ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2019 р. Справа№ 920/447/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2: не з'явився

від третьої особи: Марцин І.В., адвокат, представник згідно ордеру серії КВ №072337 від 11.02.19

прокурор: Бондарчук І.П., посвідчення №051654 від 07.12.18

розглянувши матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Середи Івана Івановича

на рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року (дата складення повного тексту 27.11.2018 р.)

у справі № 920/447/18 (суддя Коваленко О.В.)

за позовом Заступника керівника Сумської місцевої прокуратури

в інтересах держави в особі Сумської міської ради

до: 1. Фізичної особи-підприємця Середи Івана Івановича

2. Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Ікор"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Підприємство з іноземними інвестиціями "Макдональдз Юкрейн ЛТД"

про звільнення земельних ділянок, -

в с т а н о в и в :

Заступник керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Сумської міської ради звернувся до Господарського суду Сумської області з позовною заявою про звільнення земельних ділянок (т.І, а.с. 5-9).

Рішенням Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі № 920/447/18 позов задоволено частково, зобов'язано ФОП Середу І.І. та ТОВ фірму "Ікор" звільнити земельну ділянку комунальної власності загальною площею 0,0087 га, шляхом демонтажу тимчасової споруди, яка використовується для розміщення кафе IRISHPUBO'GRADY'S, а саме: критої нежитлової будівлі із закритими приміщеннями з цоколем площею 89 кв.м., частково розташованої на земельній ділянці кадастровий номер :03:002:0115. Провадження у справі №920/447/18 в частині зобов'язання ФОП Середи І.І. та ТОВ фірму "Ікор" звільнити земельну ділянку комунальної власності шляхом демонтажу тимчасової споруди, яка використовується для розміщення кафе IRISHPUBO'GRADY'S, а саме: критої нежитлової будівлі площею 12 кв.м., яка розташована біля будинку по вул. Кузнечна, 2-А в м. Суми - закрито. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ФОП Середи І.І. на користь Прокуратури Сумської області 881,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з ТОВ фірми "Ікор" на користь Прокуратури Сумської області 881,00 грн. витрат по сплаті судового збору (т.ІІ, а.с. 143-151).

17 грудня 2018 року ФОП Середа І.І. звернувся з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Сумської області від 16.11.2018 року у справі №920/447/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 січня 2019 року, апеляційна скарга ФОП Середи І.І. у судовій справі № 920/447/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

21 січня 2019 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі № 920/447/18, розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Середи Івана Івановича на рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі № 920/447/18 призначено на 12 лютого 2019 року.

28 січня 2019 року від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу.

04 лютого 2019 року від позивача надійшла відповідь на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 12 лютого 2019 року прокурор та представник Підприємства з іноземними інвестиціями "Макдональдз Юкрейн ЛТД" надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники Сумської міської ради, ФОП, Середи І.І., ТОВ "Ікор" у судове засідання 12 лютого 2019 року не з'явились, про причини неявки колегію суддів не повідомили. Про час та місце розгляду справи повідомлявся належним, у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 574, 590, довідкою ПАТ "Укрпошта" про причину повернення поштового відправлення "за закінченням строку зберігання", а також тим, що ухвалу від 21.01.2019 р. про відкриття апеляційного провадження оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 25.01.2019 р. за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/79278633.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов'язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників позивача та відповідачів не перешкоджає всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників позивача та відповідачів.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

15 лютого 2001 року між Сумською міською радою, як орендарем та Підприємством з іноземними інвестиціями "МакДональдс Юкрейн ЛТД", як орендарем укладено Договір оренди земельної ділянки, відповідно до умов якого (з урахуванням договору про внесення змін від 30.06.2016) орендодавець на підставі рішення Сумської міської ради від 27.09.2000 р. надає, орендар приймає в строкове платне володіння і користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Суми, Покровська площа, 15, загальною площею 0,3456 га, кадастровий номер земельної ділянки :03:002:0115, реєстраційний номер земемлньої ділянки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01. Строк дії договору встановлено до 25.04.2024 р. (т.І, а.с. 73-76, 77-85, 199-202).

01 березня 2012 року між Сумською міською радою, як власником та ПП "Сіріс", як сервітутарієм укладено Договір № 037/12 про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розташування тимчасової споруди в м. Суми, предметом якого є особистий строковий сервітут на земельну ділянку площею 81,08 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А біля зупинки громадського транспорту, розташування та межі якої зазначено в Додатку до цього договору (т.І, а.с. 122-123).

Відповідно до п. 1.5 Договору №037/12 даний договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою.

Строк дії договору 5 років (з 01.05. по 01.10 кожного року) з моменту його підписання повноваженими представниками сторін (п. 2.2 Договору №037/12).

07 липня 2015 року між ПП "Сіріс" та Середою Іваном Івановичем укладено договір купівлі-продажу, якій нотаріально посвідчено за реєстровим № 2157, на підставі якого ПП "Сіріс" відчужено нежитлове приміщення кафе загальною площею 118,4 кв.м. на земельній ділянці Сумської міської ради та за Середою Іваном Івановичем зареєстровано право власності на вказаний об'єкт нерухомості, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №40226451 (т.І, а.с. 119, 183).

07 липня 2015 року на підставі Акту прийому-передачі нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Кузнечна, під номером 2а (до договору купівлі-продажу від 07.07.2015 року) ПП "Сіріс", як продавцем передано, а Середою І.І., як покупцем прийнято у власність нежитлове приміщення кафе, загальною площею 118,4 кв.м. в громадському будинку (вбудоване нежитлове приміщення) під номером 2а, що знаходиться у м. Суми , по вул. Кузнечній (т.І, а.с. 118).

11 серпня 2015 року між ФОП Середа І.І., як орендодавцем та ТОВ "Ікор", як орендарем, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення, що належить орендодавцю на праві приватної власності (витяг 40226451 виданий приватним нотаріусом Хоменко В.В.) та розташоване за адресою: м. Суми, вул. Кузнечна, 2а, площею 118,4 м.кв. (т.І, а.с. 61-65).

У п. 3.1 цього Договору зазначено, що строк оренди приміщення за даним договором складає 2 роки 11 місяців.

Підприємством з іноземними інвестиціями "МакДональдс Юкрейн ЛТД" звернулось до міського голови м. Суми з листом від 11.08.2016, в якому зазначила про виявлений факту самочинного захвату орендованої нею земельної ділянки у спосіб самочинного будівництва стаціонарного літнього майданчика "Айріш пабу" та встановлення стаціонарного бігборду та просив вжити заходів щодо звільнення захопленої земельної ділянки (т.І, а.с. 210).

В ході досудового розслідування кримінального провадження №0000185було встановлено, що неподалік від нежитлового приміщення по вул. Кузнечна, 2А в м. Суми, яке перебуває у власності першого відповідача та в оренді другого відповідача, для потреб кафе розміщено ще одну тимчасову споруду площею 85 кв.м., яка також знаходиться на землях комунальної власності. Більша частина вказаної споруди (78 кв.м.) розміщена на земельній ділянці з кадастровим номером :03:002:0115, яка передана в оренду третій особі, інша частина (7 кв.м) - на землях запасу комунальної власності. Крім того, було встановлено, що вказані споруди використовуються у господарській діяльності відповідачів для розміщення кафе.

09 серпня 2017 року Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у акті обстеження земельної ділянки № 5 (щодо земельної ділянки за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, 2А, площею 0,0112 га, комунальної форми власності), який був складений у присутності, в тому числі і представника відповідача-2 зазначено, що: частина тимчасової споруди (літнього майданчика) площею 0,0078 га частково знаходиться на земельній ділянці загальною площею 0,3456 га з кадастровим номером :03:002:0115, м. Суми, площа Покровська, 15а, яка є у користування ПП "МакДональдс Юкрейн ЛТД", згідно договору орени земельної ділянки, а інша частина (літнього майданчика) площею 0,0007 га, розташована на землях комунальної власності Сумської міської ради." Також у Акті зазначено, що орієнтовна площа самовільно зайнятої земельної ділянки становить 0,0112 га, а також про наявність на момент складення цього акту інформації щодо вжиття ФОП Середа І.І. заходів оформлення права користування земельною ділянкою з посиланням на рішення Сумської міської ради від 26.04.2017 №2075-МР та від 21.06.2017 №2295-МР, якими надано ФОП Середі І.І. дозвіл на виготовлення паспортів прив'язки тимчасових споруд та розроблення технічної документації щодо встановлення меж сервітутів для розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по вул. Кузнечній, 2а та по вул. Кузнечній, біля будинку 2а (біля МакДональдсу) у м. Суми (т.І, а.с. 86-87).

21 лютого 2018 року Сумською міською радою № 3052-МР прийнято рішення про передачу ФОП Середі І.І. у користування земельних ділянок на праві особистого строкового сервітуту під розміщення пересувних тимчасових споруд (літні майданчики) для провадження підприємницької діяльності згідно з додатком, відповідно до якого адресою тимчасової споруди визначено: м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2а, площа 0,0068, 5 років (на період з 05.05 до 31.10 кожного року) (т.І, а.с.113, 122-123).

01 жовтня 2018 року між Сумською міською радою, як власником та ФОП Середою І.І., як сервітутарієм укладено Договір № 023/18 про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розташування тимчасової споруди в м. Суми, предметом якого є особистий строковий сервітут на земельну ділянку площею 68 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А (т.ІІ, а.с. 109-110) та № 024/18 на земельну ділянку площею 37 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А (біля МакДанальдсу) (т.І, а.с. 111-112).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зазначені належні тимчасові споруди (що передані в оренду відповідачем-1 відповідачу-2) розміщені на земельній ділянці, не відведеній для цієї мети та без відповідного рішення щодо передачі спірних земельних ділянок, а тому земельні ділянки є самовільно зайнятими, що є порушенням ст. 212 Земельного кодексу України, а зведені на них споруди підлягають демонтажу.

У апеляційній скарзі відповідач-1 зазначає, що суд першої інстанції "не перевірив та не встановив повноважень прокурора для подання позову в інтересах держави. Суд не звернув уваги на те, що права Сумської міської ради не порушені". З посиланням на те, що нежитлова будівля побудована на земельній ділянці, що спеціально відведена та передана в оренду третій особі відповідач-1 посилається на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що вказаний спір не підсудний Господарському суду Сумської області, оскільки, зазначення у позові, що ФОП Середа І.І. здійснив самовільне захоплення землі і будівництво не підтверджується, а також вказує, що судом не надано оцінки доводам відповідача, що будівництво нежитлового приміщення, яке розташоване на спірній земельній ділянці було здійснено не ФОП Середа І.І. та не ТОВ "Ікор", а ТОВ "Сіріс" у 2012 році, а потім перебудову вказаного приміщення здійснено фізичною особою Середою І.І., а тому вказана справа не підсудна господарському суду Сумської області. Крім того, апелянт вказує на порушення судом норм процесуального права, а саме про те, що суд першої інстанції не врахував того, що висновок експерта, звернення третьої особи до правоохоронних органів, лист управління земельних ресурсів Сумської міської ради не є ані оригіналами, ані копіями, посвідченими у встановленому законом порядку, а тому не можуть бути доказами по справі. Судом на думку відповідача-1 не було застосовано ст. 38 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", якою визначено порядок знесення самочинного.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги у відзиві на неї прокурор зазначає, що: внаслідок самовільного розміщення спірної тимчасової споруди на земельні ділянці комунальної власності обмежуються права Сумської міської ради як орендодавця земельної ділянки та в подальшому унеможливлюється належне виконання обов'язків за договором. Також прокурор вказує, що позовні вимоги стосуються саме звільнення земельних ділянок на яких ФОП Середа І.І. та ТОВ фірма "Ікор" здійснюють свою господарську діяльність, зокрема використовуються для кафе "IRISH PUB OGRADIS" без правовстановлюючих документі на використання земельної ділянки під тимчасовою спорудою критою нежитловою будівлею з цоколем площею 89 кв.м.

З посиланням на ст.ст. 375, 391 ЦК України вказує, що Сумською міською радою дозволу на зведення нежитлової будівлі із закритими приміщеннями з цоколем площею 89 кв.м. на частині земельної ділянки кадастровий номер :03:002:0115 не надавалось ні відповідачам ні ПІІ "Макдональдз Юкрейн ЛТД".

Також прокурор вказує, що позов пред'явлено про звільнення земельних ділянок відповідно до ст.ст. 152, 212 ЗК України, шляхом демонтажу тимчасових споруд, тобто з інших підстав, ніж визначено ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до даних договору № 037/12 дія особистого строкового сервітуту поширювалась на земельну ділянку площею 81,08 кв.м. та припинилось у зв'язку з тим, що він встановлений виключно для ПП "Сіріс", в той же час, відповідачем розміщено тимчасову споруду площею 89 кв.м. взагалі без будь-яких документів.

Посилання відповідача на рішення Сумської міської ради від 21.02.2018 №3052-МР щодо передачі Середі І.І., у користування земельних ділянок на думку прокурора не стосуються спірної земельної ділянки на якій розміщено криту тимчасову споруду площею 89 кв.м., оскільки їх місце розташування не співпадає зі спірною земельною ділянкою.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги у відзиві на неї позивач зазначає, що Середа І.І. зареєстрований, як підприємець, використовує земельні ділянки під майном призначеним для підприємницької діяльності, а тому даний спір в силу статті 20 ГПК України належить до юрисдикції господарських судів.

Оскільки відповідачем-1 оскаржується рішення в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання ФОП Середу І.І. та ТОВ фірму "Ікор" звільнити земельну ділянку комунальної власності загальною площею 0,0087 га, шляхом демонтажу тимчасової споруди, з урахуванням ч. 1 ст. 269 ГПК України, межами перегляду судом апеляційної інстанції є рішення суду першої інстанції в частині задоволення вказаних позовних вимог.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками.

Підпунктом "а" частини другої ст. 83 ЗК України встановлено, що у комунальній власності перебувають, зокрема, усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності.

Пунктами "а", "б", "в", "г" статті 9 ЗК України встановлено, що до повноважень, зокрема, Київської міської ради у галузі земельних відносин на їх території належить розпорядження землями територіальної громади міста; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Частиною першою ст. 122 ЗК України визначено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Таким чином, право власності та право користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності виникає лише за наявності рішення зазначених органів і тільки в межах вказаних в цих рішеннях. Такі повноваження в межах міста Суми є виключною компетенцією Сумської міської ради.

Отже, єдиною підставою набуття права власності чи права користування земельними ділянками комунальної власності в м. Суми для громадян та юридичних осіб є відповідне рішення Сумської міської ради.

Відповідно до статті 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (ст. 126 ЗК України).

Отже право на землю реалізується шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Визначений законодавством порядок набуття права на землю передбачає, зокрема, рішення компетентного органу виконавчої влади або місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність чи користування (оренду) та отримання документів, що посвідчують право на визначену земельну ділянку.

Викладене свідчить про те, що право вимагати усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою, яка належить до власності територіальної громади м. Суми в т.ч. шляхом знесення самочинно збудованих на цій ділянці споруд також належить Сумській міської ради.

15 лютого 2001 року між Сумською міською радою, як орендарем та Підприємством з іноземними інвестиціями "МакДональдс Юкрейн ЛТД" (третя особа), як орендарем укладено Договір оренди земельної ділянки, відповідно до умов якого (з урахуванням договору про внесення змін від 30.06.2016) орендодавець на підставі рішення Сумської міської ради від 27.09.2000 р. надає, орендар приймає в строкове платне володіння і користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Суми, Покровська площа, 15, загальною площею 0,3456 га, кадастровий номер земельної ділянки :03:022:0115, реєстраційний номер земельної ділянки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 01. Строк дії договору встановлено до 25.04.2024 р. (т.І, а.с. 73-76, 77-85, 199-202).

Вищезазначений факт підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна станом на 30.06.2016, яка, разом з цим не містить відомостей щодо встановлення для відповідача-1 сервітуту, або права користування вказаною земельною ділянкою та містить відомості про те, що форма власності земельної ділянки - комунальна (т.І, а.с. 203-209).

Отже, земельна ділянка кадастровий номер :03:002:0115 є власністю територіальної громади м. Суми, а тому саме позивач має першочергове право вимагати звільнення цієї земельної ділянки відповідачами. Факт захоплення частини земельної ділянки виявлено третьою особою, яка повідомила власника про необхідність вжиття відповідних заходів реагування.

Тобто позивач, реалізував свою волю, як власник відповідної земельної ділянки шляхом передачі її в оренду третій особі. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що передача майна в орендне користування не припиняє права власності відповідної особи на таке майно, з огляду на що, шляхом передачі земельної ділянки в оренду одній особі, власник цієї земельної ділянки не позбавляється можливості захищати своє право власності на таку земельну ділянку, у випадку її зайняття без відповідної правової підстави іншою особою, чим спростовуються доводи апеляційної скарги щодо відсутності порушень прав позивача діями відповідача-1, що стали підставою для звернення з позовом.

Також колегія суддів зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги про необґрунтоване звернення прокурора в інтересах позивача із даним позовом.

Так, відповідно до ст. 189 Земельного кодексу України органам місцевого самоврядування надано повноваження щодо здійснення контролю за використанням та охороною земель.

Разом з тим, відповідну перевірку в порядку самоврядного контролю органом місцевого самоврядування проведено лише після виявлення зазначеного факту органом досудового розслідування та з його ініціативи (на запит слідчого проведено обстеження ділянки, акт від 09.08.2017 (т.І, а.с. 86-87).

Після того, як вказані обставини мали місце, заходів щодо захисту власних інтересів позивачем не вжито, з огляду на що прокурором у встановленому порядку визначено орган, уповноважений регулювати спірні правовідносини, у чому саме полягає бездіяльність позивача щодо захисту законних інтересів держави, підтверджено підстави представництва прокурором таких інтересів, зокрема наголошено, що позивач всупереч наявним у них повноваженням на звернення до суду за захистом порушеного права тривалий час не вживав заходів до усунення порушень, вказаних у позовній заяві.

Щодо доводів скаржника про непідступність даної справи господарським судам, необґрунтованості порушень прав позивача відповідачем-2 та незастосування судом першої інстанції ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" слід зазначити наступне.

11 серпня 2015 року між ФОП Середа І.І., як орендодавцем та ТОВ "Ікор", як орендарем, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення, що належить орендодавцю на праві приватної власності (витяг 40226451 виданий приватним нотаріусом Хоменко В.В.) та розташоване за адресою: м. Суми, вул. Кузнечна, 2а, площею 118,4 м.кв. (т.І, а.с. 61-65).

У п. 3.1 цього Договору зазначено, що строк оренди приміщення за даним договором складає 2 роки 11 місяців.

Отже власником нежитлового приміщення по вул. Кузнечна, 2а в м. Суми (кафе IRISH PUB O'GRADY'S) є перший відповідач, а орендарем зазначеного приміщення є другий відповідач.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами.

За змістом ст. 51 ЦК України до діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно - правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Згідно зі статтею 325 ЦК України суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.

Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом (частина перша статті 320 ЦК України).

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями). Між тим, суб'єктамигосподарювання визнаються, зокрема, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які зареєстровані відповідно до закону як підприємці, та здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 55 Господарського кодексу України).

При цьому, оскільки Середа І.І. зареєстрований, як підприємець, використовує земельні ділянки під майном призначеним для підприємницької діяльності, тому в даних правовідносинах діє саме як суб'єкт господарювання, з огляду на що колегія суддів зазначає про підсудність даної справи господарським судам, що спростовує доводи апеляційної скарги у вказаній частині.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачами порушені права позивача, прокурором вірно обрано спосіб захисту порушеного права, а тому є правомірною і підлягає задоволенню позовна вимога про зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку комунальної власності загальною площею 0,0087 га, шляхом демонтажу тимчасової споруди, яка використовується для розміщення кафе IRISHPUBO'GRADY'S, а саме: критої нежитлової будівлі із закритими приміщеннями з цоколем площею 89 кв.м., частково розташованої на земельній ділянці кадастровий номер :03:002:0115.

Предметом даного позову є зобов'язання звільнити земельну ділянку шляхом демонтажу тимчасових споруд, а підставою є порушення встановленого законом порядку отримання земельної ділянки. Предметом доказування по даній справі є факт використання земельної ділянки без належних на те правових підстав. Вимоги пред'явлено до користувача, розташованого на спірній земельній ділянці майна (відповідача) та його власника (відповідача-1), який використовує його у своїх підприємницькій діяльності (здає в оренду відповідачу-2). Вказане свідчить про те, що порушення прав позивача відбувається внаслідок дій двох відповідачеві.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, в даному випадку позов пред'явлено про звільнення земельних ділянок відповідно до ст.ст. 152, 212 ЗК України, шляхом демонтажу тимчасових споруд, тобто з інших підстав, ніж визначено ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (знесення самочинно збудованих об'єктів) з огляду на що положення вказаної статті застосуванню не підлягають.

Слід зазначити, що Сумським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса проведено судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу №1002/1003 по кримінальному провадженню №0000185, у висновку якої зазначено, що має місце перетин (накладення) земельних ділянок, що фактично використовується кафе IRISH PUB O'GRADY'S під нежитловою будівлею 1 та її цоколем 2, відкритим майданчиком 3, парканом 10 з межами земельної ділянки з кадастровим номером :03:002:0115. При цьому загальна площа перетину становить 89 кв. м., в тому числі під нежитловою будівлею 1 та її цоколем 2 - 87 кв. м., відкритим майданчиком 3 - 2 кв. м. Графічну схему співставлення фактичного розташування літніх майданчиків, будівель та споруд, що використовуються кафе IRISH PUB O'GRADY'S, складену за результатами натурного обстеження, даних топографо-геодезичного знімання та розташування меж земельної ділянки з кадастровим номером :03:002:0115, за адресою м. Суми, площа покровська 15а, що значиться наданою в оренду ПП "Макдональдс Юкрейн ЛТЛ", площею 0,456га, відповідно до даних кадастрового плану (т.І, а.с. 21-48).

У висновку встановлено, що літні майданчики та тимчасові споруди, використовуються відповідачами для провадження господарської діяльності, в тому числі крита нежитлова будівля із закритими приміщеннями з цоколем площею 89 кв.м. та крита нежитлова будівля площею 12 кв.м. В експертизі зазначено, що зазначені об'єкти підпадають під ознаки тимчасових споруд, оскільки зведені без улаштування фундаменту.

Відповідно до даних "Інформаційного сайту "Публічна кадастрова карта України", станом на дату складання висновку, між земельною ділянкою за адресою: м. Суми, площа Покровська, 15а, з кадастровим номером :03:002:0115 (територія, що знаходиться у користуванні третьої особи) та земельною ділянкою за адресою: м. Суми, вул. Кузнечна, 2А, з кадастровим номером :03:001:0007(територія, де знаходиться нежитлове приміщення кафе IRISH PUB O'GRADY'S) відсутні будь-які інші сформовані ділянки.

Відповідно до ст. 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Таким чином, під самовільним зайняттям земельної ділянки розуміється фактичне володіння та/або користування чужою земельною ділянкою, вчинене в особистих інтересах або інтересах інших осіб тим, кому ця ділянка у встановленому законом порядку не надавалась у користування (постійне, оренда, земельний сервітут) або не передавалась у власність.

Як вірно зазначено судом першої інстанції відповідачами не надано належних та допустимих доказів наявності правоустановлюючих документів щодо права використання спірної земельної ділянки та розміщення на ній тимчасової споруди площею 87 кв.м.

Не є такими доказами наданий відповідачем-1, укладений між колишнім власником нежитлового приміщення кафе загальною площею 118,4 кв.м. ПП "Сіріс" та Сумською міською радою Договір від 01.03.2012 р. № 037/12 про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розташування тимчасової споруди в м. Суми (т.І, а.с. 122-123), з огляду на наступне.

Предметом Договору від 01.03.2012 р. № 037/12 є особистий строковий сервітут на земельну ділянку площею 81,08 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А біля зупинки громадського транспорту, розташування та межі якої зазначено в Додатку до цього договору, що свідчить про відмінність площ, що визначена у цьому договорі та тієї, яку зайнято відповідачем-1. Враховуючи викладене та те, що підставою звернення з позовом стала відсутність правоустановлюючих документи на використання земельних ділянок під критою нежитловою будівлею з цоколем площею 89 кв.м. та критою нежитловою будівлею площею 12 кв.м., колегія суддів також зазначає про безпідставність посилань позивача на паспорт Літнього майданчика 2011 р. (т.І, а.с. 124), як на підставу законності розміщення споруд на спірній земельній ділянці.

Крім того, за змістом п. 2.4 Договору №037/12 даний договір вважається достроково припиненим (розірваним), якщо змінився власник або користувач тимчасової споруди, для розміщення якої було укладено даний договір.

У п. 2.5 Договору №037/12 зазначено, що розміщення новим власником або користувачем приданої або отриманої в користування у сервітутарія тимчасової споруди, для розміщення якої укладено даний договір, здійснюється її новим власником або користувачем після внесення змін до рішення виконавчого комітету Сумської міської ради, відповідно до якого було укладено договір. Новий власник або користувач тимчасової споруди звертається до власника з відповідною заявою та відповідними документами для внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради, відповідно до якого було укладено договір.

Враховуючи викладене та те, що ПП "Сіріс" відчужено Середі І.І. нежитлове приміщення кафе загальною площею 118,4 кв.м. на земельній ділянці Сумської міської ради на підставі договору від 07.07.2015 р., встановлений договором №037/12 сервітут припинився зі вказаної дати.

Натомість відповідачем-1 Договори № 023/18 про встановлення особистого строкового сервітуту на користування місцем для розташування тимчасової споруди в м. Суми, предметом якого є особистий строковий сервітут на земельну ділянку площею 68 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А (т.ІІ, а.с. 109-110) та № 024/18 на земельну ділянку площею 37 кв.м. за адресою м. Суми, вул. Кузнечна, біля буд. 2А (біля МакДанальдсу) укладено лише 01.10.2018 р. (т.І, а.с. 111-112).

При цьому, відповідно до п. 2.2 Договорів №023/18 та№024/18, договори укладаються строком на 5 років (з 01.05. по 01.10 кожного року) до 30.09.2023 р.

Разом з тим, позов у даній справі пред'явлено 19.06.2018 р., а оспорюване рішення прийнято 16.11.2018 р., тобто у період в яких сервітут для позивача не діяв.

За змістом ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

При цьому, є безпідставними доводів апеляційної скарги щодо незаконного допущення представника третьої особи Турченка С.П. до участі у розгляді справи з огляду на те, що матеріалами справи (свідоцтвом про права на зайняття адвокатською діяльністю (т.І, а.с. 148), довіреністю від 19.07.2018 р., виданою Стефураком В.І., що діє від імені Підприємства з іноземними інвестиціями "МакДанальдс Юкрейн Лтд" на підставі довіреності, посвідченої нотаріально за реєстровим №2092 та наказу 9011/019-к від 01.06.2018 р.) та довіреністю №10/07 від 25.07.2018 р. за підписом генерального директора Гжегожа Мацея Хмелярського (т.ІІ, а.с. 68) підтверджено можливість здійснення представництва вказаною особою інтересів третьої особи. Також, колегія суддів зазначає про те, що процесуальним законодавством не визначено обов'язку суду для виходу у нарадчу кімнату з метою подальшого оголошення процесуального рішення щодо оголошення перерви.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі № 920/447/18 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна Фізичної особи-підприємця Середи Івана Івановича на рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі № 920/447/18 задоволенню не підлягає.

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Середи Івана Івановича на рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі №920/447/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 16 листопада 2018 року у справі № 920/447/18 залишити без змін.

3. Судові витрати у вигляді витрат по сплаті збору за подання скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Середу Івана Івановича.

4. Справу №920/447/18 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

О.В. Агрикова

Дата складення повного тексту - 14.02.2019 р.