ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2019 р. Справа№ 910/8699/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Разіної Т.І.

Чорногуза М.Г.

при секретарі Пугачовій А.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Данілов А.І. адвокат за договором від 05.02.2019;

від відповідача: Павленко О.В. за довіреністю від 11.09.2018;

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 (повний текст складено 30.11.2018)

у справі №910/8699/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Лідертано Холдінгс Лтд (Республіка Кіпр)

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

про визнання недійсним та скасування рішень Антимонопольного комітету України,

УСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2018 року у справі призначено судову експертизу та зупинено провадження до надання висновків судової експертизи.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та передати справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми процесуального права, оскільки клопотання про призначення судової експертизи подане позивачем не в межах строку підготовчого провадження, без поважних на це причин; аналогічні клопотання про призначення судової експертизи подавались ТОВ "Тедіс Україна" при розгляді справи №910/3047/17 і судами було відмовлено у їх задоволенні; поставлені судом питання не належать до компетенції експерта і не відповідають суті економічної експертизи та не стосуються предмету доказування у справі.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що представник позивача 09.10.2018 був госпіталізований і не зміг прибути у судове засідання, тому причини пропуску строку подання клопотання є поважними; 06.11.2018 судом було ухвалено перейти зі стадії судового засідання по суті до стадії підготовчого засідання у справі; у справі №910/3047/17 судом не призначалась судова експертиза, рішення у вказаній справі не набрало законної сили, а факт звернення ТОВ "Тедіс Україна" с клопотанням в межах зазначеної справи, яке відхилено судами, не є перешкодою для призначення експертизи у даній справі; також є помилковими доводи відповідача про те, що поставлені судом питання не належать до компетенції експерта та не стосуються предмету доказування у справі.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що клопотання про призначення судової експертизи розглянуто після повернення до підготовчого провадження; обставини, встановлені у справі №910/3047/17, не можуть вважатися преюдиційними; питання, поставлені судовому експерту, відносяться до предмету доказування у даній справі.

Третя особа представників у судове засідання не направила, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У липні 2018 року компанія Лідертано Холдінг Лтд. (далі - позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), у якому просила:

- визнати недійсним та скасувати рішення АМКУ про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, оформлене протоколом засідання № 57 від 16.08.2016;

- визнати недійсним та скасувати рішення АМКУ від 16.12.2016 № 551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач є учасником ТОВ "Тедіс Україна", має право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди), а стягнення з ТОВ "Тедіс Україна" штрафу за спірним рішенням АМКУ може призвести не тільки до значного зменшення розміру дивідендів учасників, а й до неможливості ведення ним господарської діяльності.

За доводами позивача, є необґрунтованим та ухваленим з грубим порушенням процедурних норм рішення АМКУ про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "Тедіс Україна" про призначення експертизи, що призвело до винесення неправомірного рішення у справі в цілому, та призвело до недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та позбавило ТОВ "Тедіс Україна" права на ефективний захист.

Щодо незаконності рішення АМКУ №551-р позивач посилався на те, що на засіданнях АМКУ були присутні особи, які не є учасниками справи; з остаточним текстом подання ТОВ "Тедіс Україна" не було ознайомлено, чим обмежено його право на ефективний захист; покладені АМКУ в основу рішення звинувачення ґрунтуються на доказах, які Комітет зібрав поза межами процедури.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 липня 2018 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи у підготовчому засіданні на 07 серпня 2018 року.

Позивач представників у підготовче засідання не направив, у зв'язку із чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 07 серпня 2018 року продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 18 вересня 2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18 вересня 2018 року відкладено підготовче засідання у справі на 09 жовтня 2018 року у зв`язку з несвоєчасним повідомленням позивача у справі про час та місце розгляду справи.

Позивач представників у підготовче засідання 09 жовтня 2018 року не направив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про закриття провадження у справі, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06 листопада 2018 року.

10 жовтня 2018 року від представника позивача надійшла заява про розгляд клопотання про призначення експертизи, в якій він просив суд повернутися до підготовчого засідання та розглянути клопотання про призначення експертизи.

Заява була обґрунтована тим, що представник позивача 09.10.2018, перед початком судового засідання, відчув різке погіршення здоров'я і був госпіталізований до медичного закладу, у зв'язку із чим не зміг подати клопотання про призначення експертизи.

До заяви позивачем було додане клопотання від 10 жовтня 2018 року про призначення судової економічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 листопада 2018 року вирішено перейти зі стадії судового засідання по суті до стадії підготовчого засідання у справі, у зв'язку з необхідністю розгляду клопотання позивача про призначення експертизи та оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні на 22 листопада 2018 року.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2018 року у справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Чи дозволяють матеріали справи № 126-26.13/28-16 визначити обсяги ринків послуг дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі? Якщо так, то чи дотримався АМКУ при визначенні обсягів цих ринків в зазначений період Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р?;

- Який обсяг тіньового обігу сигарет та послуг їх дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі в Україні 2013-2015 роках? Чи враховано було АМКУ при досліджені ринку обсяг тіньового обігу сигарет, та послуг їх дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі?;

- Які обсяги і на яких ринках реалізує свої послуги ТОВ "Тедіс Україна"?;

- Чи містять матеріали справи № 126-26.13/28-16 докази того, що ТОВ "Тедіс Україна" володіє ресурсами і інструментами формування власних поточних цін спираючись на дані щодо торговельної надбавки, МРЦ купівлі, запасів і продажу сигарет, а також обсяги купівлі, продажу (оптом і в роздріб) і запасів сигарет?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки, у відсотках від МРЦ, що фактично формував доходи у 2010 - 2015 роках ТОВ "Тедіс Україна" та інших оптових і роздрібних торговців?;

- Яку середню суму коштів у 2012-2016 роках від продажу однієї пачки сигарет отримували ТОВ "Тедіс Україна" та інші оптові і роздрібні торговці? Який рівень рентабельності забезпечували їм ці доходи?;

- Який розмір доходів був отриманий оптовими та роздрібними торговцями тютюнових виробів від виробників за маркетингові (додаткові) послуги у період з 2013 року по 9 місяців 2015 року (включно)?;

- Чи відповідають дані графіку пункту 173 Рішення № 551-р матеріалів справи, зокрема, даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ "Волиньтабак", компанії ВОГ, даним, оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016, а також даним, отриманим від ТОВ "Тедіс Україна"? Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки у грошовому виразі відповідно до пункту 173 Рішення № 551-р був в 2010 році, в 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році?;

- На якому проміжку часу дані пункту 173 Рішення № 551-р близькі до даних Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ "Волиньтабак", компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна" та даним, оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016?; На якому проміжку часу ці дані значно відрізняються?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у відсотках по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ "Волиньтабак", компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним, оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був в 2010 році, 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у грошовому виразі по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ "Волиньтабак", компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був 2010 році, в 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?

Провадження у справі зупинено до надання висновків судової експертизи.

Отже, предметом доказування у даній справі є відповідність нормам чинного законодавства спірних рішень АМКУ, винесених щодо української юридичної особи приватного права - ТОВ "Тедіс Україна", учасником якого є позивач.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна", дійсно позивач у справі - компанія Лідертано Холдінгс ЛТД - є учасником ТОВ "Тедіс Україна" (п.2Статуту).

Частка позивача у статутному капіталі ТОВ "Тедіс Україна" складає 15384,62 грн., що становить 0,105% статутного капіталу (п.5.2 Статуту).

Пунктом 9.1 розділу 9 "Права й обов'язки учасників" Статуту ТОВ "Тедіс Україна" визначені права учасників товариства, а саме:

- брати участь в управлінні товариством у порядку, встановленому у

Статуті;

- брати участь у розподілі прибутку товариства й одержувати його

частину (дивіденди);

- вийти у встановленому Статутом порядку із товариства;

- відчужити частки (їх частини) у статутному капіталі в порядку,

встановленому Статутом і чинним законодавством України;

- одержувати у встановленому Статутом і законодавством порядку

інформацію про діяльність Товариства.

Пунктом 9.2 Статуту передбачено, що учасники можуть мати інші права,

передбачені чинним законодавством України й Статутом.

За пунктом 10.1 розділу 10 "Органи управління й контролю товариства" органами управління товариством є загальні збори учасників товариства та виконавчий орган товариства (дирекція), органом контролю - ревізійна комісія.

Розділом 12 Статуту "Дирекція" встановлено, що поточне керівництво діяльністю товариства здійснює дирекція, яка є колегіальним виконавчим органом і діє в інтересах товариства та його учасників і підзвітна загальним зборам учасників товариства.

Згідно розділу 11 "Загальні збори учасників" Статуту ТОВ "Тедіс Україна" загальні збори учасників є вищим органом товариства, який вправі розглядати будь-які питання діяльності товариства і приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі й тих, які передані загальними зборами учасників до компетенції дирекції. Крім того, законодавством України загальні збори учасників наділені виключною компетенцією.

Таким чином, учасники ТОВ "Тедіс Україна" і позивач, зокрема, за статутом цього господарського товариства можуть брати участь в управлінні господарським товариством виключно шляхом участі у загальних зборах учасників і прийняття рішень у встановленому статутом і законом порядку або, у випадку обрання, шляхом участі у прийнятті рішень колегіальним виконавчим органом товариства - дирекцією.

Оскільки діяльність господарського товариства є підприємницькою діяльністю, направленою на отримання прибутку, то реалізувати свій інтерес і право на отримання частини прибутку від діяльності господарського товариства його учасник може виключно у спосіб, визначений статутом, тобто, шляхом участі в колегіальному прийнятті рішень статутних органів управління господарським товариством .

Спірні правовідносини стосуються поточної діяльності ТОВ "Тедіс Україна".

Ні статутом ТОВ "Тедіс Україна", ні законодавством України учасник товариства з обмеженою відповідальністю не наділений повноваженнями щодо захисту економічних або інших інтересів товариства в процесі його поточної діяльності від свого імені поза межами участі у статутних органах управління.

З огляду на те, що оскаржені позивачем рішення відповідач прийняв відносно ТОВ "Тедіс Україна", фактично позов направлений на захист інтересів саме цього господарського товариства в процесі його поточної діяльності, отже, і клопотання про призначення експертизи у даній справі фактично направлене на захист економічних інтересів ТОВ "Тедіс Україна".

Враховуючи, що позивач ні законом, ні довіреністю не уповноважений представляти ТОВ "Тедіс Україна" у спірних правовідносинах, його клопотання про призначення експертизи на захист економічних інтересів ТОВ "Тедіс Україна" визнати обґрунтованим не можна.

Крім того, з матеріалів справи та Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" зверталось до суду із позовом про скасування рішення АМКУ від 16.12.2016 № 551-р.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №910/3047/17 касаційну скаргу ТОВ "Тедіс Україна" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №910/3047/17 змінено, позов задоволено частково.

Зазначена постанова Верховного Суду набрала законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

При цьому, під час розгляду вказаної справи Товариством з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" неодноразово заявлялись клопотання щодо призначення судової експертизи з питаннями, подібними тим, які містяться у клопотанні Лідертано Холдінгс ЛТД у даній справі, і вказані клопотання були судами відхилені.

Таким чином, ТОВ "Тедіс Україна" в особі своїх повноважних представників реалізувало своє право на судовий захист у спірних правовідносинах і одержало остаточне судове рішення по суті спору.

Відповідно до пунктів 33, 34 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 р. у справі "Христов проти України" одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу "Брумареску проти Румунії", п. 61).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто, поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Частиною 3 ст. 271 ГПК України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

За таких обставин ухвалу Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2018 року визнати законною та обґрунтованою не можна, тому вона підлягає скасуванню, а справа - направленню для розгляду до суду першої інстанції

Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22 листопада 2018 року.

Справу передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19.02.2019.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Т.І. Разіна

М.Г. Чорногуз