ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа №907/758/16

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бонк Т.Б., Мирутенко О.Л.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача - Пензов С.В.

від відповідача-1 (скаржника) - Пономарьов М.М.

від відповідача-2 - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Укрвторресурс», вих.№76 від 11 травня 2018 року

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 03 березня 2018 року (підписане 19.03.2018 року), суддя Йосипчук О.С.

у справі №907/758/16

за позовом Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України, м. Ужгород

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Укрвторресурс», м. Київ

до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Генсецького Михайла Петровича, м. Ужгород

про стягнення 20 152 520,79 грн.

ВСТАНОВИВ:

23.11.2016 Закарпатська митниця Державної фіскальної служби України звернулася до Господарського суду Закарпатської області з позовом до ТОВ "ТД "Укрвторресурс" та до ФОП Гнесецького Михайла Петровича про солідарне стягнення 20 152 520, 79 грн боргу, з яких: 9 417 899, 00 грн сума невикористаної попередньої оплати, 471 951, 95 грн штраф за неповернення підрядником попередньої оплати, 10 262 659, 84 грн штрафу за порушення зобов'язань щодо якості та кінцевого строку виконання робіт в порядку ч. 2 ст. 231 ГК України (7 691 790, 98 грн пені та 2 570 868, 85 грн 7% штрафу).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.09.2015 між позивачем та відповідачем-1 укладено договір підряду №339, відповідно до умов якого ТОВ "ТД "Укрвторресурс" зобов'язалося виконати до 20.12.2015 роботи з Реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ужгород» загальною вартістю 47 899 996, 00 грн. Цей договір укладений на виконання проекту «Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та «Влаштування стику доріг (ув'язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною» в рамках проекту Програми прикордонного співробітництва ЄІСП «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні». Між сторонами укладались додаткові угоди від 15.10.2015 №348, від 18.12.2015 № 445 та від 30.12.2015 № 456 до договору. Так, відповідно до додаткової угоди №456 від 30.12.2015 ціна договору на 2015 рік, згідно кошторисних призначень, становить 12 731 000, 00 грн. Позивачем 16.10.2015 проведено попередню оплату робіт в сумі 12 731 000, 00 грн. Згідно з довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2015 року відповідач-1 виконав роботи по договору на загальну суму 3 291 761, 00 грн. Позивач стверджує, що відповідач 1 не виконав у повному обсязі зобов'язань щодо календарного графіку виконання робіт та в порушення п. 11.4 договору не повернув в встановлений строк невикористану суму попередньої оплати. За зверненням позивача судовим експертом проведено експертно будівельно-технічне дослідження, за результатами якого встановлено, що фактична вартість всіх виконаних відповідачем 1 робіт складає 3 637 041, 00 грн, з яких 3 284 514, 00 грн вартість робіт, які виконані в обсягах та видах по договірній ціні, 28 587, 00 грн вартість робіт, що виконані за видами, які відповідають договірній ціні, однак обсяги є більшими за договірну ціну, 323 940, 00 грн вартість робіт, які ні договірною ціною, ні проектно-кошторисною документацією передбачені не були, і на стадії виготовлення їх передбачити було неможливо, однак їх виконання є технологічно необхідним.

Також позовні вимоги обґрунтовані тим, що 18.09.2015 між позивачем та ФОП Генсецьким М.П. (відповідач 2) був укладений договір на здійснення технічного нагляду № 340, за умовами якого відповідач 2 прийняв на себе зобов'язання виконати роботи із здійснення технічного нагляду за якістю виконання будівельних робіт та їх приймання, протягом усього періоду виконання робіт з реконструкції об'єкта в терміни, визначені договором підряду від 09.09.2015 № 339. Позивач вказує про порушення відповідачем 2 п. 6.1 укладеного між ними договору, оскільки таким не передано позивачу накопичувальної відомості по виконаним обсягам робіт, технічні паспорти, сертифікати, документи, що відображають результати лабораторних випробувань матеріальних ресурсів, використаних підрядником в процесі будівництва, виконавчу документацію прокладки інженерних мереж та комунікацій виконаних підрядником в процесі будівництва, оформлені належним чином акти прихованих робіт.

У зв'язку з невиконанням відповідачами умов договорів, позивач просить стягнути з них солідарно заявлені до стягнення суми.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 03.03.2018 у справі № 907/758/16 позовні вимоги Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України задоволено частково. Суд виніс рішення, яким стягнув з відповідача 1 (ТОВ "Торговий дім "Укрвторресурс") на користь позивача 12 244 335, 95 грн, з яких: 9 417 899, 00 грн основного боргу неповерненого авансу, 471 961, 95 грн штрафу за порушення зобов'язання щодо повернення попередньої оплати, 2 354 475 грн пені за порушення зобов'язання стосовно кінцевого строку виконання робіт (в. т. ч. 659 253, 00 грн 7% штрафу), а також 125 587, 28 грн на відшкодування судових витрат. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. В частині вимог до відповідача 2 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджено проведення позивачем попередньої оплати в сумі 12 731 000, 00 грн, в той час, як згідно з висновком експертного дослідження від 19.07.2016 відповідачем 1 виконано роботи на 3 313 101, 00 грн (3 284 514, 00 грн вартість робіт, які виконані в обсягах та видах по договірній ціні + 28 587, 00 грн вартість робіт, що виконані за видами, які відповідають договірній ціні, однак обсяги є більшими за договірну ціну). Залишок суми попередньої оплати в порушення умов договору відповідачем 1 не повернуто, отже вимоги щодо стягнення 9 417 899, 00 грн неповернутого авансу вважає обґрунтованими. Також судом на підставі п. 14.4 договору підряду присуджено до стягнення штраф за неповернення відповідачем 1 залишку отриманої попередньої оплати в сумі 471 961, 95 грн та на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України неустойку за порушення зобов'язань щодо якості та кінцевого строку виконання робіт - 2 354 475 грн пені за порушення зобов'язання стосовно кінцевого строку виконання робіт (в. т. ч. 659 253, 00 грн 7% штрафу). В задоволенні решти вимог позивача про стягнення неустойки суд відмовив, оскільки розрахунок сум складений без урахування вартості обсягу робіт, який обумовлений останньою редакцією договору підряду та без урахування приписів ст. 231 та п. 6 ст. 232 ГК України.

Відмовляючи в задоволенні вимог до відповідача 2 суд виходив з того, що відповідно до ст.1190 ЦК України солідарно несуть відповідальність за завдання шкоди особи, які таку шкоду завдали спільно. В той час, як договорами, на підставі яких виникли правовідносини між відповідачами у спорі та позивачем є різними за правовим статусом і не містять прийняття на себе взаємних зобов'язань чи відповідальності. Оскільки шкода у спірній ситуації обґрунтовується позивачем у контексті правових наслідків за неналежне виконання відповідачем 1 своїх прямих договірних зобов'язань, на відповідача 2 не може бути покладена відповідальність у вигляді неустойки за невиконання своїх договірних зобов'язань іншою особою.

ТОВ "Торговий дім "Укрвторресурс" не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог, оскаржило його в апеляційному порядку. Вважає, що судом першої інстанції були порушені норми матеріального та процесуального права, а також, що суд прийняв рішення не врахувавши всіх доказів у справі.

Скаржник зазначає, що судом безпідставно не прийнято письмові пояснення від 27.02.2018 № 25, які були викладені представником відповідача 1 в судовому засіданні 26.02.2018. Вважає посилання суду на те, що дані пояснення були подані на стадії дослідження доказів такими, що не відповідають дійсності, оскільки судове засідання 03.03.2018 продовжувалось на стадії пояснення сторін. Вказує, що з ухвали місцевого господарського суду від 24.01.2018 про поновлення провадження у даній справі вбачається, що суд продовжив розгляд справи зі стадії її розгляду по суті, тобто без проведення підготовчого засідання, що є поважною причиною для поновлення судом строків для подання стороною доказів. Скаржник просить приєднати до матеріалів справи письмові пояснення від 27.02.2018.

Також, апелянт вказує про неврахування судом першої інстанції п. 11.3 договору, яким передбачено використання попередньої оплати на придбання і постачання необхідних матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт, які передбачається поставити і виконати протягом поточного бюджетного року. Зазначає, що з долучених до письмових пояснень від 27.02.2018 доказів вбачається виконання підрядником у 2015 році робіт на суму 3 628 674, 00 грн, придбання та поставку на будівельний майданчик матеріалів, конструкцій та виробів на загальну суму 9 463 852, 99 грн, які передбачались поставити протягом 2015 року, про що замовник був належним чином проінформований. Вказує, що придбані матеріали, вироби та конструкції частково зберігаються на території будівельного майданчика та складах підрядника. Таким чином, вважає, що належним чином використав наданий замовником аванс, але від обставин, які від нього не залежали, не взмозі був згідно з графіком використати придбані матеріали. Апелянт, як на підставу проведення додаткових робіт, не передбачених договором, що вплинули на графік виконання робіт, посилається на помилки та невідповідності проектної документації, які пов'язані з відхиленням дійсних розмірів чи об'ємів від проектованих, невідповідність проекту сучасним технічним нормам.

Апелянт зазначає, що замовнику надсилались листи щодо уточнення проектних/технічних рішень, надання необхідних узгоджень, схем та креслень, однак замовник не надавав відповіді, або надавав її з затриманням, що стало наслідком несвоєчасного виконання підрядником своїх зобов'язань щодо строків виконання робіт. Таким чином вважає тимчасове зупинення робіт у 2015 році правомірним у розумінні ст. 887 ЦК України та ст. 320 ГК України, які передбачають зупинення робіт у разі порушення замовником своїх зобов'язань та неодержання від замовника відповіді на повідомлення підрядника про необхідність проведення додаткових робіт.

Звертає увагу на додаткову угоду від 30.12.2015 № 456, якою сторони змінили ціну договору та в якій вказано, що ціна та зобов'язання замовника по договору за рахунок державного бюджету та грантових коштів, а також календарний план виконання робіт будуть визначні у 2016 році додатковою угодою після затвердження кошторисних призначень замовника на зазначені цілі. Однак графік виконання робіт на 2016 рік затверджений не був, і тому підрядник не міг порушити графік виконання робіт, яких не існувало. Вказує, що роботи виконувались також і в січні-березні 2016 року, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт, натомість замовник листом від 26.04.2016 повідомив про односторонню відмову від договору у зв'язку з простроченням календарного плану виконання робіт підрядником, яку скаржник вважає незаконною, оскільки графік виконання робіт на 2016 рік затверджений не був.

Стверджує, що судом не враховано виконання частини робіт, яка не була заактована сторонами, оскільки після повідомлення позивачем про розірвання договору, підрядник не був допущений до будівельного майданчика для завершення робіт, які частково були виконані. Також наданий позивачем висновок експертного дослідження вважає неналежним доказом, оскільки складений без присутності підрядника та без дослідження усіх необхідних документів. Тому скаржник вказує на необхідність проведення судової будівельно-технічної експертизи. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.09.2018 року відмовлено в задоволенні клопотання відповідача 1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, оскільки за клопотанням ТОВ "Торговий дім "Укрвторресурс" суд першої інстанції ухвалою від 19.06.2017 призначав судову експертизу, однак, у зв'язку з нездійсненням відповідачем1 оплати вартості експертизи, така не була проведена.

09.07.2018 від Закарпатської митниці ДФС надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній повністю погоджуючись з висновками місцевого господарського суду просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018 справу №907/758/16 прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського суду.

04.12.2018 відповідачем -1 було подано до суду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 року відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, зважаючи на те, що судом першої інстанції у цій справі вже призначалась експертиза ухвалою від 19 червня 2017 року, оплата за проведення якої не була здійснена з боку відповідача-1.

Апелянт в апеляційні скарзі заявив клопотання скасувати ухвалу (викладену у судовому рішенні) про відмову у долученні до матеріалів справи доказів та долучити до матеріалів справи письмові пояснення від 27.02.2018 № 25, які були подані у суді першої інстанції.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач 1 у письмових поясненнях від 27.02.2018 № 25 просив суд прийняти докази у справі, а саме: копії листів адресованих замовнику, копії вихідних листів від замовника та авторського нагляду по змінах проектних рішень, копії журналів виконаних робіт, реєстр придбаних матеріалів, товарів з додатками, копії довідки про вартість виконаних робіт від 29.09.2016, копії листа ДФС від 29.09.2016.

Відповідач 1 в письмових поясненнях від 27.02.2018 № 25 (вх. суду від 02.03.2018 № 0231-09/2706/18) просив суд поновити строк для подання стороною та прийняття судом доказів по справі, мотивуючи це тим, що ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 24.01.2018 про поновлення провадження у справі суд продовжив її розгляд зі стадії розгляду справи по суті, тобто без проведення підготовчого засідання. Вважає непроведення судом підготовчого засідання поважною причиною для поновлення строків для подання та прийняття судом доказів.

Мотивуючи відмову в прийнятті до розгляду поданих відповідачем 1 додаткових письмових пояснень від 27.02.2018, суд першої інстанції вказав, що протоколом судового засіданні у цій справі від 08.06.2017 зафіксовано заслуховування пояснення сторін спору, оскільки суд перейшов до розгляду справи по суті. Оскільки підготовча частина провадження закінчилась зі спливом строку, суд застосував положення нової редакції ГПК України зі стадії розгляду спору по суті, про що завчасно було повідомлено усіх учасників спору. Отже письмові пояснення від 27.02.2018 подані відповідачем 1 на стадії оцінки доказів, що слугувало підставою для відмови у їх прийнятті. Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив як необґрунтовані пояснення відповідача 1 про причини неподання доказів, оскільки такі не доводять існування непереборних обставин, що унеможливили подання цих доказів протягом 24.11.2016-02.03.2018.

Водночас, суд першої інстанції долучив зазначені документи до матеріалів справи. Враховуючи те, що зазначені документи судом першої інстанції були долучені до матеріалів справи, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи письмові пояснення від 27.02.2018 № 25 з додатками.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 09.09.2015 між Закарпатською митницею ДФС (замовник) та ТОВ «ТД Укрвторресурс» (підрядник) укладено договір підряду № 339. Відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується виконати роботи з реконструкції МАПП «Ужгород» за кошти замовника, відповідно до Грантового контракту HUSKROUA/LSP/001 від 12.03.2013 «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні» по проекту «Реконструкція існуючих та будівництво нових об`єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та влаштування стику доріг (ув`язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною» та за результатами проведення процедури закупівлі.

Згідно з п. 1.2 договору № 339, найменування та обсяги робіт (опис робіт та технічні специфікації) зазначені в додатках №2 (об`єктні та локальні кошториси) та №3 (підсумкова відомість ресурсів) до договору.

Загальна договірна ціна вартості будівництва за договором підряду становить 47 899 996, 00 грн, що складається з коштів за рахунок державного бюджету у сумі 5 460 600, 00 грн та грантових коштів у сумі 42 439 396, 00 грн. Ціна договору на 2015 рік згідно кошторисних призначень становить 42 439 396, 00 грн. Ціна договору за рахунок коштів державного бюджету буде визначена додатковим договором після затвердження кошторисних призначень замовника на зазначені цілі (п. 2.1 договору).

Розрахунок вартості робіт зазначено в додатках № 2 об`єктні та локальні кошториси та № 3 підсумкова відомість ресурсів до договору (п. 2.4 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору підрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт на протязі 7 днів з моменту приймання-передачі будівельного майданчика і завершити виконання робіт до 20.12.2015.

Підрядник зобов'язаний виконати роботи в строк, встановлений в календарному плані робіт (п. 3.3 договору). Датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття замовником за актами приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) (п. 3.5 договору).

Замовник може здійснювати попередню оплату на підставі рахунку наданого підрядником у сумі, визначеній замовником шляхом перерахунку коштів на розрахунковий рахунок підрядника (п.11.1 договору).

Відповідно до п.11.4 договору підрядник надає замовнику письмову інформацію про кількість і ціну придбаних матеріалів, конструкцій, виробів впродовж 7 робочих днів з дня придбання і до закінчення терміну використання попередньої оплати. Невикористані суми попередньої оплати повертаються на розрахунковий рахунок замовника не пізніше 90 днів з дня отримання оплати.

Відповідальність сторін за порушення умов договору встановлена розділом ХІV, зокрема, п. 14.2 передбачено сплату замовнику штрафних санкцій відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України за порушення підрядником зобов'язань щодо кінцевого строку виконання робіт, встановленого договором. А п. 14.4 договору передбачено сплату замовнику штрафу в розмірі 5% від суми попередньої оплати за неповернення підрядником попередньої оплати у строки, передбачені п. 11.4 договору.

Згідно з п. 17.5.1 договору замовник має право відмовитись від договору у випадку прострочення підрядником виконання робіт за договором більше ніж на 5 днів.

Якщо сума авансових платежів та/або вартість матеріальних ресурсів, переданих замовником підряднику, перевищує вартість фактично належного виконання робіт, підрядник зобов'язаний повернути замовнику різницю протягом 7 робочих днів з дати отримання підрядником відповідної вимоги замовника та копій документів, що її обґрунтовують, а також перерахувати суми обґрунтованих штрафних санкцій та/або збитків, на які замовник мав право згідно з цим договором.

Цей договір набирає чинності з дати його укладення і діє до 31.12.2015, а в частині розрахунків та гарантій до повного та належного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором (п. 17.1 договору).

Між Закарпатською митницею ДФС та ТОВ «ТД Укрвторресурс» була підписана договірна ціна на будівництво на загальну суму 47 899 996, 00 грн, складена у поточних цінах станом на 01.07.2015, якою визначено найменування та вартість робіт. Також сторонами погоджено календарні плани виконання робіт.

В подальшому сторонами були укладені додаткові угоди № 348 від 15.10.2015, № 445 від 18.12.2015 та №456 від 30.12.2015 до договору будівельного підряду від 09.09.2015 №339, якими були внесені зміни до договору, зокрема,щодо зміни реквізитів підрядника, заміни переліку робіт, що будуть виконуватись за рахунок коштів державного бюджету в сумі 5460 600, 00 грн, роботами, що будуть виконуватись за рахунок грантових коштів у сумі 42 439 396, 00 грн шляхом викладу у новій редакції додатків до договору, зміни ціни договору на 2015 рік з 42 439 396, 00 грн на 12 731 000, 00 грн та встановлення дії договору до його повного та належного виконання.

Так, додаткова угода від 18.12.2015 № 445 укладена з метою реалізації грантового контракту, у зв'язку з відсутністю відкриття співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у 2015 році, зважаючи на технологічно визначену послідовність виконаних робіт та виявлення значного обсягу додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією.

Додатками до цієї додаткової угоди є договірна ціна вартості будівництва у сумі 47 899 996, 00 грн, об'єктні та локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів.

Так, додатковою угодою від 30.12.2015 № 456 встановлено ціну договору на 2015 рік в сумі 12 731 000, 00 грн та передбачено, що ціна та зобов'язання замовника по договору за рахунок коштів державного бюджету та грантових коштів, а також календарний план виконання робіт будуть визначені у 2016 році додатковою угодою після затвердження кошторисних призначень замовника на зазначені цілі та надання підрядником банківської гарантії в рахунок забезпечення виконання договору на період його дії (Матеріали справи не містять банківської гарантії).

Таким чином, за договором підряду, із урахуванням внесених до нього змін, відповідач 1 мав виконати підрядні роботи у строк до 20.12.2015 на суму 12 731 000, 00 грн.

На виконання п. 11.1 договору підряду, 16.10.2015 Закарпатською митницею ДФС було проведено попередню оплату в сумі 12 731 000, 00 грн, що підтверджується копією платіжного доручення від 15.10.2015 №1 і не заперечується сторонами спору.

Відповідно до умов договору підряду, залік попередньої оплати позивачем здійснюється в проміжних платежах у розмірі використаних матеріалів, придбаних за рахунок авансу, згідно актів виконаних робіт та довідки про вартість будівельних робіт та витрати (ф.КБ-3) за звітний період, підписаними уповноваженими представниками сторін (п.11.5 Договору). При цьому, акт виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше 25 дня місяця, за яким звітується, а уповноважений представник митниці протягом 3 (трьох) робочих днів перевіряє виконані роботи за актом виконаних робіт і в разі відсутності зауважень підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, або протягом 5 робочих днів направляє підряднику мотивовану відмову від їх підписання (п. 11.6 Договору).

Здача-приймання виконаних робіт проводиться щомісячно, поетапно, згідно з календарним графіком виконання робіт на підставі Актів форми КБ-2в та КБ-3. Розгляд та підписання актів виконаних робіт здійснюється у строки, визначені п.11.6 Договору підряду. (п.12.5 договору в редакції додаткового договору №445 від 18.12.2015).

30.12.2015 року між Закарпатською митницею ДФС та ТОВ «ТД Укрвторресурс» було підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати згідно договору № 339 від 09.09.2015 на суму 3 291 761, 00 грн. За таких обставин, слід вважати, що ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс» надало Закарпатській митниці ДФС послуги з виконання робіт, згідно договору № 339 від 09.09.2015, з урахуванням придбаних матеріалів лише на загальну суму 3 291 761, 00 грн.

Позивачем направлятись на адресу підрядника претензії від 21.12.2015 та 28.12.2015 з вимогою повернути залишок попередньої оплати, та 31.12.2015 надіслано ще одну претензію, в якій він зазначав про необхідність повернення крім залишку попередньої оплати в сумі 9 439 239, 00 грн, також про сплату 471 961, 95 грн штрафу на підставі п. 14.4 договору.

Позивач стверджує, що відповідачем 1 не було дотримано графіку виконання робіт та в порушення умов договору, не повернуто залишок попередньої оплати.

З огляду на невиконання підрядником умов договору, 26.04.2016 замовником надіслано останньому повідомлення про розірвання договору підряду на підставі п.п. 4.1.2 та 17.5 договору. Запропоновано розпочати звірку взаємних зобов'язань щодо розрахунків та щодо виконаних робіт. Проте дане повідомлення було залишене без належного реагування.

У зв'язку із простроченням відповідачем передбаченого обов'язку щодо звірки взаємних зобов'язань та щодо виконання робіт, замовник самостійно звернувся до судового експерта стосовно проведення експертного будівельно-технічного дослідження.

За результатами експертного будівельно-технічного дослідження складено висновок від 19.07.2016 № 226/07-16, яким встановлено, що загальна фактична вартість всіх виконаних робіт складає 3 637 041, 00 грн, в тому числі:

- 3 284 514, 00 грн. - вартість робіт, які виконані в обсягах та видах по договірній ціні,

- 28 587, 00 грн - вартість робіт, що виконані за видами, які відповідають договірній ціні, однак обсяги є більшими за договірну ціну,

- 323 940, 00 грн - вартість робіт, які ні договірною ціною, ні проектно-кошторисною документацією передбачені не були, і на стадії виготовлення проектної документації та складення договірної ціни, передбачити було неможливо, однак виконання їх є технологічно необхідним і зумовлено відповідними умовами виконання робіт для забезпечення дотримання вимог технології будівельного виробництва.

Крім цього, судом встановлено, що 18.09.2015 між позивачем та фізичною особою - підприємцем Генсецьким Михайлом Петровичем (відповідач 2) укладено договір №340 на здійснення технічного нагляду за будівельними роботами при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та влаштування стику доріг (ув`язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною в рамках проекту Програми прикордонного співробітництва ЄІСП «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні» на об'єкті міжнародний пункт пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Ужгород» (пасажирський напрямок).

Згідно вказаного договору №340 позивач доручив, а відповідач 2 зобов'язався здійснити технічний нагляд при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту попуску.

Таким чином, відповідач 2 прийняв на себе зобов'язання виконати роботи із здійснення технічного нагляду за якістю виконання будівельних робіт та їх приймання, протягом усього періоду виконання робіт з реконструкції об`єкта в терміни визначені Договором підряду від 09.09.2015 №339 між Закарпатською митницею ДФС та підрядником - ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс».

Ціна договору №340 від 18.09.2015 на 2015 рік з урахуванням укладеної додаткової угоди від 30.12.2015 становить 19 420, 66 грн.

Відповідно до п. 7.3 договору № 340 від 18.09.2015 при затримці або недотриманні строків виконання робіт технічного нагляду згідно календарного плану робіт договору підряду, виконавець сплачує замовнику пеню, розмір якої обчислюється від суми невиконаних в строк робіт, визначеної з урахуванням офіційного рівня інфляції, з розрахунку облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Договір набирає чинності з дати його підписання та діє до повного та належного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (п.10.1 договору № 340 від 18.09.2015)

Позивач вказує, що відповідачем 2 неналежно виконувались умови договору на здійснення технічного нагляду, що призвели до заподіяння збитків та є підставою для нарахування відповідних штрафних санкцій.

Позивач просить стягнути солідарно з відповідачів 20 152 520, 79 грн боргу, з яких: 9 417 899, 00 грн сума невикористаної попередньої оплати, 471 951, 95 грн штраф за неповернення підрядником попередньої оплати, 10 262 659, 84 грн штрафу за порушення зобов'язань щодо якості та кінцевого строку виконання робіт в порядку ч. 2 ст. 231 ГК України (7 691 790, 98 грн пені та 2 570 868, 85 грн 7% штрафу).

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В силу ч.1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Параграфом 3 ЦК України врегульовано порядок виконання будівельного підряду.

Так, згідно з частинами 1та 2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

За приписами статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч.1).

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію (ч.2).

З умов укладеного сторонами договору від 09.09.2015 випливає, що цей договір за своєю правовою суттю є договором будівельного підряду, згідно з яким відповідач 1 мав виконати роботи з реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ужгород» у строк до 20.12.2015 на суму 12 731 000, 00 грн.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс» виконало роботи у зазначений строк, згідно договору № 339 від 09.09.2015, з урахуванням придбаних матеріалів лише на суму 3 291 761, 00грн.

За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідач 1 не виконав в повному обсязі умов договору № 339 від 09.09.2015 щодо виконання робіт у визначений строк.

Отже, із отриманої відповідачем 1 попередньої оплати у сумі 12 731 000,00 грн. ним предметно використано 3 291761,00 грн., а саме сума 9 439 239 грн. становить вартість невиконаних робіт у цій ситуації.

Відповідно до п. 11.3. договору № 339 від 09.09.2015 підрядник зобов'язався використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт, які передбачаються поставити і виконати протягом поточного бюджетного періоду. Невикористані суми попередньої оплати повертаються на розрахунковий рахунок замовника не пізніше 90 днів з отримання оплати (п. 11.4 договору).

Відповідачем 1 не подано доказів повернення невикористаної попередньої оплати його послуг.

Відповідно до пункту 2 постанови КМ України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», визначено, що попередня оплата здійснюється тільки тих робіт, що згідно з Договором передбачено виконати протягом поточного бюджетного періоду, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (стаття 3 Бюджетного кодексу України). Подібне правило передбачене і умовами договору підряду, де обов`язок підрядника використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт, які передбачається поставити і виконати протягом поточного бюджетного періоду, був встановлений пунктом 11.3 цього договору.

Враховуючи те, що відповідачем 1 не виконано в повному обсязі роботи, згідно договору № 339 від 09.09.2015 протягом поточного 2015 року, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Укрвторресурс" на користь Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України 9 417 899,00 грн. основного боргу невикористаного авансу.

А відтак, безпідставними є твердження апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано п. 11.3 договору.

Необґрунтованими є посилання апелянта на помилки та невідповідності проектної документації, які пов'язані з відхиленням дійсних розмірів чи об'ємів від проектованих, невідповідність проекту сучасним технічним нормам, як на підставу проведення додаткових робіт, не передбачених договором, що вплинули на графік виконання робіт, з огляду на наступне.

Адже, відповідно до п. 1.5 договору від 09.09.2015, саме на підрядника покладено обов'язок перевірити комплектність проектної документації та її відповідність установленим законодавством України вимогам протягом 7 календарних днів з моменту її отримання. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник повідомляє про це замовника. В разі порушення встановленого цим пунктом строку на повідомлення про невідповідність проектної документації підрядник позбавляється можливості в подальшому посилатись на невідповідність проектної документації, як на причину пропущення строків виконання робіт. Матеріали справи не містять доказів повідомлення (під час 2015 року) підрядником замовника про невідповідність проектної документації установленим законодавством України вимогам, відтак підрядник не вправі на це посилатись.

Посилання скаржника на те, що графік виконання робіт на 2016 рік затверджений не був, і тому підрядник не міг порушити графік виконання робіт, яких не існувало є також безпідставними, оскільки предметом спору є порушення підрядником графіку виконання робіт у 2015 році.

Посилання апелянта на те, що роботи виконувались в січні-березні 2016 року, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт не спростовують висновок суду першої інстанції, що відповідач 1 не виконав в повному обсязі умови договору № 339 від 09.09.2015 щодо виконання робіт у визначений строк до 20.12.2015.

Твердження апелянта про те, що на кошти (аванс) ним були придбані будівельні матеріали (відповідно до умов договору підряду) - частина яких знаходиться у нього на складі, а інша в - замовника, не є належними доказами у справі.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Статтею 6111 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Договором підряду передбачено, що у разі неповернення відповідачем 1 залишку отриманої попередньої оплати у строки, передбачені п.11.4 договору, пунктом 14.4. договору підряду передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 5% від суми попередньої оплати.

Зважаючи на таке, суд першої інстанції обґрунтовано задоволив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 1 на користь позивача неустойки у вигляді 5% штрафу за неповернення залишку попередньої оплати - 471 961,95 грн.

Пунктом 14.2. договору підряду передбачено, що у разі порушень відповідачем 1 зобов`язань щодо якості та кінцевого строку виконання робіт, встановленого договором, він повинен сплатити позивачу штрафні санкції відповідно до частини 2 статті 231 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що оскільки відповідач 1 не виконав роботи, по відношенню до обсягу обумовленого, договором підряду, на суму 9 439 239,00 грн., то зазначена сума є базою для нарахування, передбаченою ст. 231 ГК України та п.14.2 договору підряду, неустойки. А відтак позовні вимоги про стягнення 2354475 грн. пені за порушення зобов'язання стосовно кінцевого строку виконання робіт (в тому числі і суми 659253 грн. 7% штрафу згідно ст. 231 ГК України ), є обгрунтованими та підлягають до задоволення. В іншій частині вимог про стягнення неустойки вимоги позивача не задовольняються, оскільки розрахунок цієї суми складений без урахування вартості обсягу робіт, який обумовлений не першою, а останньою редакцією договору підряду та без урахування правил ст.ст.231 та п.6 ст. 232 ГК України.

Щодо позовних вимог до відповідача 2, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для їх задоволення. Адже, зважаючи на те, що шкода у спірній ситуації обґрунтовується позивачем у контексті правових наслідків за неналежне виконання відповідачем 1 своїх прямих договірних зобов'язань, суд дійшов правильного висновку, що на відповідача 2 не може бути покладена відповідальність у вигляді неустойки за невиконання своїх договірних зобов'язань іншою особою. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Закарпатської області від 03.03.2018 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально необґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює дані правовідносини та висновку місцевого господарського суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 03 березня 2018 року у справі №907/758/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Укрвторресурс» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №907/758/16 повернути до Господарського суду Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 12.02.2019.

Головуючий - суддя Якімець Г.Г.

суддя Бонк Т.Б.

суддя Мирутенко О.Л.