ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2019 р. Справа№ 910/23532/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 08.02.2019

за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 (повне рішення складено 17.11.2017)

у справі №910/23532/16 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківська ТЕЦ-5»

до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз»

про визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У грудні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Харківська ТЕЦ-5» (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство «Харківська ТЕЦ-5» (далі - ПАТ «Харківська ТЕЦ-5») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви від 23.02.2017 про зміну предмета позовних вимог) до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України») про визнання укладеним з 01.11.2016 договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» у редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2501; зобов'язання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надати ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» у редакції ПАТ «Харківська ТЕЦ-5».

Позовні вимоги про визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії обґрунтовані тим, що відповідача, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.12.2015 № 1307-р, визначено постачальником «останньої надії». Позивач 16.11.2016 направив заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником «останньої надії», однак відповідачем вказана заява-приєднання була повернена у зв'язку з відсутністю юридичних підстав для здійснення постачання природного газу на умовах типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії». Враховуючи наведене, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2017 залучено до участі у справі № 910/23532/16 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» (далі - ПАТ «Харківміськгаз»).

Справа неодноразово розглядалася різними судовими інстанціями.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2017, позов задоволено частково. Визнано укладеним з 16.11.2016 договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» в редакції споживача, яку викладено у резолютивній частині рішення, та зобов'язано ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надати ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником «останньої надії». У решті позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2017 зазначені рішення та постанову скасовано з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові акти попередніх інстанції, Вищий господарський суд України вказав, що судами попередніх інстанцій не з'ясовано, враховуючи положення п. 5 розділу 5 Правил, дотримання позивачем вимог відповідача, розміщених на офіційному сайті, зокрема щодо надання документального підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником природного газу.

У той же час, посилаючись на наявність обставин, передбачених абзацами 2 і 4 п. 3 розділу 5 Правил, для звернення споживача до постачальника «останньої надії», суди обох інстанцій належним чином не дослідили обставин відсутності підтвердження поставки природного газу діючими постачальниками на відповідний період, як і наявності самих діючих постачальників, крім відповідача.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що судами не було досліджено зміст договорів постачання природного газу, укладених позивачем з іншими постачальниками, на предмет охоплення ними спірного періоду поставки за листопад - грудень 2016 року, та обставин фактичного постачання в цей період на підставі належних доказів, а саме: договір від 01.07.2016 № 20161101, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 № 3, договір від 01.07.2016 № 20160701, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 № 3, укладений з ТОВ «Дніпромазутпостач»; договір від 15.08.2012 № 02/08-15-г, призупинений додатковою угодою від 24.10.2016 № 56, укладений з ТОВ «Укрістгаз».

Також, Вищий господарський суд вказав на те, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що технічні акти підписані позивачем та ПАТ «Харківміськгаз» (оператором газорозподільної системи, далі - третя особа) не містять відомостей щодо постачальника природного газу, а тому висновки судів про фактичне постачання природного газу відповідачем як постачальником «останньої надії» у листопаді 2016 року є передчасними.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 позов задоволено частково. Визнано укладеним з 16.11.2016 договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» в редакції споживача і зобов'язано відповідача надати позивачу підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником «останньої надії».

Рішення мотивоване ст. 633, 634, 641, 642, 876, 882, 887 Цивільного кодексу України, ст. 1, 15 Закону України «Про ринок природного газу», п. 1, 2, 3, 5, 6 розділу 5 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496 (далі - Правила), та ст. 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній до 15.12.2017. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з огляду на обставини розірвання станом на 16.11.2016 договорів на постачання природного газу між діючими постачальниками та ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» та неоформлення позивачем договірних відносини з новим постачальником, що обумовило неможливість отримати природний газ від діючих постачальників у спірний період (листопад - грудень 2016 року), та зважаючи на направлення позивачем заяви-приєднання відповідачу, останній не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу постачальником «останньої надії».

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У листопаді 2017 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Судові витрати покласти на позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 було прийнято до провадження апеляційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 апеляційне провадження було зупинено на час проведення експерти. Указана ухвала була переглянута в касаційному порядку та скасована. Провадження у дані справі було поновлено ухвалою від 13.08.2018.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 прийнято апеляційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 до провадження. Справу призначено до розгляду на 16.01.2019.

16.01.2019 ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкладено розгляд апеляційної скарги ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 у справі на 25.01.2019.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.01.2019 відкладено розгляд апеляційної скарги ПАТ «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 на 08.02.2019.

У судове засідання 08.02.2019 з'явилися представники сторін - позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку ст. 120, 242 ГПК України. Згідно з відомостей з офіційного веб-сайту Укрпошти за трек-номером 826 відправлення на адресу третьої особи вручено 07.02.2019. А тому, на підставі ч. 6 ст. 242 ГПК України третя особа вважається такою, що належним чином повідомлена про час, дату та місце судового засідання. До того ж, в січні 2018 третьою особою було подано пояснення по справі. Отже, ПАТ «Харківміськгаз» було обізнано щодо провадження в суді апеляційної інстанції. Інших заяв та клопотань третьою особою не подавалося.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати. Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та додаткових пояснень та короткий зміст наведених в них доводів

ПАТ «Нафтогаз України» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що оскільки він був діючим постачальником у спірний період для позивача згідно з Правилами та Закону України «Про ринок природного газу», а позивач здійснював заходи направлені на укладення договорів з новим постачальником, випадок визначений абзацом 3 п.5 розділу І Правил не настав, а тому у відповідача були відсутні підстави для здійснення постачання газу як постачальником «останньої надії».

Крім того, скаржник зазначає, що згідно з його роз'яснень, розміщених на офіційному сайті, надана відповідачем інформація не надає змоги встановити випадки, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії». Зокрема, мова йде про наявність у позивача заборгованості перед відповідачем, що, відповідно виключає право на постачання природного газу новим постачальником.

Твердження оператора ГРМ (ПАТ «Харківміськгаз», третьої особи), що ним було здійснено розподіл природного газу для позивача спожитого від постачальника «останньої надії» відповідача, що підтверджується технічними актами з розподілу від 31.11.2016 та від 31.12.2016 є безпідставним, оскільки відповідний договір («останньої надії») між сторонами укладено не було.

Також скаржник зазначає, що матеріалами справи не доведено, коли саме настав момент припинення постачання природного газу діючими постачальниками позивача і чи мало місце припинення безпосередньо перед початком відбору природного газу на умовах договору постачання постачальником «останньої надії».

До того ж, скаржник зазначає, що звернення позивача з листом-заявою (вдруге після відмови) про приєднання до договору щодо постачання газу постачальником «останньої надії» не може вважатися належною офертою, оскільки, позивач вимагав укладення такого договору без дотримання всіх умов, передбачених Правилами. У зв'язку з чим, відповідно, відсутній і акцепт договору в розумінні ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України.

27.08.2018 на адресу суду апеляційної інстанції від скаржника надійшли додаткові пояснення, в яких заявник додаткове акцентував увагу суду на постанові Вищого господарського суду України в даній справі та практику Київського апеляційного господарського суду в інших справах.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу, пояснень по справі

19.01.2018 на адресу суду апеляційної інстанції від ПАТ «Харківміськгаз» надійшли пояснення по справі, в яких третя особа просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. Третя особа зазначає, що достатніми доказами укладення договору з постачальником «останньої надії» є ті, що підтверджують настання випадків, передбачених абз. 3, 6 п. 3 розділу 5 Правил та заява-приєднання споживача, а момент початку фактичного постачання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» збігається у часі з початком фактичного відбору споживачем непідтвердженого обсягу природного газу.

22.01.2018 на адресу суду апеляційної інстанції від ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Позивач вважає посилання на діючи договори безпідставними, оскільки договір № 2424/1617-ТЕ-32 від 29.02.2016 регулює постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню; договір №2425/1617-РО-32 від 29.09.2016 регулює постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організації; договір №2578/1617-БО-32 від 31.10.2016 - для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними організаціями/установами. Розірвання таких договорів, на думку позивача, не утворювало б у спірних правовідносинах підстави для звернення позивача до постачальника «останньої надії».

Для застосування абз. 3, 6 п. 3 розділу 5 Правил, на думку позивача (для визнання постачальників позивача діючими), достатньо наявності укладених договорів та здійснення ними постачання газу у жовтні 2016 року.

Також позивач вважає, що укладення договору з постачальником «останньої надії» здійснюється шляхом подання заяви-приєднання споживача до умов публічного договору та не вимагає надання будь-яких інших документів та, зокрема, не потребує документально підтверджувати відсутність простроченої заборгованості перед діючим або попереднім постачальником.

Факти припинення розподілу/транспортування природного газу оператором ГРМ/ГТС підтверджується наявними повідомленнями про припинення (обмеження) газопостачання ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Укртрансгаз» (оператор ГТС).

Доводи відповідача щодо обов'язковості надання номінацій постачальником «останньої надії» не узгоджується з приписами п. 1 - 3, п. 8 глави 1, п. 1, 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.

Позивач також зазначає, що скаржник помилково вважає лист ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» від 29.11.2016 частиною акцепту але і безпідставно вважає, що він мав зворотну дію у часі і вплинув на вже здійснене раніше прийняття пропозиції заявою-приєднання від 16.11.2016.

25.01.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення, в яких він підтримав заперечення проти апеляційної скарги та додатково звернув увагу на відмінність обставин у даній справі та справі №910/15590/17, що розглядалася Верховним Судом.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10.12.2015 №1307-р ПАТ «НАК «Нафтогаз України» визначено постачальником «останньої надії» строком на три роки як переможця конкурсу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2501, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1387/27832 затверджено Типовий договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» та постановлено, що суб'єкти господарювання, визначені Кабінетом Міністрів України як постачальники, які не мають права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу (постачальники «останньої надії»), оформлюють свої договірні відносини зі споживачами на підставі Типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії».

Відповідно до п. 6 розділу 5 Правил постачання природного газу для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника «останньої надії», за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику «останньої надії» у спосіб, визначений на сайті постачальника «останньої надії».

Господарським судом міста Києва встановлено, що на офіційному сайті ПАТ «НАК «Нафтогаз України» зазначено, що заява-приєднання, передбачена пунктом 6 розділу V Правил постачання природного газу, заповнюється споживачем та надсилається поштою на адресу компанії.

Так, листами від 16.11.2016 № 01-12/2185 та від 29.11.2016 року № 01-12/2272 позивач звертався до відповідача із заявою-приєднанням до умов договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» (для споживача, що не є побутовим), у яких просив направити на адресу товариства підписану уповноваженою особою НАК «Нафтогаз України» письмову форму договору постачання природного газу у встановлений строк.

Відповідач листами від 23.11.2016 №26-8375/1.2-16 та від 30.11.2016 №26-8551/1.2-16 відмовив в укладенні договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» та повідомив про відсутність юридичних підстав для здійснення компанією постачання природного газу ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» на умовах типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» у зв'язку з існуванням заборгованості ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» перед відповідачем.

Позивач вважає, що відповідач, як постачальник «останньої надії» безпідставно ухиляється від укладення договору. На підставі ст. 15 Закону України «Про ринок природного газу», абз. 2 п. 6 Розділу V Правил №2496 постачання природного газу ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» з 01.11.2016 має здійснюватися у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії», що і стало підставою для звернення з позовом у даній справі.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд та застосовані ним положення законодавства

Предметом спору у справі є правовідносини з визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії (надати підписану письмову форму договору постачання природного газу постачальником «останньої надії»), що склалися у 2016 році.

Статтями 3, 6, 203, 626, 627 Цивільного кодексу України визначають загальні засади цивільного законодавства, зокрема, поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Отже, суд вправі задовольнити позов про визнання договору укладеним лише в разі, якщо встановить, що існує правовідношення, в силу якого сторони зобов'язані укласти договір, але одна із сторін ухилилася від цього. При цьому у справі має бути доведено наявність відповідного правовідношення, а саме - прямого законодавчого обов'язку відповідача щодо укладення договору.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначає Закон України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про ринок природного газу» у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника «останньої надії», постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії», та на умовах типового договору постачання постачальником «останньої надії», що затверджується Регулятором.

Вказана норма кореспондується з п. 1 розділу 5 Правил, відповідно до якого, якщо в результаті ліквідації діючого постачальника, визнання його банкрутом, анулювання/зупинення його ліцензії, недостатності ресурсу природного газу для задоволення потреб споживача, відсутності пропозицій від постачальників чи в інших випадках, передбачених пунктом 3 цього розділу, споживач залишився (буде залишений) без постачальника та/або без достатніх ресурсів (підтверджених обсягів природного газу), споживач має право звернутися у порядку, визначеному цим розділом, до постачальника «останньої надії».

Постачальник «останньої надії» здійснює постачання природного газу всім споживачам, які звернулися до нього, на умовах договору постачання природного газу, який укладається з урахуванням вимог цього розділу та має відповідати типовому договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженому Регулятором (далі - типовий договір), який є публічним, а його умови - однаковими для всіх споживачів України.

Порядок укладення договору «останньої надії» визначається Правилами.

Приписами п. 3 Розділу V Правил встановлені випадки, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії»: у діючого постачальника відсутній або не достатній ресурс природного газу для забезпечення споживача в необхідних обсягах на відповідний період; між діючим постачальником та споживачем розірваний договір на постачання природного газу або призупинений у частині постачання природного газу на відповідний період, при цьому споживач не встиг оформити договірні відносини з новим постачальником чи новий постачальник не встиг оформити підтверджений обсяг природного газу споживачу; діючого постачальника визнано банкрутом у встановленому порядку, або він припинив свою господарську діяльність з інших причин, або його вже ліквідовано; діючий постачальник більше не має права на постачання природного газу у випадку, якщо його ліцензія на постачання скасована або її дія призупинена Регулятором; діючий постачальник своєчасно не оформив підтверджені обсяги природного газу по споживачу на відповідний період (за умови, що споживачем дотримані зобов'язання за договором на постачання природного газу) та по споживачу вже розпочаті чи здійснені заходи з припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС.

Як вбачається з матеріалів справи між позивачем та відповідачем було укладено:

- договір № 2424/1617-ТЕ-32 від 29.09.2016 про постачання природного газу (природний газ використовується для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню п. 1.2.; постачальник передає споживачу газ з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 2.1.; договір в частині реалізації природного газу діє з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 12.1.);

- договір № 2425/1617-РО-32 від 29.09.2016 про постачання природного газу (природний газ використовується для виробництва теплової енергії для релігійних організацій п. 1.2.; постачальник передає споживачу газ з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 2.1.; договір в частині реалізації природного газу діє з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 12.1.);

- договір №2578/1617-БО-32 від 31.10.2016 про постачання природного газу (природний газ використовується для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями п. 1.2.; постачальник передає споживачу газ з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 2.1.; договір в частині реалізації природного газу діє з 01.10.2016 по 31.03.2017 п. 12.1.).

За вказаними договорами відповідач здійснював поставку природного газу позивачу. Дія вказаних договорів не зупинялася. Наведені обставини не спростовуються сторонами.

Положення абз. 1 п. 3 розділу 5 Правил передбачає, що до випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії» зокрема віднесено те, що між діючим постачальником та споживачем розірваний договір на постачання природного газу або призупинений у частині постачання природного газу на відповідний період, при цьому споживач не встиг оформити договірні відносини з новим постачальником.

Водночас, наведене положення не містить застереження про те, що такий договір купівлі-продажу природного газу має передбачати поставку газу виключно для власних потреб і не поширюється на діючі договори, укладені для потреб побутових споживачів та релігійних організацій. А тому помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що станом на листопад - грудень 2016 року відповідач не був для позивача діючим постачальником природного газу для власних потреб, оскільки не ґрунтується на нормах чинного законодавства та спростовується вищевстановленим.

Отже, суд першої інстанції безпідставно не врахував те, що відповідач був у спірний період діючим постачальником для позивача згідно з Правилами постачання природного газу та Закону України «Про ринок природного газу». А тому позивач не здійснював заходів, направлених на укладення договорів із новим постачальником, у зв'язку з чим відсутня умова, обумовлена абз. 1 п. 3 розділу 5 Правил постачання природного газу. Вищевикладене є підставою для відмови в позові.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції щодо документального підтвердження відсутності заборгованості виходив з такого.

Попередній постачальник в розумінні норми абз. 2 п. 5 розділу 4 Правил відрізняється від діючого, фактично є особою, яку замінив новий постачальник, та у разі виникнення простроченої заборгованості (через розбіжності між плановим і фактичним споживанням, настання терміну остаточного розрахунку після початку постачання газу новим постачальником тощо) має право ініціювати припинення постачання природного газу споживачу-боржнику.

У зв'язку з викладеним, підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім, а не діючим постачальником природного газу (як в абз. 6 п. 1 Розділу II Правил) не передбачено чинним законодавством для постачання в режимі «останньої надії».

Далі, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що встановлення такої додаткової умови як документальне підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником, створює додаткові правові обмеження в укладенні договору з постачальником «останньої надії», що не узгоджується з приписами п. 26 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу», абз. 13 п. 5 Розділу І Правил. Тобто даний висновок суду першої інстанції виключає необхідність встановлення підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником.

Як вбачається з матеріалів справи у відповідь на заяву-приєднання ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» від 16.11.2016 та лист від 16.11.2016 №01-12/2185 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» листом № 23-8375/1.2-16 від 23.11.2016, повертаючи без розгляду заяву-приєднання, зокрема, повідомило, що заборгованість позивача за використаний природний газ становить 833 055 933, 25 грн.

Також листом №26-8551/1.2-16 від 30.11.2016 відповідач у відповідь на заяву-приєднання ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» від 16.11.2016, лист від 16.11.2016 №01-12/2185 та лист від 23.11.2016 №01-12/2185 повторно повідомив позивача про відсутність підстав для постачання природного газу ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» на умовах типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії». Повторно наголошено про наявну заборгованість позивача перед відповідачем, яка становила 833 055 933, 25 грн.

Тобто, як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося сторонами, на момент звернення позивача до відповідача із заявою-приєднання (від 16.11.2016) щодо постачання природного газу постачальником «останньої надії» у позивача існувала заборгованість перед відповідачем у вказаній сумі.

Згідно з п. 12 розділу 5 Правил на постачальника «останньої надії» та його споживачів (у тому числі споживачів, які мають намір укласти договір з таким постачальником) поширюються інші положення цих Правил, які не суперечать цьому розділу.

Відповідно до абз. 5 п. 1 розділу 2 Правил підставою для постачання природного газу споживачу є, зокрема, відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків.

Укладення договору постачання природного газу здійснюється з урахуванням таких вимог, зокрема, споживач має право укласти договір постачання природного газу з будь-яким постачальником за умови відсутності простроченої заборгованості за поставлений природний газ перед діючим постачальником (абз. 1 п. 3 розділу 2 Правил).

Відповідно до абз. 2 п. 5 розділу 4 Правил якщо на початок періоду фактичного постачання природного газу новим постачальником чи протягом цього періоду у споживача виникне прострочена заборгованість за поставлений природний газ перед попереднім постачальником (через розбіжності між плановим і фактичним споживанням, настання терміну остаточного розрахунку після початку постачання газу новим постачальником тощо), або споживач не буде дотримуватись узгодженого графіка погашення заборгованості із попереднім постачальником, останній має право повідомити про це Оператора ГТС та здійснити заходи, передбачені цими Правилами, щодо припинення постачання природного газу споживачу-боржнику, у тому числі через Оператора ГРМ.

Тобто наведене положення визначає «попереднього постачальника» з урахуванням наявності вже «нового постачальника» який вже здійснює постачання природного газу, що обумовлено самою наявністю нового постачальника. Розділ 2 Правил, як умову постачання природного газу, передбачає відсутність заборгованості перед «діючим постачальником». Указане положення, в контексті розділу 2 Правил, не передбачає терміну «попередній постачальник» в силу мовної конструкції норми (вказаний розділ не містить умови про нового постачальника, який передбачений в розділі 4 Правил).

Водночас, згідно з п. 12 розділу 5 Правил на постачальника та його споживачів поширюються інші положення цих Правил, які не суперечать цьому розділу.

Отже, висновок суду першої інстанції про відсутність заборгованості перед іншими контрагентами (постачальниками газу) та не врахування заборгованості перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як попереднім (діючим) постачальником є передчасним, оскільки не відповідає положенням Правил (розділам 2, 4). До того ж, судом апеляційної інстанції встановлено, що підтверджено матеріалами справи, на момент звернення із заявою-приєднання між позивачем та відповідачем були діючі договори на поставку природного газу (договори № 2424/1617-ТЕ-32 від 29.02.2016, №2425/1617-РО-32 від 29.09.2016, №2578/1617-БО-32 від 31.10.2016).

Крім того, висновок суду першої інстанції про відсутність обов'язку споживача спростувати/підтвердити заборгованість перед попереднім постачальником (ПАТ «НАК «Нафтогаз України»), що створює додаткові правові обмеження в укладенні договору з постачальником «останньої надії» є помилковим, оскільки суд не зазначив, якому саме положенню розділу 5 Правил суперечить така умова (як підтвердження відсутності заборгованості) з урахуванням п. 12 розділу 5 Правил.

До того ж, Господарський суд міста Києва не врахував, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» був діючим постачальником природного газу для позивача на момент звернення останнього із заявою-приєднанням.

Так, відповідач, посилаючись на норму п. 3 розділу 5 Правил в листах № 23-8375/1.2-16 від 23.11.2016 та №26-8551/1.2-16 від 30.11.2016, повідомив позивача про відмову в укладенні договору «останньої надії», у зв'язку з відсутністю юридичних підстав на укладення відповідного договору. Відсутність необхідних умов підтверджується матеріалами справи та обставинами встановленими судом.

Отже, укладення договору «останньої надії» є обов'язковим для відповідача виключно у разі наявності зазначених вище підстав, а відсутність визначених приписами п. 3 розділу 5 Правил обставин, є підставою для відмови в укладенні договору «останньої надії» та, відповідно, в задоволенні позову.

Крім того, згідно зі ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, санкціонований відбір газу з газорозподільчої системи проводиться споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу, підтвердженого обсягу газу, а також відсутності простроченої заборгованості за договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником. За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Також, у Типовому договорі встановлено, що підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) та доведений оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Регулятора від 30 вересня 2015 року №2493.

Враховуючи вищевикладене, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що правила постачання природного газу та Типовий договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» не передбачають узгодження споживачем з постачальником «останньої надії» обсягів природного газу та необов'язковість підтвердження номінацій для фактичного постачання природного газу, оскільки договір постачання «останньої надії» між сторонами укладено не було.

Матеріали справи не містять доказів щодо об'ємів природного газу, виділених постачальником (відповідачем) (включений до номінацій) для потреб споживача (позивача) на відповідний розрахунковий період, який був би підтверджений оператором ГТС.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем не доведено належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст. 76, 77, 79, ч. 3 ст. 269 ГПК України наявність визначених приписами п. 3 розділу 5 Правил випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії», у зв'язку з чим обумовлені законом підстави для укладення відповідного договору «останньої надії» відсутні.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 03.10.2018 у справі № 910/21079/17 та від 29.08.2018 у справі №910/18480/17 ухвалених за аналогічних обставин справи.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги та погоджується з поясненнями позивача про відмінність обставин справи №910/15590/17 та даної справи, у зв'язку з чим не застосовує висновки викладені у справі №910/15590/17. Водночас, у зазначених справах (№ 910/21079/17 та №910/18480/17) фактичні обставин справи (зокрема, наявність заборгованості перед відповідачем, який був діючим постачальником) відповідають даним обставинам справи, у зв'язку з чим, в силу приписів ч. 4 ст. 236 ГПК України, враховуються судом при ухваленні постанови.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що положення Закону України «Про ринок природного газу» та Правил встановлюють безумовний обов'язок для укладення договору постачання між постачальником «останньої надії» і споживачем та, відповідно, задоволення позовних вимог, оскільки такий договір може бути укладено саме з урахуванням вимог (умов), встановлених розділом 5 Правил та відповідно до норм ст. 179 Господарського кодексу України та Закону України «Про ринок природного газу». Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України із застосуванням положень ст. 3, 6, 203, 626, 627 Цивільного кодексу України, ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 1, 15, 40 Закону України «Про ринок природного газу», Правил постачання природного газу №2496 дійшов висновку - про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Отже, керуючись ст. 2, 129, ч. 4 ст. 236, ст. 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги у даній справі та скасування рішення місцевого господарського суду з ухваленням нового - про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

9. Судові витрати

9.1. З урахуванням задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної та першої інстанції (судовий збір) покладаються на позивача в порядку ст. 129 ГПК України.

До стягнення з ПАТ «Харківська ТЕЦ-5» на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підлягає 9 370, 40 грн судового збору (за перегляд справи (двічі) в суді апеляційної інстанції).

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 у справі № 910/23532/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 у справі №910/23532/16 - скасувати.

3. Прийняти у справі № 910/23532/16 нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

4. Здійснити новий розподіл судових витрат (сплаченого судового збору) за розгляд справи, у зв'язку із скасуванням рішення суду першої інстанції, поклавши їх на Публічне акціонерне товариство «Харківська ТЕЦ-5».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківська ТЕЦ-5» (62371, Харківська обл., Дергачівський район, с. Подвірки, код 05471230) на користь Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код 20077720) 9 370, 40 (дев'ять тисяч триста сімдесят) грн 40 коп. судового збору.

Видачу відповідного наказу доручити суду першої інстанції.

5. Матеріали справи № 910/23532/16 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 12.02.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.І. Тищенко