ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про оголошення перерви в судовому засіданні

"12" лютого 2019 р. Справа№ 910/13275/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

за участю представників:

Директор ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" Ясінська Н.В., паспорт НОМЕР_1 виданий Нов-Волинським МР ВУ МВС України у Житомирській області від 27.10.04

Директор ТОВ "Санні Мобайл" Савчук В.О., паспорт НОМЕР_2 виданий Вишнівським МВМ ГУ МВС України у Київській області від 24.02.99

ПрАТ "КИЇВСТАР" Дубко Р.В., ордер про надання правової допомоги серія КВ № 729125 від 31.01.19

за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016

у справі № 910/13275/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн"

до Приватного акціонерного товариства "Київстар"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санні Мобайл"

про стягнення 43 500 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - ТОВ) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київстар" (далі - ПрАТ) про стягнення компенсації за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 43 500 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 позовні вимоги ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 14 500 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 459, 33 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з винесеним рішенням, ПрАТ "Київстар" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (в складі колегії суддів: головуючий суддя - Пантелієнко В.О., судді - Остапенко О.М., Доманська М.Л.) від 31.10.2016 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

28.11.2016 представником ПрАТ "Київстар" до апеляційної інстанції було подано клопотання про призначення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи з питань інтелектуальної власності з переліком питань до експертної установи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 призначено по справі №910/13275/16 комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, провадження у справі № 910/13275/16 зупинено до проведення судової експертизи.

10.01.2017 від Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання №1 від 03.01.2017 про надання додаткових даних та забезпечення належних умов праці, а саме: від позивача - ЕОМ із змістом оригінального електронного файлу CapturedMovie011.mrec; від відповідача - електронні файли, які містять відомості щодо мультимедійного контенту.

30.01.2017 супровідним листом №52 від 24.01.2017 Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності надіслано до Київського апеляційного господарського суду матеріали справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/13275/16 та призначено судове засідання на 15.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/13275/16 призначено комплексну судову комп'ютерно-технічну експертизу з питань інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; матеріали справи №910/13275/16 надіслано Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; провадження у справі №910/13275/16 зупинено до проведення судової експертизи.

У зв'язку з ліквідацією Київського апеляційного господарського суду та створенням Північного апеляційного господарського суду (Указ Президента "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" від 29.12.2017) справа-замінник №910/13275/16 за актом приймання-передачі судової справи від 02.10.2018 передана до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2018 апеляційна скарга ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Отрюха Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 апеляційну скаргу ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 року у справі № 910/13275/16 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

21.01.2019 матеріали справи №910/13275/16 разом з висновком експертів №310/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.12.2018 надійшли до Північного апеляційного господарського суду (акт прийняття-передачі судової справи від 21.01.2019).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 у справі №910/13275/16 поновлено апеляційне провадження; розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/13275/16 призначено на 12.02.2019; зобов'язано сторони до 08.02.2019 надати суду обґрунтовані письмові пояснення стосовно висновку експертів № 310/16.

08.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" надійшло клопотання про визнання висновку судової експертизи недопустимим доказом, зазначивши що даний висновок експерта, у тому вигляді, який був наданий до суду та на основі яких даних була вона проведена та як саме вона була проведена, жодним чином не може братися до уваги судом у зв'язку з великою кількістю протиріч, неспівпадінь та не відповідності фактичним обставинам справи та доказам, що містяться у матеріалах справи.

11.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ПрАТ "Київстар" надійшли пояснення щодо висновку експертів № 310/16 від 26 грудня 2018 року, в якому відповідач зокрема зазначив що за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року було встановлено що фактичні дані свідчать про зловживання позивачем своїми правами, шляхом повідомлення завідомо неправдивої інформації про наявність у позивача оригіналу електронного доказу (електронного файлу з відеофіксацією використання Спірного твору) на НЖМД № 1 (на жорсткому диску зі складу EOM) та відповідно до ч.5 ст. 96 ГПК України, є підставою для не прийняття судом до уваги наданого позивачем доказу - відеофіксації використання Спірного твору - запису на диску DVD-R (том 1 а.с. 25, додаток 8 до позовної заяви) та висновку про ухилення позивачем від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів (оригіналу електронного файлу на НЖМД № 1.) Разом з тим, у зв'язку із відсутністю необхідної кваліфікації, судові експерти не надали відповіді на всі поставлені запитання.

11.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від директора ТОВ "Санні Мобайл" надійшли пояснення щодо висновку експертів № 310/16 від 26.12.2018, в якому зокрема зазначив що наданий ЕОМ для дослідження є всі підстави стверджувати, що позивач надав на експертизу не оригінальний комп'ютер, або/та модифікував його дані з метою:

- приховання програмного забезпечення для збереження копій веб-сторінок та їх подальшої емуляції в майбутньому як актуальних;

- приховання відомостей про збережені копії веб-сторінок;

- приховання відомостей про мережеві налаштування комп'ютера, налаштування веб-браузера, його кеш-пам'яті.

Так в судовому засіданні апеляційної інстанції 12.02.2019 представник ПрАТ "КИЇВСТАР" зазначила, що у зв'язку із відсутністю необхідної кваліфікації, судові експерти не надали відповіді на всі поставлені запитання, зокрема, не надали відповіді на запитання, які були запропоновані позивачем та дозволяють встановити факт наявності чи відсутності монтажу відеозапису, зазначивши, що монтаж відеозапису та модифікація (зміна) веб-сторінки не виключають один одного. Створення відеозапису модифікованого (не справжнього, зміненого) сторінки сайту, не потребує монтажу відеозапису. Оскільки, спершу модифікується ( змінюється) сама сторінка сайту, а вже потім здійснюється її відеофіксація. Така відеофіксація може бути змонтована в подальшому, однак це жодним чином не впливає на факт фіксації модифікованої ( не справжньої) сторінки сайту.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 12.02.2019 директор ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" зазначала що експертиза не відображає фактичних обставин справи, здійснена дуже не якісно. Відповіді надані експертами не стосуються до суті судового розгляду, отже і експертиза не має жодного відношення до суті справи. Просить суд визнати висновок експертів №310/16 від 26 грудня 2018 року неналежним доказом.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 12.02.2019 директор ТОВ "Санні Мобайл" зазначив що експертизою виявлено, що встановлений, на даному комп'ютері, системний час суперечить поточному часу на момент огляду, що свідчить про наступне: маніпуляції з датами та часом з боку позивача шляхом внесення бажаних налаштувань в системний таймер комп'ютера. Позивач надав на експертизу комп'ютер, що був вимкнутий тривалий час (декілька років) і на жорсткий диск якого було перенесена інформація зі заздалегідь підготовленого комп'ютера програмою клонування дисків, такою як Acronis True Image, що, до речі, встановлена на дослідженому комп'ютері (стор. 21 (а.с.40) висновку, "Acronis True Image Home" в списку програм). Експертом було виявлено, що час створення відео файлу ( 01.10.2015 08:24) "CapturedMovie011_converted.avi" на досліджуваному комп'ютері не співпадає з часом створення файлу, поданому позивачем у якості доказу на DVD-R диску (01.10.2015 11:24) (стор.47-48 (а.с.66-67) висновку), що свідчить про маніпуляції з датами та часом з боку позивача шляхом внесення бажаних налаштувань в системний таймер комп'ютера; та те що наданий комп'ютер позивачем для дослідження не є пристроєм, на якому було проведено відеозапис.

Розглянувши наявний в матеріалах справи висновок експертів № 310/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року, подані письмові пояснення учасників проти висновку експерта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про виклик в судове засідання судових експертів.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.5 ст. 98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Пунктом 2 ч.1 ст.12 ЗУ "Про судову експертизу" встановлено обов'язок судового експерта на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз'яснення щодо даного ним висновку.

Крім того, п. 18 постанови ПВГСУ №4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання призначення судової експертизи" передбачено, у разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Зважаючи на наведене, статтею 42 ГПК України передбачено право учасників справи ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам, колегія суддів вважає за доцільне з метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, викликати в судове засідання судових експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна О.К., Самелюк О.С. для надання пояснень по суті висновку №310/16 від 26.12.2018 року.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 216 ГПК України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі. Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 281 ГПК України процедурні питання, пов'язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Керуючись статтями 216, 232, 234, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Оголосити перерву у розгляді справи № 910/13275/16 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київстар" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 до 05.03.2019 о 17:00.

2. Викликати в судове засідання 05.03.2019 судових експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Собіна Олексія Костянтиновича, Самелюк Олександру Сергіївну для дачі пояснень по висновку експертів № 310/16 за результатами проведення комплексної судової комп'ютерно - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26 грудня 2018 року.

3. Копію ухвали надіслати судовим експертам (01133, м. Київ, б-р. Л.Українки, 26).

Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, зал судових засідань № 1 (І поверх).

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

Б.В. Отрюх