ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"25" лютого 2019 р. Справа№ 910/4292/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Чорногуза М.Г.

секретар судового засідання Мельничук О.С.

за участю представників сторін

від прокуратури - Колодяжна А.В.;

від позивача за первісним позовом- Власенко І.І.;

від відповідача за первісним позовом - Назарчук Р.В.;

від третьої особи 1 - не з`явились;

від третьої особи 2 - не з`явились;

вільний слухач - ОСОБА_5;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

публічного акціонерного товариства "АК-Транс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2015

у справі №910/4292/13 (суддя А.Б. Пригунова)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави

в особі Київської міської ради

до публічного акціонерного товариства "АК-Транс"

про стягнення 61790287,37грн.,

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "АК-Транс"

до Київської міської ради,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом:

1. публічне акціонерне товариство "Київенерго",

2. Державний історико-меморіальний Лук'янівський заповідник,

про визнання недійсним та скасування рішення Київської міської ради від 11.12.2008 №777/777, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2013 заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради (позивач) звернувся Господарського суду міста Києва з позовом до ПАТ"АК-Транс" (відповідач) про стягнення 61790287,37грн.

29.01.2014 від ПАТ"АК-Транс" подано зустрічну позовну заяву до Київської міської ради про визнання недійсним та скасування рішення Київської міської ради №777/777 від 11.12.2008 "Про передачу земельної ділянки відкритому акціонерному товариству "АК-Транс" для будівництва, реконструкції, розширення, капітального ремонту існуючих нежитлових будівель під виробничі та адміністративно-побутові приміщення з подальшими експлуатацією та обслуговування по вул.Оранжерейній, 1 у Шевченківському районі міста Києва"; визнання недійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки (кадастровий номер :91:058:0002 площею 2,4915), що укладеного 11.11.2009 між Київською міською радою та відкритим акціонерним товариством "АК-Транс" та зареєстрованого в реєстрі за №902.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2014 прийнято зустрічну позовну заяву ПАТ"АК-Транс" для спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.04.2014 залучено до участі у розгляді справи №910/4292/13 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом - ПАТ"Київенерго".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 у справі №910/4292/13 первісний позов Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради задоволено частково.

Присуджено до стягнення з ПАТ"АК-Транс" на користь Київської міської ради заборгованість у розмірі 41891720,27грн. та 1631030,09грн. пені. Присуджено до стягнення з ПАТ"АК-Транс" в дохід Державного бюджету України судовий збір у сумі 73080,00грн. В решті позовних вимог відмовлено (в частині стягнення 18267537,04грн. пені).

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ"АК-Транс" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 у справі №910/4292/13 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради відмовити повністю, а зустрічний позов ПАТ"АК-Транс" задовольнити у повному обсязі.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст.31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/4292/13 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ"АК-Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 у справі №910/4292/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді ХрипунО.О., ЧорногузМ.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 у справі №910/4292/13 апеляційну скаргу ПАТ"АК-Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 у справі №910/4292/13 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено її розгляд на 29.11.2018.

Згідно з розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/683/18 від 19.12.2018 у зв'язку з участю судді ХрипунаО.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у XVI позачерговому з'їзді суддів України, відповідно до пп.2.3.25., 2.3.49. п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначений повторний автоматизований розподіл справи №910/4292/13.

Згідно з Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2018 для розгляду апеляційної скарги ПАТ"АК-Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 у справі №910/4292/13 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді Михальська Ю.Б., ЧорногузМ.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 справу №910/4292/13 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді Михальська Ю.Б., ЧорногузМ.Г., розгляд справи №910/4292/13 призначений на 01.02.2019.

Суд повторно розпочинає розгляд справи №910/4292/13 по суті у зв'язку зі зміною складу суду відповідно до ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2019 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 25.02.2019 року.

25.02.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ПАТ «АК-ТРАСН» надійшла заява про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б. у справі №910/4292/13.

В судовому засіданні 25.02.2019 року представник відповідача за первісним позовом підтримав подану заяву про відвід судді Михальська Ю.Б. Прокурор заперечував проти заяви про відвід судді Михальська Ю.Б. Представник позивача за первісним позовом заперечував проти заяви про відвід судді Михальська Ю.Б.

Так, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної заяви про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б. у справі №910/4292/13 з огляду на таке.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (її) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

За рішенням у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. За змістом ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивований.

Подана заява відповідача про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б. у справі №910/4292/13 мотивована тим, що постановою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Тищенко А.І, судді Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В.) від 20.01.2015 року скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 року про призначення у даній справі судової експертизи.

З огляду на наведену позицію колегії суддів Київського апеляційного господарського суду, між нинішньою суддею Північного апеляційного господарського суду Михальською Ю.Б. та колишнім представником ПАТ «АК-ТРАНС» - ОСОБА_8 виникла конфліктна ситуація.

Таким чином, ПАТ «АК-ТРАНС» вважає наявними правові підстави передбачені п. 5, ч. 1, ст. 35 ГПК України для відводу судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б. від розгляду господарської справи №910/4292/13.

Колегія суддів звертає увагу, що представником ПАТ «АК-ТРАНС» не надано жодних доказів того, що між суддею Північного апеляційного господарського суду Михальською Ю.Б. та колишнім представником ПАТ «АК-ТРАНС» - ОСОБА_8 виникла конфліктна ситуація. Представник зазначає про те, що про наявність зазначеного «конфлікту» ПАТ «АК-ТРАНС» стало відомо 24.02.2019 року, за результатами бесіди уповноважених осіб скаржника з колишнім представником ПАТ «АК-ТРАНС» - ОСОБА_8, при цьому відповідачем за первісним позовом навіть не надано письмових пояснень колишнього представника - ОСОБА_8 щодо наявності між останнім та суддею Північного апеляційного господарського суду Михальською Ю.Б. начебто наявного «конфлікту».

Відтак, вказані дії представника ПАТ «АК-ТРАНС» дають підстави вважати, що скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 року про призначення у даній справі судової експертизи постановою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Тищенко А.І, судді Михальська Ю.Б., Отрюх Б.В.) стало підставою для подання заяви про відвід головуючого судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б., тобто незгода сторони з процесуальною дією судді.

Враховуючи той факт, що підставою відводу стала незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, колегія суддів зазначає щодо необґрунтованості заявленого відводу.

Водночас, згідно із частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відтак, розглянувши заяву представника позивача про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б., колегія суддів вважає її необґрунтованою, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що провадження у справі підлягає зупиненню, а справа - передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву ПАТ «АК-ТРАНС» про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Михальської Ю.Б., у справі №910/4292/13 - необґрунтованою.

2. Провадження у справі № 910/4292/13 зупинити.

3. Матеріали справи № 910/4292/13 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Ю.Б.Михальська

М.Г. Чорногуз