ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 м.Дніпро Справа № 904/6861/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №007.1Др-142-1218 від 26.12.2018, адвокат

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №38986/10 від 15.12.2017, представник

від третьої особи-1: представник не з'явився;

від третьої особи-2: представник не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 у справі №904/6861/17 (суддя Первушін Ю.Ю., повний текст рішення складений 26.11.2018)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м.Дніпро

до відповідача: Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області, м. Дніпро

за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариство "Дніпрогаз", м.Дніпро

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Головного управління державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, м.Дніпро

про стягнення 366 896 грн. 95 коп.,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (надалі ТОВ "Дніпропетровськгаз збут") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області (надалі Головне управління ДФС України у Дніпропетровській області) на свою користь 324 422 грн. 91 коп. основного боргу, 26 385 грн. 39 коп. пені, 2 981 грн. 27 коп. 3% річних, 13 107 грн. 38 коп. інфляційних втрат та 5 503 грн. 45 коп. понесених витрат по сплаті судового збору.

Позов мотивований порушенням відповідачем прийнятих на себе зобовязань щодо оплати отриманого від позивача природного газу за умовами укладеного між сторонами договору №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 у справі №904/6861/18 (суддя Первушін Ю.Ю.) у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції, пославшись на ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшов висновку про нікчемність договору на постачання природного газу №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017, який не породжує правових наслідків.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить Центральний апеляційний господарський суд його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апелянт зазначає, що:

- висновок місцевого господарського суду про нікчемність договору постачання природного газу №41SBDpz1714-17 від 17.02.2017 з посиланням на ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає обставинам справи; умови вказаного договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатом аукціону, в тому числі, ціни на одиницю товару переможця процедури закупівлі;

- зміна ціни газу в бік збільшення є документально підтвердженою, обґрунтованою та обумовлена підвищенням ціни на ринку природного газу;

- суд першої інстанції, приймаючі рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з посиланням на нікчемність договору, всупереч ст. 216 Цивільного кодексу України, не застосував наслідки недійсності правочину у вигляді відшкодування вартості отриманого відповідачем природного газу; тим самим позивач був позбавлений ефективного захисту свого порушеного права на отримання плати за поставлений відповідачу природний газ як на підставі договору, так і на підставі ст. 216 Цивільного кодексу України.

Відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що договір на постачання природного газу №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017 суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Вказує, що позивачем не було доведено коливання ціни на газ у спірний період, а судом враховано, що відбулось збільшення ціни договору більше ніж на 10%, з огляду на що зазначені обставини, у відповідності до статті 37 Закону «Про публічні закупівлі», свідчать про нікчемність укладеного договору.

Третя особа-1 та третя особа-2 на виклик суду двічі не зявились, від ПАТ "Дніпрогаз" надійшла до суду заява, якою третя особа-1 просить апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, переглянути справу в апеляційному порядку без участі її представника.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши матеріали справи, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі проведеної Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області процедури закупівлі по результатах відкритих торгів постачання природного газу за номером ІІА-2016-12-26-001093-b в електронній системі закупівель Рrоzоrrо, переможцем за яким стало ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» відповідно до протоколу № 1 від 31.01.2017, між ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» та Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області укладено договір на постачання природного газу №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017, за умовами якого постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2017 році природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, що визначені договором.

Відповідно до п. 2.3. договору обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (п.4.1. договору), що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між Оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.

Згідно п. 2.9.3 договору споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником споживача та скріплений печаткою споживача, або надати в письмовій формі мотивовану та обґрунтовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу.

У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється постачальником в односторонньому порядку, на підставі даних Оператора ГРМ. Споживач в такому разі не позбавлений права звернутись до суду за вирішенням спору з приводу обсягів спожитого газу. До прийняття рішення судом та набрання таким рішенням законної сили, обсяг спожитого газу та вартість послуг з його постачання встановлюється відповідно до даних постачальника (п. 2.9.4 договору).

Згідно п. 2.9.5 договору у випадку не повернення споживачем підписаного оригіналу акту приймання-передачі газу, або ненадання письмової обґрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ.

Позивачем на адресу відповідача направлено акти приймання-передачі природного газу за лютий квітень 2017 року та наступні рахунки на оплату:

-06.03.2017 для підписання 2 примірника актів приймання-передачі природного газу №ДО300010405 від 28.02.2016 за лютий 2017 року в обсязі 30,827 тис.м.куб. природного газу на загальну суму 322 481 грн. 24 коп. та рахунок на оплату (а.с.18, т.1);

-06.04.2017 для підписання 2 примірника актів приймання-передачі природного газу №ДО300015688 від 31.03.2016, за березень 2017 року в обсязі 0,183 тис.м.куб. природного газу на загальну суму 1 840 грн. 80 коп. та рахунок на оплату (а.с.19, т.1);

-10.05.2017 для підписання 2 примірника актів приймання-передачі природного газу №ДО300020324 від 30.04.2016 за квітень 2017 року в обсязі 0,011 тис.м.куб. природного газу на загальну суму 100 грн. 87 коп. та рахунок на оплату (а.с.20, т.1).

Таким чином, посилаючись на неповернення відповідачем актів приймання-передачі природного газу та ненадання письмової обґрунтованої відмови від їх підписання, акти №ДО300010405 від 28.02.2016, №ДО30015688 від 31.03.2016, №ДО30020324 від 30.04.2016 позивач вважає підписаними споживачем.

Згідно п. 4.2.1 договору оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється споживачем не пізніше 30 (31) числа розрахункового місяця, у якому здійснюється постачання природного газу.

Пунктом 6.2.1 договору встановлено, що у разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом ІV договору, споживач сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення платежу.

Згідно п.3.2 договору ціна газу становить 7 549 грн. 23 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 509 грн. 85 коп., всього з ПДВ 9 059 грн. 08 коп.

Ціна, зазначена в п.3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.3.3 договору).

Додатковою угодою №1 від 17.02.2017 до договору сторони дійшли згоди викласти пункти 1.2 та 1.3 договору у наступній редакції:

"1.2. Річний плановий обсяг постачання газу до 161, 156 тис. куб.м.

1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях:

Січень - Липень -

Лютий 32,0 Серпень -

Березень 25,0 Вересень -

Квітень 10,0 Жовтень 20,0

Травень - Листопад 36,600

Червень - Грудень 37,556".

У звязку зі мною ціни на ринку природного газу України сторони дійшли згоди з викласти п. 3.2 договору у наступній редакції:

"3.2. з 01.12.2016 по 31.12.2016 ціна газу становить 7 549 грн. 23 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 509 грн. 85 коп., всього з ПДВ 9 059 грн. 08 коп.

З 01.01.2017 по 31.01.2017 ціна газу становить 7 599 грн. 83 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 519 грн. 97 коп., всього з ПДВ 9 119 грн. 80 коп.

З 01.02.2017 ціна газу становить 8 359 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 671 грн. 96 коп., всього з ПДВ 10 031 грн. 78 коп."

Додатковою угодою №2 від 20.02.2017 до договору сторони дійшли згоди викласти пункти 1.2 та 1.3 договору у наступній редакції:

"1.2. Річний плановий обсяг постачання газу до 154, 543 тис. куб.м.

1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях:

Січень - Липень -

Лютий 32,0 Серпень -

Березень 25,0 Вересень -

Квітень 10,0 Жовтень 20,0

Травень - Листопад 30,0

Червень - Грудень 37,5543".

У зв'язку зі мною ціни на ринку природного газу України сторони дійшли згоди з 01.01.2017 викласти п.3.2 договору у наступній редакції:

"3.2. ціна газу становить 8 717 грн. 50 коп. за 1000 куб.м. крім того ПДВ 1 743 грн. 50 коп., всього з ПДВ 10 431 грн."

Додатковою угодою №3 від 20.02.2017 до договору сторони дійшли згоди відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України «Про здійснення публічних закупівель» зменшити суму договору на 378 543 грн. 42 коп. та викласти в наступній редакції п. 3.6 розділу ІІІ «Ціна постачання природного газу»:

"Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором і становить 1 238 140 грн., у тому числі ПДВ 20% 206 356 грн. 67 коп., у тому числі рахунок кошторисних призначень - 1 233 300 грн. та за рахунок відшкодування орендаря 4 840 грн."

Пункт 1.2 розділу І «Предмет договору» викласти в наступній редакції: "Річний плановий обсяг постачання газу до 118, 357 тис. куб. м."

Пункт 1.3 розділу І «Предмет договору» викласти в наступній редакції: "Планові обсяги постачання газу по місяцях:

Січень - Липень -

Лютий 32,0 Серпень -

Березень 20,0 Вересень -

Квітень 7,0 Жовтень 8,0

Травень - Листопад 25,0

Червень - Грудень 26,357".

Звертаючись до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області з позовом про стягнення основного боргу у розмірі 324 422 грн. 91 коп., пені у розмірі 26 385 грн. 39 коп.; 3% річних у розмірі 2 981 грн. 27 коп., інфляційних у розмірі 13 107 грн. 38 коп., позивач - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" посилався на невиконання відповідачем умов договору №41SBDpz1714-17 від 17.02.2016 року на постачання природного газу в частині оплати поставленого йому газу.

Згідно ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 ст. 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. ст. 525, 629 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п.28 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Тобто законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.

Згідно ч. 1 ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Торги щодо закупівлі послуг з постачання природного газу в електронній системі закупівель відбулись, було визнано їх переможця ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Додатковою угодою №1 від 17.02.2017, в день укладення договору на постачання природного газу №41SВDрz1714-17, збільшено ціну з 9 059 грн. 08 коп. до 10 031 грн. 78 коп., тобто більше ніж 10%, що суперечить приписам п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач в обґрунтування збільшення ціни на природний газ зазначив про коливання ціни та послався на договір купівлі-продажу природного газу №ДПЗ-Б-2-2017-20 від 26.12.2016, укладений між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та ТОВ "РГК Трейдінг", додаткову угоду №1 від 24.01.2017 до нього про зміну ціни на газ з 01.02.2017 і встановлення її на рівні 10 130 грн., та наказ ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 01.02.2017 про затвердження ціни на природний газ у розмірі 10 461 грн. (211-215, т.1).

Однак, зазначені позивачем обставини підтверджують той факт, що коливання ціни на природний газ мало місце ще у січні 2017, а не виникли після підписання сторонами договору №41SBDpz1714-17 від 17.02.2017 на постачання природного газу. Збільшення ціни на газ мало місце, як на момент підписання договору на постачання природного газу №41SВDрz1714-17 (17.02.2017), так і на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (31.01.2017) за результатами проведення процедури закупівлі, та позивач знав про таке збільшення ціни на газ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що договір №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017 укладений з порушенням вимог ч.4 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 37 Закону України Про державні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 статті 36 цього Закону.

Нікчемним визнається правочин, якщо його недійсність установлена законом (ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України). Оскільки недійсність такого правочину визначена безпосередньо у правовій формі, то він вважається недійсним з моменту його укладення, незалежно від предявлення позову та рішення суду. У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч.1 ст. 236 Цивільного кодексу України).

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції, приймаючі рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з посиланням на нікчемність договору, всупереч ст. 216 Цивільного кодексу України, не застосував наслідки недійсності правочину у вигляді відшкодування вартості отриманого відповідачем природного газу колегія суддів вважає помилковим, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України, при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог. Місцевий господарський суд в даному випадку констатував факт нікчемності договору, який був підставою предявленого позову, внаслідок чого у його задоволенні відмовив.

Отже, Господарським судом Дніпропетровської області обставини справи з'ясовані повно та всебічно; рішення у даній справі ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права; підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, повязані з переглядом судового рішення в апеляційній інстанції, покладаються на ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2018 у справі №904/6861/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв

(Повний текст постанови складено 21.02.2019).