ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р.                      Справа №926/1204/18

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді                                                                       М.І. Хабіб

суддів                                                                                 Г.Т. Кордюк,

Н.М. Кравчук,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача – не з’явився (належно повідомлений);

відповідача –адвоката Тимофійчука Л.М. (довіреність від 02.01.2019 №288),

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Чернівціобленерго” від 23.10.2018 №9/3551

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018, повний текст рішення складено 01.10.2018,

у справі № 926/1204/18 (суддя Желік Б.Є.)

за позовом: Спільного українсько-німецького підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю “Буковест”, м. Чернівці

до відповідача: Акціонерного товариства “Чернівціобленерго” , м. Чернівці

про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року Спільне українсько-німецького підприємства у формі ТОВ “Буковест”(далі -ТОВ «Буковест») звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до АТ «Чернівціобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 20.09.2016 представниками відповідача складено акт про порушення ПКЕЕ №123108, згідно з яким виявлено порушення пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місці встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. Згідно з п.9 вказаного акту лічильник електричної енергії трифазного електронного типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (далі-лічильник №03324261) знятий, укладений у пакет, який опломбований пломбою №7284Д (акт про пломбування від 20.09.2016 №48924), та вилучений представниками електропостачальника. У зауваженнях до акту про порушення ПКЕЕ №123108 директор позивача вказав про свою незгоду з актом, оскільки опломбування, заміну та встановлення лічильника №03324261 проводили працівники відповідача. 20.09.2016 представниками відповідача складено акт про пломбування засобів обліку та/або пломб №12, що підлягають експертизі, відповідно до якого лічильник №03324261 упакований у поліетеленовий пакет, який опломбований пломбою №7287Д, для проведення експертизи. Відтак позивач вказує про відмінність номерів пломб і номерів актів про пломбування.

21.09.2016 ДП «Буковинастандартметрологія» складено висновок експертної повірки лічильника №03324261 та протокол експертної повірки від 21.09.2016 №37, згідно з яким основна відносна похибка не перевищує допустимих значень, інші метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам експлуатаційної документації, лічильник придатний до застосування.

21.09.2016 після проведеної експертної повірки лічильника представниками відповідача було складено ще один акт про опломбування, згідно з яким лічильник №03324261 опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи, однак лічильник не міг бути опломбований вказаною пломбою, оскільки пломба з таким же номером вже була використана при опломбуванні пакета під час вилучення лічильника, про що вказано в акті від 20.09.2016.

Зазначає, що 12.05.2017 він звернувся до відповідача з претензією про негайне повернення лічильника №03324261, у відповідь на яку відповідач повідомив, що лічильник направлений на проведення експертного дослідження в спеціалізовану організацію ТОВ «ФС Груп».

В подальшому 30.05.2018 на адресу позивача надійшли протокол засідання комісії №215 від 17.05.2018 з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108 та розрахунок вартості необлікованої електроенергії на суму 267 254,62грн за період з 21.09.2013 по 20.09.2016. Відповідно до протоколу засідання комісії №215 споживачем вчинено порушення п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника, а саме - комутації радіо модуля, який не передбачений заводом-виробником (експертиза від 05.04.2017 №234/а), встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб (експертиза від 09.06.2017 №0873-К).

Позивач вказує, що він не отримував повідомлення про засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108. Зазначає, що відповідно до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі – Методика), початок періоду, за який здійснюється розрахунок вартості необлікованої електроенергії, повинен рахуватися від дня останнього контрольного огляду приладу обліку. Останній огляд лічильника перед виявленням порушення відбувся 30.06.3016, що підтверджується актом про пломбування від 30.06.2016 №41456, в той час як відповідач здійснив нарахування з 21.09.2013. Вказує, що під час огляду лічильника 30.06.3016 не було виявлено факту порушення пломб з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики. ТОВ «ФС Груп», до якого було направлено лічильник на експертизу, не викликав власника лічильника для відкриття та засвідчення вмісту пакета із лічильником та пломбами. Крім того, ТОВ «ФС Груп» є приватною структурою та не входить до структури криміналістичних центрів МВС України чи НДІ судових експертиз, тому його спеціалісти не несуть кримінальної відповідальності за надання експертних висновків, що ставить під сумнів достовірність таких висновків. З огляду на те, що складені представниками відповідача документи під час вилучення лічильника містять розбіжності, що відкриття пакету з опломбованим лічильником спеціалістами ТОВ «ФС Груп» здійснювалося за відсутності представника власника лічильника, що на момент проведення експертного дослідження від 09.06.2017 №0873-К захисні пломби лічильника вже були демонтовані та порушені, вважає, що ці обставини ставлять під сумнів схоронність лічильника та невтручання в його механізм сторонніх осіб після вилучення лічильника у позивача. Таким чином, на думку позивача, відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами факту втручання споживача у роботу засобу обліку, що призвело б до заниження його показів, тому рішення про здійснення нарахування вартості необлікованої електроенергії є неправомірним.

Рішенням Господарського суду Чернівецької від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ “Чернівціобленерго” з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 762грн судового збору.

При задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що в основу оскаржуваного рішення від 17.05.2018 №215 відповідач поклав висновок експертного дослідження від 05.04.2017№234/а, проведеного ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»,висновок експерта Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру(НДЕКЦ) від 09.06.2017 №873-1 та висновок ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» від 10.07.2017 №262, які, на думку суду, не є належними і допустимими доказами і не можуть бути підставою для застосування до позивача Методики.

Зокрема, щодо висновку експертного дослідження від 05.04.2017 №234/а суд вказав, що цей висновок зроблений щодо електролічильника з серійним номером 02580588, який не є предметом спору у даній справі, а також, що він не забезпечений кримінальною відповідальністю експерта за дачу свідомо неправдивого висновку.

Щодо висновку експертизи №873-1 від 09.06.2017 суд вказав на виявлені розбіжності у цьому висновку (на експертизу передано 2 свинцеві пломби у паперовому конверті, а на іншій сторінці висновку зазначено, що в конверті міститься 1 свинцева пломба та 3 пластикових), що експертиза проводилась через рік після складання акту про порушення, а також те, що у висновку відсутні безспірні докази того, що на експертизу надано ті самі пломби, фальсифікація яких встановлена актом про порушення.

У висновку експертизи від 10.07.2017 №262 вказано, що лічильник №03324261 надійшов у полімерному пакеті при постанові слідчого відділу СУГУ Національної поліції у Чернівецькій області від 05.05.2017 у кримінальному провадженні. У цьому висновку відсутні дані про участь позивача у виїмці лічильника або його передачі до слідчих органів, про стан лічильника під час його виїмки чи передачі.

Поряд з тим, посилаючись на рішення Європейського Суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», суд не надавав оцінки іншим доводам сторін (щодо розбіжності номерів пломб, строку нарахування за необліковану електроенергію та ін,) оскільки їх оцінка не має значення для прийняття рішення у даній справі.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції від 25.09.2018, оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись порушення норм матеріального та процесуального права. Відповідач просить скасувати рішення, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що судом не вірно встановлені фактичні обставини справи та не вірно надана оцінка висновкам експертиз. Так, щодо висновку від 05.04.2017 №234/а скаржник вказує, що ця експертиза проводилась не в рамках судового розгляду і здійснена з дотриманням вимог п. 3.30 ПКЕЕ. На час проведення експертизи жодним нормативно-правовим документом не було передбачено обов’язку попередження експерта про кримінальну відповідальність; позивач не оскаржував вказаний експертний висновок; описка у висновку спростовується довідкою ТОВ Група інформаційної безпеки «ФС ГРУП» від 29.08.2018 №867 та тим, що в описовій та дослідницькій частинах висновку вказано про дослідження лічильника №00324261. Висновок експертизи 09.06.2017 №873-1 наданий в рамках кримінального провадження №0000201, ним встановлено факт фальсифікації пломб Держспоживстандарту. Висновок експертизи від 10.07.2017 №262 також наданий в рамках кримінального провадження №0000201, він підтверджує, що в лічильник внесені конструктивні зміни, не передбачені заводом- виробником цього типу лічильника. Суд не навів жодної норми матеріального права, на підставі якої можна не брати до уваги висновок експертизи у разі відсутності у такому висновку відомостей про участь позивача у виїмці лічильника або його передачі до слідчих органів, про стан лічильника під час виїмки чи передачі. Крім того, вказує, що в порушення ст. 236 ГПК України суд не обгрунтував та не зазначив, які саме норми матеріального права були ним застосовані при вирішенні спору та не досліджував процедуру складання акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, здійснені нарахування на підставі рішення комісії, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач вказує, зокрема, що з моменту вилучення представниками відповідача лічильника №03324261 (20.09.2016) до моменту його направлення відповідачем на експертизу до ТОВ «ФС Груп» (06.03.2017) пройшло більше 5-ти місяців, що ставить під сумнів схоронність (збереження, цілісність) та невтручання сторонніх осіб в механізм вилученого лічильника та цілісність пломб. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, вказує на порушення п. 3.30 ПКЕЕ при проведені експертизи, оформленої висновком від 05.04.2017 №234/а, оскільки зняття пломб та розукомплектування лічильника відбулося без участі представника власника лічильника та без попередження про кримінальну відповідальність експерта. Вважає висновок від 09.06.2017 №873-К неналежним та недопустимим доказом фальсифікації пломб, оскільки зі змісту вказаного висновку вбачається, що на дослідження експерту надійшов паперовий конверт, в якому містяться дві свинцеві пломби, а в подальшому вказано , що в конверті міститься 1 свинцева пломба та 3 пластмасові пломби з лічильника Меркурій 230 AR-03 R №03324261. Щодо комп’ютерно-технічної експертизи, результати якої оформлені у висновку від 10.07.2017 №262, позивач вказує, що для її проведення лічильник вже був наданий без пломб та тавр заводу виробника, без належних документів та доказів, які підтверджували, що такий лічильник не міг бути підданий конструктивним змінам сторонніми особами.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.10.2018 у справі №926/1204/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача.

Ухвалою від 20.11.2018 призначено розгляд справи на 15.01.2019.

Ухвалою від 15.01.2019 розгляд справи відкладено на 05.02.2019.

У судовому засіданні 05.02.2019 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та надав усні пояснення.

Позивач не забезпечив явки свого представника в судове засідання, 30.01.2019 подав клопотання про долучення до матеріалів справи судової практики Верховного Суду у подібній справі.

Згідно з ст.12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступне.

СУНП ТОВ «Буковест» (споживач) та АТ «Чернівціобленерго» (електропостачальна організація) уклали договір від 27.10.1993 №1762 про користування електричною енергією (том 1, а.с.17-18).

30.06.2016 Чернівецьким РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» складено акт №41456 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, відповідно до якого на об’єкті СП «Буковест» (споживача) - виробничі приміщення, які розташовані за адресою м. Чернівці вул. Коломийська,13а, у щитовій встановлений лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (номер пломби 2008/IV), корпус та клемна кришка лічильника опломбовані пломбою №01719626; автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники - пломбою №1670ДР. Акт підписаний двома сторонами (том 1,а.с. 19).

Згідно з актом про порушення(ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123108 від 20.09.2016 ( т.1, а.с. 20) при проведенні перевірки представниками відповідача за участю директора позивача на об’єкті споживача - виробничі приміщення, розташовані за адресою м.Чернівці вул. Коломийська,13а, встановлено порушення ПКЕЕ: порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. Акт складено на підставі п.6.41 та п.3.31 ПКЕЕ. У пункті 2 акту вказано : ІV/ 08 -фальсифіковані. Відповідно до п.5 акту паспортні дані струмоприймачів не надано. У п. 9 акту вказано, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №7284 ДУ, про що складений акт опломбування №48924 від 20.09.2016, та вилучений представниками енергопостачальника. Комісія з розгляду акту буде проводитися 05.10.2016.

Директор споживача у графі «зауваження до акту» вказав, що з актом не погоджується в зв’язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники «Чернівціобленерго».

Разом з тим, представником відповідача 20.09.2016 складено акт №12 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі, згідно з яким лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, пломби та індикатори на лічильнику №ВАТ ЕК ЧОЕ 01719626 та 1670ДР, упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Пакет з лічильником передається на відповідальне зберігання енергопостачальнику, який несе відповідальність за цілісність та збереження лічильника, пломб та пакету. Представником споживача акт не підписаний (том 1,а.с. 21).

21.09.2016 в присутності представників електропостачальної організації та споживача ДП «Буковинастандартметрологія» проведено експертну повірку лічильника типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, за результатами якої складеного протокол експертної повірки №37 надано висновок ( т.1, а.с. 22-24), згідно з якими :

-лічильник поступив на експертну повірку в поліетиленовому пакеті опломбованому пломбою №7284 ДУ ПАТ ЧОЕ;

- основна відносна похибка не перевищує допустимих значень, інші метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам експлуатаційної документації;

-дата останньої повірки по наявним пломбам – 4 квартал 2008 року при випуску з виробництва;

-під час проведення експертної повірки лічильника внутрішній огляд не проводився;

-лічильник придатний до застосування;

- після проведення експертної повірки лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, опломбовано пломбою ПАТ ЕК «Чернівціобленерго».

21.09.2016 складено акт №13 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі згідно з яким, лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 та пломби з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання 08/IV-фальсифіковані, що був встановлений на об’єкті СП «Буковест» за адресою м. Чернівці, вул. Коломийська,13, упакований в поліетиленовий пакет, опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Акт підписаний представниками енергопостачальника та споживача. (том 1,а.с. 50).

У травні 2017 року позивач звернувся до відповідача з претензією від 12.05.2017 №12/05 з вимогою повернути лічильник електроенергії Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (том 1,а.с. 34).

У відповідь на вказану претензію відповідач повідомив, що лічильник №03324261 після проведеної 21.09.2016 експертної повірки було направлено для проведення експертного дослідження в спеціалізовану організацію ТОВ «ФС Груп» для проведення перевірки. Згідно з висновком експертного дослідження по вказаному приладу обліку встановлено несанкціоноване втручання в прилад обліку, що дає можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника. Вказано, що оригінал висновку та лічильник 24.04.2017 направлені до слідчого управління ГУ Національної поліції у Чернівецькій області для подальшої перевірки під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000201 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України (том 1, а.с. 35).

Разом із супровідним листом ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» від 06.03.2017 №2/736 лічильник №03324261, який запакований в пакет з пломбою №7287 ДУ ПАТ ЧОЕ, було направлено до ТОВ «Група інформаційно безпеки «ФС Груп» для проведення експертного дослідження(том 1,а.с. 138).

Судовим експертом ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Куцо Г.В. надано висновок експертного дослідження комп’ютерної техніки і програмних досліджень №234/а від 05.04.2017, згідно з яким на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний номер 02580588 виявлені конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам’яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410 ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показними спожитої електроенергії, які збережені в пам’яті мікросхеми FM25L04-B-G), що є ознаками несанкціонованого втручання(том 1,а.с. 27-33).

Директор ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Назаренко А.В. листом від 28.08.2018 №867 повідомив відповідача про технічну помилку у висновку експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 при зазначенні серійного номера «02580588» лічильника, дійсний серійний номер якого є « 03324261» (том 1,а.с. 137).

На підставі постанови слідчого від 26.04.2017 про призначення судової трасологічної експертизи у кримінальному провадженні №000201 Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром надано висновок експерта №0873-К від 09.06.2017 (том 1,а.с. 84-136).

У висновку вказано, що на вирішення експертизи поставлено наступне питання: чи залишені відтиски на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломбах, які вилучені 26.04.2017 під час огляду лічильника Меркурій 230 №033242641, який в свою чергу вилучений у СК «Буковест» 20.09.2016, пломбувальними елементами (металевими плашками), вилученими 01.09.2016 під час обшуку житла Клюса В.В.? ( т. 1,а.с. 86, пункт 18);

В описі наданих на дослідження об’єктів вказано, що в конверті міститься 1 свинцева пломба та 3 пластмасові з лічильника Меркурій 230 №03324261 та підпис одного учасника та особи, яка провела упакування. Також міститься зображення вмісту конверта - 4 пломби ( зображення 61) (том 1,а.с. 94);

При цьому у п. 18 заключної частини висновку вказано, що відтиски (рельєфні написи) «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV» на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника Меркурій 230 №03324261, залишені одним з пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV», що 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного Клюса В.В. ( т.1 а.с. 136).

За результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016 комісія відповідача з розгляду актів прийняла рішення, оформлене протоколом №215 від 17.05.2018, про нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії за період з 21.09.2013 по 20.09.2016 на суму 267 254,62грн (том 1,а.с. 36-37).

У вказаному протоколі зазначено, що комісія розглянула акт про порушення ПКЕЕ від 20.06.2016 №123108, згідно з яким споживач порушив п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб.

Вказано, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії вирішено провести на підставі п.п. 3 п.2.1 Методики за 3 роки у зв’язку з відсутністю технічних перевірок за період порушення, коефіцієнт використання струмоприймачів – 0,5 у зв’язку з не наданням паспортних даних струмоприймачів.

Також, зазначено про наявність результатів експертизи від 05.04.2017 №234/а лічильника №03324261, якою встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: зміну електронної схеми електролічильника шляхом комутації радіомодуля, який не передбачений заводом -виробником; результатів експертизи від 09.06.2017 №0873-К металевих свинцевих пломб, що були зняті з вказаного приладу обліку, в якій встановлено їх невідповідність.

В матеріалах справи також міститься висновок експерта Главацького С.П. ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» №262 від 10.07.2017 за матеріалами кримінального провадження №000201, в якому вказано, що на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний №03324261 виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера лічильника М430F149 та до плати радіомодуля, ознаки кустарного перепаювання мікросхеми пам’яті лічильника. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля МахStream XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, коригування записаної інформації), що є ознаками несанкціонованого втручання (том 1,а.с. 139-145).

Дослідивши обставини справи, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Статтею 27 Закону України “Про електроенергетику” встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

На час проведення перевірки і складання акта про порушення від 20.09.2016 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442.

Постанова від 31.07.1996 № 28 втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 N 312.

Отже, при вирішенні даного спору підлягають застосуванню Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, із змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ), які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин.

Матеріалами справи підтверджено, що при проведенні перевірки представниками відповідача за участю директора позивача на об’єкті споживача встановлено порушення ПКЕЕ - порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. На підставі п.6.41 та п.3.31 ПКЕЕ складено акт про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016. Директор споживача підписав акт із зауваженнями, вказавши про свою незгоду з актом у зв’язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники постачальника електроенергії

Згідно з п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016 комісія відповідача з розгляду актів прийняла рішення, оформлене протоколом №215 від 17.05.2018, згідно з яким споживач порушив п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб. Висновки комісії щодо порушення споживачем ПКЕЕ обґрунтовані результатами експертизи лічильника №234/а від 05.04.2017 та результатами експертизи пломб, знятих з лічильника, №0873-К від 09.06.2017.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 наданий експертом ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» Куцо Г.В. , згідно з яким на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний номер 02580588 виявлені конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля та мікроконтролера, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам’яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом, вони не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом, ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника.

Апеляційний суд погоджується з доводами скаржника, що з вступної та дослідницької частин висновку вбачається, що на дослідження був переданий лічильник Меркурій 230 AR-03 R серійний №03324261, який і був предметом дослідження. В листі ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» від 28.08.2018 №867 також вказано про технічну помилку у висновку №234/а від 05.04.2017 при зазначенні серійного номера лічильника 02580588, замість 03324261.

Разом з тим, у висновку №234/а експерт вказав на ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника при певних умовах роботи програмного забезпечення (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показники спожитої електроенергії). Тобто зазначений висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електролічильника.

Він також не встановлює факту пошкодження цілісності лічильника.

Така оцінка висновку експерта узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.10.2018 у справі №926/3467/17, в якій вказано, що висновок експерта про ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника беззаперечно не підтверджує факту зміни показників електролічильника.

Крім того, відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

З висновку №234/а вбачається, що при проведенні експертного дослідження лічильника №03324261 не був присутнім представник позивача, як і не були присутніми представники постачальника електричної енергії, територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що свідчить про порушення вимог п. 3.30 ПКЕЕ та прав споживача.

Отже, доводи скаржника про проведення експертизи лічильника з дотримання вимог ПКЕЕ суперечать фактичним обставинам справи.

Відтак в силу ст.76 ГПК України висновок експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 не може бути належним доказом та не може бути покладений в основу рішення комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

Така правова позиція щодо проведення експертизи засобу обліку з порушенням вимог п. 3.30 ПКЕЕ викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №911/1143/16, яка згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним судом.

В акті про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 та в акті про пломбування №13 від

21.09.2016 вказано про фальсифікацію пломб з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання 08/IV, які встановлені на лічильнику, кількість пломб не вказана, як і не вказано про зняття цих пломб з лічильника та їх вилучення.

У висновку експерта №0873-К від 09.06.2017 вказано , що на дослідження в конверті передані 1 свинцева пломба та 3 пластмасові з лічильника Меркурій 230 №03324261, які вилучені 26.04.2017 під час огляду лічильника. У висновку міститься зображення 61 вмісту конверта - 4 пломби (том 1,а.с. 94);

Разом з тим, висновок наданий щодо двох металевих (свинцевих) захисних пломб з відбитками «Н 08 ПТ тризуб» та «ІV» ( т.1 а.с. 136).

Доказів вилучення 26.04.2017 з лічильника Меркурій 230 №03324261 у присутності споживача 1 свинцевої пломби та 3 пластмасових суду не надано.

Враховуючи відсутність доказів кількості пломб з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання, встановлених на лічильнику на час складання акту про порушення, доказів вилучення пломб з лічильника у присутності споживача, та розбіжності, які містяться у висновку експерта №0873-К від 09.06.2017, наданому Чернівецьким НДІСЕ , апеляційний вважає, що висновок експерта №0873-К від 09.06.2017 у розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України не є належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом порушення позивачем п.3.3 ПКЕЕ та не може бути покладений в основу рішення комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

Апеляційний суд відхиляє посилання скаржника на висновок експертизи від 10.07.2017 №262, оскільки комісія не враховувала вказаного висновку при прийнятті оскаржуваного рішення, посилання на цей висновок протокол комісії №215 від 17.05.2018 не містить.

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656( далі - Методика), встановлено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

З огляду на те, позивач не погодився із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб з метою зміни показів приладу обліку, такі факти мали бути підтверджені експертизою. Однак,як вказано вище, висновки експертизи №234/а від 05.04.2017 та №0873-К від 09.06.2017 не є належними та допустимими доказами цих фактів.

Отже, в силу п.2.1 Методики сам по собі акт про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 за відсутності належних висновків експертизи не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, про які вказано в акті, та підставою для застосування до позивача Методики.

За таких обставин, враховуючи рішення Європейського Суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги інші доводи сторін та не надавав їм оцінки, оскільки вони не впливають у даному випадку на вирішення спору.

На підставі викладеного апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи скаржника, погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає рішення комісії про нарахування позивачу вартості не облікованої електроенергії неправомірним.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129,236, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені статтями 286-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 18.02.2019.

Головуючий суддя                                                                                М.І. Хабіб

Суддя                                                                                           Н.М. Кравчук

Суддя                                                                                  Г.Т. Кордюк