СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

07 лютого 2019 року Справа № 922/758/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Мартюхіна Н.О.,

судді: Геза Т.Д., Шутенко І.А.

при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від апелянта від ліквідатора від кредитора розглянувши заяву про за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ОСОБА_2 - за довіреністю №3497/20-40 від 19.02.2018; адвокат Родзинський А.А. - на підставі ордеру ДН №048968 від 15.12.2018; не з'явились; ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима, м. Харків відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. Головного управління ДФС у Харківській області, м. Харків (вх.№883 Х/2)
на ухвалу Господарського суду Харківської області
від17.07.2018 (повний текст складено 23.07.2018)
у справі№922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника ліквідатор про Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5", с. Лук'янці, Харківського району Харківської області голова ліквідаційної комісії Донде Вадим, м. Харків банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута - ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5"; банкрута ліквідовано; визнано погашеними вимоги кредиторів, що не були задоволені за недостатністю майна банкрута; провадження у справі закрито.

Не погодившись з постановленою ухвалою, до Східного апеляційного господарського суду звернулось ГУ ДФС у Харківській області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду, яку визначено у наступному у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи в порядку ст. 263 ГПК України до 21.11.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, у строк до 21.11.2018 письмові пояснення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 розгляд апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 призначено на 20.12.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, до дати судового засідання: докази перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника; докази наявності чи відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; докази надіслання боржнику ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" доповнень до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; наказ ГУ ДФС у Харківській області від 03.04.2017 №3744 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; акт від 03.08.2017 року №1845/20-40-14-20-08/37263562 про неможливість проведення перевірки боржника; запит на встановлення місцезнаходження платника податків №13763/7/20-40-14-20-12.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 08.01.2019.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019, у зв'язку з перебуванням судді - учасника колегії Геза Т.Д. у відпустці для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 24.01.2019.

24.01.2019 через канцелярію суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахову О.В., Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 визнано заявлений ліквідатором ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" - відвід колегії суддів Мартюхіна Н.О., Плахов О.В., Шутенко І.А. необґрунтованим та зупинено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу в порядку ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2019 для вирішення питання про відвід визначено суддю Крестьянінова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. у справі №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; розгляд справи призначено на 07.02.2019.

04.02.2019 через канцелярію суду від ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима надійшла заява про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17.

06.02.2019 року від судді - члена колегії суддів у справі №922/758/17 - Плахова О.В. надійшла заява про самовідвід в порядку ст. 35 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №922/758/17 заяву судді Плахова О.В. про самовідвід у справі №922/758/17 задоволено; матеріали справи №922/758/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2019, у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Плахова О.В. для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

07.02.2019 до початку судового засідання через канцелярію суду від уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. надійшла заява про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи.

07.02.2019 після відкриття судового засідання, оголошення присутніх представників сторін у справі, суддею-доповідачем з'ясовано наявність відводів, на що присутні представники повідомили про відсутність відводів даному складу суду.

Після встановлення відсутності відводів, а також висловлення позиції присутніх представників сторін щодо розгляду справи колегією суддів у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. за відсутності у них будь-яких сумнівів в їх неупередженості і об'єктивності, колегія суддів перейшла до розгляду заяв та клопотань, пов'язаних з процесуальними питаннями справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019, проголошеною у судовому засіданні, заяву ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. залишено без розгляду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019, проголошеною у судовому засіданні, заяви уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи, та представника ліквідатора Родзинського А.А. про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. - залишено без розгляду.

У судовому засіданні представником ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима - Родзинським А.А. заявлено усний відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17, який обґрунтовано наявністю існуючого спору між представником ліквідатора Родзинським А.А. та суддею Шутенко І.А. Зокрема, як пояснив представник, в Дзержинському районному суді м. Харкова перебуває позов Родзинського А.А. про стягнення з судді Шутенко І.А. на його користь моральної шкоди у розмірі 100000,00 грн. Крім того, у судовому засіданні представник ліквідатора заявив клопотання про оголошення перерви для підготовки письмового обґрунтованого відводу.

Судова колегія, порадившись на місці, дійшла висновку про необхідність надання представнику ліквідатора часу для підготовки письмового відводу та о 10:45 год. оголосила перерву до 11:15 год.

Після перерви представником ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" заявлено письмовий відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17, який мотивований з посиланням на приписи п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, зокрема наступними обставинами:

- 07.02.2019 приблизно о 11:00 год. під час підготовки письмового відводу на мобільний телефон представника ліквідатора - Родзинського А.А. через месенджер "Телеграм" відбувся дзвінок під час якого жіночий голос попросив поповнити мобільний телефон на 500,00 грн. Після того, як представником ліквідатора було перераховано вказану суму, відбувся ще один дзвінок під час якого той же жіночий голос запитав з початку чи було поповнено телефон, а після схвальної відповіді, повідомив, що цим номером користується суддя Шутенко І.А.;

- в провадженні Дзержинського районного суду м. Харкова перебуває позов Родзинського А.А. про стягнення з судді Шутенко І.А. моральної шкоди у розмірі 100000,00 грн.;

Вказані вище обставини, а саме щодо наявності боргу судді Шутенко І.А. перед Родзинським А.А. в сумі 500,00 грн. за поповнення мобільного телефону, яким користується суддя, та заборгованості в розмірі 100000,00 грн. за моральну шкоду, вирішення питання про наявність якої знаходиться на розгляді Дзержинського районного суду м. Харкова, викликають у представника ліквідатора сумніви у неупередженості та об'єктивності судді Шутенко І.А. при розгляді справи №922/758/17.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення та думки представника ліквідатора, який підтримав заявлений відвід, та представника ГУ ДФС у Харківській області, що заперечувала проти заявленого відводу, розглянувши в нарадчій кімнаті матеріали справи та обговоривши підстави та доводи, які викладені в заяві про відвід, колегія суддів дійшла висновку, що заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" про відвід судді Шутенко І.А. є необґрунтованою, а доводи щодо наявності сумнівів у неупередженості вказаної судді є надуманими та не відповідають дійсності, з наступних підстав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Статтею 35 ГПК України передбачено перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід. Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Приписи ст. 36 цього Кодексу передбачають випадки недопустимості повторної участі судді у розгляді справи.

В силу ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частиною 4 вищенаведеної статті закріплено, що встановлення обставин, вказаних у п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 35 цього Кодексу, ст. 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Згідно із ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (Рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України", no. 16652/04, від 02.12.2010) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (Рішення ЄСПЛ у справі "Мусієнко проти України", no. 26976/06, від 20.01.2011).

На думку колегії, зазначена заява не містить підстав для її задоволення з огляду на:

- відсутність передбачених підстав для відводу, безпосередньо визначених процесуальним законом;

- відсутність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів;

- відсутність особистої зацікавленості судді у вирішенні цього спору.

Розглянувши доводи представника ліквідатора в заявленому відводі, судова колегія зазначає, що наявність судового спору в Дзержинському районному суді м. Харкова, який ініційований саме представником ліквідатора - Родзинським А.А. не підтверджено жодними належними або допустимими доказами у розумінні ст.ст. 76 - 77 ГПК України, оскільки ухвали про відкриття провадження у справі заявником відводу не надано, а додана до заяви про відвід копія позовної заяви містить лише відмітку канцелярій районного суду, відповідно до якої такий позов було подано заявником відводу 30.01.2019. Отже, судова колегія вважає, що зазначена підстава для відводу самостійно ініційована представником ліквідатора Родзинським А.А. саме в проміжок часу між поновленням провадження (після останнього зупинення для розгляду іншого відводу, заявленого ним же - Родзинським А.А.) у даній справі за ухвалою від 29.01.2019 та судовим засіданням, призначеним на 07.02.2019.

Колегія суддів керується рішенням Ради Суддів України від 08.06.2018 №34 та приймає до уваги роз'яснення, що подання учасником судового процесу заяви про вчинення суддею кримінального правопорушення за ст. 375 Кримінального кодексу України не породжує ні потенційного, ані реального конфлікту інтересів щодо розгляду конкретної судової справи.

Подання учасником будь-якого судового провадження заяви про внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР) відомостей про скоєння суддею кримінального правопорушення до закінчення судового розгляду справи має ознаки впливу на суд, що передбачає кримінальну відповідальність за статтею 376 Кримінального кодексу України.

Наявність скарги щодо судді у провадженні Вищої ради правосуддя, відкриття дисциплінарного провадження за такою скаргою не породжує конфлікту інтересів у діяльності судді щодо розгляду конкретної судової справи.

Подання учасником такого судового провадження скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи має ознаки впливу на суд, що передбачає кримінальну відповідальність за статтею 376 Кримінального кодексу України.

Судова колегія розцінює дії представника ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" під час перерви в даному судовому засіданні (оголошеної саме для надання йому можливості викласти письмово заяву про відвід з підстав наявності судового спору в Дзержинському районному суді м. Харкова відносно судді Шутенко І.А.) щодо поповнення рахунку за нібито невідомим йому номером мобільного телефону, такими, що свідчать про зловживання адвокатом Родзинським А.А. своїми процесуальними правами, саме з метою подання необґрунтованих відводів та затягування розгляду справи. Такі дії адвоката направлені на створення ситуації, що породжує штучний конфлікт інтересів та дає підстави йому для заявлення завідомо безпідставних відводів.

При цьому, зазначена заява містить ознаки тиску на суд.

За таких обставин колегія дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п. 5 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді Шутенко І.А. відводу, провадження у справі підлягає зупиненню, а справа - передачі на здійснення визначення складу суду автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 39, 228, 234 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима та його представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17 - визнати необґрунтованими.

Провадження у справі 922/758/17 зупинити до вирішення питання про відвід судді Шутенко І.А.

Матеріали справи №922/758/17 передати на здійснення визначення складу суду автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя І.А. Шутенко