ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"06" лютого 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1094/16
Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" вх.№2-449/19 від 30.01.2019р. про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16

за позовом: Одеської міської ради (65004, м.Одеса, пл. Думська,1);

до відповідача-1: Юридичного департаменту Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл.Думська, 1);

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1);

до відповідача-3: Дочірнього підприємства „Компроміс" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 (АДРЕСА_1);

про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Одеської області у складі судді Малярчук І.А. розглядається справа №916/1094/16 за позовом Одеської міської ради до Одеського міського управління юстиції, Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі", Дочірнього підприємства „Компроміс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1, про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку.

30.01.2019р. до канцелярії Господарського суду Одеської області за вх.№2-449/19 від Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" надійшла заява про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

Так, в обґрунтування поданої заяви, заявник посилається що суддя Малярчук І.А. не закінчивши підготовче провадження по справі вже вирішила спір по суті та висловила свою позицію вже наперед, що позивні вимоги позивача будуть задоволенні, оскільки суддя вже визнала, що об'єкт відповідача є самочинним на підставі преюдиційних рішень суду, що за твердженням Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" відображено в ухвалі суду від 25.01.2019 року. При цьому, заявник зазначає, що доказом упередженості судді є саме посилання суду тільки на рішення у судових справах №815/2965/14, №916/457/15-г, №522/11281/15-ц, якими встановлено обставини самочинного будівництва, оскільки суд в ухвалі від 25.01.2019 року послався тільки на судові рішення надані позивачем і вони мають для нього преюдиційне значення, тоді як в матеріалах справи містяться також судові рішення по справі надані відповідачем, які також є преюдиційними. Отже, заявник вважає, що ще на стадії підготовчого провадження, суддя вже висловила свою позицію по даній справі, що вона приймає докази в обґрунтування задоволення позову надані позивачем, що підтверджується змістом ухвали суду від 25.01.2019 року.

За таких обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю „Басарі" стверджує про існування не "сумнів в неупередженості", а доведеної із беззаперечною формальною логікою упередженості суду, що підтверджується текстом ухвали від 25.01.2019 року, де, як стверджує заявник, суддя прямо пише, що для нього є преюдиційними тільки рішення суду надані в обґрунтування позиції позивача, в той же час повністю ігноруючи преюдиціальні рішення суду надані відповідачем на свій захист.

Отже, ТОВ „Басарі" вважає, що логічно доведена упередженість суду несумісна з гарантією справедливого судочинства ст.6 Конвенції (MicaIIef v. Malta) та є підставою для відводу судді на підставі п.5 ч.1 ст. 35 ГПК.

04.02.2019р. Господарським судом Одеської області у складі судді Малярчук І.А. винесено ухвалу про відмову у задоволенні заяви ТОВ "Басарі" від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 та зупинення провадження у справі №916/1094/16 до вирішення питання про відвід судді.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Одеської області №49 від 05.02.2019р. відповідно до ч.3 ст.39 ГПК України призначений повторний автоматичний розподіл заяви за вх.№2-449/19 від 30.01.2019р., за результатами якого останню розподілено судді Невінгловській Ю.М.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, суд зазначає таке.

За приписами частини 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з ч.3 ст.38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вказує ТОВ "Басарі", ухвалу суду від 25.01.2019 року у справі №916/1094/16, винесення якої фактично стало підставою для заявлення відводу судді Малярчук І.А., він не отримав, а про її існування йому фактично стало відомо тільки 28.01.2019р. з Єдиного державного реєстру судових рішень.

За таких обставин, враховуючи, що ухвала суду від 30.01.2019р. була отримана ТОВ "Басарі" 04.02.2019р., суд вважає, що заявником не пропущено строку щодо подання заяви про відвід судді.

Згідно положень ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Саме на положення п.5 ч.1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України посилається заявник.

Дійсно, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді, і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При цьому, згідно з імперативною нормою ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді.

Як вбачається із заяви ТОВ "Басарі" про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, підставами для її подання слугувало, фактично, незгода відповідача-2 з процесуальними діями суду при розгляді справи, а саме винесення ухвали від 25.01.2019р. про відмову у задоволенні заяви ТОВ "Басарі" від 24.01.2019р. за вх. №2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи.

Разом з тим суд зазначає, що чинним законодавством передбачено право сторони на оскарження прийнятих судом рішень під час розгляду справи у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку (окремо або разом із судовим рішенням), тобто в процесуальний спосіб, а не шляхом заявлення відводів суду.

Водночас, господарський суд, застосовуючи практику Європейського суду з прав людини, який, зокрема, в рішенні у справі "Занд проти Австрії", зазначає, що термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті 6 передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)", звертає увагу, що вирішення питання стосовно правомірності судового рішення суду першої інстанції відноситься виключно до дискреційних повноважень суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, суд першої інстанції під час розгляду заяви про відвід судді позбавлений можливості надавати оцінку висновкам, викладеним в ухвалі суду від 25.01.2019 року.

Враховуючи зазначене, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16 слід відмовити.

При цьому, суд зауважує представнику заявника, що згідно ч.ч.1, 4 ст.43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідні наслідки зловживання процесуальними правами визначені Господарським процесуальним кодексом України в ч. 3 ст. 43, ст.ст. 131, 132, 135 Кодексу.

Більш того, суд зазначає, що заявлений вдруге відвід судді Малярчук І.А. залежно від обставин справи, може бути визнано як зловживання стороною своїми процесуальними правами, згідно приписів п.1 ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16 - відмовити.

Ухвала набрала законної сили 25.01.2019 року та окремо від рішення оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.М. Невінгловська