АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 5017/2749/2012
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Поліщук Л.В., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Абріс-Н" - адвокат Лук'янова А.О.

Арбітражний керуючий - Колмикова Т.О. особисто

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРІС-Н"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017

по справі №5017/2749/2012

за заявою Управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеси

до Відкритого акціонерного товариства "Одеський домобудівельний комбінат"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.09.2012 року порушено провадження у справі №5017/2749/2012 за заявою Управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі м. Одеси про визнання Відкритого акціонерного товариства „Одеський домобудівельний комбінат" банкрутом.

Ухвалою підготовчого засідання господарського суду Одеської області від 02.11.2012 УПФУ в Малиновському районі м. Одеси визнано кредитором ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат на суму 1094067 грн. 27 коп., введено процедуру розпорядження майном, розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Ільєнок Людмилу Сергіївну .

Ухвалою попереднього засідання господарського суду Одеської області від 04.02.2013 затверджено реєстр вимог кредиторів ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат.

Ухвалою господарського суду від 03.09.2014 введено процедуру санації ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат та призначено керуючим санації боржника арбітражного керуючого Колмикову Тетяну Олександрівну.

Ухвалою господарського суду від 28.01.2015 затверджено план санації боржника - ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат.

Постановою Господарського суду Одеської області від 24.05.2016 припинено процедуру санації ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» та припинено повноваження керівника санації боржника арбітражного керуючого Колмикової Тетяни Олександрівни, аизнано ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено - арбітражного керуючого Колмикову Тетяну Олександрівну, тощо.

11.12.2017 ліквідатор ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» звернувся до господарського суду Одеської області з клопотанням про включення до складу ліквідаційної маси ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» нерухомого майна (споруди) залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 у справі № 5017/2749/2012, зокрема, включено до складу ліквідаційної маси ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» нерухоме майна (споруду) залізничну під'їзну колію при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

В мотивах оскаржуваної ухвали судом першої інстанції зазначено, що наказом Української державної будівельної корпорації «Укрбуд» № 442 від 15.11.1994 на підставі Указу Президента України від 15.06.1993 № 210 «Про корпоратизацію підприємств», Положення про порядок корпоратизації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1993 № 508, наказу Міністерства економіки України від 27.08.1993 № 54 та Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 19-93 на базі Державного підприємства «Одеський домобудівний комбінат» шляхом його перетворення створено Відкрите акціонерне товариство «Одеський домобудівний комбінат». Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області № 134 від 30.01.1995 «Про прийняття рішення з приватизації корпоратизованого підприємства» дозволено приватизацію майна Одеського домобудівельного комбінату як підприємства, перетвореного у відкрите акціонерне товариства в процесі корпоратизації шляхом продажу акцій. Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області № 643 від 25.05.1998 процес приватизації ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» визнаний завершеним, роботу комісії з продажу акцій ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» припинено у зв'язку з завершенням усіх видів продажу акцій.

Таким чином, місцевий господарський суд зазначив, що ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» є правонаступником всіх прав та обов'язків Державного підприємства «Одеський домобудівний комбінат».

У відповідності до даних техніко-розпорядчого акту станції «Одеса-Застава-І» Одеської залізниці, затвердженого 15.05.1984, складеного на бланку Головного управління руху Міністерства шляхів сполучення, домобудівельний комбінат значилось власником залізничної гілки, яка примикає стрілочним переводом № 142 до залізничної станції Одеса-Застава-1.

В 2008 році спеціалізованою організацією ТОВ «Експрес-Проект» виготовлений на ім'я ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» технічний паспорт на залізничну під'їзну колію при станції Одеса-Застава-1, яка примикає стрілочним переводом № 142, в парній горловині Нового парку, загальною площею 2 707, 69 погонних метрів. Як вбачається з даного технічного паспорту, зазначена залізнична під'їзна колія належить ВАТ «Одеський домобудівний комбінат».

01.06.2008 відокремленим структурним підрозділом «Одеська дирекція залізничних перевезень» затверджено інструкцію про порядок обслуговування і організації руху на під'їзній колії ВАТ «Одеський домобудівний комбінат», яка примикає до станції Одеса-Застава 1, відповідно якої власником вказаної під'їзної колії є ВАТ «Одеський домобудівний комбінат».

Станом на час прийняття даної ухвали, боржником не укладалось правочинів, за яким передавалось би право власності іншій особі, будь-яких належних доказів відчуження вказаної залізничної під'їзної колії не надано, отже, залишається у власності ВАТ "Одеський домобудівний комбінат".

Рішенням комітету кредиторів ВАТ "Одеський домобудівельний комбінат" від 05.12.2017р. включено до складу ліквідаційної маси банкрута нерухоме майно (споруда) - залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

Отже, розглянувши клопотання ліквідатора, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказане нерухоме майно - залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 підлягає включенню до ліквідаційної маси ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат".

Не погодившись з даною ухвалою до Одеського апеляційного господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Гіперіон» з апеляційною скаргою в якій просило скасувати вказану ухвали та виключити з ліквідаційної маси нерухоме майно, у вигляді залізничної під'їзної колії на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом № 142.

ТОВ «БК «Гіперіон» було зазначено, що ліквідатор та суд першої інстанції помилково прийшли до висновку, що АТ «Одеський домобудівельний комбінат» отримав у власність, значився власником та залишився власником залізничної гілки, яка примикає стрілочним переводом № 142 до залізничної станції Одеса-Застава-1 до 2010 року, оскільки документів достеменно підтверджуючих факт того, що ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» був власником під'їзної колії матеріали справи про банкрутство не містять, не знайшли вони свого відображення і в діях (бездіяльності) які були здійснені ліквідатором.

До того апелянтом зазначено, що ТОВ «БК «Гіперіон», у відповідності до наданих ним документів, є власником майна, яке було включено судом першої інстанції до ліквідаційної маси боржника.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 залишено без змін, а скаргу ТОВ «БК «Гіперіон» без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «БК «Гіперіон» суд апеляційної інстанції виходив з того, що апелянтом не доведено набуття права власності на майно, яке оскаржуваною ухвалою включено до ліквідаційної маси, а саме на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом № 142.

Ухвалою Верховного Суду від 26.07.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ «БК «Гіперіон» на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 та на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 у справі №5017/2749/2012.

У вересні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "АБРІС-Н" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на ухвалу Господарського суду Одеської області по справі №5017/2749/2012 від 12.12.2017 в якій просить її скасувати.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала прийнята з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, та порушує права скаржника і може тягнути за собою розірвання договору та повернення грошових коштів з огляду на наступне.

Так, за твердженням скаржника, боржник був власником спірної залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1. Проте, у січні 2010 між боржником на ТОВ "АБРІС-Н" було укладено договір купівлі-продажу даного майна. За придбане майно ТОВ "АБРІС-Н" було сплачено грошові кошти. Як стверджує апелянт, наявними матеріалами справи підтверджується, що станом на 01.10.2010 на балансі боржника спірна колія не рахується, оскільки її відчужено на користь ТОВ "АБРІС-Н". В свою чергу, за твердженням апелянта, у 2014 році він замовив та отримав технічний паспорт залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1. У червні 2016 між ТОВ "АБРІС-Н" (продавець) та ТОВ «БК «Гіперіон» (покупець) укладено договір купівлі-продажу майна, а саме залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1 на виконання якого між сторонами підписано акт приймання-передачі та ТОВ "АБРІС-Н" отримано грошові кошти.

Апелянт вважає, що у даному випадку його права грубо порушуються, оскільки власник майна може звернутися до керівництва ТОВ "АБРІС-Н" та вимагати повернути грошові кошти, що в свою чергу завдасть підприємству фінансової шкоди.

На думку апелянта, ліквідатором боржника не додержано порядку формування ліквідаційної маси банкрута, не з'ясовано на якому праві спірне майно обліковується за боржником станом на момент порушення справи про банкрутство.

З огляду на викладене скаржник вважає, що ліквідаційна маса сформована за рахунок нерухомого майна, яке не належить боржнику, а тому у ліквідатора були відсутні підстави для включення до ліквідаційної маси залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1.

06.12.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли доповнення до апеляційної скарги в яких скаржник зазначає, що 14 грудня 2007 року між боржником та ТОВ «АБРІС-Н» укладено нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, відповідно до якого у власність ТОВ «АБРІС-Н» переходять у тому числі Склад ГСМ та Депо. 20 лютого 2008 року між боржником та ТОВ «АБРІС-Н» укладено нотаріальний договір про реальний поділ промислової бази, відповідно до якого у фактичному користуванні ТОВ «АБРІС-Н» знаходиться у тому числі склад ГСМ та Депо. На затвердженням скаржника, до складу переданого за даними договорами майна, була також включена й залізнична під'їзна колія на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРІС-Н" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 по справі №5017/2749/2012.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №5017/2749/2012 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 23.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2018 прийнято справу №5017/2749/2012 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Філінюка І.Г. та призначено до розгляду на 06.12.2018.

23.10.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від арбітражного керуючого Колмикової Т.О. в якому вона просить апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "АБРІС-Н" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 по справі №5017/2749/2012 закрити, а у випадку розгляду вказаної скарги по суті, відмовити у її задоволенні, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

В своїх запереченнях арбітражний керуючий зазначає, що ухвала Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 у даній справі вже була предметом апеляційного перегляду за результатами якого судом було відмовлено ТОВ «БК «Гіперіон» у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 залишено без змін. При цьому, як відзначає арбітражний керуючий, доводи за апеляційною скаргою ТОВ "АБРІС-Н" є ідентичними доводам викладеним в апеляційній скарзі ТОВ «БК «Гіперіон». За таких обставин, арбітражний керуючий вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "АБРІС-Н" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 по справі №5017/2749/2012 підлягає закриттю, як помилково відкрите, на підставі ст.ст. 264, 272 ГПК України.

Також арбітражний керуючий відзначає, що звертаючись з апеляційною скаргою, ТОВ "АБРІС-Н", як особа, яка не є учасником провадження у справі про банкрутство ВАТ "Одеський домобудівельний комбінат", зобов'язано довести, яким чином оскаржувана ухвала порушує його права та законні інтереси. Проте, у своїй скарзі апелянт лише посилається на те, що він був власником спірної залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1. Разом з цим, за твердженням арбітражного керуючого, апелянт ніколи не був власником даного майна, оскільки договори купівлі-продажу, на які посилається скаржник в якості підстави набуття у власність залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1 є нікчемними, оскільки, у порушення вимог чинного законодавства, укладені в простій письмовій формі (нотаріально не посвідчені), а тому зазначені договору не породили жодних юридичних наслідків для його сторін.

05.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "АБРІС-Н" про призначення будівельно-технічної експертизи в якому скаржник просить призначити будівельно-технічну експертизу майна у вигляді залізничної колії при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом №142, що розташована за адресою м. Одеса, вул. Миколи Боровського,31, проведення експертизи доручити атестовану судовому експерту Черніну Якову Олександровичу та поставити перед експертом питання: чи має фактично під'їзна залізнична колія при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 колійний розвиток, як це вказано у технічному паспорту залізничної під'їзної колії ВАТ «Одеський ДБК», виготовленому у 2008 році ТОВ «Експрес-Проект»; чи відповідає залізнична колія при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 станом на момент проведення експертизи технічному паспорту залізничної під'їзної колії ТОВ «АБРІС-Н», виготовленому у 2014 році ПП «Сервіс-Транс-Плюс», «Техническому паспорту железнодорожного подъездного пути ОАО «Одесский ДСК» при ст. Одесса-Застава 1 Одесской железной дороги виготовленому ТОВ «Экспресс - Проект» станом на 25.03.2008г. Зазначити відмінності ідентичності, у випадку розбіжностей вказати за рахунок чого вони могли виникнути; до яких саме будівель та споруд, вказаних у Технічному паспорті промислової бази №31 по вулиці Промисловій у місті Одеса виготовленого 15.02.2008 КП «ОМБТІ та РОН» на замовлення ТОВ «АБРІС-Н», підходить під'їзна залізнична загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 є колійним розвитком; яке функціональне призначення під'їзної залізничної колії при станції Одеса-Застава 1 загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142; чи може залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 31, бути самостійним об'єктом нерухомості за її існуючим функціональним призначенням; чи співпадають технічні параметри залізничної колії при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочнім переводом № 142 зазначені у технічному паспорті залізничного під'їзного шляху ВАТ «Одесский ДСК» при ст. Одеса-Застава 1 Одеської залізничної дороги виготовленому ТОВ «Экспресс - Проект» станом на 25.03.2004 р. та експлікації (кресленнях) залізничної колії, які були залучені ліквідатором ВАТ «ОДБК» та є додатком до оголошення на сайті ВГСУ про проведення аукціону 09.01.2018р. У випадку розбіжностей зазначити про них; чи є дані експлікації на кресленні залізничної колії при станції Одеса-Застава-1, загальне протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом №142, що була залучена ліквідатором ВАТ «ОДБК» як додаток до оголошення на сайті ВГСУ про проведення аукціону 09.01.2018р. ідентичні даним експлікації на кресленні, які містяться у складі «Технического паспорту железнодорожного подъездного пути ОАО «Одесский ДСК» при ст. Одесса-Застава 1 Одесской железной дороги» виготовленого TOB «Экспресс - Проект» станом на 25.03.2008.

В обґрунтування заявленого клопотання апелянтом зазначено наступне.

20 лютого 2008 року між ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» та ТОВ «АБРІС- Н» укладений договір про реальний поділ промислової бази за умова якого, промислова база належала ТОВ "АБРІС-Н" та ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» на праві спільної часткової власності. При цьому ТОВ "АБРІС-Н" належала 37/100 частин вказаної промислової бази на підставі договору купівлі-продажу. У вказаному договорі про реальний поділ промислової бази від 20.02.2008 року сторони домовились щодо майна, яке залишається у користуванні за кожною зі сторін, визначивши його відповідно до переліку.

За твердженням заявника, відповідно переліку майна від 21 грудня 1994 року до статутного фонду ВАТ «Одеський Домобудівельний комбінат» окрім іншого, увійшли транспортний цех (цех пб№1), до складу якого входили: Склад ГСМ, тепловозне депо, Ж/д шляхи, стрілочні переводи, саме вказане майно було відчужене на користь ТОВ "АБРІС-Н" згідно договору купівлі-продажу від 14.12.2007.

Таким чином, на думку заявника, транспортний цех зі спорудами та будівлями, які увійшли як допоміжні до майнового комплексу у вигляді транспортного цеху, включав в себе залізничну під'їзну колію при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

Заявник зазначає, що він як колишній власник залізничної під'їзної колію при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 вважає за необхідне звернутись з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи та визначити належність залізничної колії до майна ТОВ "АБРІС-Н" право власності на яке набуте ним на підставі договору купівлі-продажу.

Проведення будівельно-технічної експертизи, на думку заявника, необхідне для правильного вирішення спору по суті та мотивовано потребою у з'ясуванні питання про те, чи увійшла залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 до переліку майна визначеному договором купівлі-продажу від 14.12.2007 року, а у подальшому договором реального поділу майна від 20.02.2008 року частиною об'єктів складу ГСМ в структурі транспортного цеху за адресою: м Одеса, вул. Миколи Боровського, 31. А також, для встановлення чи заперечення факту того, що залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 входить до загальної системи транспортного комплексу будівель та споруд (склад ГСМ) та пов'язана єдиним технологічним процесом, та забезпечує роботу підприємства.

Заявник вважає, що без проведення будівельно-технічної експертизи неможливо з'ясувати питання правомірності включення до складу ліквідаційної маси майна та подальшого його продажу, а саме залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1, загальною протяжністю - 2 707,69 п.м., яка примикає до неї стрілочним переводом № 142 від 09.02.2018, тому що ліквідаційна маса сформована за рахунок нерухомого майна, яке належало ТОВ "АБРІС-Н" та відчужене останнім на користь ТОВ «БК «ГІПЕРІОН».

У судовому засіданні представником ТОВ "АБРІС-Н" підтримано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Арбітражний керуючий заперечувала проти задоволення такого клопотання, а також надала суду письмові заперечення в яких зазначає про те, що в апеляційній скарзі ТОВ «Абріс-Н», як на підставу набуття права власності на залізничну під'їзну колію, посилалось на простий письмовий нотаріально не посвідчений договір купівлі-продажу від 19.01.2010, укладеного нібито з ВАТ «Одеський ДБК». При цьому, в якості доказу набуття права власності на залізничну під'їзну колію ТОВ «Абріс-Н» не посилалось ані на договір купівлі-продажу від 14.12.2007, за умовами воно придбало у ВАТ «Одеський ДБК» 37/100 частин промислової бази по вул. Промислова, 31 у місті Одесі, ані на договір про реальний поділ цієї бази від 12.02.2008, укладеного між ТОВ «Абріс-Н» та ВАТ «Одеський ДБК». Більш того, як стверджує арбітражний керуючий, у вказаних договорах сторони визначили перелік об'єктів нерухомості, які увійшли до складу 37/100 (тридцять сім сотих) частин промислової бази по вул. Промислова, 31 у місті Одесі, та які внаслідок поділу спільного майна залишаються у власності ТОВ «Абріс-Н» (абз. 2 пункту 1.2. Договору купівлі продажу від 14.12.2007, абз. 4 пункту 1 Договору про реальній поділ 12.02.2008). Вищевказаний перелік майна є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому, жодний висновок судового експерту не може змінювати або підміняти такий перелік. В свою чергу, як вбачається з вищевказаного переліку, залізнична під'їзна колія не виступала предметом зазначених договорів, а отже і не відчужувалась. Отже, враховуючи, що жодних дій щодо відчуження залізничної під'їзної колії ВАТ «Одеський ДБК» на користь ТОВ «Абріс-Н» не здійснювало, приймаючи до уваги, що залізнична колія не була предметом ані договору купівлі-продажу від 14.12.2007, ані договору про реальній поділ промислової бази від 12.02.2008, залізнична під'їзна колія, яка примикає стрілочним переводом № 142 до залізничної станції Одеса-Застава-1, на думку арбітражного керуючого, залишилась у власності ВАТ «Одеський ДБК».

До того ж, за твердженням арбітражного керуючого, Одеський апеляційний господарський суд в постанові від 11.06.2018 у даній справі, прийнятої за наслідками розгляду апеляційної скарги ТОВ «Будівельна компанія «Гіперіон» на ухвалу господарського суду Одеської області від 12.12.2017, яка станом на даний час знову є предметом апеляційного розгляду, вже надав оцінку вказаному питанню.

Окремо, арбітражний керуючий відзначає, що питання, які пропонуються ТОВ «Абріс-Н» поставити судовому експерту, не мають нічого спільного із обставинами, які вказуються останнім в якості обґрунтування свого клопотання.

Враховуючи вищевикладене, арбітражний керуючий вважає клопотання ТОВ «Абріс- Н» про призначення будівельно-технічної експертизи таким, що направлене на штучне затягування розгляду справи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.

Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже, господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і суперечить вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2018 у справі №922/2716/17 об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що суду слід виходити з того, що при призначенні судової експертизи, як процесуальної дії суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованою. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи предмет спору у даній справі, досліджені судом докази та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що проведення судової будівельно-технічної експертизи в межах даної справи, є безпідставним.

З огляду на що клопотання ТОВ "АБРІС-Н" про призначення судової будівельно-технічної експертизи підлягає відхиленню.

У судовому засіданні від 18.02.2018 р. представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Арбітражний керуючий надала пояснення у відповідності до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить відмовити у її задоволені, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "АБРІС-Н" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Постановою Господарського суду Одеської області від 24.05.2016 припинено процедуру санації ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» та припинено повноваження керівника санації боржника арбітражного керуючого Колмикової Тетяни Олександрівни, визнано ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено - арбітражного керуючого Колмикову Тетяну Олександрівну.

11.12.2017 ліквідатор ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» звернувся до господарського суду Одеської області з клопотанням про включення до складу ліквідаційної маси ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» нерухомого майна (споруди) - залізничної під'їзної колії при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

В обґрунтування заявленого клопотання арбітражним керуючим зазначено наступне.

Наказом Української державної будівельної корпорації «Укрбуд» № 442 від 15.11.1994 на підставі Указу Президента України від 15.06.1993 № 210 «Про корпоратизацію підприємств», Положення про порядок корпоратизації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1993 № 508, наказу Міністерства економіки України від 27.08.1993 № 54 та Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 19-93 на базі Державного підприємства «Одеський домобудівний комбінат» шляхом його перетворення створено Відкрите акціонерне товариство «Одеський домобудівний комбінат».

Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області № 134 від 30.01.1995 «Про прийняття рішення з приватизації корпоратизованого підприємства» дозволено приватизацію майна Одеського домобудівельного комбінату як підприємства, перетвореного у відкрите акціонерне товариства в процесі корпоратизації шляхом продажу акцій.

Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області № 643 від 25.05.1998 процес приватизації ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» визнаний завершеним, роботу комісії з продажу акцій ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» припинено у зв'язку з завершенням усіх видів продажу акцій.

Таким чином, ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» є правонаступником всіх прав та обов'язків Державного підприємства «Одеський домобудівний комбінат».

У відповідності до даних техніко-розпорядчого акту станції «Одеса-Застава-1» Одеської залізниці, затвердженого 15.05.1984, складеного на бланку Головного управління руху Міністерства шляхів сполучення, домобудівельний комбінат значилось власником залізничної гілки, яка примикає стрілочним переводом № 142 до залізничної станції Одеса-Застава-1.

В 2008 році спеціалізованою організацією ТОВ «Експрес-Проект» виготовлений на ім'я ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» технічний паспорт на залізничну під'їзну колію при станції Одеса-Застава-1, яка примикає стрілочним переводом № 142, в парній горловині Нового парку, загальною площею 2 707, 69 погонних метрів. Як вбачається з даного технічного паспорту, зазначена залізнична під'їзна колія належить ВАТ «Одеський домобудівний комбінат».

01.06.2008 відокремленим структурним підрозділом «Одеська дирекція залізничних перевезень» затверджено інструкцію про порядок обслуговування і організації руху на під'їзній колії ВАТ «Одеський домобудівний комбінат», яка примикає до станції Одеса-Застава 1, відповідно якої власником вказаної під'їзної колії є ВАТ «Одеський домобудівний комбінат».

Як зазначає, ліквідатор боржником не укладалось правочинів, за яким передавалось би право власності іншій особі, будь-яких належних доказів відчуження вказаної залізничної під'їзної колії не надано, отже, залишається у власності ВАТ «Одеський домобудівний комбінат».

Рішенням комітету кредиторів ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» від 05.12.2017 включено до складу ліквідаційної маси банкрута нерухоме майно (споруда) - залізнична під'їзна колія при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заяви арбітражного керуючого та включив до складу ліквідаційної маси ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» нерухоме майна (споруду) залізничну під'їзну колію при станції Одеса-Застава-1, яка примикає до неї стрілочним переводом № 142.

Розглянувши доводи за апеляційною скаргою ТОВ "АБРІС-Н" колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст. 272 ГПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. У випадку відкриття апеляційного провадження за такою скаргою суд апеляційної інстанції може зупинити дію раніше прийнятої ним постанови та рішення суду першої інстанції, що оскаржується. За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 282 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

Суд відмовляє у відкритті провадження за апеляційною скаргою, поданою відповідно до частини першої цієї статті, якщо суд розглянув наведені у ній доводи під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

Так колегія суддів відзначає, що доводи наведені в апеляційній скарзі ТОВ "АБРІС-Н" були предметом розгляду суду апеляційної інстанції під час перегляду ухвали Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Гіперіон» та яким було надано оцінку у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 у даній справі, яка станом на час внесення даної постанови є чинною.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АБРІС-Н" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 по справі №5017/2749/2012.

З огляду на те, що чинним Господарським процесуальним кодексом України визначений виключений перелік підстав для закриття провадження у справі, який не включає закриття провадження у зв'язку з встановленням обставин, які були підставою для відмови у відкритті провадження, вже після відкриття апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "АБРІС-Н" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 підлягає розгляду по суті.

У відповідності до приписів ч.4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У розумінні положень наведеної норми преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо було досліджено і встановлено судом, що відображено у мотивувальній частині судового рішення; преюдиціальне значення мають рішення у справі, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у судовому рішенні (яке набрало законної сили) і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

За змістом статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Одним із обов'язкових елементів поняття "верховенство права" є юридична визначеність.

Приписами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до п.41 Доповіді, схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року), "Верховенство права" одним з обов'язкових елементів поняття "верховенство права" є юридична визначеність.

У п.72 рішення Європейського Суду з прав людини від 25.07.2002 у справі "Совтрансавто-Холдинг" проти України" (заява №48553/99) зазначено: "Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики право на справедливий судовий розгляд, гарантований статтею 6 параграфа 1, повинно тлумачитися в світлі преамбули Конвенції (995_004), яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць. Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів."

Посилання, що одним із основних аспектів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає, що коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду, міститься і у справах Європейського суду з прав людини "Брумареску проти Румунії", "Салов проти України" та інші.

Таким чином, зі змісту вищевказаної ч.4 ст.75 ГПК України можна зробити висновок, що однією з цілей цієї норми законодавець визначив, в тому числі, і уникнення можливості різних висновків та тлумачень щодо наявних між сторонами обставин та правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

Так колегія суддів відзначає, що за доводами апеляційної скарги ТОВ «БК «Гіперіон», яка була розглянута та залишена без задоволення постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018, товариство набуло право власності на майно, яке було включено судом першої інстанції до ліквідаційної маси боржника, на підставі договору купівлі від 19.01.2010 укладеного між ТОВ «АБРІС-Н» та ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», яке вподальшому було продано ТОВ «АБРІС-Н» на підставі договору купівлі-продажу від 17.06.2016 укладеного між ТОВ «АБРІС-Н» та ТОВ «БК «Гіперіон».

ТОВ «АБРІС-Н» в своїй апеляційній скарзі, також, як на підставу набуття права власності на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142, посилається на договори купівлі від 19.01.2010, укладений між ТОВ «АБРІС-Н» та ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», та від 17.06.2016, укладений між ТОВ «АБРІС-Н» та ТОВ «БК «Гіперіон».

Разом з цим колегія суддів відзначає, що у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 суд апеляційної інстанції з посиланням на приписи ст.181, 220, ч. 2 ст. 331, 657 ЦК України, зазначив, що як договір купівлі-продажу від 19.01.2010 укладений між ТОВ «АБРІС-Н» та ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», так й договір купівлі-продажу від 17.06.2016 укладений між ТОВ «АБРІС-Н» та ТОВ «БК «Гіперіон», укладені в простій письмові формі та не посвідчені нотаріально, як то передбачено чинним законодавством, а тому, колегія суддів дійшла висновку, що дані договори не є доказами набуття права власності ТОВ «БК «Гіперіон» на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом № 142.

Отже, доводам за апеляційною скаргою ТОВ «АБРІС-Н», а саме щодо набуття права власності на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142 за договорами купівлі-продажу від 19.01.2010 та від 17.06.2016 вже було надано належну правову оцінку під час апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 за апеляційною скаргою ТОВ «БК «Гіперіон».

Також колегія суддів відзначає, що ТОВ «АБРІС-Н» під час здійснення апеляційного перегляду посилалось на договір купівлі-продажу від 14.12.2007, за яким ТОВ «Абріс-Н» придбало у ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» 37/100 частин промислової бази по вул. Промислова, 31 у м. Одесі та договір про реальний поділ промислової бази від 12.02.2008 укладений між ТОВ «Абріс-Н» та ВАТ «Одеський ДБК», за якими, за твердженням апелянта, у власність ТОВ «АБРІС-Н» перейшло майно, в тому числі й залізнична під'їзна колія на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142. При цьому, колегія суддів відзначає, що на вказані обставини не були викладені ТОВ «АБРІС-Н» в апеляційній скарзі, а зазначені лише в клопотанні про призначення судової експертизи.

Судова колегія відзначає, що на вказані доводи, а саме щодо набуття права власності на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142 на підставі договору купівлі-продажу від 14.12.2007 та договору про реальний поділ промислової бази від 12.02.2008 посилалось й ТОВ «БК «Гіперіон» під час апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 за скаргою даного товариства.

Судом апеляційної інстанції у постанові від 11.06.2018 було зазначено, що на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 14.12.2007 ТОВ «Абріс-Н» придбало у ВАТ «Одеський домобудівний комбінат» 37/100 частин промислової бази по вул. Промислова, 31 у м. Одесі.

В подальшому між ТОВ «Абріс-Н» та ВАТ «Одеський ДБК укладений нотаріально посвідчений договір про реальний поділ промислової бази від 12.02.2008, відповідно до п. 4 договору сторони визначили перелік об'єктів нерухомості, які увійшли до складу 37/100 частин промислової бази по вул. Промислова, 31 у м. Одесі та які за домовленістю сторін внаслідок поділу спільного майна залишаються у власності ТОВ «Абріс-Н».

Відповідно до переліку об'єктів нерухомості, які увійшли до складу 37/100 частин промислової бази та залишились у власності ТОВ «Абріс-Н», транспортний цех №1, до якого входить споруди «ж/д Пути» та «Стрелочные перевозы», залізнична під'їзна колія не виступала предметом а ні договору купівлі-продажу від 14.12.2007, а ні договору про реальний поділ промислової бази від 12.02.2008.

Отже, доводам, на які посилається ТОВ «Абріс-Н», а саме щодо набуття права власності на залізничну під'їзну колію на станції Одеса-Застава 1, що примикає стрілочним переводом №142 на підставі договору купівлі-продажу від 14.12.2007 та договору про реальний поділ промислової бази від 12.02.2008, також було надано належну правову оцінку судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги ТОВ «БК «Гіперіон».

Судова колегія відзначає, що апеляційна скарга ТОВ «Абріс-Н» не містить інших доводів, які не розглядались під час апеляційного перегляду справи за апеляційною скаргою ТОВ «БК «Гіперіон», а доводи, що наведені апелянтом ТОВ «Абріс-Н» були предметом апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою ТОВ «БК «Гіперіон», підстав для задоволення такої скарги не вбачається, а тому оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.12.2017 р. у справі №5017/2749/2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.02.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Поліщук Л.В.