ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

11.02.2019 Справа № 920/605/18
м. Суми
Господарський суд Сумської області у складі судді Котельницької В.Л. розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу № 920/605/18
за позовом Військової частини НОМЕР_1 , Київська область, Рокитнянський район, с. Савинці,
до Фізичної особи-підприємця Хертнер Ксенії Петрівни, м. Суми,
про стягнення 38838,98 грн.,
та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Хертнер Ксенії Петрівни, м. Суми,
до Військової частини НОМЕР_1 , Київська область, Рокитнянський район, с. Савинці,
про визнання пункту 7.7 договору недійсним та стягнення з замовника забезпечення виконання договору у сумі 57189,50 грн.,

за участю представників сторін:
від позивача з первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом):
Пигиця С.Г. (довіреність № 14/967 від 08.08.2018)
від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом):
Климов К.В. (ордер серії СМ № 1 від 06.02.2019)
при секретарі судового засідання Пономаренко Т.М.

У судовому засіданні, розпочатому 07.02.2019, за згодою присутніх представників оголошувалась перерва до 11.02.2019 до 14 год. 30 хв.
Суть спору: до господарського суду звернулась Військова частина НОМЕР_1 з позовом до Фізичної особи-підприємця Хертнер Ксенії Петрівни про стягнення 38838,98 грн. штрафних санкцій (пені) за договірними зобов`язаннями.
Ухвалою від 13.08.2018 вищевказану позовну заяву судом було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, призначено розгляд справи по суті на 20.09.2018.
19.09.2018 від Фізичної особи-підприємця Хертнер Ксенії Петрівни до суду надійшов зустрічний позов до Військової частини НОМЕР_2 , в якому позивач за зустрічним позовом просить суд визнати пункт 7.7 договору недійсним та стягнути з замовника забезпечення виконання договору в сумі 57189,50 грн.
Ухвалою суду від 11.10.2018 у справі № 920/605/18 прийнято зустрічну позовну заяву до сумісного розгляду з первісним позовом та постановлено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження зі заміною засідання суду для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.
Відповідач за первісним позовом подав відзив на первісний позов, проти позову заперечує, зазначає про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій.
Відповідач за зустрічним позовом подав відзив на зустрічну позовну заяву, у задоволенні зустрічного позову просить відмовити з посиланням на відсутність правових підстав для визнання оскаржуваного пункту договору недійсним.
Позивач за первісним позовом подав відповідь на відзив, наполягає на задоволенні первісних позовних вимог.
Позивач за зустрічним позовом подав відповідь на відзив, наполягає на задоволенні зустрічного позову.
Відповідач за первісним позовом подав заперечення, у якому підтримав позицію, викладену у відзиві на первісний позов.
Відповідач за зустрічним позовом подав до суду заперечення, наполягає на відсутності підстав для задоволення зустрічного позову.
Розгляд справи по суті розпочато у судовому засіданні 11.02.2019.
Присутніми представниками були надані пояснення з приводу обставин, на які вони посилались у поданих до суду заявах по суті справи.
У ході судового засідання судом були встановлені обставини справи, досліджено докази, надані сторонами на підтвердження своїх позицій по суті спору, а також вчинено інші необхідні дії, встановлені Главою 6 «Розгляд справи по суті» Господарського процесуального кодексу України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, дослідивши та оцінивши надані суду докази, суд встановив:
29.06.2017 між Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (замовником, позивачем за первісним позовом) та Фізичною особою-підприємцем Хертнер Ксенією Петрівною (постачальником, відповідачем за первісним позовом) був укладений договір № 258-17, за умовами якого постачальник зобов`язався передати замовнику у власність консерви рибні «Бички обсмажені в томатному соусі» (код 15240000-2 - рибні консерви та інші рибні страви і пресерви) товар, якість, кількість, асортимент і ціна якого, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1), а замовник зобов`язується прийняти цей товар та оплатити на умовах цього договору (пункт 1.1 договору).
Умовами пункту 1.2 договору замовнику надано право зменшити обсяг закупівлі товару (кількість товару) за цим договором в залежності від реального фінансування видатків.
При відсутності фінансування замовник має право на розірвання цього договору в односторонньому порядку на умовах, передбачених п.6.2 розділу 6 договору.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору № 258-17 загальна сума договору складає: 1 143 790,00 грн. Ціна на товар зазначається у специфікації (до упаковки, транспортних та інших витрат. Підставою для оплати вважається рахунок (рахунок-фактура) та накладна постачальника.
Платником та одержувачем товару за цим договором згідно з умовами п. 4.1 є замовник, а згідно з пунктом 4.2 розрахунки за товар, що поставляється, проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість товару (партію товару) з відстрочкою платежу до сорока п`яти календарних днів.
Термін і порядок поставки товару сторони погодили у розділі 5 договору №258-17. Зокрема, сторонами узгоджено, що відвантаження та доставка товару на склад замовника проводиться за рахунок коштів постачальника (або транспортом постачальника). Строк поставки товару за цим Договором складає двадцять календарних днів відповідно до заявки замовника. Заявка замовника подається шляхом надсилання її на електронну пошту постачальника, зазначену в Договорі. Доказом отримання постачальником заявки замовника вважати скріншот з електронної пошти замовника central . Право власності на товар переходить від постачальника до замовника після прийняття товару на склад замовника і підписання уповноваженими на це особами постачальника і замовника накладної (пункти 5.1-5.3).
Права та обов`язки сторін за договором визначені у розділі 6 договору. Зокрема, пунктом 6.3 визначено обов`язок постачальника забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором.
Як вбачається матеріалів справи, 05.07.2017 позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за первісним позовом заявку № 722-167 на постачання продовольства, у якій просив останнього у період з 05.07.2017 по 24.07.2017 поставити йому консерви рибні «Бички смажені у томатному соусі» ГОСТ 16978-89 на загальну суму 1143790,00 грн.
У зв`язку з наявністю обставин, які перешкоджали відповідачу виконати свої договірні зобов`язання у визначені строки, ним на адресу позивача було направлено лист від 17.07.2017 про продовження терміну постачання продуктів харчування до 07.08.2017.
Військовою частиною НОМЕР_1 було скориговано дату поставки за договором №258-17 та продовжено термін постачання продовольства до 07.08.2017.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом відповідно до видаткових накладних № МО-000203 від 31.08.2017 на суму 248650,00 грн. та № МО-000204 від 14.09.2017 на суму 895140,00 грн. були поставлені позивачеві за первісним позовом консерви рибні, які становили предмет договору №258-17 від 29.06.2017.
Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що поставка товару згідно умов договору № 258-17 відбулась поза строками, визначеними за домовленістю сторін даного договору.
Відповідач за первісним позовом факту прострочення поставки товару не визнає та зазначає, що він повідомляв Військову частину НОМЕР_1 про продовження терміну поставки. Так, відповідачем подані як докази повідомлення від 31.07.2017 про продовження терміну поставки до 31.08.2017 та повідомлення від 17.08.2017 про те, що заявка позивача № 722-167 буде виконана у повному обсязі у термін з 21.08.217 по 08.09.2017.
Позивач за первісним позовом дані обставини не визнає, зазначає, що ним не отримувалось жодних повідомлень про перенесення дат поставки товару на 31.08.2017 та 07.09.2017 відповідно.
Відповідач за первісним позовом як докази на підтвердження повідомлення позивача про продовження термінів поставки товару надав суду скріншоти з електронної пошти, якими він підтверджує факт надсилання повідомлень від 17.08.2017 та від 31.07.2017.
У відповідності до вимог статей 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно із змістом ст. 78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Суд, дослідивши документи, на які посилається відповідач за первісним позовом як на докази повідомлення позивача за первісним позовом про обставини, що не дають йому можливості вчасно виконати договірні зобов`язання та про продовження у зв`язку з цим термінів поставки товару за договором № 258-17, зазначає, що надані відповідачем скріншоти не є належними і допустимими доказами, оскільки з них не вбачається можливим встановити зміст прикріплених до електронних листів файлів. До того ж, вказані скріншоти не містять відомостей про відправлення електронної кореспонденції саме на електронну пошту Військової частини НОМЕР_1 , яка була зазначена у договорі № 258-17 від 29.06.2017 та Специфікації до цього договору.
На підставі наведеного суд робить висновок, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту повідомлення позивача про продовження термінів поставки товару, відтак у даному випадку має місце прострочення постачання товару.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного Кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським, кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договорами.
Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Стаття 525 ЦК України передбачає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладений сторонами Договір за своєю правовою природою є договором поставки.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. Сторонами договору поставки можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу. Сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України. Поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом.
Статтею 266 ГК України визначено, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ст. 267 ГК України договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік. Строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. Якщо в довгостроковому договорі кількість поставки визначено лише на рік або менший строк, у договорі повинен бути передбачений порядок погодження сторонами строків поставки на наступні періоди до закінчення строку дії договору. Якщо такий порядок не передбачений, договір вважається укладеним на один рік. У разі якщо сторонами передбачено поставку товарів окремими партіями, строком (періодом) поставки продукції виробничо-технічного призначення є, як правило, квартал, а виробів народного споживання, як правило, - місяць. Сторони можуть погодити в договорі також графік поставки (місяць, декада, доба тощо). У договорі поставки за згодою сторін може бути передбачений порядок відвантаження товарів будь-яким видом транспорту, а також вибірка товарів покупцем. Договором може бути передбачено відвантаження товарів вантажовідправником (виготовлювачем), що не є постачальником, та одержання товарів вантажоодержувачем, що не є покупцем, а також оплата товарів платником, що не є покупцем. Договором може бути передбачений порядок поставки недоодержаної покупцем у встановлений строк кількості товарів.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) ч. 1 ст. 530 ЦК України.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 статті 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Суд вважає доведеним факт прострочення відповідача за первісним позовом з поставки товару згідно умов договору № 258-17, що має наслідком відповідальність, встановлену умовами договору та законодавством.
Відповідно до умов пункту 7.3 договору № 258-17 від 29.06.2017 за порушення строку поставки товару зазначеного у підпункті 5.2 цього договору, постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості недопоставленого товару за кожен день прострочення поставки. За прострочення поставки понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вартості недопоставленого товару.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.
Відповідно до ст. 549 вищевказаного Кодексу неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом проведено нарахування відповідачу пені у розмірі 0,1% від вартості недопоставленого товару на загальну суму 38838,98 грн.
Суд зазначає, що пеня нарахована відповідно до умов договору, з урахуванням положень господарського законодавства, а тому вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом штрафних санкцій за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань є обґрунтованими та правомірними.
Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
На підставі викладеного, суд взявши до уваги, що ФОП Хертнер К.П. будучи суб`єктом малого підприємництва, виконала договірне зобов`язання у повному обсязі, прострочення виконання виникло з підстав, які не залежали від волі відповідача, а стягнення штрафних санкцій у заявленому розмірі матиме негативні наслідки для відповідача, яка займається індивідуальною підприємницькою діяльністю, дійшов висновку про зменшення розміру штрафних санкцій та про стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1000,00 грн. пені.
Розглянувши зустрічні позовні вимоги, суд зазначає наступне.
Зустрічний позов обґрунтований наступним.
Відповідно до п. 7.7 договору №258-17 від 29.06.2017 за порушення умов договору стосовно якості, передбачених розділом 2 договору, та порушення строків постачання, передбачених розділом 5, більш ніж на 10 днів, замовник не повертає забезпечення виконання умов договору, внесеного постачальником, та має право на одностороннє розірвання договору, повідомивши про це постачальника у десятиденний термін, з моменту такого порушення, про що замовник повідомляє постачальника шляхом направлення листа на електронну адресу постачальника, вказану в договорі.
Пунктом 11.5 договору передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору, внесеного постачальником суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення.
Позивач за зустрічним позовом вважає, що пункт 7.7 договору суперечить пункту 11.5 договору, оскільки останній передбачає повернення забезпечення протягом 5 банківських днів з моменту виконання, без посилання на п. 7.7, яким передбачено, що забезпечення виконання договору може бути не повернуто.
Також позивач за зустрічним позовом вважає, що застосування положення п.7.7 договору про неповернення, забезпечення одночасно з приписами пункту 7.3 про нарахування неустойки є дискримінаційним по відношенню до ФОП Хертнер К.П., оскільки в даному випадку має місце подвійна відповідальність за одне порушення, що суперечить положенням статті 61 Конституції України.
Так, на думку позивача за зустрічним позовом, якщо він як постачальник поставив товар, а відповідач за зустрічним позовом як замовних його оплатив, то договір вважається виконаним, у зв`язку з чим відповідно до положень ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» постачальнику має бути повернуто суму забезпечення, оскільки положеннями вказаного Закону не передбачено можливості такого неповернення забезпечення через неналежне виконання умов договору про закупівлю.
Відтак враховуючи, що товар за договором № 258-17 від 29.06.2017 поставлений у повному обсязі, замовником даний товар оплачений, відповідач за первісним позовом відповідно до умов п. 11.5 договору повинен був повернути постачальнику забезпечення виконання договору, оскільки останнім надіслано до Військової частини НОМЕР_1 відповідний лист про повернення 57189,50 грн. (забезпечення виконання договору у формі депозиту (безвідсоткового)).
Вказана сума забезпечення постачальнику не повернута, відтак позивач за зустрічним позовом просить суд визнати пункт 7.7 договору № 258-17 від 29.06.2017 як такий, що суперечить вимогам закону, а також у примусовому порядку стягнути з відповідача за зустрічним позовом суму забезпечення за договором № 258-17 у розмірі 57189,50 грн.
Суд, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, проаналізувавши положення діючого законодавства, дійшов наступних висновків.
Спірні правовідносини регулюються відповідними положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей передбачених Законом України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».
Законом України «Про публічні закупівлі» установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави.

Згідно з пунктом 5 ч. 1 ст.1 вказаного Закону договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначені Законом України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».
Частинами 1, 2 статті 1 вказаного Закону передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Відповідно до ч. 3, пп. 10, ч.4 ст. 3 Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу. В оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати).
Питання забезпечення виконання договору про закупівлю врегульоване ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).
Як вбачається із змісту п.7.7 договору від 29.06.2017 № 258-17, позивачем передбачено умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме, у разі порушення умов цього договору стосовно якості, передбачених розділом 2 договору та порушення строків постачання, передбачених розділом 5 договору, більш ніж на 10 днів, замовник не повертає забезпечення виконання умов договору, внесеного постачальником, що узгоджується із вищенаведеними положеннями законодавства про публічні закупівлі.

У той же час, у договорі враховані вимоги, встановлені ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», які викладені в п. 11.5 договору щодо повернення забезпечення виконання договору, внесеного постачальником суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення.

Таким чином, враховуючи, що положеннями цивільного законодавства передбачена можливість забезпечення виконання зобов`язань, законодавством про публічні закупівлі замовнику закупівлі надано право визначати необхідність надання учасником закупівлі забезпечення виконання договору, а також передбачати у договорі умови повернення чи неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, суд дійшов висновку, що умови пункту 7.7. договору № 258-17 від 29.06.2017 не порушують принципу розумності та свободи договору, регулюють відносини, пов`язані із забезпеченням виконання зобов`язань та містять спосіб захисту прав замовника закупівлі у випадку порушення контрагентом своїх зобов`язань за відповідним договором.

Крім того, не знайшло законодавчого підтвердження і посилання позивача за зустрічним позовом, що умови пункту 7.7 одночасно з положеннями пункту 7.3 договору № 258-17 є дискримінаційними щодо нього, оскільки порушення щодо забезпечення, передбачене п.7.7 договору та порушення, передбачені його п. 7.3, є різними видами порушень, базуються на умовах ЦК України, ГК України та Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» і які не містять поняття «дискримінація» по відношенню до суб`єктів господарського права, а також не суперечать положенням ст.61 Конституції України.

Відтак вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання недійсним пункту 7.7 договору № 258-17 від 29.06.2017 задоволенню не підлягають. Як наслідок не підлягають задоволенню і зустрічні позовні вимоги в частині повернення позивачу за зустрічним позовом 57189,50 грн. забезпечення виконання договору.

Відповідно до ст. ст. 123, 129 ГПК України позивачу за первісним позовом за рахунок відповідача за первісним позовом підлягають відшкодуванню витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762,00 грн.; витрати позивача за зустрічним позовом по сплаті судового збору суд залишає за ним у зв`язку з відмовою у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 232, 233, 236238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:
Первісний позов задовольнити частково.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Хертнер Ксенії Петрівни ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_3 ) на користь Військової частини НОМЕР_1 (09610, Київська область, Рокитнянський район, с. Савинці; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) 1000,00 грн. пені; а також 1762,00 грн. витрат по сплаті судового збору.
В іншій частині первісного позову відмовити.
Відмовити у задоволенні зустрічного позову.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1 ст. 256 ГПК України). Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України). Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повний текст рішення складено 21.02.2019.

СуддяВ.Л. Котельницька