Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2019 р. Справа № 906/941/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Тимошенка О.М.

секретар судового засідання: Зоренко О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Корзаченко В.М. (адвокат)

від відповідача: Приведьон В.М. (адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль" (с.Синяк,Київська область)

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м.Житомир)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії.

Позивачем звернувся з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Житомиробленерго" в особі Овруцького РЕМ, оформлене протоколом № 4 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 24 вересня 2018 року, про нарахування Приватному підприємству "Автомагістраль" недорахованої електричної енергії у кількості 302053 кВт на суму 869936 гривень 90 копійок.

Позовні вимоги грунтуються на тому, що відповідач не мав права застосовувати Методику для нарахування вартості не облікованої електричної енергії. 20.08.18 електрик підприємства випадково зірвав пломбу на дверцятах щита про що було повідомлено Овруцький РЕМ 22.08.18. За весь період електроспоживання підприємством було спожито лише 11141кВт, яка точно обрахована приладами обліку, оскільки прилад обліку жодним чином не пошкоджено. Акт про порушення складено з порушенням вимог законодавства, огляд проведено у відсутності уповноваженого представника позивача та за відсутності паспортних даних струмоприймачів, які не могли бути надані відповідачу, що призвело до помилкових нарахувань. У зв'язку з викладеним неправильно застосовано коефіцієнт 0,75.

У відзиві №08/20284 від 26.11.18 (а.с.40) на позовну заяву, відповідач позов не визнав з тих підстав, що жодного повідомлення від споживача про зрив пломби на день перевірки не надходило, що дає підстави для застосування Методики. Методика застосовується в разі виявлення ряду порушень споживачем ПРРЕЕ. Розрахунок недорахованої електричної енергії проведено у відповідності до п.2.3-2.5 Методики за формулою п.2.2 Методики з врахуванням відмови представників споживача надати паспортні дані струмоприймачів. Особа, яка допустила до контрольного огляду чи технічної перевірки обладнання є представником споживача в розумінні ПРРЕЕ та виходячи з практики Верховного суду.

У відповіді на відзив від 07.12.18 (а.с.66) позивач заперечив викладене відповідачем та зазначив, що факту крадіжки електроенергії чи пошкодження приладу обліку не було виявлено. Акт про порушення складено з порушенням Методики, тому він не може братися до уваги при здійсненні нарахувань.

У запереченнях №08/21964 від 26.12.18, відповідач зазначив, що повідомлення про зрив пломби від позивача не надходило.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

03 квітня 2018 року між Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (відповідач/постачальник) та Приватним підприємством "Автомагістраль" (позивач/споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №24 (а.с.7).

04.04.18 відповідачем здійснено пломбування належних позивачу засобів обліку електроенергії в точці обліку АБЗ (асфальтобетонних завод) у селі Білокамінка Овруцького району Житомирської області, про що складено акт №099668. (а.с.13)

22.08.18 відповідачем здійснено перевірку засобів обліку електроенергії позивача в точці обліку АБЗ, за результатами якої складено Акт №022315 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.18 (далі ПРРЕЕ). Актом встановлено порушення позивачем пунктів п.8.2.4, п.8.2.5, пп.8,12 п.5.5.5 та пп.4 п.5.5.13 ПРРЕЕ, яке полягає у самовільному зриві пломби енергопостачальної організації, установленої у місцях вказаних в акті про пломбування.

Акт підписаний з боку постачальника трьома представниками та з боку споживача електриком ОСОБА_3 та в.о.механіка ОСОБА_4

В акті зазначено, що споживач не надав паспортних даних струмоприймачів та відмовився від відмірювання струму навантаження.

24.09.18 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ Овруцького РЕМ АТ "Житомиробленерго", про що складено протокол №4. В протоколі зазначено, що комісією розглянуто акт про порушення №022315, засідання комісії відбулося в присутності представників споживача головного енергетика Троцюка В.П. та начальника дільниці Бірківського С.А. Комісією прийнято рішення: Акт про порушення №022315 визнати таким, що складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ; споживача визнати причетним до порушення; провести нарахування у відповідності до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, з дати технічної перевірки - 05.04.18 по день усунення порушення - 27.08.18. В зв'язку з недосягненням згоди сторін застосувати коефіцієнт 0,75; визначити обсяг та вартість недорахованої електроенергії - 869936,90 грн згідно розрахунку, що додається (а.с.18,19).

З розрахунку вбачається, що нарахування проведено із застосуванням потужності по договору 120 кВт, добового споживання 24 години, коефіцієнту 0,75.

Позивач не погоджується з рішенням комісії та просить визнати його незаконним та скасувати.

Позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Розділом 2 договору про постачання електричної енергії №24 від 03.04.18, сторони визначили, що під час виконання його умов, а також під час вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Частиною 1 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергію) споживачеві (абоненту), який зобовязаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського кодексу України, встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

При розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПРРЕЕ, які зафіксовані належним чином та підтверджуються належними й допустимими доказами, а також правильність застосування постачальником Методики про визначення вартості необлікованої електричної енергії.

Правове регулювання правовідносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017р. №2019-VIII.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов'язок надання такого доступу встановлений законодавством.

14.03.2018р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ/Правила).

Пунктом 8.2.4 Правил визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Пунктом 8.2.5 Правил визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року № 562 (далі Методика).

Згідно пункту 4 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Суд вважає, що акт про порушення №022315 не підписаний представником споживача. Відповідачем не представлено доказів, що особи, які підписали акт зі сторони споживача були наділені повноваженнями представляти інтереси ПП «Автомагістраль».

Підзаконними нормативними актами встановлена як процедура, так і вимоги для оформлення акту порушень Правил, де однією з вимог є складення акту в присутності уповноваженого представника споживача і його підписання ним, а також умови відмови від його підписання.

Таким чином, з системного аналізу норм чинного законодавства, враховуючи положення зазначених вище пунктів ПРРЕЕ та Методики, суд приходить до висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПРРЕЕ участь споживача, або його представника є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акту про порушення ПРРЕЕ, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження (впливу) засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи і таким чином забезпечується захист прав споживача.

Відповідач у відзиві зазначив, що закон не передбачає обов'язку витребовувати у споживача документи щодо повноважень представника. В розумінні ПРРЕЕ, особа, яка допустила до перевірки, є представником.

Суд не погоджується з таким твердженням відповідача, оскільки особа, яка допустила до перевірки (може бути навіть охоронець) лише виконала вказівку закону щодо допуску представників енергопостачальника, однак не наділена повноваженнями представляти юридичну особу, тому даний Акт складений у відсутності споживача чи його представника.

Судом враховується, що в чинному законодавстві України відсутні чіткі критерії щодо визначення особи як "представника споживача". В п. 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ № 3 від 16.12.2015 р. "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Сторонами договору не визначались уповноважені представники з питань використання електричної енергії; на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії, позивачем не надавалися відповідні довіреності чи розпорядження.

Крім того, в судовому засіданні відтворено наданий відповідачем відеозапис, який проводився під час складання акту. Із відеозапису встановлено, що представники відповідача пропонують працівникам позивача підписати акт з метою передачі керівництву, тобто представники постачальника усвідомлювали, що ці особи є неналежними представниками споживача.

Пунктом 8.2.5 Правил встановлено, що у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Акт не містить підписів незаінтересованих осіб, тобто складений з порушенням пункту 8.2.5 Правил.

Заперечуючи проти позову відповідач посилається на постанову Верховного суду від 06.06.18 у справі 906/896/17 від 06.06.18, та зазначає, що акт міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Вказане заперечення суд вважає не доречним, оскільки акт хоча і містить достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення, однак є недостатнім для визначення обсягу завданих збитків, оскільки передчасним є твердження про ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів та відмови споживача від вимірювання струму навантаження, оскільки акт складався в присутності неналежного представника, тобто у відсутності споживача, що позбавило можливості надати цю інформацію (паспортні дані), що в свою чергу впливає на визначення розміру збитків.

З викладеного господарський суд приходить до висновку, що акт про порушення не відповідає вимогам закону.

Щодо оспорюваного рішення комісії суд констатує наступне.

Відповідно до положень підпункту 1-3 п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення як пошкодження, порушення цілісності пломб або відсутності на приладах обліку пломб.

Згідно пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W , кВт · год) визначається за формулою W = P · t · K ,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни,

передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної

організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність)

Таким чином, величина необлікованої електроенергії залежить, в тому числі, від того, який підпункт (а, б чи в) пункту 2.5 буде застосований при нарахуванні.

В Протоколі №4 від 24.09.18 не вказано підпункт пункту 2.5 Методики, тобто не вказано спосіб визначення потужності, що є суттєвим для визначення вартості недорахованої електричної енергії.

Не вказаний підпункт і в розрахунку до акту. Однак зі змісту розрахунку вбачається застосування підпункту «в».

Разом з тим підпункт «в» містить умову щодо його застосування - якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вище встановлено судом під час складання акту про порушення належний представник споживача був відсутнім, отже фізично не міг надати інформацію про паспортні дані струмоприймачів та заперечувати чи дозволити виміряти сумарну потужність. Представники постачальника були допущені для перевірки, що не заперечує відповідач. Потужність за пунктами «а» та «б» не визначалась. За таких обставин у відповідача були відсутні підстави для застосування підпункту «в» пункту 2.5 Методики, отже рішення прийнято з порушенням пункту 2.5 Методики.

Крім того, з Розрахунку до акту №022315 кількості і вартості недорахованої електроенергії вбачається застосування коефіцієнту 0,75.

Разом з тим, пунктом 2.5 Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Як вбачається з цієї норми, обов'язковою умовою застосування коефіцієнту 0,75 є не допуск споживачем представників постачальника. Оскільки постачальник не мав таких перешкод, застосування коефіцієнту 0,75 є неправомірним.

Оскільки належний представник споживача не був присутнім під час складання акту та міг надати інформацію щодо струмоприймачів, така інформація була надана споживачем на засідання комісії. Представник відповідача в судовому засіданні підтвердив цей факт. Отже відповідач мав усі підстави для застосування підпункту «а» пункту 2.5 Методики.

Порушення відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення пункту 2.5 Методики щодо застосування підпункту «в» та щодо коефіцієнту є суттєвими, оскільки значною мірою впливають на розмір нарахування.

Допущені відповідачем вищевказані порушення при складанні Акту про порушення та прийнятті рішення комісії в своїй сукупності не дають можливості достовірно визначити розмір недорахованої електричної енергії, тому господарський суд визнає рішення комісії незаконним та скасовує.

Відповідно до ст. ст. 13,73,74,77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову, не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами договору та вимогам законодавства.

З'ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії АТ "Житомиробленерго" з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлене протоколом №4 від 24.09.18 щодо Приватного підприємства "Автомагістраль".

Стягнути з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622) на користь Приватного підприємства "Автомагістраль" (07351, Київська область, Вишгородський район, с.Синяк, вул.Київська,68; код 31481658) 1762,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 08.02.19

Суддя Тимошенко О. М.

Віддрукувати:

1- в справу,

2-3 - сторонам (рек. з повідом.)