ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

15 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1792/18
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Богатир К.В., розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 11.02.2019 (вх.№193/19/Д2 від 11.02.2019) при розгляді апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області, прийняту суддею Ржепецьким В.О., м. Миколаїв, № 915/1792/18 від 19.12.2018 про забезпечення позову

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія»

до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про забезпечення позову

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з заявою б/н від 17.12.2018 (вх. №16918/18 від 17.12.2018) про забезпечення позову, в якій просило:

- заборонити Державному підприємству «Адміністрація морських портів України», Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та іншим особам чинити перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» у користуванні майном (причалом № 12 та причальною інфраструктурою), що є предметом договору № АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013, в тому числі, але не обмежуючись, шляхом не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) заявок Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» до головної диспетчерської Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про прийом суден у морський порт Миколаїв під обробку вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12; не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) прийому суден у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12; не включення суден, які прямують у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12 в графік підходу суден під обробку, в змінно-добовий план роботи в морському порту Миколаїв;

- заборонити державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській міській, районним у місті Києві державним адміністраціям, акредитованим суб'єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») вчиняти будь-які реєстраційні дії, направлені на скасування, відміну, припинення, анулювання, внесення змін та інше до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо запису про державну реєстрацію іншого речового права (номер запису №9430088 від 15.04.2015), встановленого договором №АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013 щодо об'єкту нерухомого майна (реєстраційний номер об'єкта: 1).

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2018 №915/1792/18 (суддя Ржепецький В.О.) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" від 17.12.2018 про забезпечення позову задоволено частково; заборонено Державному підприємству «Адміністрація морських портів України», Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» чинити перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» у користуванні майном (причалом №12 та причальною інфраструктурою), що є предметом договору №АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013, в тому числі, але не обмежуючись, шляхом не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження тощо) заявок Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» до головної диспетчерської Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про прийом суден у морський порт Миколаїв під обробку вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12; не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) прийому суден у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12; не включення суден, які прямують у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12 в графік підходу суден під обробку, в змінно-добовий план роботи в морському порту Миколаїв; в задоволенні решти заяви відмовлено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2018 у справі №915/1792/18 скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» про забезпечення позову відмовити.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 30.01.2019 розгляд справи призначено на 11.02.2019 о 10:00.

11.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» надійшла заява б/н від 11.02.2019 (вх. № 193/19/Д2 від 11.02.2019) про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. від розгляду справи № 915/1792/18.

Заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» мотивована тим, що апеляційне провадження у даній справі відкрито колегією суддів апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права, оскільки апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» оформлена з порушенням вимог статей 258, 259 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, про що 11.02.2019 постановлено відповідну ухвалу. Також, даною ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 зупинено апеляційне провадження у справі № 915/1792/18 до вирішення питання про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. передано на розгляд судді Богатирю К.В.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. по справі № 915/1792/18 відсутні, з огляду на наступне.

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Положеннями ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 року зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розглянувши доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» викладені в заяві про відвід, суд зазначає наступне.

Як стверджує заявник в додатках до апеляційної скарги АМПУ, отриманої Товариством, зазначено: « 2. Копії документів, що підтверджують повноваження представника», тобто, загальну фразу, без конкретизації, які саме документи надаються представником з метою підтвердження його повноважень. Крім того, АМПУ не зазначило в апеляційній скарзі (додатках), яку кількість аркушів містять документи, що підтверджують повноваження представника.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» зазначає, що отримало разом з апеляційною скаргою тільки копію довіреності на представника ОСОБА_2 як документ, що підтверджує повноваження останнього. Відтак, на думку Товариства, до апеляційної скарги не надано (не направлено Позивачу) документ, що підтверджує повноваження ОСОБА_2 як адвоката.

Статтею 258 Господарського процесуального кодексу України встановлено вимоги до форми і змісту апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 258 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга подається у письмовій формі.

До апеляційної скарги додаються:

1) довіреність або інший документ, що посвідчує повноваження представника, якщо скарга подана представником і в справі немає підтвердження його повноважень;

2) докази сплати судового збору;

3) докази надсилання копії скарги іншій стороні у справі;

4) докази, що підтверджують дату отримання копії оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, за наявності. Якщо апеляційна скарга подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення від сплати судового збору.

За результатами розгляду апеляційної скарги та доданих до неї документів суд апеляційної інстанції відповідно до ст.ст. 260-262 Господарського процесуального кодексу України постановляє одну із відповідних ухвал:

- про залишення апеляційної скарги без руху;

- про повернення апеляційної скарги;

- про відмову у відкритті апеляційного провадження;

- про відкриття апеляційного провадження.

Згідно ч. 1 та ч. 3 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України, про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. Питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу.

Суд звертає увагу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія», що відповідно до ч. 2 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України, до відкриття апеляційного провадження учасники справи мають право подати заперечення проти відкриття апеляційного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи № 915/1792/18, колегія суддів у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. за результатами розгляду апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» встановила її відповідність вимогам статті 258 Господарського процесуального кодексу України, підстав для залишення без руху апеляційної скарги, повернення або відмови у відкритті апеляційного провадження колегією суддів апеляційного господарського суду не встановлено. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 03.12.2018 № 915/1792/18.

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

За вимогами частини 3 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Суд звертає увагу, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» в заяві про відвід не спростовує факту долучення до апеляційної скарги копії довіреності на представника ОСОБА_2 як документ, що підтверджує повноваження останнього.

Щодо відсутності документу, який підтверджує повноваження ОСОБА_2 як адвоката, суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 1 до ст. 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.

Частиною 4 статті 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» інформація, внесена до Єдиного реєстру адвокатів України, є відкритою на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України.

Таким чином, при наявності сумнівів щодо здійснення ОСОБА_2 адвокатської діяльності, доступ до даної інформації є відкритим відповідно до норм ст. 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Крім того, суд зазначає, що до апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надано завірену копію Свідоцтва серія МК № 001212 про право на заняття адвокатською діяльністю на ім'я ОСОБА_2.

Суд також зазначає, що відкриття апеляційного провадження, незважаючи на те, що апелянт в апеляційній скарзі не зазначив кількість аркушів, яку складають документи, що підтверджують повноваження представника, не свідчить про упередженість або необ'єктивність суддів Таран С.В., Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., оскільки документи на підтвердження повноважень особи яка підписала апеляційну скаргу - ОСОБА_2 фактично надані та підтверджують належний обсяг повноважень на подання (підписання) апеляційної скарги від імені Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Європейська Компанія» (вх. № 193/19/Д2 від 11.02.2019) про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. у справі № 915/1792/18 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Богатир К.В.