СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2019 р. Справа № 917/689/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М. , суддя Сіверін В.І. ,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Ковжога О.І. адвокат за ордером,

від відповідача: Долженко О.М. адвокат за договором,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за вх. №1488 П/1 на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2018 (повний текст складено та підписано 08.11.18, суддя Семчук О.С.) у справі № 917/689/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДМК Транс Груп", м.Полтава,

до Фізичної особи - підприємця Осташко Романа Миколайовича, с.Трубайці, Хорольський район, Полтавська область,

про стягнення 275 455, 32 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДМК ТРАНС ГРУП" (далі - позивач/ТОВ "ДМК ТРАНС ГРУП") звернулося з позовною заявою до господарського суду Полтавської області про стягнення з Фізичної особи-підприємця Осташка Романа Миколайовича (далі - відповідач/ ФОП Осташко Р.М.) 275455,32 грн. збитків від втрати вантажу.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що на замовлення позивача згідно договору про надання транспортних послуг по Україні № 019-ПР від 22.02.2017 та заявки на перевезення вантажу № 64 від 23.03.2018., водієм відповідача здійснювалося перевезення товару, власником якого є ТОВ "Агрозахист Донбас"; під час перевезення частину вантажу було втрачено внаслідок крадіжки; вартість втраченого товару була відшкодована позивачем як експедитором за договором транспортного експедирування № 1-ЗМ від 03.01.2017. ТОВ "Агрозахист Донбас", який є замовником по вказаному договору, в результаті чого позивачем понесено збитки.

Господарським судом Полтавської області 07.11.2018 р. прийнято рішення у справі № 917/689/18, яким позовні вимоги задоволено частково. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Осташка Романа Миколайовича , с. Трубайці, Хорольський район, Полтавська обл., на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДМК ТРАНС ГРУП" м. Полтава, 153178 грн. 84 коп. збитків від втрати вантажу, 2372 грн. 68 коп. судового збору, 4170 грн. 70 коп. витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано доведеністю позовних вимог в частині їх задоволення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Осташко Роман Миколайович звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог скасувати, змінити рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2018 р. та відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно було прийнято в якості належних доказів товарно-транспортні накладні № П 582 від 26.03.2018 р. та № П731 від 27.03.2018 р. Наполягає, що з цих накладних неможливо однозначно ідентифікувати вантаж, а самі накладні не відповідають умовам щодо їх оформлення, передбаченими п.18.12 Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженим наказом Мінтрансу від 14.10.1997 № 363. Наданий позивачем акт «приймання продукції (товаров) по количеству и качеству » від 28.03.2018 р. також не відповідає Правилам. Судом не було враховано, що при прийнятті товару вантажоодержувачем не було проведено зважування. Крім того, вважає не належним доказом розміру завданих збитків саме факт сплати позивачем грошей у сумі позову на користь ТОВ «Агрозахист Добас».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.12.2018 р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної - особи підприємця Осташко Романа Миколайовича на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2018 р. по справі № 917/689/18 та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

16.01.2019 р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять закрити апеляційне провадження, рішення по справі залишити без змін. Звертає увагу суду, що перевізник не скористався своїм правом та не виконав свого обов'язку щодо перевірки та прийому вантажу. Крім того, відповідно до п.3.2. Договору № 019-ПР, перевізник контролює наявність та правильність оформлення товарно-транспортної документації. Вважає, помилковим твердження заявника апеляційної скарги щодо недопустимості доказів, а саме акту приймання продукції, оскільки відповідно до ст.66 Статуту автомобільного транспорту, перевізник при здачі вантажу одержувачу зобов'язаний перевірити вагу, кількість місць і стан вантажу в разі прибуття вантажу у несправному кузові рухомого складу або у справному кузові, але з пошкодженими пломбами чи з пломбами попутної вантажної автостанції; прибуття вантажу якій швидко псується, з порушенням строків доставки або встановленому правилами перевезення температурного режиму, прибуття вантажу, навантаженого автотранспортним підприємством і видачі його зі складу вантажної автостанції, тощо. В усіх інших випадках тарні та штучні вантажі видаються автотранспортним підприємством з перевіркою ваги і стану вантажу тільки у пошкоджених місцях. При їх виявленні перевізник повинен провести перевірку вантажу в пошкоджених місцях за товарно-транспортною накладною з розкриттям пошкоджених місць. Оскільки цього зроблено не було, перевізник погодився з актом та підписав його без застережень.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2019 р. розгляд справи призначено на 05.02.2019 р. В судовому засіданні оголошувалася перерва до 21.02.2019 р. (ухвала від 05.02.2019р.)

В судових засіданнях представник заявника апеляційної скарги наполягав на вимогах, викладених у апеляційній скарзі.

Представник позивача. просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (судді-доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, які з'явилися в судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія зазначає наступне.

Судом першої інстанції було встановлено.

22.02.2017. між позивачем (замовник за договором) та відповідачем (виконавець/перевізник за договором) укладено договір про надання транспортних послуг по Україні № 019-ПР (далі - Договір, копія договору - в матеріалах справи).

Згідно умов Договору замовник - споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за говором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, включаючи плату експедитору; перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобов'язання і відповідальність договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі (п. п. 1.4., 1.5. Договору).

Згідно п. 2.1. Договору перевізник від свого імені, за плату і за рахунок замовника забезпечує організацію здійснення перевезення вантажів замовника автомобільним транспортом.

Перевізник здійснює додаткові послуги, необхідні для доставки вантажу: перевірка кількості та стану вантажів, їх зберігання під час перевезення, передачу вантажів уповноваженим на одержання вантажів особам (одержувачам) (п. 2.3. Договору).

Відповідно до п. 3.1. Договору, перевезення вантажів здійснюється перевізником на підставі заявки замовника на перевезення вантажу, складеної відповідно до Договору, яка є невід'ємною частиною Договору і підписується уповноваженим представником замовника.

Згідно п. 6.5. Договору № 1-ЗМ експедитор несе матеріальну відповідальність за збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення та до видачі одержувачу, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу сталося внаслідок обставин, яким Експедитор фактично не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

23.03.2018. замовником подано, а перевізником прийнято заявку на перевезення вантажу № 64 (далі - Заявка, копія Заявки - в матеріалах справи). Згідно вказаної Заявки, перевезення повинно здійснюватися автомобілем Рено, держ. №ВІ1406 вК та н/п НОМЕР_6, водій - ОСОБА_5. Назва вантажу: засоби захисту рослин. Місце завантаження: м. Полтава, вул. Половка, 64 Д, склад KM. Місце розвантаження: 1) м. Первомайськ, вул. Київська 133; 2) м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23; 3) м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 64.

28.03.2018. під час розвантаження автомобіля у м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 19, - було виявлено та зафіксовано факт нестачі вантажу. По факту виявлення нестачі вантажу складено Акт приймання продукції (товарів) по кількості та якості від 28.03.2018. (далі -Акт).

Судом першої інстанції також встановлено, що власником вантажу є ТОВ «Агрозахист Донбас», яке уклало договір транспортного експедирування № 1-ЗМ від 01.03.2018. з позивачем (далі - Договір № 1-ЗМ; копія договору - в матеріалах справи). На виконання Договору № 1-ЗМ ТОВ «Агрозахист Донбас» подано, а позивачем прийнято заявку на перевезення вантажу від 26.03.2018. (копія заявки - в матеріалах справи).

У зв'язку з виявленою нестачею вантажу, ТОВ «Агрозахист Донбас» звернулося з претензією № 1 до ТОВ «ДМК ТРАНС ГРУП» від 20.04.2018. та вимагало від останнього відшкодувати завдані збитки у розмірі 275 455,32 грн. (копія претензії - в матеріалах справи).

В свою чергу позивач звернувся з претензією від 02.05.2018. до перевізника ФОП Осташко P.M. (копія претензії та докази відправлення - в матеріалах справи).

Позивач під час розгляду судом першої інстанції стверджував, що відповідачем відповіді на претензію не надано, а під час телефонної розмови ФОП Осташко P.M. повідомив, що відмовляється добровільно відшкодувати завдані збитки мотивуючи тим, що вантаж було викрадено.

ТОВ «ДМК ТРАНС ГРУП» повністю задоволено вимоги власника вантажу ТОВ «Агрозахист Донбас» щодо відшкодування завданих збитків на підставі претензії. Платіжними дорученнями № № 736, 737 від 23.05.2018. та платіжним дорученням №739 від 24.05.2018. ТОВ «ДМК ТРАНС ГРУП» було відшкодовано ТОВ «Агрозахист Донбас» вартість втраченого вантажу в розмірі 275455,32 грн. (копії платіжних доручень містяться у матеріалах справи).

У зв'язку з чим, позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом та просив суд стягнути з відповідача у порядку регресу 275455,32 грн. збитків від втрати вантажу.

Як зазначалося вище, суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги з посиланням на їх доведеність в частині їх задоволення.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. ( ст.11 ЦК України)

Правовідносини, які склалися між сторонами, регулюються нормами про договір перевезення вантажу.

За договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу. (ст.909 ЦК України)

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у спірних правовідносинах позивач діяв як експедитор на підставі договору транспортного експедирування, укладеного із Товариством з обмеженою відповідальністю «Агрозахист Донбас» (а.с. 60-63).

За договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлений обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, укладати від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечувати відправку і одержання вантажу, а також виконання інших зобов'язань, пов'язаних із перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо). Плата за договором транспортного експедирування здійснюється за цінами, що визначаються відповідно до глави 21 цього Кодексу. (ст.316 ГК України)

В свою чергу згідно умов договору про надання транспортних послуг по Україні № 019-ПР від 22.02.2017. відповідач діяв як перевізник.

Згідно приписів ст. 307 ГК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов'язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.

Відповідно до п. 3.1 договору про надання транспортних послуг по Україні №019-ПР від 22.02.2017 року, перевезення вантажів здійснюється перевізником на підставі заявки замовника на перевезення вантажу, складеної відповідно до Договору, яка є невід'ємною частиною Договору і підписується уповноваженим представником замовника.

Стаття 314 Господарського кодексу України встановлює, що Перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника.

За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає:

у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає;

у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.

Якщо внаслідок пошкодження вантажу його якість змінилася настільки, що він не може бути використаний за прямим призначенням, одержувач вантажу має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату.

У разі якщо вантаж, за втрату чи нестачу якого перевізник сплатив відповідне відшкодування, буде згодом знайдено, одержувач (відправник) має право вимагати видачі йому цього вантажу, повернувши одержане за його втрату чи нестачу відшкодування.

Стаття 315 Господарського кодексу України встановлює, порядок вирішення спорів щодо перевезень, а саме:

До пред'явлення перевізникові позову, що випливає з договору перевезення вантажу, можливим є пред'явлення йому претензії.

Претензії можуть пред'являтися протягом шести місяців, а претензії щодо сплати штрафів і премій - протягом сорока п'яти днів.

Перевізник розглядає заявлену претензію і повідомляє заявника про задоволення чи відхилення її протягом трьох місяців, а щодо претензії з перевезення у прямому змішаному сполученні - протягом шести місяців. Претензії щодо сплати штрафу або премії розглядаються протягом сорока п'яти днів.

Якщо претензію відхилене або відповідь на неї не одержано в строк, зазначений у частині третій цієї статті, заявник має право звернутися до суду протягом шести місяців з дня одержання відповіді або закінчення строку, встановленого для відповіді.

Для пред'явлення перевізником до вантажовідправників та вантажоодержувачів позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимісячний строк.

Права, обов'язки і відповідальність власників автомобільного транспорту - Перевізників та вантажовідправників і вантажоодержувачів - Замовників регулюються Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими Наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.97. та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 20.02.1998. за №128/2568 (далі - Правила).

Відповідно до п.11.1. Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року N 363 , та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 лютого 1998 р. за N128/2568 з подальшими змінами та доповненнями ( далі за текстом Правила) основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил.

Товарно-транспортна накладна може оформлюватись суб'єктом господарювання без дотримання форми, наведеної в додатку 7 до цих Правил, за умови наявності в ній інформації про назву документа, дату і місце його складання, найменування (прізвище, ім'я, по батькові) перевізника та/або експедитора, замовника, вантажовідправника, вантажоодержувача, найменування та кількість вантажу, його основні характеристики та ознаки, які надають можливість однозначно ідентифікувати цей вантаж, автомобіль (марка, модель, тип, реєстраційний номер), причіп/напівпричіп (марка, модель, тип, реєстраційний номер), пункти навантаження та розвантаження із зазначенням повної адреси, посади, прізвища та підписів відповідальних осіб вантажовідправника, вантажоодержувача, водія та/або експедитора.

Залежно від виду вантажу та його специфічних властивостей до основних документів додаються інші (ветеринарні, санітарні та якісні - сертифікати, свідоцтва, довідки, паспорти тощо), що визначається правилами перевезень зазначених вантажів.

Пунктом 11.3 Правил встановлено, що оформлення перевезень вантажів товарно-транспортними накладними здійснюється незалежно від умов оплати за роботу автомобіля.

Товарно-транспортну накладну на перевезення вантажів автомобільним транспортом Замовник (вантажовідправник) повинен виписувати в кількості не менше чотирьох екземплярів. Замовник (вантажовідправник) засвідчує всі екземпляри товарно-транспортної накладної підписом і при необхідності печаткою (штампом). (п.11.4 Правил)

Після прийняття вантажу згідно з товарно-транспортною накладною водій (експедитор) підписує всі її екземпляри. ( п.11.5 Правил)

Перший екземпляр товарно-транспортної накладної залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - передається водієм (експедитором) вантажоодержувачу, третій і четвертий екземпляри, засвідчені підписом вантажоодержувача (у разі потреби й печаткою або штампом), передається Перевізнику ( п.11.6 Правил).

Відповідно до приписів п. 11.7 Правил, у тих випадках, коли в товарно-транспортній накладній немає можливості перерахувати всі найменування вантажу, підготовленого для перевезення, до такої накладної Замовник додає документ довільної форми з обов'язковим зазначенням відомостей про вантаж (графи 1-10 товарно-транспортної накладної). У цих випадках в товарно-транспортній накладній зазначається, що до неї додається як товарний розділ документ, без якого товарно-транспортна накладна вважається недійсною і не може використовуватись для розрахунків із Замовником.

У розділі 13 Правил, визначено правила здачі вантажів,

Так, відповідно до п.13.1. Правил, Перевізник здає вантажі у пункті призначення вантажоодержувачу згідно з товарно-транспортною накладною.

Згідно п. 13.2 Правил, здача вантажів вантажоодержувачу у пункті призначення по масі і кількості місць провадиться у порядку і способом, за якими вантажі були прийняті від вантажовідправника (зважуванням на вагах, обмірюванням, підрахунком місць та ін.).

Вантажі, які прибули у непошкоджених кузовах автомобілів (причепах, окремих секціях автомобіля, контейнерах і цистернах) та з непошкодженими пломбами вантажовідправника, видаються вантажоодержувачу без перевірки маси, стану вантажів і кількості вантажних місць. ( п.13.3 Правил)

Пунктом 13.4 Правил встановлено, що у пунктах призначення вантажоодержувач має право при прийманні вантажів перевірити їх масу, кількість місць і стан у випадках:

а) прибуття вантажів у пошкоджених кузовах автомобілів (причепах, окремих секціях автомобіля, контейнерах і цистернах) або з пошкодженими пломбами вантажовідправника;

б) прибуття швидкопсувних вантажів з порушенням терміну доставки або з порушенням встановленого цими Правилами температурного режиму при перевезенні.

При визначенні кількості вантажу за допомогою зважування Перевізник не несе матеріальної відповідальності у випадках розходження між масою вантажу, що зазначена у товарно-транспортних документах, і фактичною масою вантажу, якщо різниця маси не перевищує: а) відповідних нормативів природних втрат маси вантажу, визначених відповідно до чинного законодавства; б) технічних норм точності ваги. (п.13.5 Правил)

В разі, якщо при виявленні недостачі, ушкодження або зіпсування вантажів, Перевізник і вантажовідправник або вантажоодержувач не дійшли згоди у визначенні їх причин і суми, на яку зменшилась вартість вантажу, на вимогу Перевізника, вантажовідправника чи вантажоодержувача проводиться експертиза в бюро товарних експертиз або іншими компетентними організаціями чи фізичними особами. ( п.13,6 Правил)

Експертиза проводиться у присутності представників Перевізника і Замовника. Результати експертизи оформляються актом. Акт експертизи підписується експертами й особами, які були присутні при проведенні експертизи. ( п.13.7 Правил)

Витрати по експертизі (винагорода експерту, вартість його проїзду в належних випадках від місця роботи або проживання до місця видачі вантажу і назад та ін.) оплачуються Перевізником або Замовником залежно від того, хто проявив ініціативу по виклику експерта. В подальшому витрати по проведенню експертизи відносяться на сторону, яка буде у встановленому порядку визнана винною в недостачі, ушкодженні або зіпсутті вантажу. ( п.13.8 Правил)

Заявник апеляційної скарги, як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного провадження наполягав, що наданий позивачем Акт, який підписаний директором Одеського представництва ООО «Агрозахист Донбас» - ОСОБА_8, комірником Одеського представництва ООО «Агрозахист Донбас» та представником перевізника - водієм ОСОБА_5 не є належним доказом підтвердження розміру недостачі, оскільки представники Одеського представництва ООО «Агрозахист Донбас» не були присутніми при завантаженні товару, а таким чином не можуть достовірно підтвердити його недостачу. Крім цього водій не може підтвердити, що викрадені саме зазначені види товару та саме в зазначеній їх кількості, оскільки товар є специфічним - засоби захисту рослин (гербіциди та фунгіцид), водій не є обізнаним, як саме зазначений товар повинен виглядати, крім того, в зв'язку зі специфічністю товару, він відвантажувався у запатентованих піддонах, через що він не міг бачити, що саме в них знаходиться. Відповідно до Заявки маса вантажу - 20 т. При складенні Акту вантаж ніхто не переважував. Таким чином, кількість недопоставленого вантажу належним чином не доказана та не підтверджена. Відповідач зазначає, що Акт не відповідає вимогам до складання актів.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Правила складання актів зазначено у Розділі 15 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні.

Відповідно до п.15.1 Правил, у разі зіпсуття або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між Перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актом за формою, що наведена в додатку 4.

Згідно п.15.2. Правил, Перевізник, вантажовідправник і вантажоодержувач засвідчують в акті такі обставини:

а) невідповідність між найменуванням, масою і кількістю місць вантажу в натурі і тими даними, які зазначені у товарно-транспортній накладній;

б) порушення або відсутність пломб на кузові автомобіля або контейнері;

в) простій автомобіля у пунктах вантаження і розвантаження понад встановлені норми часу;

г) інші обставини (пошкодження упаковки, вантажу), які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності сторін.

Записи в акті засвідчуються підписами вантажовідправника (вантажоодержувача) і водія. Односторонні записи в акті як вантажовідправника (вантажоодержувача), так і водія вважаються недійсними. (п.15.3 Правил)

Жодна із сторін не має права відмовитись від підписання акту. У разі незгоди зі змістом акту кожна із сторін має право викласти в ньому свою думку в рядку "Особливі відмітки" і засвідчити її підписом. (п.15.4 Правил)

При відмові від складання акту або від внесення записів у товарно-транспортну накладну у випадках недостачі, псування або ушкодження вантажу акт складається за участю представника незацікавленої сторони ( п.15.5 Правил).

Відповідно до п.15.6 Правил, для засвідчення складання акту на вільному місці зворотного боку товарно-транспортної накладної записується дата складання і про що складений акт (наприклад: "Про недостачу місць", "Про порушення пломби" та ін.).

Згідно товарно-транспортної накладної № П582 від 26.03.2018. водій перевізника ТОВ "ДМК ТРАНС ГРУП" отримав від вантажовідправника ТОВ "Агрозахист Донбас" (м. Полтава, вул. Половка, 64д) для перевезення вантажоодержувачу ТОВ "Агрозахист Донбас" (м. Одеса, Новомосковська дорога 19) вантаж у кількості дев'ятсот місць (вага не вказана), одиниця виміру (л.), а саме: Таффін 320 КС (2х10л) - 730 л; UN 3082 Пульсар 4%, в.р. (2х10л) кл. 9 ГУ ІІІ - 20 л; Таффін 320 КС (2х10 л) - 50 л; UN 3082 Іншур Перформ 12%, к.с. (4х5л) кл. 9 ГУ ІІІ - 100 л.

В розділі "Вантажно-розвантажувальні операції" вказаної ТТН відсутні записи. Проте, від руки в ТТН № П582 зроблено запис наступного змісту: "Одесса Получил Таффин - 770 л Пульсар - 20 л Иншур Перформ - 100 л Пармакли ( підпис)".

У графі "Супровідні документи на вантаж" вказано накладну на переміщення №582 від 22.03.2018.

Відповідно до товарно-транспортної накладної № П731 від 27.03.2018. водій перевізника ТОВ "ДМК ТРАНС ГРУП" отримав від вантажовідправника ТОВ "Агрозахист Донбас" (Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Київська 133а) для перевезення вантажоодержувачу ТОВ "Агрозахист Донбас" (м. Одеса, Новомосковська дорога 19) вантаж у кількості 5800 місць (вага не вказана), одиниця виміру (л.), а саме: Капало, с.е. (4х5л) - 5800л.

В розділі "Вантажно-розвантажувальні операції" вказаної ТТН також відсутні записи. Від руки в ТТН № П731 зроблено запис наступного змісту: "Одесса Получил Каппало - 20 л Пармакли (підпис)".

У графі "Супровідні документи на вантаж" вказано накладні на переміщення №580, 584, 585, 731.

З тексту наданого позивачем копії акту приймання продукції (товарів) по кількості та якості від 28.03.2018., комісія у складі директора Одеського представництва ОСОБА_8, комірника Одеського представництва та водія при прийманні товару згідно накладних на переміщення № № 580, 584, 582 від 22.03.2018. та накладної на переміщення № 731 від 27.03.2018. була виявлена недостача наступних товарів:

- Євро-лайтінг 4,8 %, в.р. (2*10 л) у кількості 40 л (партія );

- Хлормекват хлорид 75 %, в.р. (2*10 л) у кількості 740 л (партія 22788168Е0);

- Капало, с.е. (4*5) у кількості 220 л (партія );

- Таффін 320КС (10 л) у кількості 10 л (партія 201706015).

У вказаному Акті, водієм зроблено відмітку про те, що товар він приймав по кількості запатентованих піддонів, найменування товару на піддонах він не бачив та не може підтвердити. Також зазначено, що під час перевезення товару з м. Первомайськ у м. Одеса було зламано автомобіль Рено д.н.з. НОМЕР_3 та під час руху автомобіля викрадено частину товару. По факту крадіжки відкрито кримінальне провадження № 0000100 від 28.03.2018.

На підтвердження завданих йому збитків позивач надав копію претензії ТОВ "Агрозахист Донбас" про відшкодування ТОВ "ДМК ТРАНС ГРУП" збитків у розмірі 275455,32 грн., копію рахунку, виставленого ТОВ "Агрозахист Донбас" позивачу на суму 275455,32 грн. і докази сплати позивачем на рахунок ТОВ "Агрозахист Донбас" 275455,32 грн. (копії платіжних доручень № 737 від 23.05.2018., № 739 від 24.05.2018., № 736 від 23.05.2018.), а також копію розрахунку завданих збитків, який складено ТОВ "Агрозахист Донбас" (а.с. 119-120).

На підтвердження цін втраченого товару позивачем надано копії видаткових накладних про поставку ТОВ "БАСФ Т.О.В." ТОВ "Агрозахист Донбас" Євро-Лайтінгу (видаткова накладна № 8 від 05.02.2018. (а.с. 143), Хлормекват-хлориду (видаткова накладна № від 12.03.2018. (а.с. 144), Капало (видаткова накладна № від 20.03.2018. (а.с. 145), а також копію митної декларації на підтвердження вартості Таффіну (а.с. 147).

Таким чином, товарно-транспортними накладними (а.с. 105-106) та актом прийомки товару по кількості та якості (а.с. 104) підтверджено недостачу лише 220 л капало та 10 л Таффіну.

Заперечення представника заявника апеляційної скарги про те, що водій не перевіряв найменування та кількість товару, а прийняв товар по кількості запатентованих місць (як зазначено ним в акті) правомірне не було прийнято судом першої інстанції до уваги, оскільки водій прийняв товар для перевезення згідно ТТН, як первинним документом, без зауважень.

В той же час, водій, відповідно до умов Договору № 019-ПР про надання транспортних послуг по Україні від 22.02.2017 р. та відповідно до заявки на перевезення вантажу № 64 від 23.03.18. зобов'язаний був перевірити кількість та стан вантажу, відповідно до ТТН, та несе повну матеріальну відповідальність за вантаж з моменту прийняття його в автомобіль до моменту повного його вивантаження (п. 5 заявки).

Щодо заперечень заявника апеляційної скарги, що Акт не відповідає вимогам до складання актів, а тому є не належним доказом по справі.

Як зазначалося вище, права, обов'язки і відповідальність власників автомобільного транспорту - Перевізників та вантажовідправників і вантажоодержувачів - Замовників регулюються Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими Наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14.10.97. та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 20.02.1998. за № 128/2568 (далі - Правила).

Згідно п. 1 Правил, товарно-транспортна документація - комплект юридичних документів, на підставі яких здійснюють облік, приймання, передавання, перевезення, здавання вантажу та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу; товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил (п. 11.1. Правил).

Відповідно до п. п. 13.1 та 13.2 Правил, перевізник здає вантажі у пункті призначення вантажоодержувачу згідно з товарно-транспортною накладною. Здача вантажів вантажоодержувачу у пункті призначення по масі і кількості місць провадиться у порядку і способом, за якими вантажі були прийняті від вантажовідправника (зважуванням на вагах, обмірюванням, підрахунком місць та ін.).

Згідно п. 15 Правил у разі зіпсування або пошкодження вантажу, а також у разі розбіжностей між Перевізником і вантажовідправником (вантажоодержувачем) обставини, які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актом за формою, що наведена в додатку 4.

Перевізник, вантажовідправник і вантажоодержувач засвідчують в акті такі обставини: а) невідповідність між найменуванням, масою і кількістю місць вантажу в натурі і тими даними, які зазначені у товарно-транспортній накладній; б) порушення або відсутність пломб на кузові автомобіля або контейнері; в) простій автомобіля у пунктах вантаження і розвантаження понад встановлені норми часу; г) інші обставини (пошкодження упаковки, вантажу), які можуть служити підставою для матеріальної відповідальності сторін. Записи в акті засвідчуються підписами вантажовідправника (вантажоодержувача) і водія. Односторонні записи в акті як вантажовідправника (вантажоодержувача), так і водія вважаються недійсними. Жодна із сторін не має права відмовитись від підписання акту. У разі незгоди зі змістом акту кожна із сторін має право викласти в ньому свою думку в рядку "Особливі відмітки" і засвідчити її підписом. При відмові від складання акту або від внесення записів у товарно-транспортну накладну у випадках недостачі, псування або ушкодження вантажу акт складається за участю представника незацікавленої сторони. Для засвідчення складання акту на вільному місці зворотного боку товарно-транспортної накладної записується дата складання і про що складений акт (наприклад: "Про недостачу місць", "Про порушення пломби" та ін.).

Судом першої інстанції встановлено, що на зворотному боці ТТН відсутній запис про складання акту. Але зазначений недолік не є підставою для звільнення перевізника від відповідальності за втрачений вантаж. Сторони не заперечують, що під час перевезення вантажу його частина була втрачена.

Оскільки приймання товару по ТТН відбувалося не за вагою, а за кількістю місць, заперечення відповідача про те, що при прийнятті товару вантажоодержувачем не було проведено зважування, судом першої інстанції правомірне не було прийнято до уваги.

Згідно п. 13.6. Правил в разі, якщо при виявленні недостачі, ушкодження або зіпсування вантажів, перевізник і вантажовідправник або вантажоодержувач не дійшли згоди у визначенні їх причин і суми, на яку зменшилась вартість вантажу, на вимогу перевізника, вантажовідправника чи вантажоодержувача проводиться експертиза в бюро товарних експертиз або іншими компетентними організаціями чи фізичними особами.

Як зазначалося вище, під час розгляду справи як у суді першої інстанції так і під час апеляційного провадження, відповідачем не заперечується сам факт втрати частини вантажу.

Відповідач, як перевізник, не скористався своїм правом вимагати проведення експертизи для визначення суми, на яку зменшилася вартість вантажу, відповідно до п. 13.6. Правил.

Таким чином, в даному випадку позивач не має відповідати за недоліки (дефекти) Акту чи ТТН,

Оскільки позивач не приймав участі у складанні як Акту та ТТН та у передачі-прийманні товару, саме відповідач, як перевізник, був зацікавлений в належному, відповідному оформлені вищевказаних документів.

Матеріалами справи підтверджено вартість втраченого товару 220 л капало - 151815,84 грн. та 10 л Таффіну - 6363,00 грн., всього на загальну суму 158178,84 грн.

Відповідно до ст. 314 Господарського кодексу України, перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу.

Особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи (ст. 228 ГК України).

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою і збитками є обов'язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв'язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв'язку.

Таким чином, Позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

В обґрунтування факту понесення збитків позивач зазначав, що він здійснив оплату у розмірі 275455,32 грн. ТОВ "Агрозахист Донбас" як відшкодування вартості втраченого при перевезенні відповідачем товару.

Матеріалами справи підтверджується сплата позивачем 275455,32 грн. ТОВ "Агрозахист Донбас". Проте, як зазначено вище, наданими позивачем доказами у сукупності підтверджується втрата при перевезенні відповідачем товару на загальну суму 158178,84 грн.

Щодо посилання заявника апеляційної скарги на відсутність його вини у недостачі товарів, оскільки це відбулося внаслідок викрадення товару невідомими особами під час його транспортування, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 314 Господарського кодексу України, перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували відсутність вини відповідача у втраті товару. Порушення кримінальної справи по факту крадіжки саме по собі не спростовує вину відповідача, як перевізника у втраті товару.

За таких обставин, судова колегія також приходить до висновку, що позивачем доведено факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, невиконання відповідачем зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками щодо втраченого товару на загальну суму 158178,84 грн.

Відповідно до приписів ст. 275 ГПК України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення або скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст.276 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим рішення по справі залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Осташко Романа Миколайовича, с.Трубайці, Хорольський район, Полтавська область, на рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2018 у справі № 917/689/18 - залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Полтавської області від 07.11.2018 у справі №917/689/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дати її підписання.

Повний текст постанови складено та підписано 25.02.2019.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.І. Сіверін