СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

07 лютого 2019 року Справа № 922/758/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Мартюхіна Н.О.,

судді: Геза Т.Д., Шутенко І.А.

при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від апелянта від ліквідатора від кредитора розглянувши заяву про за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ОСОБА_2 - за довіреністю №3497/20-40 від 19.02.2018; адвокат Родзинський А.А. - на підставі ордеру ДН №048968 від 15.12.2018; не з'явились; ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима, м. Харків відвід суддям Східного апеляційного господарського суду Мартюхіній Н.О., Геза Т.Д., Шутенко І.А. Головного управління ДФС у Харківській області, м. Харків (вх.№883 Х/2)
на ухвалу Господарського суду Харківської області
від17.07.2018 (повний текст складено 23.07.2018)
у справі№922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника ліквідатор про Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5", с. Лук'янці, Харківського району Харківської області голова ліквідаційної комісії Донде Вадим, м. Харків банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута - ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5"; банкрута ліквідовано; визнано погашеними вимоги кредиторів, що не були задоволені за недостатністю майна банкрута; провадження у справі закрито.

Не погодившись з постановленою ухвалою, до Східного апеляційного господарського суду звернулось ГУ ДФС у Харківській області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду, яку визначено у наступному у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи в порядку ст. 263 ГПК України до 21.11.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, у строк до 21.11.2018 письмові пояснення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 розгляд апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 призначено на 20.12.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, до дати судового засідання: докази перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника; докази наявності чи відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; докази надіслання боржнику ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" доповнень до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; наказ ГУ ДФС у Харківській області від 03.04.2017 №3744 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; акт від 03.08.2017 року №1845/20-40-14-20-08/37263562 про неможливість проведення перевірки боржника; запит на встановлення місцезнаходження платника податків №13763/7/20-40-14-20-12.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 08.01.2019.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019, у зв'язку з перебуванням судді - учасника колегії Геза Т.Д. у відпустці для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 24.01.2019.

24.01.2019 через канцелярію суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючому судді Мартюхіній Н.О., судді Плахову О.В., судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 визнано заявлений ліквідатором ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" - відвід колегії суддів Мартюхіна Н.О., Плахов О.В., Шутенко І.А. необґрунтованим та зупинено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу в порядку ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2019 для вирішення питання про відвід визначено суддю Крестьянінова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. у справі №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; розгляд справи призначено на 07.02.2019.

04.02.2019 через канцелярію суду від ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима надійшла заява про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17.

06.02.2019 року від судді - члена колегії суддів у справі №922/758/17 - Плахова О.В. надійшла заява про самовідвід в порядку ст. 35 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №922/758/17 заяву судді Плахова О.В. про самовідвід у справі №922/758/17 задоволено; матеріали справи №922/758/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2019, у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Плахова О.В. для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

Колегією суддів, з'ясувавши думку представника ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" щодо необхідності та доцільності вирішення питання відводу судді Плахова О.В. з урахуванням зміни складу суду, в судовому засіданні 07.02.2019 заяву ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. залишено без розгляду.

07.02.2019 в судовому засідання апеляційної інстанції після відкриття судового засідання, оголошення присутніх представників сторін у справі, суддею-доповідачем з'ясовано наявність відводів даному складу суду, на що присутні представники повідомили про відсутність відводів даному складу суду.

До початку судового засідання 07.02.2019 через канцелярію суду від уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. надійшла заява про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи.

Присутній представник апелянта - ГУ ДФС у Харківській області заперечувала проти задоволення вищевказаного клопотання, в той час представник ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима наполягав на відкладенні розгляду справи на більш пізню дату.

Після з'ясування у представників відсутності відводів, а також висловлення позиції присутніх представників сторін щодо розгляду справи колегією суддів у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. за відсутності у них будь-яких сумнівів в їх неупередженості і об'єктивності, колегія суддів перейшла до розгляду заяв та клопотань, пов'язаних з процесуальними питаннями справи.

При розгляді заяви уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. , колегія суддів виходить з наступного.

Зазначена заява мотивована з посиланням на приписи ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", зокрема тим, що 09.07.2018 учасниками ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" прийнято рішення про припинення з 10.07.2018 повноваження уповноваженої особи учасників Товариства Родзинського А.А. і призначено нову особу - Клочко О.М. Проте, ГУ ДФС у Харківській області не направляло копію апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 ані колишній уповноваженій особі учасників боржника Родзинському А.А., ані новій Клочко О.М., у зв'язку з чим заявник просить суд ознайомитись з матеріалами справи, зняти з них копії, зобов'язати ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали та відкласти розгляду справи для надання Клочко О.М. можливості надати обґрунтовану позицію щодо суті скарги.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 43, п. 1 ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Як вбачається із даної заяви Клочко О.М. останній призначений з 10.07.2018 уповноваженою особою ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" на підставі рішення учасників цього Товариства від 09.07.2018.

Дослідивши зміст рішення учасників ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" від 09.07.2018, а також відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, судовою колегію з'ясовано, що учасниками (засновниками) боржника є ТОВ "Інвестиційна компанія "Нерухомість", консалтинг менеджмент" єдиним власником якого являється Донде Вадим, тобто голова ліквідаційної комісії у даній справі №922/758/17.

За приписами ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника - особа, уповноважена загальними зборами учасників (акціонерів), що володіють більш як половиною статутного капіталу боржника, представляти їхні інтереси під час провадження у справі про банкрутство з правом дорадчого голосу.

Отже, метою призначення уповноваженої особи учасниками боржника, яка визначається їх переважною більшістю, є саме необхідність представництва їх інтересів під час провадження у справі про банкрутство.

При цьому, як свідчать досліджені судом наявні в матеріалах справи докази, уповноважена особа учасників боржника (ТОВ "Інвестиційна компанія "Нерухомість", власником якого є Донде Вадим), є також адвокат Родзинський А.А., що діє на підставі ордеру ДН №048968 від 15.12.2018, який повністю обізнаний про рух даної справи про банкрутство, мотиви та підстави апеляційного оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17, оскільки останній постійно приймає участь у всіх судових засіданнях, подає численні клопотання, заяви, та безперешкодно реалізує свої процесуальні права, чим висловлює позицію власника боржника.

Згідно з ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В контексті зазначеного, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною 17.07.1997 року та є частиною національного законодавства, кожний має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (Рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України", no. 16652/04, від 02.12.2010) і запобігання неналежній та такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі є завданням саме державних органів (Рішення ЄСПЛ у справі "Мусієнко проти України", no. 26976/06, від 20.01.2011).

Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Ретельно дослідивши наявні в матеріалах справи докази, судовою колегією апеляційної інстанції встановлено, що рішення учасником ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" було прийнято 09.07.2018, тобто за 8 днів до звернення ліквідатора Донде Вадима до місцевого господарського суду із звітом ліквідатора та ліквідаційним балансом банкрута. Проте, до подання звіту та ліквідаційного балансу ліквідатором не долучалось до матеріалів справи будь-яких рішень учасників боржника про призначення уповноваженої особи учасників - Клочко О.М., а також у справі відсутні докази того, що вказана особа самостійно зверталася до місцевого суду і вступала у справу про банкрутство як учасник провадження. Тому у суду апеляційної інстанції наразі відсутні підстави для розгляду та задоволення такого клопотання.

При цьому, вимога представника ліквідатора про необхідність задоволення клопотання уповноваженої особи учасників боржника про відкладення розгляду справи саме у зв'язку з необхідністю Клочко О.М. ознайомитись з доводами та вимогами апеляційної скарги, судом апеляційної інстанції визнається явно необґрунтованою, оскільки: по-перше, копія апеляційної скарги та доданих до неї документів була направлена всім сторонам у справі відповідно до вимог ст. 259 ГПК України; по-друге, апеляційне провадження у даній справі відкрито 06.11.2018, в той час як уповноважена особа учасників Клочко О.М. (призначений ще 09.07.2018) дізнався про наявність судового розгляду лише 07.02.2019, за умови, що інший представник учасників боржника - Родзинський А.А. був присутній на всіх судових засіданнях апеляційної інстанції та в повній мірі обізнаний зі справою.

За таких обставин, оскільки судом встановлено, уповноважена особа учасників боржника (ТОВ "Інвестиційна компанія "Нерухомість", власником якого є Донде Вадим) адвокат Родзинський А.А. повністю обізнаний про рух даної справи про банкрутство, мотиви та підстави апеляційного оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17, оскільки останній постійно приймає участь у всіх судових засіданнях, подає численні клопотання, заяви, та безперешкодно реалізує свої процесуальні права, чим висловлює позицію власника боржника, то у суду відсутні правові підстави для задоволення клопотання іншої уповноваженої особи учасників боржника - Клочко О.М. про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи, оскільки такі дій будуть спрямовані саме на затягування судового процесу.

За таких обставин, приймаючи до уваги доводи викладені в заяві Клочко О.М., колегія суддів вважає за необхідне заяву уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи - залишити без розгляду на підставі ч. 3 ст. 43 ГПК України.

Разом з тим, в судовому засіданні 07.02.2019 присутнім представником ліквідатора Родзинським А.А. заявлено усний відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А., який мотивовано з посиланням на п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, зокрема, обставинами залишення без розгляду заяви уповноваженої особи ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. Вказані обставини викликали у ліквідатора сумнів у неупередженості та об'єктивності суддів Мартюхіної Н.О., Геза Т.Д., Шутенко І.А. при розгляді справи.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачені обставини, які не допускають повторну участь судді у розгляді справи.

За положеннями ч.3, 4 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Як свдідчать визначені представником ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" підстави для заявлення відводу суддям Мартюхіній Н.О., Геза Т.Д., Шутенко І.А. вони є тотожними підставами для відводу, яків икладено ліквідатором Донде Вадимом у даній справі в заяві про відвід суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А., що розглядалась Східним апеляційних господарським судом 28.02.2019, а саме - незгода сторони з процесуальним рішенням судді.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 43 ГПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду.

Отже, в діях ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" щодо заявлення відводів суддям Мартюхіній Н.О., Геза Т.Д., Шутенко І.А., визначеним автоматизованою системою документообігу суду 06.02.2019 для розгляду апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17, вбачається зловживання процесуальнимим правами, спрямоване на затягування процесу розгляду справи апеляційним судом.

Враховуючи, що заявник фактично не погоджується з процесуальним рішенням суддів, що не може бути підставою для відводу, а будь-яких інших доказів упередженості та необ'єктивності суддів для цілей відводу заявником не надано, суд не знаходить підстав для задоволення вказаної заяви про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Геза Т.Д., Шутенко І.А., та враховуючи, що представником Родзинським А.А. заявлено завідомо безпідставний відвід, усна заява представника ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима - Родзинського А.А. про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 38, 43, 233, 234, 235, 281 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву уповноваженої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" Клочко О.М. про ознайомлення з матеріалами апеляційного провадження, зняття з них копій, зобов'язання ГУ ДФС у Харківській області направити уповноваженій особі апеляційну скаргу та додані до неї матеріали, відкладення розгляду справи - залишити без розгляду.

Заяву представника ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима - Родзинського А.А. про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя І.А. Шутенко