ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2019 р.

м. Київ

Справа № 911/2277/18

Суддя Черногуз А.Ф., за участі секретаря Браги Л.К., розглянувши в порядку загального позовного провадження

позов Приватного підприємства "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, площа Шевченка, буд. 5, )

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, )

про визнання недійсним рішення комісії про донарахування необлікованих обємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018,

та зустрічний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, )

до Приватного підприємства "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, )

про стягнення 748876,32 грн вартості необлікованих обємів природного газу

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1О.( ордер, серія КВ №285278 від 17.10.2018);

відповідача: ОСОБА_2 (дов. №Др-13-0119 від 02.01.2019).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява б/н від 17.10.2018 Приватного підприємства "Радон - БЦ" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії про донарахування не облікованих обємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 22.10.2018 вказану позовну заяву залишено без руху.

02.11.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області позивачем, на виконання ухвали господарського суду Київської області від 22.10.2018, подано заяву б/н від 01.11.2018 про усунення недоліків позовної заяви. Суд, перевіривши подані документи, встановив, що позивачем усунуто недоліки позовної заяви. Крім того, разом із заявою про усунення недоліків позовної заяви позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог, викладено останні у новій редакції.

Ухвалою від 09.11.2018 відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, проведення підготовчого засідання призначено на 03.12.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов протягом пятнадцяти днів з дня вручення ухвали.

29.11.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано зустрічний позов № 943 від 29.11.2018 в якому, заявник просить суд стягнути з Приватного підприємства "Радон - БЦ" 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

В судовому засіданні 03.12.2018 суд заслухав пояснення представників сторін, оголосив перерву у підготовчому засіданні до 17.12.2018.

Ухвалою від 04.12.2018 суд прийняв зустрічний позов №943 від 29.11.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" до Приватного підприємства "Радон - БЦ" про стягнення 748876,32 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу до спільного розгляду з первісним позовом б/н від 17.10.2018 Приватного підприємства "Радон - БЦ" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії про донарахування не облікованих обємів природного газу від 31.07.2018, оформленого протоколом №58 від 31.07.2018, об'єднав в одне провадження вимоги за первісним та зустрічним позовами; встановив Приватному підприємству "Радон - БЦ" строк для надання відзиву на зустрічну позовну заяву протягом пятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

10.12.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшов відзив Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на первісний позов.

17.12.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшов відзив Приватного підприємства "Радон - БЦ" на зустрічний позов.

17.12.2018 первісним позивачем подано клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні 17.12.2018 суд заслухав пояснення представників сторін, розяснив представнику Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", що поданий ним відзив на позов не буде братись судом до уваги, позаяк поданий з пропуском встановленого процесуального строку. Суд розглянув клопотання позивача за первісним позовом про витребування доказів, клопотання витребування письмових і електронних доказів задовольнив частково, витребував у Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" матеріали фото та відео фіксації, що зазначені в п. 6 ОСОБА_1 про порушення №2297 від 08.06.2018; відмовив позивачу у задоволенні клопотання б/н від 17.12.2018 про витребування речових доказів, а саме побутового лічильника, експертиза якого за ОСОБА_1 №1706е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 була проведена комісією, затвердженою наказом ПАТ Київоблгаз від 05.05.2018 №01Но-76-0518; встановив позивачу за зустрічним позовом строк надання відповіді на відзив до наступного судового засідання; продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів; оголосив перерву в судовому засіданні до 08.01.2019.

03.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано матеріали фото- та відео фіксації, що були витребувані ухвалою від 17.12.2018.

Крім того, 03.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано відповідь на відзив.

08.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшло клопотання Приватного підприємства "Радон - БЦ" про витребування речових доказів, клопотання про призначення судової експертизи лічильника.

В судовому засіданні 08.01.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, задовольнив клопотання позивача за первісним позовом б/н від 08.01.2019 про витребування речових доказів, та витребував у Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" газовий лічильник G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», дата виробництва 2007 рік. В задоволенні клопотання позивача за первісним позовом б/н від 08.01.2019 про призначення експертизи суд відмовив, з підстав того, що питання які винесені на розгляд експерта не є конкретизованими, а саме такими, на які експерт не матиме можливості дати чітку та обґрунтовану відповідь. Суд звернув увагу заявника на те, що у даному клопотанні відсутні посилання на відповідні методичні рекомендації стосовно експертного дослідження обєкта, який пропонується досліджувати (газовий лічильник G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», дата виробництва 2007 рік). Суд встановив відповідачу за зустрічним позовом строк на подання заперечень на відповідь на відзив до наступного судового засідання, оголосив перерву в підготовчому засіданні до 14.01.2019.

11.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшли заперечення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" щодо призначення судової експертизи та письмові пояснення по суті спору.

14.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Приватним підприємством "Радон - БЦ" подано уточнені питання, що можуть бути поставлені експерту.

14.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, а саме газового лічильника G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», дата виробництва 2007 рік.

В судовому засіданні 14.01.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, оголосив перерву у судовому засіданні до 15.01.2019.

В судовому засіданні 15.01.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, відмовив у задоволенні клопотання б/н від 08.01.2019 про призначення експертизи з підстав того, що на момент розгляду даного клопотання, суд встановив, що він не може констатувати відсутність впливу на механізм газового лічильника (G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», 2007 рік), якій підлягає експертному дослідженню, позаяк, відсутні докази пломбування даного лічильника з дня проведення експертизи, що посвідчена актом №1706е від 20.06.2018, до моменту передачі вказаного лічильника до Господарського суду Київської області згідно клопотання про долучення доказів б/н від 14.01.2019. Отже, будь-які дослідження даного газового лічильника не будуть для суду мати жодної доказової сили, оскільки, може мати місце втручання в даний обєкт в період зі складення акту експертизи лічильника до подання його до суду (з 20.06.2018 по 14.01.2019). Суд оголосив перерву в судому засіданні до 21.01.2019.

21.01.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Приватним підприємством "Радон - БЦ" подано клопотання про визнання події (обставини) втручання Приватного підприємства "Радон - БЦ" в роботу газового лічильника (G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», 2007 рік) згідно акту експертизи №1706е від 20.06.2018 невстановленою. Крім того, Приватним підприємством "Радон - БЦ" подано клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні 21.01.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, розяснив Приватному підприємству "Радон - БЦ", що клопотання про визнання події (обставини) втручання Приватного підприємства "Радон - БЦ" в роботу газового лічильника (G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», 2007 рік) згідно акту експертизи №1706е від 20.06.2018 невстановленою буде розглянуто судом на стадії розгляду справи по суті в нарадчій кімнаті при прийнятті рішення у справі, задовольнив клопотання про витребування письмових доказів, витребував у Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" інформацію та документи (копії дипломів, свідоцтв тощо) щодо освіти та кваліфікаційного рівня членів комісії (комісії з проведення експертизи газового лічильника) споживача ПП Радон-БЦ , що склала ОСОБА_1 1706е експертизи лічильника газу (G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма Apator Metrix S.A., дата виробництва 2007 рік) від 20.06.2018. Суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 05.02.2019.

01.02.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Приватним підприємством "Радон - БЦ" подано заяву про відвід експертів, що входили в комісію, яка проводила експертизу лічильників газу, затверджену наказом ПАТ Київоблгаз від 05.05.2018 №01Но-76-0518.

05.02.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" подано клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, що були витребувані ухвалою від 21.01.2019.

В судовому засіданні 05.02.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, розглянув заяву позивача б/н від 30.01.2019 про наявність підстав для відводу експертів та не прийняття судом їх висновків, викладених в ОСОБА_1 1706е експертизи лічильника газу від 20.06.2018, відмовив в задоволенні останньої в частині відводу експертів, що входили до комісії для проведення експертизи лічильника газу, затвердженої 05.05.2018 наказом ПАТ «Київоблгаз» №01 Но-76-0518, а саме: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які здійснювали 20.06.2018 експертизу газового лічильника (G10 Metrix, зав. №001901 виробник фірма «Apator Metrix S.A.», дата виробництва 2007 рік), висновки якої викладені в ОСОБА_1 1706е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 з тих підстав, що вказана вимога не кореспондується з положеннями Господасрького процесуального кодексу України, оскільки експертиза лічильника газу від 20.06.2018 не є експертизою, яка визначена процесуальним законом та ним не регулюється. Поряд з тим, суд довів до відома учасників справи, що питання щодо прийняття чи не прийняття судом висновків експертів лічильника газу, які викладені в ОСОБА_1 1706е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 суд буде вирішувати у нарадчій кімнаті під час прийняття рішення у справі. Суд оголосив перерву у судовому засіданні до 12.02.2019.

11.02.2019 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшла заява №1639 від 11.02.2019 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про забезпечення позову.

В судовому засіданні 12.02.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, оголосив перерву у судовому засіданні до 15.02.2019.

Ухвалою від 13.02.2019 заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про забезпечення позову задоволено, постановлено накласти арешт на грошові кошти Приватного підприємства "Радон - БЦ" на загальну суму 748876,32 грн, накласти арешт на майно Приватного підприємства "Радон - БЦ" на загальну суму 748876,32 грн.

ПАТ «Київоблгаз» в обгрнтування своєї позиції зазначає наступне:

- 08.06.2018 представниками ПАТ «Київоблгаз» проведено перевірку на обєкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, буд. 5, за результатами якої встановлено факт порушення споживачем положень Кодексу газорозподільних систем, а саме п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ;

- ПАТ «Київоблгаз» направило листи то органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі, проте останні повідомили про відсутність вказівки на обовязковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення, орган метрології запропонував своїх працівників для включення до складу комісії.

- 20.06.2018 проведено експертизу лічильника, що оформлено актом про проведення експертизи № 1706е;

- 31.07.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, за результатом розгляду акта про порушення № 2297 від 08.06.2018 прийнято рішення про задоволення останнього, що оформлено протоколом № 58 від 31.07.2018, та складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу згідно якого вартість не облікованого природного газу склала 748876,32 грн.

ПП «Радон - БЦ» зазначає наступне:

- акт про порушення № 2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача, в акті відсутні відомості щодо встановлення підмінного лічильника, акту демонтажу лічильника не було складено, в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників;

- протокол про направлення лічильника на експертизу не складався;

- склад комісії по проведенню експертизи неповноважний, оскільки до її складу не входили представники метрологічної організації та органу НКРЕКП;

- в акті про проведення експертизи від про 20.06.2018 № 1706е, номер лічильника зазначено як №1901, тоді як у акті про порушення зазначений лічильник №001901;

- із змісту протоколу комісії № 58 від 31.07.2018 неможливо встановити легітимність та чітку відповідність комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем.

В судовому засіданні 15.02.2019 суд заслухав пояснення представників сторін, позивач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом свої вимоги підтримали, відповідачі за первісним та зустрічним позовом проти позову заперечували.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Реалізація норми ст. 81 Господарського процесуального кодексу України щодо витребування господарським судом документів і матеріалів, необхідних для вирішення спору, безпосередньо залежить від субєктивної реалізації сторонами їх диспозитивного права витребовувати через суд докази.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що положеннями п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією з засад судочинства визначено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарський суд вважає, що судом, в межах наданих повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за можливе розглядати справу за наявними у справі документами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

01.01.2016 Приватним підприємством "Радон - БЦ" (далі ПП «Радон - БЦ») та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (далі ПАТ «Київоблгаз») шляхом підписання заяви-приєднання № 094210DGRRAP016, укладено типовий договір розподілу природного газу.

04.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз збут» (постачальник) та Приватним підприємством "Радон - БЦ" (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114110DGRRAP016

Згідно з пунктом 1.1. договору постачальник зобовязується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобовязується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна газу становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ 7914,60 грн.

Відповідно до пункту 5.4.4. договору споживач зобовязується забезпечити допуск працівників (представників) постачальника за предявленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних обєктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на обєктах споживача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" провадить господарську діяльність з розподілу природного газу відповідно до ліцензії, виданої на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 29.06.2017 № 855.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та субєктами ринку природного газу регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494. Положення вказаних актів цитуються судом у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

08.06.2018 представниками ПАТ «Київоблгаз» проведено перевірку на обєкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, буд. 5.

Відповідно пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пунктів 1, 8, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

За результатами перевірки 08.06.2018 встановлено факт порушення споживачем положень Кодексу газорозподільних систем, а саме п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При обстеженні лічильника G10 Metrix, зав. №001901 виявлено, що стікерна пломба ПАТ «Київоблгаз» має ознаки пошкодження, скло облікового пристрою зірвано. Факт порушення зафіксовано актом про порушення № 2297 від 08.06.2018. Акт підписано чотирма представниками ПАТ «Київоблгаз», а також представником споживача. Згідно відомостей, що містяться в акті показання лічильника на дату складання акта: 60984,0 куб.м, лічильник демонтовано та направлено на експертизу, встановлено підмінний лічильник. Засідання комісії по розгляду вказаного акта призначено на 23.07.2018.

Додатково ПАТ «Київоблгаз» складно акт про усунення порушення від 08.06.2018 зафіксовано факт усунення порушення шляхом демонтажу лічильника та направлення його на експертизу. В акті зазначено про те, що на обєкті встановлено підмінний лічильник G10 Metrix, зав. №003267, номер пломби R22950708, показники 30283,847 куб.м. Вказаний акт також підписано представниками ПАТ «Київоблгаз» та ПП «Радон - БЦ».

Серед іншого, ПАТ «Київоблгаз» складно акт від 08.06.2018 про демонтаж лічильника для проведення експертизи, що відбудеться 12.06.2018.

ПАТ «Київоблгаз» направило листи до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, комісії з розгляду актів про порушення. Листами № 160 від 25.02.2016 та № 42/29/1-16 від 22.01.2016 ДП «Київоблстандартметрологія» та НКРЕКП відповідно повідомили ПАТ «Київоблгаз» про відсутність вказівки на обовязковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення. НКРЕКП наголосило на відсутності обовязку їх працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб. Щодо участі у складі комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, то ДП «Київоблстандартметрологія» запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

Наказом ПАТ «Київоблгаз» від 05.05.2018 № 01/10-76-0518 затверджено склад комісії для для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

20.06.2018 проведено експертизу лічильника G10 Metrix, зав. №001901, про що складено акт експертизи лічильника газу № 1706е. Актом про проведення експертизи зафіксовано факт виявлення втручання до механізму лічильника, шляхом виймання скла відлікового механізму через яке коригувався сам відліковий механізм із застосуванням стороннього предмету. Вказаний акт підписано членами комісії та представником ПП «Радон - БЦ».

Наказом ПАТ «Київоблгаз» від 28.04.2017 № 20На/1-38-0417 затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем.

31.07.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, на якому також був присутній представник споживача. За результатом розгляду акта про порушення № 2297 від 08.06.2018 прийнято рішення про задоволення останнього, що оформлено протоколом № 58 від 31.07.2018.

На підставі рішення комісії ПАТ «Київоблгаз» складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, зміни від 31.07.2018 до акту-розрахунку, яким внесено зміни в акт, а саме зазначено правильну дату та номер акту, а також опис розрахунку, згідно якого вартість не облікованого природного газу склала 748876,32 грн. Вказані документи разом із рахунком на оплату від 31.07.2018 на суму 748876,32 грн направлені споживачу із супровідним листом від 01.08.2018.

Аргументи сторін, якими вони обґрунтовують позиції по суті спору у даній справі за первісним та зустрічним позовами:

ПП «Радон - БЦ» зазначає наступне:

- акт про порушення № 2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача, в акті відсутні відомості щодо встановлення підмінного лічильника, акту демонтажу лічильника не було складено, в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників;

- протокол про направлення лічильника на експертизу не складався;

- склад комісії по проведенню експертизи неповноважний, оскільки до її складу не входили представники метрологічної організації та органу НКРЕКП;

- в акті про проведення експертизи від про 20.06.2018 № 1706е, номер лічильника зазначено як №1901, тоді як у акті про порушення зазначений лічильник №001901;

- із змісту протоколу комісії № 58 від 31.07.2018 неможливо встановити легітимність та чітку відповідність комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем.

ПАТ «Київоблгаз» в обгрнтування своєї позиції зазначає наступне:

- 08.06.2018 представниками ПАТ «Київоблгаз» проведено перевірку на обєкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, буд. 5, за результатами якої встановлено факт порушення споживачем положень Кодексу газорозподільних систем, а саме п. 1.3. несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ;

- ПАТ «Київоблгаз» направило листи то органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі, проте останні повідомили про відсутність вказівки на обовязковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення, орган метрології запропонував своїх працівників для включення до складу комісії.

- 20.06.2018 проведено експертизу лічильника, що оформлено актом про проведення експертизи від про № 1706е;

- 31.07.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, за результатом розгляду акта про порушення № 2297 від 08.06.2018 прийнято рішення про задоволення останнього, що оформлено протоколом № 58 від 31.07.2018. ПАТ «Київоблгаз» складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу згідно якого вартість не облікованого природного газу склала 748876,32 грн.

Щодо первісного позову суд зазначає наступне.

Твердження ПП «Радон - БЦ» про те, що акт про порушення № 2297 від 08.06.2018 складено за відсутності представника споживача не підтверджуються документально, оскільки в акті міститься підпис директора ПП «Радон - БЦ» ОСОБА_7

Щодо відсутності в акті відомостей щодо встановлення підмінного лічильника, то останні також спростовуються актом про порушення № 2297 від 08.06.2018, в п.п. 4, 5 якого зазначено, що лічильник демонтовано та направлено на експертизу, встановлено підмінний лічильник. Крім того, в акті про усунення порушення від 08.06.2018 також зафіксовано факт усунення порушення шляхом демонтажу лічильника та направлення його на експертизу. В акті зазначено про те, що на обєкті встановлено підмінний лічильник G10 Metrix, зав. №003267, номер пломби R22950708, показники 30283,847 куб.м. Слід зазначити, що вказаний акт також містить підпис директора ПП «Радон - БЦ» ОСОБА_7

Щодо того, що в акті про порушення та в акті про усунення порушення зазначено різні покази та номери лічильників, то суд зазначає, що в акті про порушення № 2297 від 08.06.2018 зазначено лічильник, що було демонтовано G10 Metrix, зав. №001901, тоді як в акті про усунення порушення зазначено підмінний лічильник G10 Metrix, зав. №003267, що було встановлено замість вилученого.

Щодо того, що акт демонтажу лічильника не був складений, то вказане спростовуються наявною в матеріалах справи копією акту про демонтаж лічильника та проведення експертизи від 08.06.2018, згідно якого демонтовано лічильник G10 Metrix, зав. №001901

Щодо тверджень про те, що склад комісії по проведенню експертизи неповноважний, оскільки до її складу не входили представники метрологічної організації та органу НКРЕКП, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

Вбачається, що ПАТ «Київоблгаз» зверталося до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначити їх уповноважених працівників для включення їх до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, про що зазначалось вище, НКРЕКП наголосило на відсутності обовязку їх працівників входити до складу комісії по експертизі засобів вимірювальної техніки та пломб, ДП «Київоблстандартметрологія» запропонувало своїх працівників для включення до складу комісії.

Наказом ПАТ «Київоблгаз» від 05.05.2018 № 01/10-76-0518 затверджено склад комісії для для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб відповідно до глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Зі змісту акту про проведення експертизи від 20.06.2018 № 1706е вбачається, що комісія складалась з начальника лабораторії з повірки ПЛГ, двох провідних інженерів лабораторії з повірки ПЛГ, представника ДП «Київоблстандартметрологія». Отже, до складу комісії входили три працівника ПАТ «Київоблгаз» та представник метрологічної організації. Оскільки в матеріалах справи наявна відмова НКРЕКП від участі її представників складі комісії для проведення експертизи лічильників газу та/або пломб, та, враховуючи положення п. 4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд встановив, що склад комісії, що здійснювала експертизу спірного лічильника, відповідає вимогам законодавства, що було чинне на момент проведення експертизи.

Щодо того, що в акті про проведення експертизи від про 20.06.2018 № 1706е, номер лічильника зазначено як №1901, тоді як у акті про порушення зазначений лічильник №001901, то вказане не приймається судом, оскільки вбачається, що вказана розбіжність є опискою, позаяк всі інші ідентифікуючі ознаки лічильника співпадають. Крім того, присутній при проведенні експертизи представник споживача проти відповідності лічильника, що наданий на експертизу лічильнику, що був вилучений, не заперечував.

Щодо твердження ПП «Радон - БЦ» про те, що із змісту протоколу комісії № 58 від 31.07.2018 неможливо встановити легітимність та чітку відповідність складу комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як вже зазначалось, ПАТ «Київоблгаз» зверталось до органу метрології та НКРЕКП з проханням визначення їх уповноважених працівників, про що отримало відповідь відсутність вказівки на обовязковість включення їх працівників до скраду комісії по розгляду актів про порушення.

Наказом ПАТ «Київоблгаз» від 28.04.2017 № 20На/1-38-0417 затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем.

З протоколу засідання комісії № 58 від 31.07.2018 вбачається, що до складу комісії входили шість працівників ПАТ «Київоблгаз», склад яких відповідає вимогам п. 9 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем, тож зауваження ПП «Радон - БЦ» щодо складу комісії по розгляду акту судом не приймаються.

Отже, за наслідками дослідження поданих матеріалів, судом встановлено, що ПАТ «Київоблгаз» 08.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснено перевірку на обєкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, буд. 5, що оформлена актом про порушення № 2297 від 08.06.2018. Крім того, ПАТ «Київоблгаз» належним чином проведено експертизу лічильника та розгляд акту про порушення.

Суд констатує, що факт порушення ПП «Радон - БЦ» пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є доведеним та підтвердженим належними та допустимими в розумінні ст.ст. 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами.

Водночас, дослідивши подані матеріали, суд дійшов висновку про задоволення первісного позову ПП «Радон - БЦ», виходячи з наступного.

Згідно з додатком № 4 до типового договору розподілу природного газу від 01.01.2016 № 094210DGRRAP016 у споживача встановлено наступне обладнання:

Котел С-40 (1 шт.), номінальні витрати 4,5 м3/год;

Плита ПГР (2 шт.), номінальні витрати 4,5 м3/год;

Плита ПГ-4 (1 шт.), номінальні витрати 1,2 м3/год.

Дослідивши акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018 з описом розрахунку суд встановив наступне. ПАТ «Київоблгаз» розраховано вартість не облікованого природного газу у сумі 748876,32 грн, зокрема, виходячи з номінальних витрат газового обладнання. Так, в розрахунку зазначено наступне газове обладнання:

нагрівач «Beretta ОСОБА_1» (2 шт.), номінальна витрати 2,73 м3/год;

ОК «С-40 Фег терм» (2 шт.), номінальна витрати 4,55 м3/год;

ПГС (ресторанна) (3 шт.), номінальна витрати 4,54 м3/год.

Водночас, використані ПАТ «Київоблгаз» при розрахунку показники, а саме склад, кількість та номінальні витрати обладнання не відповідають, погодженим сторонами в договорі.

У судовому засіданні представник ПАТ «Київоблгаз» звертав увагу суду на акт від 16.03.2018, в якому визначено наступне газоспоживне обладнання: С40 (2 шт.); ПГ4 (1 шт.);

ПГР (2 шт.). Вказаний акт не береться судом до уваги, виходячи з наступного: акт з боку споживача підписано особою прізвище та посадове становище якої не вказано; перелік обладнання у вказаному акті не відповідає переліку в розрахунку ПАТ «Київоблгаз»; номінальна витрати обладнання в акті взагалі не вказано.

Крім того, представник ПАТ «Київоблгаз» посилався на акт від 08.06.2018, в якому зазначено перелік обладнання, який відповідає переліку в розрахунку. Проте він також не приймається судом, оскільки, по-перше, в ньому зазначено, що представник споживача від підпису відмовився, а по-друге, складання такого акту не передбачено чинним законодавством, так само як і не передбачено умов за яких такий акт може вважатись дійсним у випадку відмови від підпису споживачем.

Крім того, ПАТ «Київоблгаз» надано акт від 06.07.2018, в якому зазначено перелік обладнання, який відповідає переліку в розрахунку. Водночас судом встановлено, що ОСОБА_1 про порушення складено 08.06.2018, тоді як вказаний акт датований 06.07.2018, тобто вже після проведеної перевірки. Тож, суд зазначає, що відомості зазначені у даному акті не можуть свідчити про наявність переліченого обладнання на обєкті споживача на момент перевірки.

Отже, оскільки використані ПАТ «Київоблгаз» при розрахунку показники, а саме склад, кількість та номінальні витрати обладнання не відповідають, погодженим сторонами в договорі, інших належних та допустимих доказів, підтверджуючих склад обладнання та його номінальні витрати, суду не надано, доказів того, що сторони погоджували змін складу газового обладнання в договорі та проекті газопостачання позивачем також суду не надано, то суд не може констатувати правильність та обґрунтованість, проведеного та наданого ПАТ «Київоблгаз» розрахунку, позаяк вихідні дані, що ним використовувались документально не підтверджені та відрізняються від даних, вказаних в договорі, зокрема, стосовно котла С-40 (єдина позиція, що співпадає в договорі та акті-розрахунку, проте в договорі зазначений один котел, тоді як в акті їх зазначено два) в акті-розрахунку зазначено номінальні витрати котла С-40 4,55 м3/год, тоді як в договорі - 4,5 м3/год. Водночас, технічного паспорту вказаного котла суду не надано так само як і відсутні посилання на документи з яких взяті вихідні данні номінальних витрат у акті-розрахунку, отже у суду відсутня можливість здійснити власний розрахунок вартості газу та перевірити правильність даних щодо номінальних витрат даного обладнання, щоб стверджувати про правильність та обґрунтованість проведеного позивачем розрахунку.

Згідно з ст. 236 Господарського кодексу України, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення від вантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитиплатником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управленої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

За приписами ч. 2 ст. 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлених в ч. 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення ПАТ «Київоблгаз» про нарахування вартості не облікованого (недоврахованого) обєму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією (аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 911/3349/17).

Враховуючи наведені положення закону, суд зазначає, що нарахування вартості не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, водночас, оскільки судом встановлено, що розрахунок виконано ПАТ «Київоблгаз» виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання), що унеможливлює проведення його перерахунку судом та позбавляє суд можливості констатувати факт його правильності та обґрунтованості, суд вважає за необхідне задовольнити вимоги первісного позивача про визнання недійсним рішення комісії від 31.07.2018 про донарахування ПП "Радон - БЦ" необлікованих обємів природного газу на загальну суму 748876, 32 грн., оформленого протоколом №58 від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018.

Щодо зустрічного позову суд зазначає наступне.

Дослідивши подані суду докази, як вже зазначалось, судом встановлено, що ПАТ «Київоблгаз» 08.06.2018 правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства здійснено перевірку на обєкті споживача за адресою: м. Біла Церква, пл. Шевченка, буд. 5, що оформлена актом про порушення № 2297 від 08.06.2018, а факт порушення ПП «Радон - БЦ» пп. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є доведеним та підтвердженим. Водночас, оскільки ПАТ «Київоблгаз» виконано розрахунок виходячи із непідтверджених документально вихідних даних (складу обладнання, його кількості та показників номінальних витрат обладнання) та в рамках розгляду первісного позову визнано недійсним рішення комісії від 31.07.2018 про донарахування ПП "Радон - БЦ" необлікованих обємів природного газу на загальну суму 748876, 32 грн., оформлене протоколом №58 від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31.07.2018, у задоволенні вимог за зустрічним позовом про стягнення 748876,32 грн вартості необлікованих обємів природного газу суд відмовляє.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Відтак, сторони, звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд. Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України сторонами доказів.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобовязує суди обгрнутовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обовязок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

Витрати по сплаті судового збору за первісним позовом, відповідно до ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на ПП «Радон - БЦ», як на сторону внаслідок неправильних дій якої виник спір, позаяк судом встановлено факт порушення ПП «Радон - БЦ» положень Кодексу газорозподільних систем. Витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом, відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на ПАТ "Київоблгаз".

Крім того, ухвалою Господарського суду Київської області від 13.02.2019 заяву ПАТ "Київоблгаз" про забезпечення позову задоволено, вжито заходів забезпечення позову.

Відповідно ч. 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що у задоволенні зустрічного позову судом відмовлено, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, що були вжиті ухвалою Господарського суду Київської області від 13.02.2019.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Приватного підприємства "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ) до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) про визнання недійсним рішення комісії Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) від 31 липня 2018 року про донарахування Приватному підприємству "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ) необлікованих обємів природного газу на загальну суму 748 876, 32 грн., оформленого протоколом №58 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31 липня 2018 року задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення комісії Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) від 31 липня 2018 року про донарахування Приватному підприємству "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ) необлікованих обємів природного газу на загальну суму 748 876, 32 грн., оформлене протоколом №58 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Білоцерківської Філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) від 31 липня 2018 року та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості від 31 липня 2018 року.

3. В задоволенні зустрічної позовної заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) до Приватного підприємства "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ) про стягнення з Приватного підприємства "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ) 748 876,32 грн вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу відмовити.

3. Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Господарського суду Київської області від 13 лютого 2019 року у справі №911/2277/18.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за первісним позовом покласти на позивача за первісним позовом - Приватне підприємство "Радон - БЦ" (09100, Київська обл., м. Біла Церква, Площа Шевченка, буд. 5, ).

5. Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом покласти на позивача за зустрічним позовом - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ).

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду підлягає оскарженню в порядку та строки, визначені статтями 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 22.02.2019.

Суддя А.Ф. Черногуз