ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2019 р. Справа№ 910/870/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Чорної Л.В.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання: Бовсунівській Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Вознюк О.В. - довіреність № б/н від 14.11.18,

Волков О.Ю. - довіреність № б/н від 05.06.18;

від відповідача: Павленко О.В. - довіреність № 300-122/02-100 від 11.09.18, Фенно Н.М. - довіреність № 300-02/24 від 05.03.18;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 (повний текст складено 12.11.2018)

у справі №910/870/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна", м. Київ

до Антимонопольного комітету України, м. Київ;

треті особи, які які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", м. Дніпро;

2. Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд.", м. Київ

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі Авентіс Україна" (далі - позивач, ТОВ "Санофі Авентіс Україна") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "БАдМ" (далі - третя особа 1, ТОВ "БАдМ") та Спільне українсько-естонське підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд." (далі - третя особа 2, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд.") про визнання недійсним п.п. 1, 2, 3, 4 рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р.

Позивач посилається на те, що Комітет неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставин які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосував норми матеріального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними пункт 1 та пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 № 628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-авентіс Україна".

Визнано недійсними пункт 3 та пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-авентіс Україна" судовий збір у розмірі 1762 грн. 00 коп.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 (далі - Угода 1) та угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 (далі - Угода 2), із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель. Також, на думку суду першої інстанції, матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами виробництва Sanofi, тому твердження відповідача у рішенні від 14.11.2017 №628-р про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, яке суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи та не підтверджено жодними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі № 910/870/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, зокрема, що суд першої інстанції не врахував, що оцінювати механізм надання знижок та його вплив/можливий вплив на відповідний ринок необхідно у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин, а не з врахуванням загальної практики застосування знижок виробником з метою збільшення обсягів продажу власних товарів. Також, надання позивачем знижки після факту реалізації дистриб'юторами відповідного товару не впливає на зменшення рівня цін на лікарські засоби Sanofi, а навпаки сприяє утримуванню цін на відповідних ринках на високому рівні.

На думку апелянта, умови Угоди 1 та Угоди 2, укладені ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з ТОВ "БаДМ" та з ТОВ СП "Оптіма-Фарм. Лтд." , які діяли у 2011 році, передбачали нарахування балів на весь перелік товару, встановлення цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів та обсягів товарів на складах, знижку за придбання особливих товарів та за участь в державних закупівлях є такими, що стимулюють третіх осіб більше придбавати та реалізовувати дорогих лікарських засобів , аніж придбавати та реалізовувати дешевші замінники інших виробників. На підтвердження своєї позиції апелянт наводить, зокрема, дані щодо співвідношення обсягів придбання третіми особами 1 та 2 окремих лікарських засобів Sanofi та їх замінників у 2011 році та обсяги продажу цих лікарських засобів аптеками, а також посилається на секторальне дослідження Європейської комісії у сфері фармацевтики, згідно з яким частка на ринку виробників генериків у перші два роки їх виходу на ринок досягає 30 - 45%.

Апелянт також вважає, що не відповідають обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що останній не застосував до правовідносин між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та ТОВ "БаДМ" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а лише ст. 6 вказаного Закону.

Також апелянт вважає, що не відповідають обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що апелянт не з'ясував факторів попиту на лікарські засоби Sanofi та їх замінники.

Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції стосовно не доведення апелянтом неможливості замовлення у третіх осіб 1 та 2 замінників не відповідають положенням ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки апелянт застосував кваліфікуючу ознаку порушення "можуть призвести до обмеження конкуренції", а не "призвели до обмеження конкуренції", а також, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неправильне застосування апелянтом п. 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р при з'ясуванні взаємозамінності лікарських засобів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України у справі № 910/870/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Скрипки І.М. та Чорної Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі №910/870/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 розгляд апеляційної скарги по справі №910/870/18 відкладено на 06.02.2019.

Позиції учасників справи.

13.08.2018 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд відмовити в задоволені апеляційної скарги та залишити рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/870/18 від 25.10.2018 без змін.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів апелянта, обґрунтовуючи свою позицію тим, що наведені апелянтом доводи не відповідають змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції та апелянтом не доведено, що умови Угоди 1 та Угоди 2 стимулювали третіх осіб 1 та 2 більше придбавати та реалізовувати дорогих лікарських засобів Sanofi та утримуватися від придбання їх більш дешевих замінників інших виробників. Позивач зазначає, що апелянтом не з'ясовано, зокрема, чи вплинули умови Угоди 1 та 2 на обсяги придбання препаратів Sanofi та їх замінників третіми особами 1 та 2, не з'ясував ринкового попиту на них, в той час, як наявні у справі докази, на думку позивача, свідчать, що динаміка придбання замінників та препаратів Sanofi третіми особами відображала загальні ринкові тенденції і не залежала від комерційних умов укладених Угод 1 та 2, що такий незначний попит на замінники існував в цілому на ринку та у третіх осіб і до запровадження у 2011 році відповідних умов Угод 1 та 2. Позивач також вказує на те, що згідно з оспорюваним рішенням майже 60% обсягу ринку широкоасортиментної дистриб'юції забезпечується іншими дистриб'юторами, проте апелянт не довів неможливості замовлення аптеками чи іншими покупцями замінників у інших дистриб'юторів.

Позивач у відзиві зазначає, що апелянт не довів передбачених ч. 2 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" кваліфікуючих ознак порушення, які мають застосовуватися у випадку оцінки Угод 1 та 2 як вертикальних узгоджених дій. Зокрема, позивач вважає помилковими доводи апелянта щодо доведення ним встановлення економічно необґрунтованого рівня цін, оскільки питання економічної обґрунтованості цін препаратів Sanofi зокрема, їх собівартості тощо, апелянтом не досліджувалось, а вказані апелянтом торгова надбавка позивача у розмірі 270-330% та знижки позивача для третіх осіб у розмірі до 109% не є відображенням економічної структури ціни та дійсних розмірів знижок, оскільки ці показники розраховані не від собівартості препаратів та ціни продажу цим третім особам, відповідно, а в обох випадках від митної вартості препаратів, які завозив позивач на територію України і яка, в даному випадку, є лише трансферною ціною внутрішньо групового продажу між компаніями групи Sanofі і не є собівартістю цих препаратів чи їх ринковою ціною.

Позивач заперечує також проти доводів апелянта щодо правильності застосування апелянтом Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, стверджуючи, що апелянтом не з'ясовано фактичної взаємозамінності лікарських засобів Sanofi на ринку з точки зору споживачів та терапевтичних ефектів, в т.ч. згідно з протоколами лікування, а штучно звузив ринки, обмежившись визначенням взаємозамінності лише за критеріями повної еквівалентності/тотожності лікарських засобів, які застосовуються в цілях їх реєстрації, і що у справі наявні докази, не спростовані апелянтом, які, на думку позивача, підтверджують можливість взаємозаміни з іншими лікарськими засобами.

Представники відповідача у судовому засіданні 06.02.2019 апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представники позивача у судовому засіданні 06.02.2019 заперечили проти апеляційної скарги, просили її відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

14.11.2017 за наслідками розгляду матеріалів справи № 242-26.13/304-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання про попередні висновки Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 24.04.2017 №242-26.13/304-12/147-спр/кі, відповідачем винесено рішення № 628-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, Лтд", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосується розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною 1 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (п.1 Рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/10САУ/02, із відповідними змінами та доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції. (п.2 Рішення).

За порушення, передбачене в п.1 резолютивної частини Рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" накладено штраф у розмірі 40 759 068,00 гривень (п. 3 Рішення).

За порушення, передбачене в п.2 резолютивної частини Рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" накладено штраф у розмірі 28 788 116, гривень (п.4 Рішення).

У Рішенні Комітетом встановлено, зокрема, наступне.

Товарні межі ринку: ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" протягом 2011 року здійснювало на території України оптову реалізацію лікарських засобів 174 торговими назвами, перелік яких наведено в додатку №1 до цього рішення, що входять до Переліку референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 07.09.2009 №663 (абз. 83, 84 Рішення). При цьому, набір лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії Групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті (абз. 90 Рішення).

Географічні межі ринку: територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені компаніями Групи Sanofi, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними (абз. 95 Рішення).

Часові межі ринку: для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто, часові межі ринку становлять один рік (абз. 96 Рішення).

В оскаржуваному рішенні зазначено, що найбільші обсяги лікарських засобів Групи Sanofi на території України протягом 2011 року ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" реалізувало ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." та ТОВ "БаДМ". Так, 77 відсотків від загального обсягу реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2011 році лікарських засобів реалізовано ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." та ТОВ "БаДМ". Зокрема, ТОВ "БаДМ" у 2011 році придбало 33 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." у 2011 році придбало 44 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". При цьому частки кожного з восьми інших суб'єктів господарювання, які придбавали у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" лікарські засоби, не перевищують 7 відсотків і в сукупності становлять 23 відсотки (абз. 109 Рішення). ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." на підставі угоди, розробленої ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" (абз. 111 Рішення).

Так, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію лікарських засобів:

- ТОВ "БаДМ" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із змінами та доповненнями (далі - Угода 1);

- ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02, із змінами та доповненнями (далі - Угода 2).

Предмет Угоди 1 та Угоди 2 передбачає, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" надає покупцям (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд."), а покупці погоджуються на отримання невиключного права на торгівлю товаром на території. При цьому, відповідно до термінів, визначених Угодою 1 та 2, товаром є активні субстанції у формі дозування, готового до застосування, а територією - територія України. Види діяльності ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." відповідно до умов Угоди 1 та 2 охоплюють: придбання товару у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та продаж товару замовникам (абз. 112 Рішення). Умови Угоди 1 та Угоди 2 передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співпраці. Так, згідно з Угодою 1 та Угодою 2 покупець здійснює подальший продаж товару на території і при цьому зобов'язуються робити усе можливе, щоб охопити всі потреби у товарах по усій території і тільки в межах цієї території. Разом з цим, умовами Угоди 1 та Угоди 2 передбачено, що покупці зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті (абз. 113 Рішення).

Крім обмежень щодо території обороту товару, в Угоді 1 та Угоді 2 містяться положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів компаній Групи Sanofi, а також їх запасами на складі. Так, ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." зобов'язались без затримки сповіщати ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару. Крім цього, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" може вимагати від ТОВ "БаДМ" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." надати додаткові документи (копії видаткових накладних тощо), що підтверджують певний рівень реалізації товарів, у тому числі пріоритетних товарів, будь-яким споживачам, у тому числі пріоритетним.

Крім цього, відповідно до умов договорів дистриб'ютор надає поради ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" стосовно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому, що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства на території України.

На виконання умов Угоди 1 та Угоди 2 щоквартально до 7-го числа першого місяця наступного кварталу дистриб'ютори надають ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" звіт про обсяги реалізації пріоритетного товару у двох примірниках, у письмовій та електронній формі.

Приймаючи оскаржуване Рішення Антимонопольний комітет України виходив з такого:

- наявні у відносинах ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з третіми особами комерційні умови побудовані таким чином, щоб за рахунок всіх лікарських засобів Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання та подальшої реалізації у значних обсягах лікарських засобів, які є конкурентами лікарським засобам Sanofi, при одночасному підтриманні високого рівня доходності лікарських засобів Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок (до 330 відсотків) (абз. 143 Рішення);

- внаслідок встановленого ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з дистриб'юторами ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." і ТОВ "БаДМ" порядку розрахунку загальної суми знижки для дистриб'юторів відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) лікарських засобів Sanofi, а саме: групи, які містять лікарські засоби, в обігу яких на території України відсутні замінники з тією самою МНН відповідного дозування та форми (далі - замінники), субсидують групи, що мають 2 і більше замінників, при цьому, таке субсидування відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб'ютора утримуватись від придбання у значних обсягах лікарських засобів у конкурентів ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель (абз. 146 Рішення);

- ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." і ТОВ "БаДМ" є найбільшими учасниками на ринку послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, а аптеки можуть придбавати лікарські засоби передусім у дистриб'юторів, таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у ТОВ СП "Оптіма-Фарм, Лтд." і ТОВ "БаДМ" певних лікарських засобів впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома лікарськими засобами (абз. 167 Рішення);

- узгоджені дії ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм. Лтд." і ТОВ "БаДМ" можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників лікарських засобів Sanofi з переліків А1.3. та А2.3. (абз. 174 Рішення);

- система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм. Лтд." і ТОВ "БаДМ", забезпечила можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi, реалізовані ТОВ СП "Оптіма-Фарм. Лтд." та ТОВ "БаДМ" через процедури державних закупівель (абз. 183 Рішення).

Не погодившись з вищевказаним рішенням, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" звернулось до суду з даним позовом.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4 рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 № 628-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповдіно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

За приписами частини 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач, звернувся до господарського суду в межах строку, визначеного частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки вказане рішення отримано позивачем 30.11.2017( Том 1, а.с. 276).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції); причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (ч.1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції (абз. 2 п. 12 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Абзацом другим п. 3.7.1 Угоди 1 та Угоди 2 прямо закріплена мета надання позивачем знижок: надання знижки зумовлене бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, що направлене на збільшення розміру доходу (прибутку) продавця.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, така мета відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умовою надання знижок є утримання третіх осіб від придбання в значних обсягах Замінників чи що вона має будь-який інший антиконкурентний характер, тоді-як виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки знижкам позивач може отримати більшу економічну вигоду від перепродажу товару третьої особи, ніж від перепродажу товару його конкурентів.

Стимулювання придбати товар не може бути тотожним стимулюванню не придбавати товари конкурентів, як це розцінює відповідач, тому що засоби, за допомогою яких досягається певний економічний результат - економічна вигода - акції, бонуси, що спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів (в тому числі просування нових товарів тощо), є законними елементами конкурентної боротьби за споживача на ринку у відповідності до певних критеріїв (або їх сукупності): ціни, якості тощо.

Відповідачем у абз. 143 спірного Рішення було використано поняття "значні обсяги" придбання продукції - лікарських засобів. У вказаному пункті йде мова про стимулювання дистриб'ютора за рахунок умов Угоди утримуватись від придбання в значних обсягах лікарських засобів, які є конкурентами Sanofi.

Разом з тим, відповідач не вказав у Рішенні жодних висновків щодо кваліфікації вказаного поняття, а отже є незрозумілим, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними чи незначними, або принаймні достатніми для забезпечення, з точки зору відповідача, конкурентності на ринку дистрибуції лікарських засобів.

В той же час, відповідачем не було з'ясовано обставин, чи є значними, незначними, достатніми в необхідній кількості обсяги придбання продукції конкурентів Sanofi позивачем, іншими дистриб'юторами, наявність/забезпечення в значній чи незначній або достатній кількості аптечних закладів продукції Sanofi та його конкурентів.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначив позивач, укладаючи Угоду 1 та Угоду 2, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3. та А2.3. відповідно до Угоди) для третіх осіб відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, договірні умови між позивачем та третіми особами 1 та 2 не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин третіх осіб 1 та 2 з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для третіх осіб 1 та 2 і жодних штрафних санкцій за невиконання умови знижки Угодами 1 та 2 передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка третіх осіб 1 та 2 не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною.

Разом з тим, відповідачем у Рішенні зазначається, що такий механізм знижок стимулював третіх осіб 1 та 2 утримуватися від придбання більш дешевих товарів-замінників, однак, стимули у виді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки, навпаки, являють собою проконкурентний засіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Більше того, Рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому на них попиті чи можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi.

Так, фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів лікарських засобів в Рішенні не відображені та відповідачем не досліджувались.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що великооптовий дистриб'ютор зацікавлений максимально задовольнити будь-які потреби клієнтів різних рівнів, тобто право вибору оригінального препарату чи його замінника за діючою речовиною або за терапевтичним призначенням надається третіми особами безпосередньо своїм контрагентам, а в ситуаціях проведення державних закупівель таке право на законодавчому рівні закріплено за державним замовником, котрий самостійно визначає предмет закупівлі.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, перелік лікарських засобів, які поставляються в аптеки, звідки вони доходять до кінцевого споживача, формується за рахунок загальних тенденцій ринку, тобто попиту на відповідні ліки (відповідного виробництва та відповідної якості), в межах якого спостерігається пріоритет більш дорогих ліків над більш дешевими аналогами/замінниками (табл. 2, 4 Рішення щодо часток лікарських засобів Sanofi та його замінників, реалізованих у 2011 році дистриб'ютором - позивачем та реалізованих у 2011 році через аптеки).

Матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у третіх осіб більш дешевого товару-замінника.

Так, відповідачем не з'ясовувалися та не досліджувались обставини щодо профіциту та дефіциту у третіх осіб лікарських засобів постачальників лікарських засобів конкурентів Sanofi.

В той же час, як зазначав позивач та не спростовано відповідачем, більш дешеві товари замінники протягом досліджуваного періоду були присутні на загальнодержавному ринку як в оптових портфелях дистриб'юторів, так і в аптечному сегменті, реалізовувалися через процедури державних закупівель, тобто приймали участь у змаганні за власного покупця і покупці державні та приватні мали можливість обирати між товарами Sanofi та їх замінниками.

Однак, вказані обставини не були досліджені в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України.

Крім того, відносини позивача з третіми особами є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №10-рп від 12.10.2017, відповідно до регламентації яких вертикальні узгоджені дії, навіть ті, що містять певні обмеження за відповідних обставин дозволяються та не потребують дозволу.

Разом з тим, негативні наслідки впливу угоди на конкуренцію зводяться відповідачем до фактів незначного обсягу реалізації більш дешевих товарів-замінників, однак колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитись доведеністю таких висновків, оскільки незначні обсяги реалізації не можуть самі по собі свідчити про можливість обмеження конкуренції без дослідження всіх факторів, що могли впливати на попит і пропозицію відповідного ринку. При цьому, в Рішенні, окрім констатування одиничних прикладів незначного обсягу реалізації товарів-замінників не наводиться жодного іншого дослідження причин даного явища, зокрема не з'ясовується порядок замовлення лікарських засобів аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням, особистих звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту, тощо.

Ринок товару (товарний ринок), відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції," - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України N 49-р від 05.03.2002 (п. 1.3), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Товарні межі ринку, згідно п. 5.1 Методики, визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

- подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

- наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

- відсутність суттєвої різниці в цінах;

- взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Однак, як свідчить оспорюване Рішення, при дослідженні ринку відповідачем було використано принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, її форми, способу введення, ефективності, тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено п. 5.1 Методики.

Також, відповідач не здійснив аналізу інструкцій лікарських засобів та/або уніфікованих протоколів лікування, котрими керується лікар при обранні схеми лікування. Зокрема, в Рішенні взагалі не приділено уваги порядку формування попиту на безрецептурні лікарські засоби, котрі фактично придбаваються кінцевими споживачами без відвідування лікарів.

Крім того, відповідно до п. 5.2 Методики при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Згідно з п. 5.3. Методики стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб'єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту. (п. 5.4. Методики)

Під час винесення оскаржуваного рішення, визначаючи товарні межі ринку, відповідач розглядав конкурентами виключно стандартизовані товари та не врахував можливість існування конкуренції також між диференційованими товарами.

Окрім цього, оскаржуване рішення містить суперечливі висновки щодо взаємозамінності товарів, оскільки визначає окремі ринки лише у виді лікарських засобів Sanofi, одночасно стверджуючи про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників, а також вказане Рішення не відображає в повній мірі обставин, пов'язаних з визначенням меж ринку, як це передбачено Методикою, зокрема переліку товарів-замінників щодо кожного лікарського засобу Sanofi (і не лише більш дешевих та вітчизняних, а в тому числі більш дорогих або імпортних), продавців і покупців щодо кожної групи взаємозамінних товарів (кожного рівня (виробники, оптові дистриб'ютори, роздрібна торгівля) та окремих сегментів (аптечний, процедури державних закупівель).

Також відповідачем не здійснено аналізу ринку попиту оптової дистриб'юції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, а також не досліджено ринок окремих лікарських засобів з урахуванням встановлених Методикою обов'язкових критеріїв визначення групи взаємозамінних товарів з точки зору споживача, що формують пропозицію та попит.

Крім того, Рішення не містить аналізу поведінки учасників ринку лікарських засобів у динаміці до та після введення досліджуваного відповідачем механізму знижок, що відповідно унеможливлює здійснення належної оцінки впливу договірних умов на фактичний стан конкуренції.

Отже, матеріали справи №910/870/18 не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами, виробництва Sanofi, тому твердження відповідача в Рішенні про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, котре суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи №910/870/18 та не підтверджено жодними доказами.

Висновки відповідача в Рішенні щодо забезпечення можливості підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, на думку колегії суддів апеляційного господарського суду, не можуть прийматись до уваги для доведення антиконкурентного ефекту або можливості його настання, оскільки самі по собі вищі ціни не можуть суттєво обмежити конкурентоспроможність більш дешевих замінників на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Крім того, лише певний рівень цін не доводить можливості обмеження змагання та можливості покупця-державного замовника обирати між декількома продавцями, що пропонують різні взаємозамінні лікарські засоби.

При цьому, відповідачем в Рішенні не досліджені самостійно та не спростовані доводи позивача щодо специфіки продажу лікарських засобів через процедури державних закупівель, що відповідно визначає відмінності формування ціни в порівняні з реалізацією до приватних аптек.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає обґрунтованими твердження позивача щодо того, що навіть якщо відповідач вважав, що комерційні умови надання позивачем знижки третім особам накладали певні прямі чи непрямі обмеження останнім щодо придбання товарів конкурентів, він повинен був застосувати до оцінки правомірності таких дій спеціальні положення Закону України "Про захист економічної конкуренції", якими регулюються відносини між покупцем і продавцем щодо встановлення таких обмежень, а саме положення ст. 8 цього Закону, згідно з якими положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання та використання товарів, вказаних у ч. 1 ст. 8 Закону.

Так, згідно з приписами ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

При цьому, правову оцінку таким обмеженням відповідач повинен був надати на підставі ч. 2 ст. 8 статті Закону України "Про захист економічної конкуренції", для чого був зобов'язаний встановити відповідні обставини, які би свідчили, що умови Угоди 1 та 2 призводять до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації відповідних ринків, обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання або призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

В той же час, положення ч. 2 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" взагалі не передбачають такої ознаки, як "може призвести до обмеження конкуренції'".

Більше того, відповідач фактично застосував кваліфікуючу ознаку "може призвести до обмеження конкуренції" ретроспективно, а не перспективно, як передбачено Законом. Так, відповідач, приймаючи Рішення від 14.11.2017 №628-р, досліджував часові межі ринку 2011 року, відтак, досліджуючи у 2017 році питання щодо впливу на конкуренцію дій позивача та третіх осіб, що мали місце у 2011 році, відповідач повинен був встановити: чи призвели у майбутньому (період після 2011 року до прийняття рішення) узгоджені дії до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, чи ні, тоді-як стверджувати станом на 14.11.2017 про можливість впливу на конкуренцію дій, вчинених у 2011 році, не вважається доречним.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні та матеріалів справи, судом першої інстанції було вірно встановлено, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови Угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 та Угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, передбачають такі механізми ціноутворення які стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши наявні в матеріалах судової справи докази та матеріали справи Антимонопольного комітету України №242-26.13/304-12, доводи та твердження сторін у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті Рішення №628-р Антимонопольний комітет України неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права. Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення 14.11.2017 №628-р у частині, в якій воно оскаржується позивачем, а саме, в частині пункту 1 та пункт 2 резолютивної частини рішення, що стосується Товариства з обмеженою відповідальність "Санофі-Авентіс Україна" та в частині пункту 3 та 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 1 та 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі № 910/870/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

У зв'язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги Антимонопольного комітету України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються апеляційним господарським судом на Комітет.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі № 910/870/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі № 910/870/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/870/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 11.02.2019.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Л.В. Чорна

І.М. Скрипка