ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2019 р. Справа№ 910/12517/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги BRV Traide s.r.o.

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 про забезпечене позову

у справі №910/12517/18 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом BRV Traide s.r.o.

до 1. Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»,

2. Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Державне підприємство «ПРОЗОРРО»,

про визнання протиправним, скасування рішення та зобовязання вчинити дії

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового зсідання,

ВСТАНОВИВ:

BRV Traide s.r.o. (далі- позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі відповідач-1) та Антимонопольного комітету України (далі відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.08.2018 №8350-р/пк-пз в частині 1.3, 2, 3 рішення;

- зобов'язати відповідача-1 вчинити дії, передбачені ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників та прийняти рішення про допущення до аукціону.;

- зобов'язати відповідача-1 вчинити дії, передбачені ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір та укласти договір.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем-1 проведено процедуру закупівлі з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого права і законні інтереси позивача підлягають захисту в судовому порядку.

30.10.2018 позивач подав суду заяву про забезпечення позову, в якій просить: вжити заходи забезпечення позову призупиненням за лотом 2 процедури закупівлі Оливи турбінної для ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС (лот 1 - олива турбінна для ВП ХАЕС - 120000 кг., лот 2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125000 кг), UA-2018-04-04-000213-b, код ДК 021:2015 - 09210000-4 Мастильні засоби, оголошеної ДП «НАЕК «Енергоатом» шляхом заборони відповідачу-1 вчиняти будь-які дії, спрямовані на продовження і завершення процедури закупівлі за лотом 2, зокрема, заборони: вносити зміни (крім виключення лоту 2 із закупівлі), надавати відповіді та роз'яснення, приймати тендерні пропозиції, розглядати тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, визначати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, приймати рішення про допущення та відхилення пропозицій учасників, приймати рішення за результатами автоматичної оцінки, складати протоколи, оприлюднювати відомості на веб-порталі, визначати переможця, приймати рішення про намір укласти договір, укладення договору; та шляхом зобов'язання ДП «ПРОЗОРРО» зупинити процедуру закупівлі за лотом 2 шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-04-000213-b, зокрема, шляхом: недопущення внесення змін (крім виключення лоту 2 із закупівлі), подання та прийому пропозицій, розкриття тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, розкриття інформації про ціну та перелік пропозицій, розсилки повідомлень учасникам тендеру, а у разі технічної неможливості блокування будь-яких дій за лотом 2, заблокувати будь- які дії в електронній системі закупівель всієї процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04- 04-000213-b.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 відмовлено позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову.

В обґрунтування ухвали суд вказав, що позивач лише формально посилається на реальність не допущення порушення прав позивача, який має намір прийняти участь в процедурі закупівлі і не наводить жодного обґрунтування наявності правових підстав (з посиланням на відповідні докази) для застосування заходів забезпечення позову шляхом призупиненням за лотом 2 процедури закупівлі та шляхом зобов'язання ДП "ПРОЗОРРО" зупинити процедуру закупівлі за лотом 2 шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-04-000213-b, не зазначив, яким чином вжиття саме таких заходів забезпечення позову буде гарантією виконання судового рішення у випадку задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою, BRV Traide s.r.o. звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, постановити нове рішення, яким задовольнити заяву позивача про забезпечення позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права, при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не звернув увагу на факт включення турбінної оливи для ВП ЮУАЕС до іншої закупівлі, що може заподіяти шкоду правам та інтересам позивача, що полягають у прийняття ним участі в аукціоні за тендером UA-2018-04-04-000213-b, та може істотно ускладнити виконання рішення суду; суд не врахував, що єдиною можливістю не допустити порушення прав як позивача, так і третіх осіб, які мають намір прийняти участь в процедурі закупівлі UA-2018-04-04-000213-b оливи турбінної для ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС є призупинення зазначеної процедури; суд не звернув увагу, що постійнодіючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким визнано неправомірним відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018 апеляційну скаргу BRV Traide s.r.o. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Жук Г.А., Дикунської С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 апеляційну скаргу позивача залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених при поданні апеляційної скарги.

26.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано оригінал квитанції про сплату судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.01.2019 відкрито апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 04.02.2019, запропоновано відповідачам та третій особі подати відзиви на апеляційну скаргу.

16.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

21.01.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду третя особа надала пояснення по справі.

У судове засідання 04.02.2019 відповідачі та третя особа явку своїх уповноважених представників не забезпечили, про день, місце та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представників відповідачів та третьої особи, враховуючи відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд скарги за відсутності вказаних осіб.

04.02.2019 у судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову.

У судовому засіданні 04.02.2019 колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваної ухвали норм процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З позовної заяви вбачається, що позивач не погоджується та оскаржує рішення відповідача-1 про відхилення його тендерної пропозиції під час проведення тендеру UA-2018-03-29-001105-b на закупівлю Оливи турбінної для ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС (лот 1 - олива турбінна для ВП ХАЕС - 120000 кг., лот 2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125000 кг), код ДК 021:2015 - 09210000-4 Мастильні засоби. Відхилення тендерної пропозиції позивача та інших учасників призвело до відміни торгів. 23.08.2018 відповідачем повторно розпочато тендерну процедуру закупівлі Оливи турбінної для ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС (лот 2 - олива турбінна для ВП ЮУАЕС - 125000 кг), UA-2018-04-04-000213-b, код ДК 021:2015 - 09210000-4 Мастильні засоби. На даний час тендер UA-2018-04-04-000213-b триває.

На думку позивача, включення Оливи турбінної для ВП ЮУАЕС до іншої закупівлі може заподіяти шкоду правам та інтересам позивача, що полягають у прийняті ним участі в аукціоні за тендером UA-2018-03-29-001105-b та може істотно ускладнити виконання рішення суду за позовом.

Позивач вважає, що єдиною можливістю не допустити порушення прав, як позивача, так і третіх осіб, які мають намір прийняти участь у процедурі закупівлі UA-2018-04-04-000213-b Оливи турбінної для ВП ЮУАЕС є призупинення зазначеної процедури.

Відповідно до ст.136 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Забезпечення позову застосовується господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Згідно з ч.1 ст.137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників справи; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даної справи.

Отже, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Забезпечення позову як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи може застосовуватись як за основним, так і за зустрічним позовом на будь-якій стадії процесу, включаючи перегляд рішення, ухвали, постанови (рішення) в апеляційному або у касаційному порядку (п.п.1, 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник з наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів встановила, що при винесенні оскаржуваної ухвали Господарський суд міста Києва врахував співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник з наслідками заборони відповідачу-1 та третій особі вчиняти певні дії.

Суд першої інстанції вірно вказав, що позивачем всупереч вимог ч. 1 ст.74 ГПК України не надано будь-яких належних доказів на підтвердження того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Саме лише посилання в заяві на істотне ускладнення розгляду справи і неможливість відновлення порушених прав без наведення відповідного обґрунтування, підтвердженого належними доказами, не є достатньою підставою для задоволення заяви.

В оскаржуваній ухвалі суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивач лише формально посилається на реальність порушення прав позивача, який має намір прийняти участь в процедурі закупівлі UA-2018-04-04-000213-b і не наводить жодного обґрунтування наявності правових підстав для застосування заходів забезпечення позову шляхом призупиненням за лотом 2 процедури закупівлі та шляхом зобов'язання ДП "ПРОЗОРРО" зупинити процедуру закупівлі за лотом 2 шляхом заблокування здійснення будь-яких дій в електронній системі закупівель процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2018-04-04-000213-b; не зазначив, яким чином вжиття саме таких заходів забезпечення позову буде гарантією виконання судового рішення у випадку задоволення позовних вимог.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про забезпечення позову, здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, правомірності і адекватності вимог щодо забезпечення позову та обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, оскільки проведення відповідачем-1 тендеру UA-2018-04-04-000213-b не порушує права (інтереси) позивача.

Натомість заборона проведення процедурних питань по тендеру UA-2018-04-04-000213-b може вплинути на права (інтереси) учасників вказаного тендеру.

Крім того, з пояснень третьої особи вбачається, що система ПРОЗОРРО функціонує в автоматичному режиму, адміністративне втручання у систему не передбачено законодавством, ДП «ПРОЗОРРО» позбавлене можливості здійснювати будь-які дії в системі в ручному режимі.

Саттею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви BRV Traide s.r.o. про забезпечення позову.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для скасування оскаржуваної ухвали не вбачається, відповідно, апеляційна скарга BRV Traide s.r.o. має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 270,275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу BRV Traide s.r.o. на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 у справі №910/12517/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2018 у справі №910/12517/18 залишити без змін.

3. Матеріали оскарження №910/12517/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст складено та підписано 06.02.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

ОСОБА_1