

1.Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердянськбудтрест» (71100 Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Будівельна, 3 А, ) про забезпечення позову подану до пред'явлення позову до відповідача Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 ) задовольнити.

2. Заборонити Службі автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, Запорізька область, м. Запоріжжя, Олександрівський район, 69095 Код ) вчиняти будь-які дії по закупівлі (номер закупівлі у Prozoro: UA-2018-12-07-001267-b) на закупівлю: «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Н-30 Василівка -Бердянськ на ділянці км 112+026 - км 143+003 (Р-37 Енергодар-Василівка-Бердянськ на ділянці км 185+810 - км 216+787) (45233142-6 ремонт доріг)», що спрямовані на винесення будь яких рішень під час проведення тендерної процедури та укладення договору про закупівлю, а також його виконанню.

3. Дана ухвала є виконавчим документом та підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

4. Згідно ч. 8 ст. 140 ГПК України оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

5. Згідно ч. 1 ст. 144 ГПК України ухвала підлягає негайному виконанню.

6. Ухвала підписана 18.02.2019 р.

7. Відповідно до ст. ст. 140, 255, 256 Господарського процесуального кодексу України ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її підписання в порядку встановленому ст. 257 цього Кодексу, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Суддя Світлана Сергіївна Дроздова