ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

11 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1792/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання: Станковій І.М.,

за участю представників:

від позивача - Невмержицький В.П.,

від відповідача - Кармазіна К.Ю.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 11.02.2019 (вх.№193/19/Д2 від 11.02.2019) в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області, прийняту суддею Ржепецьким В.О., м. Миколаїв, №915/1792/18 від 19.12.2018 про забезпечення позову

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія"

до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про забезпечення позову

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з заявою б/н від 17.12.2018 (вх. №16918/18 від 17.12.2018) про забезпечення позову, в якій просило:

-заборонити Державному підприємству "Адміністрація морських портів України", Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та іншим особам чинити перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" у користуванні майном (причалом № 12 та причальною інфраструктурою), що є предметом договору № АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013, в тому числі, але не обмежуючись, шляхом не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) заявок Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" до головної диспетчерської Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про прийом суден у морський порт Миколаїв під обробку вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12; не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) прийому суден у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12; не включення суден, які прямують у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12 в графік підходу суден під обробку, в змінно-добовий план роботи в морському порту Миколаїв;

- заборонити державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській міській, районним у місті Києві державним адміністраціям, акредитованим суб'єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень") вчиняти будь-які реєстраційні дії, направлені на скасування, відміну, припинення, анулювання, внесення змін та інше до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо запису про державну реєстрацію іншого речового права (номер запису №9430088 від 15.04.2015), встановленого договором №АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013 щодо об'єкту нерухомого майна (реєстраційний номер об'єкта: 1).

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2018 №915/1792/18 (суддя Ржепецький В.О.) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" від 17.12.2018 про забезпечення позову задоволено частково; заборонено Державному підприємству "Адміністрація морських портів України", Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" чинити перешкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" у користуванні майном (причалом №12 та причальною інфраструктурою), що є предметом договору №АЗ-А про встановлення сервітуту від 04.07.2013, в тому числі, але не обмежуючись, шляхом не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження тощо) заявок Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" до головної диспетчерської Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про прийом суден у морський порт Миколаїв під обробку вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12; не підтвердження (відхилення/не підписання/не приймання/не узгодження) прийому суден у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу № 12; не включення суден, які прямують у морський порт Миколаїв під обробку Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" вантажів, в тому числі наливних, та інші операції до причалу №12 в графік підходу суден під обробку, в змінно-добовий план роботи в морському порту Миколаїв; в задоволенні решти заяви відмовлено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2018 у справі №915/1792/18 скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" про забезпечення позову відмовити.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 30.01.2019 розгляд справи призначено на 11.02.2019 о 10:00.

11.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" надійшла заява про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 11.02.2019 (вх.№193/19/Д2 від 11.02.2019) від розгляду справи №915/1792/18.

Вказана заява мотивована тим, що апеляційне провадження у даній справі відкрито колегією суддів апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права, оскільки апеляційна скарга Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" оформлена з порушенням вимог статей 258, 259 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 11.02.2018 представник позивача підтримав заяву про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 11.02.2019 (вх.№193/19/Д2 від 11.02.2019) від розгляду справи №915/1792/18. Представник відповідача проти її задоволення висловив заперечення.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Відкриття апеляційного провадження, незважаючи на те, що апелянт в апеляційній скарзі не зазначив кількість аркушів, яку складають документи, що підтверджують повноваження представника, не свідчить про упередженість або необ'єктивність суддів Таран С.В., Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. Крім того, процесуальний закон не містить вимоги щодо обов'язкового зазначення кількості аркушів, на яких викладені додатки до апеляційної скарги.

Твердження заявника про те, що позивачу разом з копією апеляційної скарги не направлено копію документа, що підтверджує повноваження представника відповідача як адвоката, спростовуються наданим до апеляційної скарги описом вкладення у цінний лист №009. Апеляційна скарга підписана особою, яка має необхідний обсяг повноважень, про що свідчать додані до апеляційної скарги документи: копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії МК №001212 від 28.08.2017 та довіреність №8590 від 18.12.2017. Підстави для її залишення без руху, повернення або відмови у прийнятті у колегії суддів були відсутні.

Викладене Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" у заяві про відвід вказує на незгоду позивача з вирішенням колегією судддів Південно-західного апеляційного господарського суду процедурного питання, пов'язаного з рухом справи у суді апеляційної інстанції, а саме: з процесуальним рішенням колегії суддів, яким встановлено наявність підстав для відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2018, між тим відповідно до частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів, висловлена публічно думка суддів щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегією суддів також враховується, що заявник в силу приписів частини другої статті 262 Господарського процесуального кодексу України мав можливість надати заперечення проти відкриття апеляційного провадження, проте зазначеним правом не скористався, натомість у судовому засіданні з цих підстав заявив про відвід колегії суддів.

Враховуючи те, що ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Згідно з приписами статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: 1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі; 2) призначення судом експертизи; 3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу; 4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; 5) надходження заяви про відвід судді; 6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом; 7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. Суд не зупиняє провадження у випадку, встановленому пунктом 1 частини першої цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Враховуючи те, що колегія суддів апеляційної інстанція дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з огляду на закінчення строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України для розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, провадження у справі підлягає зупиненню для виконання приписів частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 228, 229, 232-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованими доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Європейська Компанія" у заяві про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 11.02.2019 (вх.№193/19/Д2 від 11.02.2019).

Зупинити апеляційне провадження у справі №915/1792/18 до вирішення питання про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені статтями 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 12.02.2019.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна