ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 916/499/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - мале підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун",

представник позивача - не з'явився,

відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.К. головн. спец. відділу (дов. від 27.12.2018),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - мале підприємство "Озон",

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун"

на рішення господарського суду Одеської області від 11.07.2018 (головуючий суддя Желєзна С.П.)

та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді: Ярош А.І., Савицький Я.Ф.)

у справі № 916/499/18

за позовом малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" (далі - МП у формі ТОВ "Нептун")

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - мале підприємство "Озон" (далі - МП "Озон"),

про визнання частково недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

МП у формі ТОВ "Нептун" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1 та 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення від 21.12.2017 № 28-р/к у справі № 13-08/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК), які стосуються МП у формі ТОВ "Нептун".

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено: при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.05.2018 до участі у справі № 916/499/18 залучено МП "Озон" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі № 916/499/18, яке залишено без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанцій не в повній мірі досліджені обставини, а також надані позивачем докази в обґрунтування заявлених позовних вимог;

- судами не встановлено, а Відділенням не доведено те, що на момент підготовки документації конкурсних торгів МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон" перебували у відносинах контролю чи підпорядкування;

- судами в оскаржуваних судових актах не досліджено, а Відділенням не доведено обставин, які б могли свідчити про наявність узгодженої антиконкурентної поведінки між МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон" з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення;

- судами залишено поза увагою те, що у Рішенні АМК відсутні вказівки про дослідження обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників щодо потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій;

- як в оскаржуваних судових рішеннях, так і в Рішенні АМК не визначено та не доведено, в чому саме полягала "узгодженість дій", що призвела чи могла призвести до спотворення результатів торгів між МП у формі ТОВ "Нептун" та МП "Озон", яким чином Відділенням встановлені відповідні фактичні обставини;

- судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що Відділенням не встановлено ані об'єктивної сторони інкримінованого МП у формі ТОВ "Нептун" порушення, ані його суб'єктивної сторони; не доведено наявності прямого причинного зв'язку між фактичними обставинами, які покладені в основу Рішення АМК та їх оцінкою.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про повне та всебічне з'ясування судами всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів з предмета закупівлі: "Реконструкція спортивного майданчика комунального закладу "Южненський навчально-виховний комплекс" (загальноосвітня спеціалізована школа І - ІІІ ступенів № 2- центр позашкільної освіти - професійно-технічне училище) Южненської міської ради Одеської області", що проводилися Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради (оголошення UA -2016-11-17-000235-с) у 2016 році;

- за вказане порушення накладено штраф: на МП "Озон" - у розмірі 68 000,00 грн., на МП у формі ТОВ "Нептун" - у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради, як замовником відкритих торгів з метою проведення конкурсних торгів було опубліковано оголошення на веб-порталі "prozorro.gov.ua" про проведення процедури закупівлі: "Реконструкція спортивного майданчику комунального закладу "Южненський навчально-виховний комплекс (загальноосвітня спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 2 - центр позашкільної освіти-професійно-технічне училище) Южненської міської ради";

- тендерні пропозиції надійшли від МП "Озон" (остаточна пропозиція 9 499 890,00 грн.), ТОВ "Стройметаллсервіс" (остаточна пропозиція 9 126 500,00 грн.) та МП у формі ТОВ "Нептун" (остаточна пропозиція 9 561 147,00 грн.);

- за результатами оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради було відхилено пропозицію ТОВ "Стройметаллсервіс" та визнано найбільш економічно вигідною пропозицією МП "Озон", з яким у подальшому укладено договір від 19.12.2016 про виконання робіт, пов'язаних з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва на суму 9 499 890,00 грн. за рахунок коштів державного бюджету;

- Відділенням встановлено, що МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" під час підготовки та участі у тендері здійснювали господарську діяльність за однією адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 11, приміщення 68, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" пов'язані між собою через фізичних осіб;

- так, ОСОБА_5, який обіймав посаду директора МП "Озон", та ОСОБА_6, яка обіймала посаду головного бухгалтера МП у формі ТОВ "Нептун", перебувають у зареєстрованому шлюбі;

- ОСОБА_6 була одночасно довіреною особою як МП "Озон", так і МП у формі ТОВ "Нептун", що підтверджується виданими довіреностями від 22.11.2016 на ім'я зазначеної особи ;

- Відділенням також встановлена наявність таких обставин: подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" тендерних пропозицій для участі у торгах з однієї ІР-адреси; подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" довідок щодо відкритих рахунків та відсутності заборгованості по кредитах від однієї дати та за послідовними вихідними номерами; схожість в оформленні довіреностей, на підставі яких МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" були отримані такі довідки в АТ "УкрСиббанк"; подання МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які сформовані он-лайн від однієї дати; схожість в оформленні інформаційних довідок, які подавалися учасниками на вимогу документації конкурсних торгів (вимог до форми яких встановлено не було); подання податкової звітності МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР головним бухгалтером ОСОБА_7; існування між суб'єктами господарювання договірних відносин з надання поворотної фінансової допомоги; отримання юридичних консультацій в одного юриста під час підготовки тендерної документації (який надавав консультаційні послуги з перевірки правильності оформлення вже сформованих пакетів документів);

- аналіз документації конкурсних торгів та зібрані докази вказують на те, що участь МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" у торгах є домовленістю, внаслідок якої усувається конкуренція між ними;

- внаслідок такої взаємодії конкуренцію між учасниками відкритих торгів було усунуто, а право на укладення договору було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів;

- узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, а, отже, і до відсутності цінового змагання між учасниками, в якому зацікавлений замовник.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним у тих його частинах, які стосуються МП у формі ТОВ "Нептун".

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України, в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 13 ГПК України);

- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України);

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження МП "Озон" та МП у формі ТОВ "Нептун" своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах з процедури закупівлі: "Реконструкція спортивного майданчику комунального закладу "Южненський навчально-виховний комплекс [загальноосвітня спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 2 - центр позашкільної освіти-професійно-технічне училище] Южненської міської ради"), не спростовано МП у формі ТОВ "Нептун", - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку МП у формі ТОВ "Нептун", що призвело до спотворення результатів торгів.

Також МП у формі ТОВ "Нептун" залишено поза увагою й те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Посилання ж позивача у касаційній скарзі на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки Відділення кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.

Скаржником також не враховано, що антимонопольно - конкурентне законодавство, яким регулюються спірні правовідносини в даній справі, не оперує такими поняттями, як "об'єктивна сторона порушення", "суб'єктивна сторона порушення", "причинний зв'язок", на невстановлені (недоведені) яких Відділенням посилається МП у формі ТОВ "Нептун" у касаційній скарзі.

При цьому, конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу МП у формі ТОВ "Нептун" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Нептун" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 11.07.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 у справі № 916/499/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко