ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" лютого 2019 р. Справа№ 910/7248/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Смірнової Л.Г.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

за участю прокуратури - Лесько Г.Є., посвідчення №034692 від 05.08.2015;

від першого позивача - Богдан М.С., довіреність № 220/50/д від 11.01.2019;

від другого позивача - представник не прибув,

від відповідача - Байда О.Г. - керівник,

розглянувши апеляційну скаргу Концерну "Військторгсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 у справі №910/7248/18 (суддя Підченко Ю.О., повний текст складено - 10.10.2018) за позовом Заступника військового прокурора Деснянського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Остерської квартирно-експлуатаційної частини району до Концерну "Військторгсервіс" про стягнення 660 114,99 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Заступник військового прокурора Деснянського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Остерської квартирно-експлуатаційної частини району звернувся до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Концерну "Військторгсервіс" про стягнення 489 460,06 грн. заборгованості, 40 492,77 грн. пені та 39 642, 50 грн. штрафу (з урахуванням уточнень).

В обґрунтування своїх позовних вимог прокурор посилався на неналежне виконання відповідачем, взятих на себе зобов'язань за договором, в частині оплати отриманих послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 провадження у справі №910/7248/18 в частині стягнення з Концерну "Військторгсервіс" 95 000, 00 грн. заборгованості закрито; позовні вимоги Заступника військового прокурора Деснянського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Остерської квартирно-експлуатаційної частини району задоволено частково; вирішено стягнути з відповідача 484 460,06 грн. заборгованості, 40 492,57 грн. пені та 39 642, 50 грн. штрафу.

При задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з доведеності факту порушення відповідачем договірних зобов'язань в частині оплати отриманих послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 у справі №910/7248/18 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт заперечує проти здійснених у спірний період нарахувань вартості послуг.

В ході здійснення апеляційного провадження, а саме 04.02.2019 апелянтом було подано до суду клопотання про витребування у другого позивача Актів виконаних робіт за Договором №44 за період з 01.12.2017 по 30.04.2018 та доказів їх направлення на адресу Концерну, а також рахунків на оплату за Договором №44 за період з 01.12.2017 по 30.04.2018 та доказів їх направлення на адресу Концерну.

Колегія суддів, розглянувши подане клопотання дійшла висновку про залишення його без розгляду, з огляду на наступне.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Концерну "Військторгсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 у справі №910/7248/18.

При цьому, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.

Зазначена ухвала була отримана відповідачем 26.12.2018, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Отже, з 27.12.2018 розпочався перебіг, встановленого судом, 15-тиденного строку для подання, зокрема, клопотань.

Відповідно 10.01.2019 вказаний строк сплив.

Клопотання про витребування доказів було подано апелянтом 04.02.2019, тобто із пропуском 15-тиденного строку.

При цьому, про поважність причин неподання вказаного клопотання у встановлений судом строк, заявник не вказав.

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, оскільки клопотання про витребування доказів було подано апелянтом після закінчення, встановленого, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі №910/7248/18, 15-тиденного строку, воно не може бути розглянуто та залишається судом без розгляду.

Представник апелянта - відповідача у справі у судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.

Представники прокуратури та позивачів в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Між Остерською квартирно-експлуатаційною частиною району (за договором - Виконавець) та Концерном "Військторгсервіс" (за договором - Споживач) 29 жовтня 2010 року укладено договір №44 про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води (далі - Договір), за умовами якого (п. 1 Договору), Виконавець зобов'язується своєчасно надати Споживачу відповідної якості послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, а Споживач зобов'язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами та в строки і на умовах, що передбачені Договором.

Згідно п. 7 Договору, розрахунок щомісячної плати за надані комунальні послуги згідно нормативів (нормами) проводиться на підставі розрахунку планового використання опалення, гарячої води та пара (Додаток №1) та на підставі планової калькуляції собівартості 1 Гкал., тепла, виробленого газовою котельнею КЕ 25/14 С за кожну 1 Гкал вартістю 431,52 за 1 Гкал.

Плата за надані послуги за наявності засобів обліку води і теплової енергії справляється за їх показаннями згідно з пунктами 10-13 Правил надання послуг з централізованого опалення (п. 8 Договору).

Пунктом 9 Договору встановлено, що розрахунковим періодом є календарний місяць. Платежі за послуги вносяться не пізніше 10 числа місяця, що настає за розрахунковим.

Згідно п. 10 Договору підставою для оплати є рахунки - фактури Виконавця.

Предметом даного позову є вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води за період з грудня 2017 року по квітень 2018 року в сумі 489 460,06 грн., 40 492,77 грн. пені та 39 642, 50 грн. штрафу.

Стосовно звернення Заступника військового прокурора Деснянського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Остерської квартирно-експлуатаційної частини району з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку (у неофіційному перекладі):

«Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтерес держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтерес держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону «Про прокуратуру».

Отже, Суд вважає, що "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтерес держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому, необхідно з'ясувати, що мається на увазі під «виключним випадком» і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

(1) ящо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У даному випадку, колегія суддів вважає, що оскільки орган державної влади, а саме Міністерство оборони України, а також Остерська квартирно-експлуатаційна частина району належним чином не виконують свої обов'язки щодо контролю за своєчасністю та повнотою виконання відповідачем договірних зобов'язань, не вживають заходів щодо захисту інтересів держави, зокрема, в частині подання позовної заяви про стягнення заборгованості з Концерну "Військторгсервіс", наведене є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Остерської квартирно-експлуатаційної частини району.

Предметом дослідження у цій справі є наявність чи відсутність підстав для стягнення з відповідача вартості комунальних послуг за договором №44 про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води від 29 жовтня 2010 року за період з грудня 2017 року по квітень 2018 року.

Як вбачається з рахунків за грудень 2017 року № 267 від 09.01.2018 на суму 166 310, 39 грн., за січень 2018 року № 2 від 05.02.2018 на суму 177 387, 44 грн., за лютий 2018 року № 41 від 02.03.2018 на суму 163 621, 02 грн., за березень 2018 року № 83 від 03.04.2018 на суму 149 439, 77 грн. та за квітень 2018 року №127 від 24.04.2018 на суму 13 138, 66 грн., копії яких містяться в матеріалах справи, вартість послуг наданих позивачем-2 на виконання умов Договору відповідачеві складає 669 897, 28 грн.

Відповідачем належним чином вимоги договору в частині оплати спожитих послуг не виконувались, за грудень 2017 року оплату проведено частково на суму 90 437, 22 грн., у зв'язку із чим за станом на 18 травня 2018 року за відповідачем утворилась заборгованість на загальну суму 579 460, 06 грн.

Разом з тим, в матеріалах справи містяться копія платіжного доручення № 2287 від 14.06.2018 на суму 90 000, 00 грн., а також виписка по кореспондуючому рахунку станом на 17.09.2018, в якій засвідчено перерахування з боку відповідача на користь позивача-2 грошових коштів на суму 5 000, 00 грн., тобто відповідачем здійснено оплату заборгованості у загальному розмірі 95 000, 00 грн. після відкриття провадження у справі.

Таким чином, у зв'язку із частковою оплатою відповідачем заборгованості за надані позивачем-2 згідно Договору послуги, провадження у справі в частині стягнення заборгованості у розмірі 95 000, 00 грн. обґрунтовано закрито судом першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

За наведених обставин, станом на момент розгляду спору в суді першої інстанції за відповідачем обліковувалася заборгованість за надані послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води у розмірі 484 460, 06 грн

При цьому, апеляційним судом враховується Акт звірки взаєморозрахунків за січень 2018 року - травень 2018 року, копія якого міститься в матеріалах справи, який підписаний та завірений печатками Сторін.

Відповідач, в свою чергу, сам факт отримання послуг від позивача-2 не заперечує, проте не погоджується із їх обсягом.

Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки визначає Закон України "Про житлово-комунальні послуги".

Відповідно до статті 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах. Учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник.

Статтею 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" визначено права та обов'язки споживача. Так, згідно з частиною 1 зазначеної статті споживач має право, зокрема одержувати вчасно та відповідної якості житлово-комунальні послуги згідно із законодавством та умовами договору на надання житлово-комунальних послуг; згідно з частиною 3 зазначеної статті споживач зобов'язаний оплачувати житлово-комунальні послуги у строки, встановлені договором або законом.

Таким чином, хоч у частині першій статті 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" й передбачено, що відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах, проте відповідно до пункту 1 частини першої статті 20 цього Закону споживач має право, зокрема, одержувати вчасно та відповідної якості житлово-комунальні послуги згідно із законодавством та умовами договору на надання житлово-комунальних послуг. Такому праву прямо відповідає визначений пунктом 5 частини третьої статті 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" обов'язок споживача оплачувати житлово-комунальні послуги у строки, встановлені договором або законом.

Таким чином, згідно з зазначеними нормами закону споживачі зобов'язані оплатити житлово-комунальні послуги, якщо вони фактично користувалися ними.

При цьому, статтею 19 Закону України "Про теплопостачання" також передбачено, що споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.

Слід зазначити, що позивач-2, як Виконавець з надання послуг по централізованому опаленню та постачанню гарячої води проводить господарську діяльність з виробництва, транспортування та постачання теплової енергії на підставі ліцензій виданих Чернігівською обласною державною адміністрацією. Водночас, згідно ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва, транспортування та постачання теплової енергії тарифи на теплову енергію затверджуються місцевими органами самоврядування.

Так, згідно рішення виконавчого комітету Деснянської селищної ради від 27.04.2017 "Про встановлення тарифів на теплову енергію та гарячу воду" вирішено, зокрема, встановити тарифи на теплову енергію для потреб бюджетних установ та організацій - 1932,16 грн. за 1 Гкал. з ПДВ та встановити тарифи на гарячу воду для потреб бюджетних установ та організацій - 102,98 грн. за 1 м3 гарячої води з ПДВ. Також в пункті 3 вказаного рішення зазначено, що дане рішення набирає чинності через 15 днів після його офіційного опублікування в газеті "Новини Придесення".

Як вбачається з пояснень позивача-2, опублікування вказаного рішення було здійснено в газеті "Новини Придесення" 06.05.2017.

Отже, тарифи встановлені згідно зазначеного рішення виконавчого комітету Деснянської селищної ради від 27.04.2017 були чинними в період з грудня 2017 року по квітень 2018 року та діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно ст. 20 Закону України "Про теплопостачання", тарифи на теплову енергію, реалізація якої здійснюється суб'єктами господарювання, що займають монопольне становище на ринку, є регульованими. Тарифи на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії затверджуються органами місцевого самоврядування, крім теплової енергії, що виробляється суб'єктами господарювання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії, на підставі розрахунків, виконаних теплогенеруючими, теплотранспортуючими та теплопостачальними організаціями за методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Отже, специфіка послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води виключає можливість коригування виконавцем послуг обсягу (переліку) послуг з утримання спільного майна багатоквартирного будинку для кожного споживача окремо, та відповідно виключає можливість відмовитися споживачу від оплати відповідних послуг.

Апелянт вказує на те, що нормативний акт, на підставі якого здійснений розрахунок, не має обов'язкового характеру, оскільки всупереч ст. ст. 1, 2 Указу Президента України від 03.10.1992 №493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" не зареєстрований у Міністерстві юстиції України та у відповідності з ст. 3 цього Указу не набув чинності.

Так, згідно ст. 1 Указу Президента України № 493/92 від 03.10.1992 року "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади", з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Відповідно до ст. 2 вказаного Указу Президента України № 493/92 від 03.10.1992 року державна реєстрація нормативно-правових актів проводиться в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Міністерство юстиції України та управління юстиції складають державні реєстри зареєстрованих ними нормативно -правових актів.

Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731, надано право Міністерству юстиції України та іншим органам, що здійснюють державну реєстрацію відомчих нормативно-правових актів, перевіряти у міністерствах, інших органах виконавчої влади, органах господарського управління та контролю додержання законодавства про державну реєстрацію нормативно- правових актів, у разі потреби вимагати подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію та вносити пропозиції про усунення виявлених порушень і недоліків та притягнення до відповідальності посадових осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з пунктом 1 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, державна реєстрація нормативно-правового акту полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акту, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Відповідно до пункту 2 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

Згідно ст. 3 Указу Президента України № 493/92 від 03.10.1992, нормативно-правові акти, зазначені в статті 1 цього Указу, набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено пізнішого строку надання їм чинності.

При цьому, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що рішення виконавчого комітету Деснянської селищної ради від 27.04.2017 "Про встановлення тарифів на теплову енергію та гарячу воду" не було зареєстроване у встановленому законом порядку, або доказів його оскарження та скасування у порядку встановленому Законом.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими нарахування позивача - 2, здійснені ним за надані відповідачу послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води.

Крім цього, колегією суддів враховується, що у спірному періоді споживання, наданих позивачем послуг з постачання гарячої води та централізованого опалення, відповідач не звертався до позивача з зауваженнями щодо наданих послуг, зокрема, щодо їх кількості.

Окрім наведеного, слід зазначити, що представником першого позивача було надано 11.02.2019 до суду апеляційної інстанції копію гарантійного листа відповідача від 31.01.2019 №01/178, згідно якого Концерн визнав наявність за ним заборгованості за надані послуги за Договором №44 від 29.10.2010 в сумі 840 527,91 грн., а також гарантував їх оплату на протязі 3 місяців рівними частинами.

Вказаний доказ приймається апеляційним судом з огляду на доведеність першим позивачем поважності причин його неподання до суду першої інстанції через те, що зазначений гарантійний лист було видано відповідачем лише у січні 2019 року, тобто вже після прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного у даній справі рішення.

На думку колегії суддів, зазначений доказ, у скупності з іншими документами у справі підтверджує обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Доводи скаржника про неотримання ним рахунків на оплату також не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову, з огляду на наступне.

Так, за своєю правовою природою рахунок є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перераховувати грошові кошти в якості оплати та ніяким чином не засвідчує обсяг наданих послуг.

Ненадання рахунку не є відкладальною умовою у розумінні приписів ст. 212 Цивільного кодексу України, відповідно до ч. 1 якої особи, що вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина) та не є простроченням кредитора у розумінні ст. 613 вказаного нормативно-правового акту, яка передбачає, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Крім цього, колегією суддів враховується, що вказані спірні рахунки, отримання яких заперечує апелянт, відображені у акті звірки, який, як вже вказувалося, було підписано також і Концерном.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов ірного висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 484 460, 06 грн. заборгованості за надані послуги з постачання гарячої води та централізованого опалення.

Окрім суми основного боргу було заявлено до стягнення також 40 492,77 грн. пені та 39 642, 50 грн. штрафу.

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до п. 15 Договору за несвоєчасне внесення плати із споживача стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості послуг за кожен день прострочення (але не більше подвійної ставки НБУ що діяла на момент прострочення). За прострочення понад тридцять днів споживач додатково сплачує штраф у розмірі 7% вартості послуг.

При цьому, слід зазначити, що при одночасному застосуванні пені та штрафу не йдеться про притягнення до відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі, тому що відповідальність настає лише один раз - у вигляді сплати неустойки, яка включає у себе і пеню, і штраф як лише форми її сплати (п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань").

Оскільки, відповідач прострочив виконання грошового зобов'язання за договором, колегія суддів вважає обґрунтованим часткове задоволення судом першої інстанції вимог про стягнення з відповідача 40 492,57 грн. пені та 39 642, 50 грн. штрафу.

Стосовно посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права через залишення без розгляду клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем 05.10.2018 через канцелярію суду першої інстанції подано клопотання про зменшення розміру штрафу та пені, у якому він просив суд зменшити до 1 грн. заявлену до стягнення суму пені в розмірі 40 492,17 грн. та штрафу в розмірі 39 642, 50 грн.

Положеннями § 2 Глави 6 Розділу III ГПК України визначено порядок відкриття розгляду справи по суті.

Зокрема, відповідно до приписів ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Так, відповідачем при заявленні вказаного клопотання про зменшення розміру штрафу та пені не наведено поважних причин щодо незаявлення його в підготовчому провадженні, а тому згідно припису ч 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд обґрунтовано залишив клопотання відповідача про зменшення розміру штрафу та пені без розгляду.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Концерну "Військторгсервіс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 у справі №910/7248/18 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2018 у справі №910/7248/18.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 18.02.2019 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.Г. Смірнова