СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2019 р. Справа № 917/330/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В.,

за участі секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участі представників:

позивача - Гуйван П.Д. - посв. адвоката № 312 від 18.01.18; дов. б/н від 25.03.17,

відповідача - Ставицька І.Б. - свідоцтво про право за заняття адвокатською діяльністю № 559 від 22.11.07; дов. № 10-75/951 від 22.01.18, Шкурупій С.В. - дов. № 10-73/4999 від 18.04.17, Черевань Л.С. - свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ПТ № 1687 від 04.04.17; дов. № 10-75/1460 від 30.01.19,

третьої особи - Нечитайло В.І. - посв. адвоката № 001543368 від 15.02.18; дов. № 24 від 11.01.19,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава (вх. № 1175 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 (суддя Безрук Т.М.; повне судове рішення підписано 01.11.2018) у справі № 917/330/17

за позовом Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області

про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 у справі № 917/330/17 у задоволенні позову Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017 - відмовлено.

Приватне підприємство "Полагропром", м. Полтава звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 у справі №917/330/17, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, рішення суперечить чинному законодавству та матеріалам справи, відтак підлягає скасуванню з огляду на те, що позивач не несе відповідальності за можливі збої та прояви діяльності індикаторів у встановлених на його об'єктах лічильниках електричної енергії, бо дані індикатори не атестовані чи не сертифіковані відповідно до чинного законодавства України, не були вказані в актах про опломбування, як того вимагає чинне законодавство України, не були передані позивачу за актом приймання-передачі відповідно до чинного законодавства України, за їхніми паспортними характеристиками не повинні реагувати, а відтак і не реагують на зовнішній вплив, який законодавством України визначено як неправомірний і такий, фіксація якого тягне встановлену відповідальність згідно з чинним законодавством України. На переконання апелянта, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі Методика) не може застосовуватися до ПП «Полагропром» у даному випадку, бо відповідач порушив низку приписів самого цього акту, що за вказівками Методики виключає її застосування; відповідач провів експертизу приладу знятого електролічильника з грубими та істотними порушеннями правил, встановлених чинним законодавством України. Як зазначив апелянт, висновок експертизи, проведеної спеціалістом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С.Бокаріуса, не є допустимим доказом, позаяк експертиза проведена із суттєвими порушеннями, спричиненими діями ПАТ «Полтаваобленерго».

За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 для розгляду справи №917/330/17 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у наступному складі: головуючий суддя (доповідач) Барбашова С.В., судді Медуниця О.Є., Пелипенко Н.М.

Ухвалою суду від 27.11.2018 апеляційну скаргу позивача залишено без руху з метою усунення скаржником впродовж 10 днів з моменту отримання ухвали встановлених недоліків, а саме з метою надання суду у цей строк доказів надсилання копії скарги відповідачу та третій особі у справі листом з описом вкладення.

У зв'язку з відпусткою головуючого судді (доповідача) Барбашової С.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду, згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2018, для подальшого розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., судді Пелипенко Н.М., Медуниця О.Є.

Після усунення відповідачем вищевказаних недоліків, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 917/330/17 та встановлено учасникам справи строк до 02.01.2019 включно для надання до суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику.

На поштову адресу суду 28.12.2018 (згідно штампу канцелярії, наявному на першому аркуші документа) від Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого третя особа зазначає, що складання Акту №00001545 та нарахування по ньому є таким, що суперечить вимогам ПККЕ та Методики. Як вважає третя особа, документи, які підтверджують наявність атестації індикаторів, відсутні, тому відсутні підстави для внесення даних індикаторів в акт про пломбування. На думку третьої особи, даний факт підтверджує відсутність підстав для застосування Методики та, в свою чергу, проведення нарахувань по акту; під час складання даного акта, порушення цілісності пломби зазначених індикаторів не встановлено; спрацювання датчика по впливу електромагнітного поля з параметрами ЮВ/м не є чинником для застосування Методики.

На поштову адресу суду 03.01.2019 (згідно штампу канцелярії, наявному на першому аркуші документа) від Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач просить у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення - залишити без змін. Відповідач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, посилаючись зокрема на те, що твердження апелянта на відсутність в матеріалах справи доказів передачі датчиків є хибним та таким що не відповідає дійсності, оскільки акт про пломбування від 29.08.2016р. містить в собі всі необхідні дані, передбачені п. 3.31, 3.32 ПКЕЕ та п. 2.1. Методики. На думку відповідача, позивач не довів і не було предметом заявлених позовних вимог нарікання на збої в роботі лічильника, чи інших впливів на його роботу, які виникли незалежно від нього. Як зазначає відповідач, при виявленні представниками енергопостачальника порушення ПКЕЕ в частині факту спрацювання вбудованого датчика електромагнітного поля проведення експертизи є не обов'язковим, але відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ та п. 3 Постанови КМУ від 08.02.2006 за №122 «Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії» була проведена відповідна експертиза на предмет виявлення втручання та справності приладу обліку. Відповідач вважає, що виявлене його представниками порушення ПКЕЕ, яке зафіксовано в акті про порушення №00001545 від 08.12.2016, додатково підтверджується висновком судової електротехнічної експертизи №5916 від 29.10.2013 по справі №917/330/17, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, тому відповідачем цілком законно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію за виявлене порушення господарського зобов'язання.

Після проведення підготовчих дій в порядку ст. 267 ГПК України, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 призначено розгляд справи №917/330/17 на 21.01.2019 о 15:00 год.

На поштову адресу суду 17.01.2019 (згідно штампу канцелярії, наявному на першому аркуші документа) від Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшла відповідь на відзив третьої особи, за змістом якої відповідач вважає надані пояснення третьої особи безпідставними та спростовними матеріалами справи, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

У зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Медуниці О.Є., на підставі розпорядження керівника апарату суду, згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019, для подальшого розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя (доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Стойка О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 відкладено розгляд справи №917/330/17 на 13.02.2019 о 11:00 год.

Відповідно до ст.ст. 222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, складено протокол.

Представник позивача - Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава, в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача надав клопотання про відшкодування судових витрат, а саме, позивач просив стягнути з відповідача витрати, понесені ним на правову допомогу у розмірі 10300,00 грн.

Дане клопотання є необґрунтованим, оскільки частиною 8 статті 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ст.126 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").

Як свідчать матеріали справи, відсутні докази на підтвердження понесених позивачем витрат на професійну правову допомогу у даній господарській справі у сумі 10300,00 грн., позивачем не надано будь-яких доказів сплати вказаної суми адвокату, а також не доведено понесення вказаних витрат в межах даної справи.

Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що адвокат є працівником ПАТ "Полтаваобленерго" та перебуває з товариством в трудових відносинах, що не заперечено представником позивача в судовому засіданні.

За таких обставин, у задоволенні вимог про стягнення витрат позивача на професійну правничу допомогу за розгляд справи в сумі 10 300,00 грн, колегією суддів відмовляється.

Крім того, в судовому засіданні представник позивача висловився проти участі представника відповідача, оскільки він не має статусу адвоката.

Колегія суддів дане твердження вважає помилковим, оскільки дане питання вже вирішено судом та представника відповідача, який має свідоцтво про право за заняття адвокатською діяльністю, допущено до справи.

Представник відповідача - Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава в судовому засіданні підтримав вимоги відзиву на апеляційну скаргу, просить оскаржуване рішення суду залишити без змін та у задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава, відмовити у повному обсязі. Проти клопотань представника позивача заперечував.

Представник третьої особи - Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області, в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 29 серпня 2016 року між Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (енергопостачальник, відповідач) та Приватним підприємством "Полагропром" (споживач, позивач) укладено договір № 5754, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1 договору); (т.1 а.с.34-37).

08.12.2016 під час здійснення технічної перевірки об'єктів електропостачання позивача "Торгівельний павільйон №1" за адресою м. Полтава, бульвар б. Хмельницького, буд. 3 представниками ПАТ "Полтаваобленерго" в присутності представника ПП "Полагропром" Багірова Р.М. виявлено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, про що складено акт про порушення № 00001545 від 08.12.2016 р. та схема підключення приладу обліку споживача.(т.1 а.с.10).

Даний акт підписано представниками відповідача. Згідно відмітки на акті позивач відмовився його підписувати.(а.с.31).

Представниками відповідача лічильник електроенергії НІК-2303L АРП 1 зав. № 0311372 був знятий, запакований у пакет, опломбовано пломбою та направлений на експертизу з метою виявлення втручання в роботу лічильника. (т.1 а.с.12).

Матеріали справи містять акт про проведення експертизи лічильника електроенергії від 14.12.2016 № 2057, складений за участю комісії представників відповідача, за змістом якого, упаковка лічильника не пошкоджена, пломба держповірника не пошкоджена, самохід відсутній, поріг чутливості відповідає, технічні параметри по ГОСТ 8.259-07 та відповідних методик лічильний механізм працює вірно. Також, в даному акті зазначено, що на РКІ періодично з"являється напис Error radio, що згідно паспорту на лічильник свідчить про вплив на нього потужного електромагнітного поля; за результатом проведеної експертизи лічильник типу НІК-2303L АРП 1 зав. № 0311372 дата повірки 2015р. визнано не придатним для подальшої експлуатації. Встановлено втручання в роботу лічильника (т.1 а.с.12).

Згідно протоколу від 11.01.2017 засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення № 00001545 від 08 грудня 2016р. на підставі Методики визначено обсяг недорахованої електричної енергії - 12120 кВт/год. загальною вартістю 27857,18 грн. (т.1 а.с.13).

На оплату вказаної суми відповідач виписав позивачу рахунки № 5754 від 11.01.2017 (т.1 а.с.15). Вказані протокол засідання комісії та рахунки були надіслані позивачу 23.01.2017 (т.1 а.с.14). Позивач визначену вартість недорахованої електричної енергії не оплатив.

Позивач, вважаючи рішення відповідача незаконним, звернувся до господарського суду з даним позовом до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції, виходячи з вищевикладених встановлених обставин, в обґрунтування неправомірності звернення позивача до суду з даним позовом зазначив про те, що позивачем не доведено належними доказами на невірність визначення факту втручання в роботу лічильника, визначені в рішенні комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 00001545 від 11.01.2017 висновки щодо порушення позивачем правил користування електричної енергією знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи. Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги експертний висновок, яким, на думку суду першої інстанції, підтверджено факт порушенням позивачем в п.6.40 Правил користування електричною енергією та п.п.3, п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, доведено факт втручання в роботу лічильника та вплив на лічильник НІК 2303L АРП1, заводський № 0311372 електромагнітного поля, які призвели до зміни показів приладу обліку. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Однак, з такими висновками колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії обов'язаний дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання електричної енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопосначальником та правил користування електричною енергією згідно з законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку: пошкодження приладів обліку: порушення правил користування енергією.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Як вбачається зі спірного акту про порушення № 00001545 від 08.12.2016, позивачу встановлено порушення п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією наявність дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме датчиком електромагнітного магнітного поля зафіксовано, що відбувся вплив електромагнітних полів на засіб обліку (із вмонтованим датчиком ел.магнітного поля). На дисплеї наявна індикація "Error radio".

За законодавством України про електроенергетику прилади обліку електричної енергії та індикатори (датчики) впливу на прилади обліку кваліфіковано як особливі об'єкти матеріального обороту. Вони можуть існувати як окремі предмети матеріального світу, можуть бути суміщені з лічильниками (вбудовані індикатори). Ці об'єкти мають окрему реєстрацію та окреме документальне своє оформлення.

Судом першої інстанції помилково не було взято до уваги необхідність окремої сертифікації (атестації) датчиків впливу на роботу приладів електообліку.

Так, , у п, 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією чітко визначено, що індикатори встановлюються за умови, що вони сертифіковані (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором - атестовані) в установленому законом порядку. Тобто, в спеціальному законодавстві вказано про сертифікацію (атестацію) саме індикаторів, а не лічильників, як то помилково стверджує відповідач. Лише наявність даної ознаки дозволяє застосовувати Методику для нарахування санкцій споживачеві внаслідок порушень, виявлених цими самими індикаторами. Виявлення порушення несертифікованими індикаторами усуває відповідальність споживача.

Однак, докази сертифікації або атестації вмонтованого індикатора в установленому законом порядку згідно вимог п.3.1 Методики в матеріалах справи відсутні.

Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що, оскільки датчик електромагнітного поля вбудований в лічильник і є складовою лічильника, тому додатково вказувати про індикатори в акті про пломбування не передбачено.

Так, згідно з пунктом 3.32 Правил користування електричною енергією при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Отже, основний нормативний акт у сфері електропостачання (за невиконання приписів якого і застосовується Методика) імперативно вказує на необхідність зазначення в акті про опломбування саме індикаторів як окремого

предмету облікового механізму. Як вбачається з матеріалів справи, такого акту матеріали справи не містять.

Відповідно до вимоги п.3.1 Методики факт установлення індикаторів на лічильники електричної енергії має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачі таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження.

Але, в матеріалах справи відсутні докази передачі індикаторів споживачеві за двостороннім актом від енергопостачальника.

Враховуючи викладене, енергопостачальна організація порушила пункт 3.32 Правил користування електричною енергією, пункт 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що виключає застосування вказаної Методики до спірних відносин.

Фіксація внутрішнім індикатором лічильника (не сертифікованого належним чином та не переданого на зберігання разом з лічильником, як того вимагають норми діючого законодавства) впливу постійного (змінного) магнітного поля не підтверджує факт пошкодженням приладу обліку або виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії явних ознак втручання у параметри розрахункового засобу (системи) обліку з метою зміни його показів, в розумінні імперативності вимог п.6.40 ГІКЕЕ, а тому застосування Методики до позивача є неправомірним.

Судом першої інстанції не враховано, що у п. 3.1 Методики зазначено, що у разі незгоди споживача з актом про виявлене енергопостачальником порушення правила Методики не застосовуються до отримання результатів експертизи (факт незгоди позивача з актом про порушення шляхом відмови його підписати виявлений судом першої інстанції в рішенні). Експертиза за правовими приписами проводиться, зокрема, у разі виявлення фактів втручання споживача у роботу електролічильника. При цьому, вказана експертиза має проводитися уповноваженими на це компетентними організаціями.

У п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.06 №122, вказано, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки (експертизи), із залученням представників Держспоживстандврту.

Пунктом 3.30. Правил користування електричною енергією встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Отже, нормативний акт чітко зазначає, що ПАТ «Полтаваобленерго» мало право бути присутнім при проведенні експертизи лічильника, а не здійснювати таку експертизу.

Тому проведення експертизи у неналежний спосіб та неповноважними суб'єктами не є законним.

Наданий до матеріалів справи акт експертизи свідчить, що вона була проведена представниками відповідача, який є зацікавленою особою та працівником «Стандартметрології", які не є спеціалізованими організаціями (підприємствами), що мають право на проведення відповідної експертизи та не мають відповідної для цього компетенції, у розумінні вимог п.3.1 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.06 №122.

Також, акт про проведення експертизи не містить відомостей щодо методики проведення дослідження впливу магнітного поля на лічильник; в ньому не вказано приладів, за допомогою яких встановлено такий вплив, висновки щодо наявності явних ознак втручання у роботу лічильника, як того вимагають положення п.6.40 ПКЕЕ. Це тягне обов'язкову неналежність та недопустимість такого доказу.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на викладене, чим порушив вимоги стосовно всебічного, повного, об'єктивного та безпосереднього їх дослідження (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В оскаржуваному рішення суд першої інстанції посилається на лист НКРЕКП від 16 грудня 2018 року № 9151/26/47-13 в обґрунтування того, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що даний лист у цій частині не узгоджується із вказаними приписами Методики, яка вказує на своє незастосування до отримання результатів експертизи та із приписами зазначеної постанови КМУ від 08.02.06 №122.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (зі змінами) (Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (індикатори).

Згідно з п. 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

ПАТ «Полтаваобленерго» не вказало чітко, який саме вплив (магнітний чи електромагнітний) був зафіксований індикатором на лічильнику споживача.

Внаслідок проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С.Бокаріуса, призначеної господарським судом у даному судовому процесі експертизи, було встановлено, що на даний прилад обліку не відбувалося жодного впливу магнітних полів, ні постійних, ні змінних.

Отже, відповідач вважає, що на лічильник, який належить позивачу, здійснювався вплив електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують порогові значення - 5 кВ.

Як вбачається з паспорту спірного лічильника, вмонтований у лічильник індикатор не реагує на зовнішній вплив електромагнітного поля з вказаними вище параметрами. Як зазначено у паспорті ААХІІІ.411152.020-03 ПС (14U0) лічильника НІК 2303L АРП1...Е, який встановлено на підприємстві позивача, індикатори реагують на вплив зовсім інших технічних параметрів зовнішнього електромагнітного впливу, які радикально відрізняються від встановлених у Методиці.

Так, у п. 2.3 Паспорту зазначено, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. На інші зовнішні впливи електричних полів з іншими якісними показниками даний індикатор не реагує. Не провівши сертифікацію вбудованих індикаторів та не передавши належним чином атестовані індикатори на відповідальне зберігання споживачеві, відповідач порушив чинне законодавство в сфері електроенергетики та допустив до застосування індикатори, які не відповідають технічним критеріям спрацювання на зовнішні впливи.

При цьому, суд зазначає, що будь-які зовнішні впливи на роботу електролічильників, параметри яких знаходяться поза межами встановлених у п. 2.1 Методики порогових значень, приміром, такі як радіаційний, біологічний, психосенсорний та інші впливи, не тягнуть застосування до споживача санкцій, визначених Методикою.

Проте, суд першої інстанції не надав жодної оцінки зазначеним технічним аспектам, а фактично підтримав позицію відповідача, яка є помилковою.

Як зазначено вище, господарським судом Полтавської області у межах даної справи № 917/330/17 була призначена і проведена судово-електротехнічна експертиза експертом Харківського науково-дослідного інсти судових експертиз ім.. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса Мєшковим О., висновки якої були покладені в основу рішення господарського суду Полтавської області від 22 жовтня 2018 року в обґрунтування законності застосування відповідачем ПАТ «Полтаваобленерго» до позивача ПП «Полагропром» санкцій, передбачених Методикою за порушення Правил користування електроенергією.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, у висновку експерта на перше питання щодо причини спрацювання датчика електромагнітного поля на засобі обліку споживача міститься відповідь - індикатором зафіксовано вплив електромагнітного поля з напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц.

Однак, зовнішній вплив з даними показниками не кваліфікований Методикою як діяння, яке тягне її застосування. Тобто, експерт встановив відсутність впливу на прилад обліку і в Методиці відсутня санкція за вплив електромагнітним полем на лічильник з напруженістю більше 10 В/м.

На друге питання, яке полягало в тому, чи відбулося внаслідок зовнішнього втручання порушення приписів Правил користування електроенергією та Методики, експертом відповіді не надано. Експерт лише зазначив, що відбувся вплив з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу.

Крім того, висновки експерта не обґрунтовані конкретними діями та дослідженнями, не зважаючи на те, що до експертної установи був направлений предмет дослідження - лічильник, проте, цей препарат не був досліджений, а висновк експерта базувався лише на припущеннях про можливі результати впливу на роботу лічильника. Також, у висновку експерт зазначив, що дані з журналу подій дічильника відсутні, зчитування інформації з журналу подій приладу обліку НІК 2303L АРП1...Е в ХНДІСЕ не здійснювалось через відсутність спеціалізованого обладнання та пароля доступу.

Тому, залишилися нез'ясованими поставлені судом першої інстанції перед експертизою питання про фактичні наслідки для результатів обліку споживаної електричної енергії зовнішнього впливу: лічильник зупинявся тимчасово (якщо так, на який час), він повністю зупинився чи був пошкоджений. Висновок містить лише припущення про можливі результати впливу. Відтак, шляхом дослідження вказаного доказу жодним чином не було доведено факту впливу невідомого та такого, що реєструється індикаторами лічильника НІК 2303L АРП1...Е, але не зазначеного в Методиці як протиправний, зовнішнього чинника на зупинку чи переривання обліку електричної енергії, що підтверджується тим, що обсяг електроспоживання у ПП «Полагропром» є стабільним, як під час попередньої та теперішньої діяльності, так і упродовж обраховуваного відповідачем періоду порушення; за твердженням виробника (лист є в матеріалах справи) лічильник даного типу повністю захищений від зовнішнього впливу стосовно його основної діяльності - обчислення величини споживаної електроенергії.

Відтак, застосування позивачем Методики, яка стосується обрахування саме недооблікованої електроенергії, є незаконним.

Також, експертом не були надані відповіді на питання, пов'язані з предметом експертного дослідження, а саме:

- Як співвідносяться фізичні значення порогових показників електромагнітного впливу 10 В/м (у паспорті лічильника та у експертному дослідженні) з електричним впливом у 5 кВ у Методиці?

- Чи перевірявся лічильник експериментальним шляхом на його реагування (зупинення обліку або збій обліку) внаслідок електромагнітного впливу?

- Якщо так, яке порогове значення електромагнітного впливу призводить до реагування шляхом висвітлення інформації на табло?

- Який мінімальний електромагнітний вплив (у В/м) призводить до зупинення, який до пошкодження та який до виходу з ладу електронних компонентів, катастрофічної відмови мікросхем, про що згадує експерт на аркуші 9 висновку?

Враховуючи викладене, висновки господарського суду першої інстанції стосовно того, що експертиза підтвердила правомірність оскаржуваних дій ПАТ «Полтаваобленерго», є помилковими.

Крім того, висновок судово-електротехнічної експертизи не може вважатись допустимим доказом, оскільки неможливо було підтвердити факт, що спрацювання індикаторів відбулося саме внаслідок втручання в роботу з метою зниження його показів та здійснювалося саме споживачем. Такого ж висновку прийшов Держенергонагляд України, розглядаючи в межах своєї компетенції дане питання, який визнав дії ПАТ «Полтаваобленерго» неправомірними, а рішення енергопостачальника про нарахування та стягнення з ПП «Полагропром» збитків, такими, що підлягають скасуванню (лист Держенергонагляду України № 03/21-1059 від 22.02.2017, який міститься в матеріалах справи).

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідач ПАТ «Полтаваобленерго» згідно з законодавством про електроенергетику перебуває як монополіст під загальним контролем Національної комісії з питань регулювання відносин в сферах електроенергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) та стосовно технічної діяльності - Держенергонагляду України, які визнали незаконною діяльність ПАТ «Полтаваобленерго» саме щодо неправомірного застосування Методики стосовно ПП «Полагропром», визнавши такі дії порушенням Умов та Правил здійснення ліцензійної діяльності.

Так, постановою НКРЕКП № 1434 від 27 грудня 2017 року наклала штраф на ПАТ «Полтаваобленерго» у розмірі 255 тис. грн. за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та невиконання рішення НКРЕКП. При цьому, в акті від 29 вересня 2017 року №165 про проведення позапланової перевірки дотримання ПАТ «Полтаваобленерго» Умов та Правил здійснення ліцензованої діяльності ..., який передував притягненню компанії до відповідальності, зазначено, що факт передачі енергокомпанією на збереження ПП «Полагропром» індикаторів (датчиків) дії впливу електромагнітних полів (із зазначенням їх стану), та факт втручання в роботу засобів обліку, зокрема, результати експертного дослідження, проведеного спеціалізованою організацією (підприємством), які б підтверджували факт втручання в роботу (заниження показів) засобів обліку у ПАТ «Полтаваобленерго» відсутні. Враховуючи, що нормативно-правовими актами України не передбачено силових характеристик спрацювання індикаторів (датчиків), ПАТ «Полтаваобленерго» не мало права застосовувати Методику (аркуш 45).

Відтак, крім накладення фінансового стягнення, у пп. 1) п. З постанови НКРЕКП № 1434 від 27 грудня 2017 року відповідача зобов'язано до 1 лютого 2018 року привести свої дії по відношенню до споживача ПП «Полагропром» у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі актів від 8 грудня 2016 року № 0001544 та № 00001545 та повідомити про виконання НКРЕКП. Дана постанова є чинною, винесена компетентним органом у сфері регулювання відносин в електроенергетиці і встановлює незаконність дій відповідача.

На підставі викладеного, оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, а відповідно до п. 10.2.26 ПКЕЕ відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача та з огляду на те, що факт втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до зміни показів засобу обліку, є недоведеним та непідтвердженим належними та допустимими доказами, протилежного відповідач не довів, тому судова колегія дійшла висновку про відсутність порушення позивачем Правил користування електричної енергії, а відтак і відсутність підстав для прийняття оскаржуваного протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017 та задоволення даного позову.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 у справі № 917/330/17 винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з'ясуванням обставин справи, що згідно зі ст. 277 ГПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-279, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача, Приватного підприємства "Полагропром", м. Полтава, на рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 у справі № 917/330/17 задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 22.10.2018 у справі № 917/330/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати протокол комісії Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Старий Поділ, б. 5, ) на користь Приватного підприємства "Полагропром" (36024, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Новий Базар, б. 2, ) 1 600,00 грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 2 400,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови буде складено протягом п'яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст складено 18.02.2019 року.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.В. Стойка