ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2019 р. Справа№ 925/281/14

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Смірнової Л.Г.

ОСОБА_1

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2; ОСОБА_3; ОСОБА_4; ОСОБА_5;

від відповідача: не зявився;

від третьої особи: ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018

у справі № 925/281/14 (суддя Н.М. Спаських)

За позовом Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України"

До Товариства з обмеженою відповідальністю "Золекс"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Атем"

про звернення стягнення на нерухоме майно, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2014 року Публічне акціонерне товариство "Державний експортно - імпортний банк України" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Золекс" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що Іпотечним договором забезпечено виконання зобовязання третьої особи ТОВ Атем перед позивачем за кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007 року, кредитним договором № 6407К9/2429 від 04.06.2007 року, кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 року, кредитним договором № 151107К78 від 10.12.2007 року, кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008 року, укладеними цими особами в рамках Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 року. За рахунок виручених від реалізації предмета іпотеки коштів позивач просив задовольнити свої кредиторські вимоги про погашення заборгованості позичальника-третьої особи, які розраховані станом на 07.02.2014 року і складають 78 757 420,16 доларів США (685819 614,75 грн. за офіційним обмінним курсом НБУ станом на 07.02.2014 року --1 дол. США = 8,708 грн.) та 40 715 801,33 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням господарського суду Черкаської області від 14.06.2016 позовні вимоги задоволені повністю та в рахунок погашення заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю Атем, перед публічним акціонерним товариством Державний експортно-імпортний банк України за кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007, кредитним договором № 6407К9/2429 від 04.06.2007, кредитним договором № 151107К77 від10.12.2007, кредитним договором № 151107К78 від 10.12.2007, кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008, укладеними ними в рамках Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007, в розмірі 78 757 420,16 доларів США (685 819 614,75 грн. за офіційним обмінним курсом НБУ станом на 07.02.2014 року 1 дол. США = 8,708 грн.) та 40 715 801,33 грн., присуджено звернути стягнення на нерухоме майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю Золекс, та є предметом іпотеки за іпотечним договором № 151108Z19 від 14.03.2008, а саме - земельну ділянку загальною площею 5,4301 га (цільове призначення - для виробничого використання), розташовану за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66, до складу якої входять наступні земельні ділянки:

земельна ділянка № 1 площею 0,80 га, кадастровий номер :03:001:0007;

земельна ділянка № 2 площею 4,2301 га, кадастровий номер :03:001:0006;

земельна ділянка № 3 площею 0,3999 га, кадастровий номер :03:001:0008.

В рішенні визначено спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною реалізації 7 602 140 грн. Початкова ціна також може бути встановлена на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2016 рішення господарського суду Черкаської області від 14.06.2016 у справі № 925/281/14 змінено. Резолютивну частину судового рішення викладено у редакції, відповідно до якої у рахунок погашення заборгованості ТОВ "Атем" перед позивачем за кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007, кредитним договором № 6407К9/2429 від 04.06.2007, кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007, кредитним договором № 151107К78 від 10.12.2007, кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008, укладеними у рамках генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 у розмірі 33 608 488,63 дол. США (292 662 718,99 грн. за офіційним обмінним курсом НБУ станом на 07.02.2014 1 дол. США = 8,708 грн.) та 38 810 335,87 грн., звернуто стягнення на нерухоме майно, що належить ТОВ "Золекс" та є предметом іпотеки за іпотечним договором № 151108Z19 від 14.03.2008, а саме - земельну ділянку загальною площею 5,4301 га (цільове призначення - для виробничого використання), розташовану за адресою: Черкаська обл., м. Золотоноша, вул. Обухова, 66, до складу якої входять наступні земельні ділянки: земельна ділянка № 1 площею 0,80 га, кадастровий номер НОМЕР_1: 03:001:0007, земельна ділянка № 2 площею 4,2301 га, кадастровий номер :03:001:0006, земельна ділянка № 3 площею 0,3999 га, кадастровий номер :03:001:0008; визначено спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною реалізації 7 602 140 грн.; визначено, що початкова ціна також може бути встановлена на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.11.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.08.2016 року та рішення господарського суду Черкаської області від 14.06.2016 року скасовано, а справу передано на новий розгляд.

Після нового розгляду справи рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 у справі №925/281/14 позов задоволено частково.

Присуджено в рахунок погашення заборгованості за кредитними зобов'язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" перед Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України", за кредитними договорами № 6407К2/2416 від 16.02.2007 року, № 6407К9/2429 від 04.06.2007 року, № 151107К77 від 10.12.2007 року, № 151107К78 від 10.12.2007 року, № 6408К8/2463 від 25.04.2008 року, укладеними в рамках Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 року, в загальному розмірі 66 508 054,54 долара США та 29 991 448,51 грн., яка складається із заборгованості:

54 254 209,01 доларів США по кредиту;

25 477 245,36 грн. по кредиту;

12 253 845,53 доларів США по процентах;

1 168 610,78 грн. по процентах;

1 539 551,50 грн. плати за управлінням кредитом;

790 335,50 грн. пені по кредиту та процентах;

348 885,70 грн. пені за прострочення сплати процентів;

122 509,14 грн. пені за прострочення сплати плати за управління кредитом;

260 255,34 грн. як 3% річних по основному боргу та процентах;

114 494,43 грн. як 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по платі за управління кредитом;

169 560,76 грн. інфляційних втрат по платі за управління кредитом;

звернуто стягнення на нерухоме майно, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Золекс" та є предметом іпотеки за іпотечним договором № 151108Z19 від 14.03.2008, а саме - земельну ділянку загальною площею 5,4301 га (цільове призначення - для виробничого використання), розташовану за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66, до складу якої входять наступні земельні ділянки:

- земельна ділянка № 1 площею 0,80 га, кадастровий номер :03:001:0007;

- земельна ділянка № 2 площею 4,2301 га, кадастровий номер :03:001:0006;

- земельна ділянка № 3 площею 0,3999 га, кадастровий номер :03:001:0008.

Визначено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною для подальшої реалізації ---- 10 860 000,00 грн.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що належним чином підтвердженою сумою боргу позичальника ТОВ "Атем" перед позивачем ПАТ "Ексімбанк" є 66 508 054,54 долари США та 29 991 448,51 грн., за всіма кредитними договорами, на які посилається позивач, яка складається із заборгованості :

54 254 209,01 доларів США по кредиту;

25 477 245,36 грн. по кредиту;

12 253 845,53 доларів США по процентах;

1 168 610,78 грн. по процентах;

1 539 551,50 грн. плати за управлінням кредитом;

790 335,50 грн. пені по кредиту та процентах;

348 885,70 грн. пені за прострочення сплати процентів;

122 509,14 грн. пені за прострочення сплати плати за управління кредитом;

260 255,34 грн. як 3% річних по основному боргу та процентах;

114 494,43 грн. як 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по платі за управління кредитом;

169 560,76 грн. інфляційних втрат по платі за управління кредитом;

В стягненні решти сум боргу позивачу суд першої інстанції відмовив через безпідставність його нарахування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Золекс" подало до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що початком перебігу строку позовної давності є 07.10.2008 р., тоді як позивач звернувся до суду 18.02.2014 р., тобто з пропуском строку позовної давності. Також апелянт наголошує на тому, що судом першої інстанції не було виконано вимог Вищого господарського суду України щодо встановлення надання позивачем кредитних коштів за спірними кредитними договорами та невиконання ТОВ «Атем» своїх зобовязань за вказаними договорами; не досліджено порядок надання кредиту за кредитним договором К77; не встановлено порядку та фактичного здійснення кредитування у розмірі 85% за кредитним договором № К77; не досліджено рішення Господарського суду міста Києва від 09.03.2011 р. у справі № 34/154. Також апелянт зазначив на тому, що доопрацювання (актуалізація) висновку експерта від 15.01.2016 р. № 1383/14-23 на момент винесення оскаржуваного рішення здійснена не була.

Не погодившись з прийнятим рішенням в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог, Публічне акціонерне товариство "Державний експортно - імпортний банк України" подало до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 в частині відмови у задоволенні частини позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неправомірно визначено розмір заборгованості ТОВ «Атем». Апелянт зазначив, що в даній справі суду були надані всі належні бухгалтерські та аналітичні документи, які підтверджують заборгованість, а чинне законодавство не забороняє нарахування пені в іноземній валюті. Також апелянт вказав, що нарахування банком 3 % річних в іноземній валюті є обґрунтованим.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2018 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Золекс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 року у справі № 925/281/14.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 року у справі № 925/281/14.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судової справи від 01.10.2018 року справу № 925/281/14 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золекс" у справі № 925/281/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: ОСОБА_7 - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи раніше визначеному складу суду, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" у справі № 925/281/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: ОСОБА_7 - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2018 апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: ОСОБА_7 (головуюча), ОСОБА_1, ОСОБА_8 та призначено справу до розгляду на 21.11.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 відкладено розгляд справи до 12.12.2018.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 враховуючи перебування у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючою суддею, справу № 925/281/14 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу справ від 12.12.2018, справу № 925/281/14 передано на розгляд колегії суддів у складі: ОСОБА_7 (головуюча), ОСОБА_9, ОСОБА_1

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. колегією суддів у складі: ОСОБА_7 (головуюча), ОСОБА_9, ОСОБА_1 було прийнято до провадження апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018.

12.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про відвід судді Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. визнано заяву про відвід судді Пономаренко Є.Ю. від участі у розгляді апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 у справі № 925/281/14 необґрунтованою та передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Повідомлено учасників процесу, що розгляд справи № 925/281/14 відбудеться 26.12.2018 о 11:15 год.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2018 року заяву Золекс про відвід судді Пономаренка Є.Ю. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Сотніков С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у складі колегії суддів: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Сотніков С.В. було відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Золекс про відвід судді Пономаренка Є.Ю. від розгляду справи № 925/281/14.

26.12.2018 від представника третьої особи надійшла заява про відвід судді Смірновій Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 визнано заяву про відвід судді Смірновій Л. Г. від участі у розгляді апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 у справі № 925/281/14 необґрунтованою та передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" про відвід судді Смірнової Л. Г. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Дикунська С. Я., судді: Жук Г. А., Мальченко А. О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя Дикунська С. Я., судді: Жук Г. А., Мальченко А. О. було відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Атем про відвід судді Смірнової Л. Г. від розгляду справи № 925/281/14.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 прийнято справу № 925/281/14 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя: Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л. Г., розгляд справи призначено на 06.02.2019.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

21.11.2018 через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшло клопотання про призначення у справі оціночно-земельної експертизи.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що оскільки належного та допустимого доказу початкової ціни у матеріалах справи не має, то з метою недопущення порушенням вимог чинного законодавства у даній справі слід призначити судову експертизу.

Колегія суддів, в нарадчій кімнаті, дійшла до висновку про відхилення поданого клопотання про призначення експертизи з мотивів, зазначених в мотивувальній частині постанови.

06.02.2019 через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи експертних висновків № 19/13-2/74-СЕ/18 від 06.08.2018 та № 16308/16309/18-45 від 30.11.2018.

Обґрунтовуючи неможливість подачі вказаного висновку до суду першої інстанції, заявник вказав, що ТОВ «Атем» не мало змоги подати зазначені докази під час розгляду справи судом першої інстанції, оскільки ці докази були отримані вже після винесення оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів відзначає, що доводи щодо неможливості подачі вказаних висновків у звязку з отриманням останнього після прийняття рішення Господарським судом Черкаської області є необґрунтованими.

Зокрема, третя особа у поданому клопотанні не зазначила про існування будь-яких обєктивних причин, які б перешкоджали йому звернутись до експерта за наданням висновку № 19/13-2/74-СЕ/18 від 06.08.2018 під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Крім того, вказані висновки не існували на момент прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, а тому колегія суддів дійшла висновку, що надані третьою особою експертні висновки № 19/13-2/74-СЕ/18 від 06.08.2018 та № 16308/16309/18-45 від 30.11.2018 не приймається судом апеляційної інстанції та оцінка їм не надається.

Також, у судовому засіданні 06.02.2019 представник третьої особи заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи.

Вказане клопотання було обґрунтоване тим, що у звязку з неявкою представника відповідача у судове засідання 06.02.2019, для усунення порушень прав відповідача на підтримання своєї правової позиції щодо поданої апеляційної скарги, розгляд апеляційної скарги слід відкласти.

06.02.2019 колегія суддів у судовому засіданні ухвалила клопотання про відкладення розгляду справи залишити без задоволення з наступних підстав.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Відповідач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді.

Обґрунтованих мотивів неявки представника відповідача у судове засідання 06.02.2019 як представником третьої особи, так і відповідачем, не наведено.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру.

Крім того, статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обовязковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обовязком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 06.02.2019 за відсутності представника відповідача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

16.02.2007 між Відкритим акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атем" (далі - ОСОБА_10) було укладено Генеральну угоду №6407N1/2416 (Генеральна угода).

Відповідно до п. 1.2. статті 1 Генеральної угоди, метою цієї Генеральної угоди є визначення загальних умов фінансування інвестиційної, торгово-закупівельної, виробничої та іншої діяльності позичальника, яке здійснюється відповідно до цієї Генеральної угоди шляхом укладення ОСОБА_11 договорів.

Статтею 4 сторони визначили предмет Генеральної угоди, пунктами 4.3.-4.5. якого погодили загальний термін користування кредитом за цією Генеральною угодою, процентну ставку та ліміти.

Зокрема, сторони домовились, що загальний ліміт заборгованості за генеральною угодою поширюється на кредитні договори, укладені до моменту набуття чинності цією генеральною угодою, та є такими, що діятимуть у рамках цієї генеральної угоди і є відповідними додатками до генеральної угоди згідно з додатком 1 до цієї генеральної угоди, а також на всі кредитні договори, які будуть укладені в рамках цієї генеральної угоди протягом її дії (пп. 4.5.1).

Кредит надається у безготівковій формі, у порядку, визначеному у кредитному договорі, в межах наданого забезпечення відповідно до п. 6.9 цієї генеральної угоди (п. 6.1.1). ОСОБА_10 зобов'язаний погасити основний борг по кредиту та інші платежі згідно з умовами кредитного договору. Строки, передбачені кредитним договором, є обов'язковими для позичальника (п. 6.2.2).

Методи нарахування та порядок сплати позичальником процентів визначаються у кредитному договорі (п. 6.6.4). Також позичальник сплачує банку плати та інші платежі, які визначені умовами кредитного договору (п. 6.7.1).

04.06.2007, 10.12.2007, 25.04.2008, 19.02.2010, 25.12.2010, 30.04.2010 року сторонами було укладено додаткові угоди №№ 1-6 до Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007, якими змінювались ліміт заборгованості за генеральною угодою, умови оплати, графіки погашення заборгованості за основним боргом та процентами за кредитними договорами, строк користування кредитом.

В рамках генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 р. між відкритим акціонерним товариством "Державний експортно - імпортний банк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Державний експортно - імпортний банк", та товариством з обмеженою відповідальністю "Атем" були укладені наступні кредитні договори: № 6407К2/2416 від 16.02.2007 р.; №6407К9/2429 від 04.06.2007 р.; № 151107К77 від 10.12.2007 р.; № 151107К78 від 10.12.2007 р.; № 6408К8/2463 від 25.04.2008 р.

Так, за умовами кредитного договору № 6407К2/2416 від 16.02.2007 р. (із змінами і доповненнями) (далі - кредитний договір-1) банк відкрив ТОВ "Атем" відновлювану кредитну лінію, ліміт якої становить 9 000 000 доларів США, з кінцевим терміном погашення кредиту - 31.12.2025 р., зі сплатою процентів за користування кредитом в порядку та в розмірі, встановлених п.п. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 та п. 3.5 ст. 3 кредитного договору-1 (ставка LIBOR становить 5,37 %, базова ставка LIBOR + 5,12% річних, але не менше 10,5 %), а також зі сплатою плати за управління кредитом в розмірі, встановленому п.п. 3.2.6 п.3.2 ст. 3 кредитного договору-1 (0,1 % від ліміту кредитної лінії, у подальшому додатковою угодою № 5 змінена на ставку у розмірі 1 700,00 грн. щомісяця починаючи з лютого).

За умовами кредитного договору № 6407К9/2429 від 04.06.2007 р. (із змінами і доповненнями (далі - кредитний договір-2) банк відкрив ТОВ "Атем" відновлювану кредитну лінію (надав кредит) ліміт якої становить 15 000 000 доларів США, з кінцевим терміном погашення кредиту - 31.12.2025 р., зі сплатою процентів за користування кредитом в порядку та в розмірі, встановлених п.п. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 та п. 3.5 ст. 3 кредитного договору-2 (ставка LIBOR становить 5,36 %, базова ставка LIBOR + 5,13% річних, але не менше 10,5 %), а також зі сплатою плати за управління кредитом в розмірі, встановленому п.п. 3.2.6 п. 3.2 ст. 3 кредитного договору-2 (0,1 % від ліміту кредитної лінії, у подальшому додатковою угодою № 3 змінена на ставку у розмірі 1 700,00 грн. щомісяця починаючи з лютого). У додатковому договорі № 3 від 19.02.2010 зафіксовано борг ТОВ "Атем" по процентах за період вересня 2008-січня 2010 в сумі 2 135 000,00 доларів США.

За умовами кредитного договору № 151107К77 від 10.12.2007 р. (із змінами і доповненнями) (далі - кредитний договір-3) банк відкрив ТОВ "Атем" невідновлювану кредитну лінію, ліміт якої становить 30 539 722,03 доларів США, в тому числі: невідновлювальну кредитну лінію з лімітом заборгованості 4 279 409,70 дол. США, із кінцевим терміном погашення кредиту 09.12.2009 р.; невідновлювальну кредитну лінію з лімітом заборгованості 26 260 312,33 дол. США, із кінцевим терміном погашення кредиту 09.12.2016 р., зі сплатою процентів за користування кредитом в порядку та в розмірі, встановлених п.п. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 та п. 3.5 ст. 3 кредитного договору-3 (ставка LIBOR становить 4,9675 %, ставка CIRR 5,2 % річних, базова ставка LIBOR + 4,7 % річних для частини кредиту згідно п.п. 3.2.1.а та для частини кредиту згідно п.п. 3.2.1.б - CIRR + 3,5 % річних), а також зі сплатою плати за управління кредитом в розмірі, встановленому п.п. 3.2.8 п. 3.2 ст. 3 кредитного договору - 3 (0,01 % від суми кредиту щомісячно).

За умовами кредитного договору № 151107К78 від 10.12.2007 р. (із змінами і доповненнями) (далі - кредитний договір-4) банк відкрив ТОВ "Атем" відновлювану кредитну лінію (надав кредит) ліміт якої становить 50 000 000, 00 грн. з кінцевим терміном погашення кредиту - 31.12.2020 р., зі сплатою процентів за користування кредитом в порядку та в розмірі, встановлених п.п. 3.2.5 п. 3.2 ст. 3 та п. 3.5 ст. 3 кредитного договору-4 (16,25 % річних, у подальшому за додатковою угодою від 19.02.2010 р. ставка з 01.02.2010 становить 10 % річних), а також зі сплатою плати за управління кредитом в розмірі, встановленому п.п. 3.2.6 п. 3.2 ст. 3 кредитного договору-4 (0,03 % від ліміту заборгованості згідно з графіком зниження ліміту заборгованості за сплатою щомісячно, у подальшому за додатковою угодою від 19.02.2010 р. - 1 500,00 грн. щомісяця).

За умовами кредитного договору № 6408К8/2463 від 25.04.2008 р. (із змінами і доповненнями) (далі - кредитний договір-5) банк відкрив ТОВ "Атем" відновлювану кредитну лінію, ліміт якої становить 18 000 000,00 дол. США, з кінцевим терміном погашення кредиту - 31.12.2025 р., зі сплатою процентів за користування кредитом в порядку та в розмірі, встановлених п.п. 3.2.6 п. 3.2 ст. З та п. 3.5 ст. 3 кредитного договору-5 (11 % річних), а також зі сплатою плати за управління кредитом в розмірі, встановленому п.п. 3.2.7 п. 3.2 ст. 3 кредитного договору-5 (0,05 % від ліміту кредитної лінії щомісяця, у подальшому за додатковою угодою від 19.02.2010 р. - 1 700,00 грн. щомісяця).

Відповідно до умов зазначених кредитних договорів (1-5) позичальник взяв на себе зобов'язання погасити кредит, сплатити проценти за користування кредитом, плату за управління кредитом, а також виконувати інші зобов'язання за кредитним договором (п.п. 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 ст. 3, п.п. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 та п. 5.1 ст. 5 кредитних договорів).

Відкриття позивачем ОСОБА_10 кредитних ліній (надання кредитів у вказаних сумах) відображено у відповідних рахунках ТОВ "Атем", відкритих на виконання умов ОСОБА_11 договорів (виписки по рахункам наявні в матеріалах справи).

З метою забезпечення зобов'язань ОСОБА_10 за генеральною угодою №6408Z16/2416 від 25.04.2008 р. між Відкритим акціонерним товариством "Державний експорно - імпортний Банк України" (далі - Іпотекодержатель, позивач по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Золекс" (далі - Іпотекодавець, відповідач по справі) було укладено іпотечний договір № 151108Z19 від 14.03.2008, у відповідності до якого забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, що випливають з Генеральної угоди від 16.02.2007 №6407N1/2416 з усіма чинними кредитними договорами, які укладаються в рамках Генеральної угоди, їй підпорядковуються та є Додатками до Генеральної угоди, є невід'ємними її частинами та складають єдиний документ (Генеральна угода та Додатки - далі ОСОБА_11 договір), укладеної між Іпотекодержателем та товариством з обмеженою відповідальністю "Атем" (далі - Боржник, третя особа по справі), відповідно до якої Іпотекодержатель та Боржник дійшли згоди про фінансування Боржника в межах кредитного договору з загальним лімітом, еквівалентним 100 000 000,00 (ста мільйонам) доларів США, на умовах, визначених кредитним договором (п. 1.1. іпотечного договору).

Відповідно до п. 1.3. Іпотечного договору, предметом іпотеки, що є забезпеченням викладених у ОСОБА_11 договорі зобовязань Боржника, є нерухоме майно Іпотекодавця - земельна ділянка загальною площею 5,4301 га (цільове призначення для виробничого використання), розташована за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66, до складу якої входять земельні ділянки, а саме:

- земельна ділянка № 1 площею 0,80 га, кадастровий номер :03:001:0007;

- земельна ділянка № 2 площею 4,2301 га, кадастровий номер :03:001:0006;

- земельна ділянка № 3 площею 0,3999 га, кадастровий номер :03:001:0008.

Право власності Іпотекодавця на предмет іпотеки підтверджено:

- Договором купівлі-продажу земельної ділянки від 19.10.2007 року, укладеним між Іпотекодавцем та Золотоніською міською радою, посвідченим приватним нотаріусом Зотоніського міського нотаріального округу ОСОБА_12, зареєстрованим за № 5302;

- Державним актом на право власності на земельну ділянку, виданим Іпотекодавцю відділом земельних ресурсів у м. Золотоноша Черкаської області 29.11.2007, який зареєстрований у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 08.

Статтею 2 Іпотечного договору сторони договору погодили його умови щодо своїх прав і обовязків.

Відповідно до п. 2.1.5 Іпотечного договору іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають з кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, неустойку, пеню; витрати, повязані з предявленням вимоги за основним зобовязанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки.

Так, відповідно до абзаців 4, 10 підпункту 2.11. пункту 2.1. ст. 2 Іпотечного договору, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобовязання, забезпеченого іпотекою за цим договором, а якщо вимога не буде задоволена, достроково звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому пп. 2.1.14. п. 2.1. ст. 2 цього договору, зокрема, у разі невиконання та/або неналежного виконання боржником ОСОБА_11 договору (у тому числі й щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до ОСОБА_11 договору, а також у разі порушення Іпотекодавцем інших обовязків, встановлених договором, та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Підпунктом 2.1.14. п. 2.1. ст. 2 Іпотечного договору його сторони погодили, що Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом тридцятиденного строку письмова вимога Іпотекодержателя до Боржника та/або Іпотекодавця про усунення порушених зобовязань за ОСОБА_11 договором та/або цим договором, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, залишена без задоволення.

Статтею 5 Іпотечного договору сторони договору погодили його умови щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема:

пп. 5.1. у разі невиконання або неналежного виконання Боржником умов ОСОБА_11 договору та/або порушення Іпотекодавцем обовязків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобовязання Іпотекодавцем, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки;

пп. 5.2. звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог Іпотекодержателя;

пп. 5.6. реалізація предмета іпотеки в разі звернення на нього стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог чинного законодавства України.

пп. 5.7. початкова ціна предмета іпотеки для його продажу на прилюдних торгах визначається у встановленому законодавством порядку.

У подальшому, договором про внесенні змін № 151108Z19-1 сторони внесли зміни до іпотечного договору, відповідно до якого фінансування боржника здійснюється в межах кредитного договору з загальним лімітом, еквівалентним 100 000 000,00 доларів США, на умовах визначених кредитним договором, строком погашення 31.12.2025 р.

31.10.2013 за вих. № 195-04/7481, у зв'язку з невиконанням ОСОБА_10 зобов'язань за Кредитними договорами, зокрема, щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також плати за управління кредитом, Банк надіслав ОСОБА_10 (третій особі) Вимогу про дострокове погашення заборгованості, в якій вимагав здійснити протягом 10 календарних днів з дати отримання зазначеної вимоги погашення заборгованості в розмірі 77 177 705,22 доларів США та 38 203 326,45 грн., нараховані Банком 3 % річних від простроченої суми зобов'язань за Кредитними договорами в розмірі 2 045 449,39 доларів США та 101 713,96 грн., а також витрати від інфляції в розмірі 169 560,76 грн.

Вказана вимога була отримана позичальником 04.11.2013, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 1, а.с.230), проте залишена без відповіді та задоволення.

31.10.2013 року за вих. № 195-04/7478 (а.с. 231-233 том 2), у зв'язку з невиконанням позичальником зобов'язань за Кредитними договорами, забезпеченими іпотекою по Іпотечному договору № 151108Z19 від 14.03.2008 року, зокрема, щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також плати за управління кредитом, Банк надіслав Іпотекодавцю (відповідачу) вимогу про дострокове погашення заборгованості, в якій вимагав у тридцятиденний строк з дати отримання повідомлення погасити заборгованість за Кредитними договорами в розмірі 73 913 672,66 доларів США та 38 193 104,35 грн., нараховані Банком 3 % річних від простроченої суми зобов'язань за Кредитними договорами в розмірі 2 045 395,88 доларів США та 101 708,92 грн., а також витрати від інфляції в розмірі 169 560,76 грн. та попередив, що у разі невиконання вимоги у зазначений строк банком будуть вжиті заходи щодо стягнення заборгованості в примусовому порядку, в тому числі, але не виключно, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

Вказана вимога була отримана відповідачем 05.11.2013, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 1, а.с.234).

Відповідач вказаної вимоги не виконав, що і стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Статями 11, 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою, укладені між позивачем та третьою особою договори, є кредитними договорами, що регулюються нормами параграфу 2 Розділу ІІІ Книги пять Цивільного кодексу України.

У силу положень статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. ОСОБА_10 зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частини 1, 3 статті 1049 ЦК України).

Згідно частини 2 статті 1050 ЦК України якщо договором встановлений обовязок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому.

Пунктом 3.6.2 кредитних договорів-1-5 передбачено, що позичальник зобов'язаний здійснити дострокове погашення кредиту або його частини, процентів за користування кредитом та інших належних до сплати платежів за цими договорами протягом 10 календарних днів з дня отримання письмової вимоги банку про таке дострокове погашення, у разі, якщо відбувся інший, крім зазначеного у пп. (а) - (в) цього пункту договорів випадок, передбачений цими договорами чи гарантійними документами, як підстава дострокового погашення кредиту та/або звернення стягнення на майно позичальника.

Як вже вказувалося, враховуючи неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань банк звернувся до позичальника з вимогою про дострокове повернення кредиту, відсотків за користування кредитом та нарахувань за управління кредитом, які зобов'язав погасити протягом 10 календарних днів з дати отримання цієї вимоги.

Вказана вимога залишена позичальником без відповіді та задоволення.

Згідно з ст. 564 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно з частиною першою статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 5,6 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Як визначено частиною 1 статті 12 Закону України "Про іпотеку" (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з частинами першою та другою статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому закономпорядку.

Згідно з п. 5.1. договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання Боржником умов ОСОБА_11 договору та/або порушення Іпотекодавцем обовязків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобовязання Іпотекодавцем, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

У зв'язку з невиконанням позичальником (ТОВ "Атем") своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ "Державний експортно - імпортний банк" набуло права вимагати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Щодо визначеного судом першої інстанції розміру заборгованості позичальника, слід зазначити наступне.

Так, за розрахунком позивача станом на 07.02.2014 р. заборгованість позичальника за кредитними договорами-1-5 становить 78 757 420, 16 дол. США та 40 715 801,33 грн., що складається:

- за кредитним договором-1 у сумі 7 687 091,57 дол. США та 10 470,55 грн., в тому числі: 6 095 860,50 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом); 1 310 971,25 дол. США - заборгованість за процентами; 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом; 188 682,30 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 39 527,76 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом; 52 049,76 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів; 50,16 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-2 у сумі 12 843 258,21 дол. США та 10 470,55 грн., в тому числі: 10 187 868,92 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом); 2 187 147,00 дол. США - заборгованість за процентами; 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом; 315 336,07 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 65 944,64 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом; 86 961,59 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основоного боргу та процентів; 50,16 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- за кредитним договором-3 у сумі 45 148 931,53 дол. США та 1 905 465,46 грн., в тому числі: 27 809 693,63 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом); 10 725 731,00 дол. США - заборгованість за процентами; 1 385 556,31 дол. США - заборгованість за процентами; 1 499 951,50 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом; 1 893 464,90 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 941 430,96 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 121 653,51 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом; 2 393 054,73 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів; 114 299,69 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом; 169 560,76 грн. - втрати від інфляції у зв'язку з несвоєчасною сплатою плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-4 у сумі 38 778 924,21 грн., в тому числі: 25 477 245,36 грн. - заборгованість за кредитом (основним боргом); 11 892 963,59 грн.- заборгованість за процентами; 9 000,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом; 790 335,50 грн. - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 348 885,70 грн. - пеня за прострочення сплати процентів; 194,46 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом; 260 299,60 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу, процентів, нарахованої плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-5 у сумі 13 078 138,85 дол. США та 10 470,55 грн., в тому числі: 10 292 033,41 дол. США - заборгованість за кредитом (основним боргом); 2 309 347,62 дол. США - заборгованість за процентами; 10 200,00 грн. - заборгованість за платою за управління кредитом; 318 562,70 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 69 646,51 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом; 88 548,61 дол. США - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів; 50,16 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

В свою чергу, позивачем до суду першої інстанції було надано висновок судово-економічної експертизи № 6907/22259/22263/15-45 від 09.12.2015 р., який був виконаний в межах аналогічної справи №910/2761/14, яка розглядається у Господарському суді міста Києва, за тією ж генеральною угодою № 6407N1/2416 від 16.02.2007 р., що є предметом спору в даній справі і за той же період, але за участю іншого майнового поручителя.

Враховуючи те, що експертиза, за результатами проведення якої було складено зазначений висновок, виконувалася в межах аналогічної справи №910/2761/14 (за тією ж генеральною угодою № 6407N1/2416 від 16.02.2007 р., що є предметом спору в даній справі і за той же період, але за участю іншого майнового поручителя), колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення у даній справі слід приймати із урахуванням визначеного експертом розміру заборгованості.

Так, за результатами проведеного дослідження вказаним висновком підтверджена така заборгованість ТОВ "Атем" за кредитними договорами-1-5 у наступних розмірах:

- за кредитним договором № 6407К2/2416 від 16.02.2007 р.: за тілом кредиту в сумі 6 088 255,98 дол. США; за процентами в сумі 30 924,69 дол. США.; заборгованість за платою за управління кредитом у сумі 10 200,00 грн.;

- за кредитним договором № 6407К9/2429 від 04.06.2007 р.: за тілом кредиту в сумі 10 093 864,64 дол. США; за процентами в сумі 59 001,52 дол. США.; заборгованість за платою за управління кредитом у сумі 10 200,00 грн;

- за кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 р.: за тілом кредиту в сумі 27 809 693,63 дол. США; за процентами в сумі 12 111 287,38 дол. США.; заборгованість за платою за управління кредитом у сумі 1 499 951,50 грн.;

- за кредитним договором № 151107К78 від 10.12.2007 р.: за тілом кредиту в сумі 25 477 245,36 грн.; за процентами в сумі 1 168 610,78 грн.; заборгованість за платою за управління кредитом у сумі 9 000,00 грн.;

- за кредитним договором № 6408К8/2463 від 25.04.2008 р.: за тілом кредиту в сумі 10 262 394,76 дол. США; за процентами в сумі 52 631,94 дол. США; заборгованість за платою за управління кредитом у сумі 10 200,00 грн.

Проте, заявлена банком заборгованість за процентами в загальній сумі 5 671 466,22 дол. США та 10 693 800,22 грн. , яка складається з суми 1 279 754,55 дол. США за кредитним договором-1, суми 2 135 000,00 дол. США за кредитним договором-2, суми 10 693 800,22 грн. за кредитним договором-4 та суми 2 256 711,67 дол. США за кредитним договором-5 висновком експертів не була підтверджена, у зв'язку з відсутністю в матеріалах справи та додатково наданих документах необхідного обсягу бухгалтерських аналітичних документів, тобто за відсутності доказів в матеріалах справи.

Отже, на підставі експертного висновку суд першої інстанції вірно встановив, що у позичальника станом на 07.02.2014 р. наявна заборгованість за кредитними договорами-1-5 з основного боргу (тіла кредиту, нарахованих відсотків на суму кредиту та плати за управління кредитом) у сумах, визначених експертом відповідно до додатку № 16 до експертного висновку на загальну суму 66 508 054,54 дол. США та 28 185 407,64 грн., що підтверджується наявними матеріалами справи.

Доводи позивача про те, що матеріалами даної справи підтверджується заборгованість позичальника у заявленому до стягнення розмірі, колегією суддів відхиляються, оскільки Банком належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів надано не було.

Заперечення відповідача та третьої особи про те, що кредитні кошти за кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 ТОВ "Атем" не повинен повертати, бо не отримував їх на власні поточні рахунки і порядок надання цих кредитних коштів було порушено, судом першої інстанції були правомірно відхилені, враховуючи наступне.

Як було встановлено судом першої інстанції, кредитний договір № 151107К77 від 10.12.2007 було укладено для фінансування за рахунок кредитних коштів контракту № 119.01 від 15.09.2007 ТОВ "Атем" із фірмою "DMT SAS" Франція на закупівлю промислової установки для виробництва біаксиально-орієнтованої поліпропіленової плівки. Загальний ліміт кредитної лінії встановлено у розмірі 31 000 000,00 доларів США. При цьому 15% вартості кредиту фінансується шляхом здійснення платежів за Акредитивом із залученням іноземного банку NATIXIS Франція, а решта 85% у загальному порядку згідно п. 3.2.1. б цього кредитного договору.

ТОВ "Атем" доводить порушення позивачем порядку кредитування, передбаченого кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007, оскільки кредитні кошти в у розмірі 85% не були спрямовані банком на поточні рахунки позичальника, а кошти по акредитиву банк фактично перераховував без належного на те розпорядження ТОВ "Атем".

В той же час, в матеріалах справи наявні докази часткової сплати ТОВ "Атем" процентів за користування кредитом по вказаному кредитному договору № 151107К77 від 10.12.2007.

Також, в матеріалах справи міститься листи ТОВ "Атем" до позивача (листи від 03.08.2009 та від 29.01.2009 - а.с. 146,148 том 6) в яких третя особа підтверджує проведення розрахунків за контрактом № 119.01 від 15.09.2007 кредитними коштами в сумі 24 372 899,70 доларів США та просить відстрочити частину кредиту в сумі 4 279 709,70 доларів США до 09.12.2011 року.

Укладена між позивачем та банком NATIXIS (Франція) базова угода (а.с. 191 том 6) для фінансування експортних контрактів відповідає змісту кредитного договору № 151107К77 від 10.12.2007 та базується на контракті № 119.01 від 15.09.07 ТОВ "Атем" із фірмою "DMT SAS" Франція, для фінансування якого третя особа і звернулась до позивача.

ТОВ "Атем" оформив заявку на відкриття безвідкличного документарного акредитива на 15 % фінансування у сумі 4 279 409,70 доларів США (а.с. 248 том 6), яка була виконана іноземним банком NATIXIS Франція (а.с. 254 том 6), та профінансована позивачем у справі за рахунок кредиту, який надається по договору № 151107К77 від 10.12.2007.

Також за участі банку NATIXIS Франція в період 18.03.2008 по 26.08.2009 було оплачено решту 85% контракту (21 519 959,90 дол. США), про що свідчить лист іноземного банку на адресу позивача від 04.05.2012 року (а.с. 247 том 6). Повідомленням від 10.03.2008 іноземний банк повідомив позивача і про сплату комісії за надання кредиту в сумі 2 010 324,03 долари США.

Такі дії вчинено банком NATIXIS Франція на виконання укладеної між ним та позивачем ОСОБА_13 угоди та Форми прийняття контракту № 1 (знаходяться у томі 6), на які також є посилання у кредитному договорі № 151107К77 від 10.12.2007 (визначення "Експортна угода"). Формою прийняття контракту № 1 визначено імпортера - ТОВ "Атем", експортера - фірму "DMT SAS" Франція, суму контракту 28 529 398,00 доларів США.

Ці відомості з Форми прийняття контракту № 1 базуються на відомостях із контракту № 119.01 від 15.09.07 між ТОВ "Атем" та фірмою "DMT SAS" Франція, який третя особа надала позивачу для оформлення кредиту і на який є пряме посилання у підписаному ТОВ "Атем" кредитному договорі № 151107К77 від 10.12.2007 (визначення "Контракт").

На час розгляду даної справи у спорах між позивачем та позичальником вже остаточно вирішено питання про відсутність підстав для визнання кредитного договору № 151107К77 від 10.12.2007 недійсним чи неукладеним. (постанова Вищого господарського суду України у справі № 38/183 від 06.02.2012)

Питання наявності у позивача права на стягнення із позичальника ТОВ "Атем" заборгованості по кредитному договору № 151107К77 від 10.12.2007 було предметом вирішення у справі № 5011-35/2276-2012.

Рішенням господарського суду м. Києва від 06.06.2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2012 та постановою Вищого господарського суду від 11.02.2013, з ТОВ "Атем" стягнуто 21 440 485,43 долари США та 1 203 668,63 грн. простроченої заборгованості (а.с. 87-123 том 7). При цьому судовими інстанціями спростовано доводи ТОВ "Атем" про відсутність доказів надання цьому товариству коштів у визначеному кредитним договором № 151107К77 від 10.12.2007 порядку.

Таким чином, судом першої інстанції було правомірно відхилено всі доводи представника ТОВ "Атем" про відсутність стосунку цього товариства до фінансування його контракту коштами позивача за участі банку NATIXIS Франція.

Будь-які доводи про неотримання ТОВ "Атем" очікуваного результату по контракту № 119.01 від 15.09.07 між ТОВ "Атем" та фірмою "DMT SAS" Франція не є підставою для припинення кредитних зобовязань між ТОВ "Атем" та позивачем у справі і не звільняють третю особу від її боргових зобовязань.

Отже, судом першої інстанції були виконані всі вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 29.11.2016.

Крім того, позивачем було нараховано пеню у наступних розмірах:

- за кредитним договором-1 (№ 6407К2/2416 від 16.02.2007 р.): 188 682,30 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 39 527,76 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-2 (№ 6407К9/2429 від 04.06.2007 р.): 315 336,07 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 65 944,64 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-3 (№ 151107К77 від 10.12.2007 р.): 1 893 464,90 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 941 430,96 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 121 653,51 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-4 (№ 151107К78 від 10.12.2007 р.): 790 335,50 грн. - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 348 885,70 грн. - пеня за прострочення сплати процентів; 194,46 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- за кредитним договором-5 (№ 6408К8/2463 від 25.04.2008 р.): 318 562,70 дол. США - пеня за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 69 646,51 дол. США - пеня за прострочення сплати процентів; 220,39 грн. - пеня за прострочення сплати плати за управління кредитом.

Положеннями ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктами 7.2 кредитних договорів-1, 2 передбачено, що у разі невиконання зобов'язань згідно з п.п. 3.4.1, 3.5.1, 4.1 позичальник сплачує банку пеню у гривнях, а за кредитними договорами-3, 4, 5 - у валюті кредиту.

На підставі вказаних умов договору позивач нарахував пеню на кредитну заборгованість як в національній валюті - гривні, так і в іноземній - доларах США.

Щодо нарахування пені в іноземній валюті, слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 192 Цивільного кодексу України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною 1 статті 533 Цивільного кодексу України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 Цивільного кодексу України).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 року N 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

За ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином, максимальний розмір пені пов`язаний із розміром облікової ставки Національного банку України, оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Такої позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 01.04.2015 у справі №3-29гс15.

Таким чином, як вже було вказано, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Разом з тим, позивачем по частині вимог про стягнення пені було здійснено її нарахування на долари США (що підтверджується відповідним розрахунком, доданим до позовної заяви).

Враховуючи, що здійснення нарахування пені у такий спосіб суперечить наведеним вище положенням, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні вимог про стягнення пені у валюті.

З наведених обставин, доводи апелянта ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» про можливість здійснення нарахування пені у зазначений спосіб відхиляються за необґрунтованістю та не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення.

В свою чергу, колегія суддів погоджується із визначеним судом першої інстанції розмірами пені, нарахованої у гривні - за кредитним договором-1 в сумі 220,39 грн. - за прострочення сплати плати за управління кредитом; за кредитним договором-2 в сумі 220,39 грн. - за прострочення сплати плати за управління кредитом; за кредитним договором-3 в сумі 121 653,51 грн. - за прострочення сплати плати за управління кредитом; за кредитним договором -4: 790 335,50 грн. - за прострочення погашення кредиту (основного боргу); 348 885,70 грн. - за прострочення сплати процентів; 194,46 грн. - за прострочення сплати плати за управління кредитом; за кредитним договором-5 в сумі 220,39 грн. - за прострочення сплати оплати за управління кредитом

Крім цього, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо неможливості нарахування 3% річних у іноземній валюті, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачена вказаною статтею сплата суми боргу за грошовим зобов'язанням з урахуванням встановленого індексу інфляції, а так само трьох процентів річних від простроченої суми, здійснюється незалежно від наявності відповідного положення в договорі.

Згідно з висновком Верховного Суду України, викладеним у Аналізі практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві від 01.07.2014 р., правова природа трьох процентів річних, передбачених ст. 625 ЦК, є особливою мірою відповідальності, а тому правильним є стягнення їх виключно в національній валюті Україні - гривні.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо часткової обґрунтованості нарахувань річних: за кредитним договором-1 у сумі 50,16 грн. - 3 % річних за прострочення сплати плати за управління кредитом; 50,16 грн. - 3 % річних за прострочення сплати оплати за управління кредитом за кредитним договором-2; 3 % річних за прострочення сплати оплати за управління кредитом за кредитним договором-3; 260 299,60 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу, процентів, нарахованої плати за управління кредитом за кредитним договором-4; 50,16 грн. - 3% річних за прострочення сплати оплати за управління кредитом за кредитним договором-5.

Щодо нарахування позивачем інфляційних в сумі 169 560,76 грн. у зв'язку із несвоєчасним здійсненням плати за управління кредитом по кредитному договору № 151107К77 від 10.12.2007 р., то колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині обґрунтованості, здійсненого банком розрахунку.

Таким чином, з урахуванням викладеного, та, зокрема, висновку судової економічної експертизи № 6907/22259/22263/15-45 від 09.12.2015 р. місцевий господарський суд вірно встановив, що загальна сума заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" за генеральною угодою № 6407141/2416 від 16.02.2007 р., становить 66 508 054,54 дол. США та 29 991 448,51 грн., що складається з:

- 54 254 209,01 дол. США та 25 477 245,36 грн. - заборгованості за кредитом (основним боргом);

- 12 253 845,53 дол. США та 1 168 610,78 грн. - заборгованості за процентами;

- 1 539 551,50 грн. - заборгованості за платою за управління кредитом;

- 790 335,50 грн. - пені за прострочення погашення кредиту (основного боргу) та процентів;

- 348 885,70 грн. - пені за прострочення сплати процентів;

- 122 509,14 грн. - пені за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 260 255,34 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 114 494,43 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

- 169 560,76 грн. - втрат від інфляції у зв'язку з несвоєчасною сплатою плати за управління кредитом.

Зазначений розмір заборгованості, зокрема, узгоджується з встановленим розміром заборгованості у справі № 910/2764/14 за позовом ПАТ "Ексімбанк" до ТОВ "Київський завод "Європласт", третя особа ТОВ "Атем" про звернення стягнення на предмет застави, в якій досліджувались обставини наявності заборгованості ТОВ "Атем" перед позивачем за тими ж кредитними договорами, якими обґрунтовано позовні вимоги у справі № 925/281/14 та за той же період.

Щодо заяви відповідача про застосування строку позовної давності, слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків.

Позовна давність встановлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб'єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.

Згідно з частиною першою статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За частиною четвертою статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Позовна давність відноситься до строків захисту цивільних прав, при цьому поняття «позовна» має на увазі форму захисту - шляхом пред'явлення позову, необхідною умовою реалізації якої є виникнення права на позов, що розглядається у двох аспектах - процесуальному (право на пред'явлення позивачем позову і розгляд його судом) і матеріальному (право на задоволення позову, на отримання судового захисту).

Питання про об'єкт дії позовної давності виникає через відмінності в розумінні категорії «право на позов у матеріальному сенсі» (право на захист) у контексті її співвідношення із суб'єктивним матеріальним цивільним правом як одним з елементів змісту цивільних правовідносин.

Набуття права на захист, для здійснення якого встановлена позовна давність, завжди пов'язане з порушенням суб'єктивного матеріального цивільного права.

Суб'єктивне матеріальне цивільне право і право на позов відносяться до різних видів матеріального права: перше - регулятивне, друге - охоронне.

Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватись тільки за допомогою звернення до суду.

Враховуючи, що метою встановлення у законі позовної давності є забезпечення захисту порушеного суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу в межах певного періоду часу, тобто тимчасове обмеження отримати захист за допомогою звернення до суду, слід дійти висновку, що об'єктом дії позовної давності є право на позовний захист (право на позов у матеріальному сенсі), що є самостійним правом (не ототожнюється із суб'єктивним матеріальним правом і реалізується в межах охоронних правовідносин), яким наділяється особа, право якої порушене.

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Зазначений трирічний строк діє після порушення суб'єктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).

Якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).

При цьому в законодавстві визначаються різні поняття: як «строк договору», так і «строк (термін) виконання зобов'язання» (ст.ст. 530, 631 ЦК України).

Одним з видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк.

Сторони кредитних правовідносин врегулювали в договорі питання зміни строку виконання основного зобов'язання та визначили умови такої зміни.

Як встановлено господарськими судами першої та апеляційної інстанцій, ПАТ "Укрексімбанк" звернувся (лист № 195-04/7481 від 31.10.2013) до позичальника (ТОВ "АТЕМ") з вимогою про дострокове повернення кредиту, відсотків за користування кредитом та нарахувань за управління кредитом, які зобов'язав погасити протягом 10 календарних днів з дати отримання цієї вимоги. Проте, вказана вимога була залишена позичальником без відповіді та задоволення.

31.10.2013, у зв'язку з невиконанням позичальником (ТОВ "АТЕМ") своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ "Укрексімбанк" звернулось до іподекодавця - ТОВ "Золтекс" з вимогою № 195-04/7478 про дострокове погашення заборгованості за кредитними договорами: № 6407К2/2416 від 16.02.2007; № 6407К9/2429 від 04.06.2007; № 151107К77 від 10.12.2007; № 151107К78 від 10.12.2007; № 6408К8/2463 від 25.04.2008, яка іпотекодавцем залишена без відповіді та задоволення, так само, як і позичальником.

Таким чином, пред'явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом, сплату відсотків за його користування, кредитор, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України, змінив строк виконання основного зобов'язання.

Відтак, перебіг строку позовної давності розпочався від дати порушення позичальником та майновим поручителем встановленого банком строку для дострокового повернення кредиту.

Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 6-509цс17.

Таким чином, ПАТ "Укрексімбанк" пред'явив позов до відповідача в межах трирічного строку позовної давності.

Доводи відповідача щодо пропуску позивачем строку позовної давності за ОСОБА_11 договором № 151107К77 від 10.12.2007 колегією суддів відхиляються, з огляду на наступне.

Згідно ст. 264 ЦК України, перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується. Для обчислення позовної давності застосовують загальні положення про обчислення строків, що містяться в статтях 252-255 ЦК України. Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Тобто, новий строк позовної давності (після його переривання) починає свій перебіг наступного дня після пред'явлення позову. Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 07.06.2017 у справі № 6-298цс17.

Так, судом першої інстанції у цій справі було встановлено переривання строку позовної давності за ОСОБА_11 договором № 151107К77 від 10.12.2007, пред'явленням позову до основного боржника ТОВ "АТЕМ" про стягнення грошових коштів.

Таким чином, позивачем не було пропущено строку позовної давності за вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.03.2018 у справі № 910/2764/14.

Також, апелянт в апеляційній скарзі заперечував проти визначеної судом першої інстанції початкової ціни продажу предмету іпотеки. Зокрема, ТОВ «Золекс» зазначав, що доопрацювання висновку експерта за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи від 15.01.2016 здійснено не було, а тому відповідно до п. 3.4. Порядку оцінка предмета іпотеки, яка визначена висновком експерта, є нечинною, оскільки термін такого висновку становить більше одного року з дати її проведення.

Дану позицію підтримала третя особа та заявила клопотання про призначення оціночно-земельної експертизи.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відхилення доводів відповідача та третьої особи, відхилення клопотання про призначення експертизи та виключення з резолютивної частини початкової ціни предмету іпотеки з наступних підстав.

У відповідності до ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

За умовами пп. 2.1.11, 2.1.12 Іпотечного договору від 14.03.2008 року позивач має право звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання ( в т.ч. і при умові дострокової вимоги його виконання), щодо сплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до кредитного договору забезпеченого іпотекою, воно не буде виконано. За умовами п. 2.5. Іпотечного договору за рахунок предмета іпотеки задовольняються в повному обсязі вимоги, що випливають з ОСОБА_11 договору на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, неустойку, пеню, витрати повязані із зверненням стягнення, утримання, збереження іпотеки, страхування, завдані збитки та ін.

У відповідності до п. 5.2. Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 Закону України «Про іпотеку».

Стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається з позовної заяви, позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку та визначити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни реалізації в ході виконавчого провадження субєктом оціночної діяльності відповідно до чинного законодавства України.

08.04.2014 Господарським судом Черкаської області було призначено судову земельно-технічну експертизу для визначення початкової ціни предмета іпотеки за іпотечним договором № 151108Z19 від 14.03.2008.

Відповідно до висновку експерта за результатами судової оціночно-земельної експертизи № 1383/14-23 від 15.01.2016 розрахунок імовірної ринкової вартості земельних ділянок відповідача для виробничого використання загальною площею 5,4301 га за адресою Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66 становив 7 602 140,00 грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 06.02.2017 було призначено доопрацювання (актуалізацію) висновку експерта за результатами судової оціночно-земельної експертизи № 1383/14-23 від 15.01.2016.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи від 30.05.2017 № 142/17-23, який був отриманий на виконання ухвали Господарського суду Черкаської області від 06.02.2017, розрахунок ймовірної ринкової вартості земельних ділянок відповідача для виробничого використання загальною площею 5,4301 га за адресою Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66 складав 10 860 000,00 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експерта за результатами проведення судової оціночно-земельної експертизи складений 30.05.2017, оскільки зазначення у висновку експерта 2014 року є по своїй суті опискою, враховуючи, що він був здійснений на виконання ухвали Господарського суду Черкаської області від 06.02.2017.

Таким чином, судом першої інстанції визначалась вартість іпотечного майна шляхом призначення експертизи та подальшою її актуалізацією.

Однак, пунктом 3.4. Порядку проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 9 січня 2003 р. N 2, встановлено, що термін чинності звіту становить один рік з дати оцінки.

Отже, на момент прийняття оскаржуваного рішення термін чинності експертних висновків, які містяться в матеріалах справи та на підставі яких судом першої інстанції визначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки, сплили.

Таким чином, судом першої інстанції було безпідставно визначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки на підставі експертного висновку, термін якого на момент винесення оскаржуваного рішення сплив.

В той же час, статтею 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.

Положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» (в редакції Закону станом на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм статей 38, 39 Закону України «Про іпотеку» можна зробити висновок, що у розумінні норми статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

Відповідно до п.п 5.6., 5.7. договору іпотеки реалізація предмета іпотеки в разі звернення на нього стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог чинного законодавства України. Початкова ціна предмета іпотеки для його продажу на прилюдних торгах визначається у встановленому законодавством порядку.

Згідно з ч. 3 ст. 61 Закону України "Про виконавче провадження", початкова ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

Приписи ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження" встановлюють, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання (ч. 3 ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження").

Як визначено в ч. 5 ст. 57 вказаного Закону, виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам не пізніше наступного робочого дня після дня визначення вартості чи отримання звіту про оцінку. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Враховуючи наведене, початкова ціна предмету іпотеки має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження, що не суперечить нормам діючого законодавства.

Вказане вище, зокрема, узгоджується з практикою ОСОБА_14 Верховного Суду, викладеною у постанові від 21.03.2018 у справі № 235/3619/15-ц (провадження 14-11цс18), в постанові Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/2764/14 та інших.

Крім того, враховуючи усталену практику Верховного суду щодо визначення початкової ціни предмету іпотеки, законодавцем 03.07.2018 р. були внесені зміни до ст. 39 Закону України «Про іпотеку», в частині визначення початкової ціни іпотеки для подальшої реалізації, вказавши, що у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Таким чином, враховуючи вказані вище приписи законодавства, колегія суддів дійшла до висновку, що початкова ціна предмета іпотеки у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів буде визначатися на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності на стадії оцінки майна в межах процедури виконавчого провадження.

А тому, суд першої інстанції необґрунтовано визначив вартість іпотечного майна на підставі висновку експерта № 142/17-23 від 30.05.2017, оскільки на день прийняття рішення строк чинності такого висновку було вичерпано.

З вищенаведених мотивів колегією суддів також відхиляється подане 21.11.2018 клопотання про призначення у справі оціночно-земельної експертизи у звязку з відсутністю безперечної необхідності обовязкового визначення початкової ціни предмету іпотеки.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, з урахуванням викладеного, та, зокрема, висновку судової економічної експертизи № 6907/22259/22263/15-45 від 09.12.2015 р. місцевий господарський суд вірно встановив, що загальна сума заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Атем" за генеральною угодою № 6407141/2416 від 16.02.2007 р., становить 66 508 054,54 дол. США та 29 991 448,51 грн., що складається з:

- 54 254 209,01 дол. США та 25 477 245,36 грн. - заборгованості за кредитом (основним боргом);

- 12 253 845,53 дол. США та 1 168 610,78 грн. - заборгованості за процентами;

- 1 539 551,50 грн. - заборгованості за платою за управління кредитом;

- 790 335,50 грн. - пені за прострочення погашення кредиту (основного боргу) та процентів;

- 348 885,70 грн. - пені за прострочення сплати процентів;

- 122 509,14 грн. - пені за прострочення сплати плати за управління кредитом;

- 260 255,34 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті основного боргу та процентів;

- 114 494,43 грн. - 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по сплаті нарахованої плати за управління кредитом.

- 169 560,76 грн. - втрат від інфляції у зв'язку з несвоєчасною сплатою плати за управління кредитом.

В той же час, колегія суддів дійшла до висновку, що початкова ціна предмета іпотеки у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності на стадії оцінки майна в межах процедури виконавчого провадження, та це не суперечить нормам діючого законодавства.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу, судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994р. Європейського суду з прав людини у справі Руїс Торіха проти Іспанії).

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визначення початкової ціни реалізації предмету іпотеки, у звязку з чим рішення в цій частині підлягає зміні шляхом виключення початкової ціни предмету іпотеки та встановлення її на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності, в той же час як апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України", з огляду на їх вимоги та доводи, підлягають залишенню без задоволення.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявників.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Золекс" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України" на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 року у справі № 925/281/14 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 року у справі № 925/281/14 змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

В рахунок погашення заборгованості за кредитними зобов'язаннями Товариства з обмеженою відповідальністю Атем (ідентифікаційний код 21643937, м. Київ, вул. Жилянська, 19) перед Публічним акціонерним товариством Державний експортно-імпортний банк України, (ідентифікаційний код 00032112, м. Київ, вул. Антоновича, 127) за кредитними договорами № 6407К2/2416 від 16.02.2007 року, № 6407К9/2429 від 04.06.2007 року, № 151107К77 від 10.12.2007 року, № 151107К78 від 10.12.2007 року, № 6408К8/2463 від 25.04.2008 року, укладеними в рамках Генеральної угоди № 6407N1/2416 від 16.02.2007 року, в загальному розмірі 66 508 054,54 долара США та 29 991 448,51 грн., яка складається із заборгованості :

54 254 209,01 доларів США по кредиту;

25 477 245,36 грн. по кредиту;

12 253 845,53 доларів США по процентах;

1 168 610,78 грн. по процентах;

1 539 551,50 грн. плати за управлінням кредитом;

790 335,50 грн. пені по кредиту та процентах;

348 885,70 грн. пені за прострочення сплати процентів;

122 509,14 грн. пені за прострочення сплати плати за управління кредитом;

260 255,34 грн. як 3% річних по основному боргу та процентах;

114 494,43 грн. як 3% річних у зв'язку з простроченням зобов'язань за договором по платі за управління кредитом;

169 560,76 грн. інфляційних втрат по платі за управління кредитом;

звернути стягнення на нерухоме майно, що належить товариству з обмеженою відповідальністю Золекс (ідентифікаційний код 32934168, місцезнаходження: 19700, Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66) та є предметом іпотеки за іпотечним договором № 151108Z19 від 14.03.2008 року, а саме земельну ділянку загальною площею 5,4301 га (цільове призначення для виробничого використання), розташовану за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 66, до складу якої входять наступні земельні ділянки:

- земельна ділянка № 1 площею 0,80 га, кадастровий номер :03:001:0007;

- земельна ділянка № 2 площею 4,2301 га, кадастровий номер :03:001:0006;

- земельна ділянка № 3 площею 0,3999 га, кадастровий номер :03:001:0008.

Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.»

3. В решті рішення Господарського суду Черкаської області від 23.07.2018 року у справі № 925/281/14 залишити без змін.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянтів.

5. Матеріали справи № 925/281/14 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 15.02.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Л.Г. Смірнова

ОСОБА_1