СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" лютого 2019 р. Справа № 922/1433/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.№860 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі №922/1433/18 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Рильовою В.В., повне рішення складено 03.10.2018)

за позовом Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків,

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Охорона і захист", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2018 року Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 26-р/к від 29 березня 2018 року (Справа №2/01-47-17), яким визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі №922/1433/18 позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 2б-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Комунального підприємства "Муніципальна охорона". Визнано недійсним пункт З резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона". Стягнуто з відповідача на користь позивача 1762,00 грн витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків викладених у рішенні суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі №922/1433/18 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Скарга обґрунтована тим, що крім схожостей в оформленні та зовнішньому вигляді документів поданих учасниками для участі у торгах у рішенні №26-р/к наведені наступні докази:

- тендерні пропозиції ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР адреси;

- ПП «Охорона і захист» для проведення операцій по перерахуванню коштів з банківського рахунку, здійснюється вхід до системи «Приват 24» з ІР-адреси з якої ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» подавались тендерні пропозиції;

- Шульга В.В. як керівник і підписант ПП «Охорона і захист» мав безперешкодний доступ до електронної скриньки , яка використовується КП «Муніципальна охорона» у господарській діяльності;

- За період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку здійснювався вхід 4676 разів, з однієї ІР адреси, з якої подавались тендерні пропозиції, з якої ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» та здійснювався вхід ПП «Охорона і захист» до системи «Приват 24»;

- Використання у господарській діяльності спільного телефону 057-757-27-01, який вказано на Веб-сайтах «krmo.com.ua", зареєстрований за КП «Муніципальна охорона» «safetypro.com.ua", що зареєстрований за ПП «Охорона і захист»;

- Використання спільних телефонних номерів: , та ;

- Підготовку тендерних пропозицій КП «Муніципальна охорона» здійснював юрисконсульт Дронь П.В., який визначений Шульгою В.В. (одночасно керівник/підписант ПП «Охорона і захист» та ПП «Харківська міська охорона») довіреною особою ПП «Харківська міська охорона».

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2018 у зв'язку з відрядженням судді Пуль О.А. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

У судовому засіданні 06.12.2018 було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 21.01.2019.

15.01.2019 до суду від ПП "Охорона і захист" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№419), в якому третя особа проти апеляційної скарги заперечувала, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні 21.01.2019 було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 04.02.2019.

04.02.2019 до суду від ПП "Охорона і захист" надійшла заява (вх.№1169), в якій третя особа просила долучити до матеріалів справи копію постанови Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 у справі №922/1373/18.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували. Просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

29 березня 2018 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким постановлено:

1. Визнати, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Як зазначено в рішенні, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" було встановлено єдність інтересів учасників торгів, а саме:

1) Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16.

2) В мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua; http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompamya_munitsipalnaya_ohrana_kp) вказано номер телефону 057-757-27-01, як номер телефону для здійснення зв'язку з КП "Муніципальна охорона".

Разом з тим, в мережі Інтернет за посиланнями: http://safetvpro.com.ua; http ://ohrana-zashita.etov.ua; http://kharkov.info/place/45747; http://secure.in.ua/ companies/1742; http://all-alls.org/spravka_bezopasnost.htm; http://ois.org.ua. spravka/ois/safetypro.htm.), номер телефону 057-757-27-01 значиться, як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".

За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 № 1344) Інтернет ресурс з доменним ім'ям "kpmo.com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").

За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 № 751) Інтернет ресурс з доменним ім'ям "safetypro.com.ua" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").

Крім цього, на Веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://oh.rana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв'язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти "".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу Плаксіної Марини Вікторівни.

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому, зазначені вище номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та .

3) Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" 057-757-27-01, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" Плаксіної Марини Вікторівни, є аналогічним електронній поштовій скриньці "" менеджера ПП "Охорона і захист" Марини Вікторівни. Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а отже є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". При цьому, цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним номером телефону.

Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у періоді 2015 - 2017 років Плаксіна Марина Вікторівна є найманим працівником КП "Муніципальна охорона", разом з тим ПП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім'я "Марина Вікторівна".

Отже, як зазначено в рішенні, ПП "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності, особі, яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності.

4) КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку e-mail:, що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції.

Як вбачається, зокрема, з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://claritу-progekt.info/edr/39455269/hіstory; з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради; електронні поштові скриньки: е-mail: використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) Шульга Володимир Васильович одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".

Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 № 318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку e-mail: здійснювався вхід 4676 разів, виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приват 24".

Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме Шульга Володимир Васильович, під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність між ними змагальності.

5) Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 № 24280-04/20, Шульга Володимир Васильович у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".

Шульга Володимир Васильович, який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на Дроня Павла Вікторовича, особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона".

Крім того, учасники торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів Учасників торгів та можливість доступу до інформації один одного.

6) Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6) Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.

При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції Учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

7) Згідно з договором від 01.09.2016 № 650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об'єктах ПП "Охорона і захист", загальна кількість об'єктів, що підлягає обслуговуванню складає 576 одиниць.

Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об'єктів, що обслуговувалась за 2016 рік складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об'єктів ПП "Охорона і захист".

Завдяки єдності інтересів та пов'язаності відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

8) За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.

Отже, як зазначає Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у спірному Рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антикокурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач, заперечуючи проти висновків, наведених в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету, посилається на те, що:

1) Будівля за адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 належить на праві власності ПАТ КБ "Приватбанк". Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" орендує офісне приміщення на другому поверсі вказаної будівлі. Окрім КП "Муніципальна охорона" у вказаній будівлі знаходяться інші суб'єкти господарювання, у тому числі і ПП "Охорона і захист", однак, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" не мають у користуванні спільних приміщень. Будь-яких приміщень КП "Муніципальна охорона" у суборенду, у тому числі ПП "Охорона і захист" також не передавало.

2) Щодо посилання відповідача на те, що Приватне підприємство "Охорона і захист" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності Плаксіній Марині Вікторівні, яка є працівником КП "Муніципальна охорона", та при цьому не є працівником ПП "Охорона і захист", що було б виключено за умови існування між "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" конкуренції у господарській діяльності, зазначає, що у КП "Муніципальна охорона" на посаді начальника відділу маркетингу працює Плаксіна Марина Вікторівна, яка дійсно надає маркетингові послуги ПП "Охорона і захист", а також іншим суб'єктам господарювання, але виключно з власної ініціативи. Жодних обмежень щодо несумісності роботи в КП "Муніципальна охорона" та трудових відносин з іншими суб'єктами господарювання на КП "Муніципальна охорона" для вказаної посади не встановлено. Плаксіна М.В. не брала участі у підготовці тендерних пропозицій, не має доступу до майданчиків та до інформації, пов'язаної з участю КП "Муніципальна охорона" у публічних закупівлях та не мала жодного впливу на інформування вказаних пропозицій.

Крім того, позивач зазначає, що КП "Муніципальна охорона" з ПП "Охорона і захист" орієнтуються на різні сегменти ринку. КП "Муніципальна охорона" є платником ПДВ та надає послуги здебільшого юридичним особам, в той час, як ПП "Охорона і захист" обслуговує фізичних осіб. Приватне підприємство "Охорона і захист" приваблює клієнтів низькою вартістю послуг, в той час, як КП "Муніципальна охорона" робить наголос на досвід роботи на ринку та якість послуг. Таким чином, хоча вказані підприємства і конкурують одне з одним, проте обізнаність щодо їх клієнтської бази не надає жодному з підприємств конкурентних переваг.

3) Щодо телефонних номерів: , , та , позивач вказує на те, що номер закріплений за пунктом централізованого спостереження, - за бухгалтерією, - за заступником директора. Вказана інформація міститься у договорах, укладених позивачем, у рекламній інформації та на сайті КП "Муніципальна охорона", на який у своєму рішенні неодноразово посилається відповідач. Телефонний номер не належить КП "Муніципальна охорона", а є особистим номером співробітника підприємства, який використовує його на власний розсуд.

Враховуючи, що директор ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" Шульга В.В. був працівником КП "Муніципальна охорона" та мав доступ до договорів Підприємства, позивач не виключає, що ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" може використовувати у своїй діяльності шаблони договорів КП "Муніципальна охорона", що пояснює наявність у них реквізитів позивача. Проте, наявні у відповідача дані не дають можливості стверджувати про спільне використання учасниками торгів телефонних номерів.

4) Електронна поштова адреса: кр є корпоративною поштовою скринькою та використовується усіма працівниками підприємства. Пароль від вказаної скриньки знаходиться у відкритому доступі та відомий усім працівникам підприємства як діючим, так і звільненим. За таких обставин, позивач не має можливості обмежити доступ до цієї адреси сторонніх осіб. Одночасно, позивач зазначає, що твердження про можливість доступу до інформації один одного КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" не відповідають дійсності, оскільки для реєстрації на майданчику та участі у торгах КП "Муніципальна охорона" використовує електронну адресу . доступ до якої обмежений виключно колом осіб, які мають відношення до участі у закупівлях. Відображення електронної адреси кр в договорах третьої особи, позивач пояснює можливим використанням ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона" у своїй діяльності шаблонів договорів КП "Муніципальна охорона".

Що стосується посилання відповідача на те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" здійснюють вихід до мережі Інтернет з однієї ІР адреси, позивач пояснює, що у всій будівлі за адресою м. Харків, Червоношкільна (Гімназійна) набережна, 16 одна ІР адреса, яка надана одним провайдером.

5) Позивач також зазначає, що Шульга Володимир Васильович дійсно працював на посаді інспектора відділу технічної охорони КП "Муніципальна охорона". 31 серпня 2016 року Шульгу В.В. було звільнено із займаної посади за згодою сторін. Тобто, станом на час проведення торгів Шульга В.В. не був пов'язаний з КП "Муніципальна охорона" трудовими відносинами.

Що стосується Дроня Павла Вікторовича, позивач зазначає, що договір, підписаний Дронем П.В., як довіреною особою ПП "Харківська міська охорона", датовано 01.08.2016, а на посаду юрисконсульта КП "Муніципальна охорона" Дроня П.В. прийнято з 01.09.2016. Жодних даних, які б вказували на наявність відносин між Дронем П.В. та Шульгою В.В. у період з 01.09.2016 перевіркою не встановлено. Відтак, висновки про те, що Шульга В.В. мав вплив на Дроня П.В. під час підготовки ним тендерної пропозиції не відповідають дійсності.

Щодо інших осіб які перебували у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист", позивач зазначає, що відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Зазначені працівники обіймали посади електромонтерів та охоронників та жодним чином не мали відношення до підготовки тендерної пропозиції та участі у торгах. Крім того, діяльність у сфері охорони є досить специфічною, вимагає від працівників спеціальних знань та досвіду роботи у цій сфері. Тому, перехід працівника з одного суб'єкту охоронної діяльності до іншого є поширеним явищем. Оскільки КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" знаходяться в одній будівлі, працівники підприємств спілкуються між собою, діляться інформацією про наявні вакансії та умови праці, що й обумовило перехід працівників з одного підприємства на інше.

6) Між КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" дійсно існують договірні відносини, але, за твердженням позивача, це зумовлено специфікою ринку охоронних послуг. У даний час, згідно з відомостями "Аналізу впливу регуляторного акту" до проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 7 липня 2010 року № 565 і від 16 грудня 2015 року № 1122" (постанова Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2017 року № 582) на національному ринку охоронних послуг діють 9 великих (0.2 %), 33 середні (0,65) та майже 6 тисяч мікро- та малих суб'єктів господарювання. До числа великих та середніх суб'єктів господарювання на даному сегменті ринку послуг, що діють на підставі відповідних ліцензій МВС України, належать як державні централізовані організації (органи поліції охорони, воєнізована охорона Державної адміністрації залізничного транспорту України, інших транспортних відомств, ДП "Укрпошта", окремі державні військові формування тощо), так і окремі суб'єкти підприємницької діяльності різних організаційних форм (міжрегіональні холдинги та окремі юридичні особи). Організація заходів з майнової безпеки замовників охорони у суттєвій більшості випадків об'єктивно потребує, крім суто фізичної (постової або мобільної централізованої) охорони, також запровадження (монтаж) та наступну експлуатацію (використання) технічних засобів охорони, безпеки та протипожежного захисту (зв'язок, сигналізація, радіо, телебачення, інформаційні мережі). Умовами допущення до цих видів діяльності є наявність у операторів надання послуг з безпеки та охорони відповідних ліцензій МВС України, ДСНС України та ДАБІ України, умовами отримання яких є відповідність ліцензіата різнорідним вимогам щодо організації, кадрового та матеріально-технічного забезпечення ймовірно майбутньої спеціалізованої, не виключної, господарської діяльності. За об'єктивних обставин, жоден з операторів на ринку охоронних послуг не має реальної загально - національної мережі власних територіальних (самостійних юридичних осіб або філій) органів, службових чи господарських підрозділів. Наявність усіх перелічених вище окремих ліцензій на здійснення комплексу заходів з майнової безпеки у одного оператора охоронних послуг має виключний характер, отже, поширеною є практика існування договірних відносин між суб'єктами охоронної діяльності. Так, КП "Муніципальна охорона" має договірні відносини майже з усіма середніми та великими суб'єктами охоронної діяльності по Харківській області, що жодним чином не виключає між ними конкуренції.

7) Висновки комітету щодо нехарактерної схожості документів, які свідчать про спільну підготовку учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів, за твердженням позивача, також не відповідають дійсності.

Так, відповідач зазначає, що пунктом 1 розділу III Документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному виді, зокрема, з заповненою формою тендерної пропозиції, складеної за формою та змістом, що визначені у Додатку 3.1 або Додатку 3.2 тендерної документації. Втім, Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Форму пропозиції (для юридичної особи)" (мова оригіналу), яка відрізняється від форми, встановленої Документацією. Зазначене твердження не відповідає дійсності, оскільки додатком 3.1. встановлено форму тендерної пропозиції, і відповідно до вказаного додатку вона називається "Форма пропозиції (для юридичної особи)" відступлення від форми документів, встановлених тендерною пропозицією не припускається.

Також відповідач зазначає, що проекти договорів про закупівлю, поданих учасниками торгів у складі тендерних пропозицій, виготовлено на фірмових бланках документів, що не вимагається Документацією.

Позивач не погоджується із вказаним твердженням, оскільки проект договору є документом, виготовленим безпосередньо учасником. За загальним правилом документи, виготовлені безпосередньо учасником подаються ним на фірмовому бланку.

Учасниками торгів у складі тендерних пропозицій подано "Довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально - технічної бази", які мають ідентичну назву та ідентичні речення за змістом, при цьому, Документацією не передбачено подачу зазначеної довідки.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У тендерній документації замовником вимагається надання у складі тендерної пропозиції інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка і надана була у формі довідки. Аналогічні за змістом довідки вже надавались учасником раніше у складі тендерних пропозиції в інших закупівлях. Аналогічним чином позивачем надавались у попередніх торгах довідки про відсутність підстав, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи, що КП "Муніципальна охорона" на час подання пропозицій мало позитивний досвід участі у торгах у системі "Прозорро" та серед охоронних підприємств Харківської області брало участь у найбільшій кількості торгів, позивач не виключає, що ПП "Охорона і захист" могло використовувати тендерні пропозиції КП "Муніципальна охорона" як зразок, що і обумовлює схожість деяких типових документів.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону №2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що рішенням Господарського суду Харківської області від 20.08.2018 у справі №922/1373/18 за позовом Приватного підприємства "Охорона і захист" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" про визнання недійсним рішення, позов задоволено частково, визнано незаконним та скасовано п.1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист".

У вищезазначеному рішенні судом встановлено, що у спірному рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо.

Стосовно зазначеного суд зазначив, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звернув увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння. Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, суд зауважив, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, і саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, як зазначено в рішенні, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Подання учасниками - ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017), на думку суду, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Крім того, як встановлено судом, наявність однакового місця розташування юридичних осіб не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" відповідачем не досліджувались.

Також зазначено, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Щодо посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на те, що позивач та третя особа використовують одну й ту ж саму IP -адресу, суд зазначив, що позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою: м.Харків, вул.Гімназійна Набережна, 16, проте як вбачається з договору №1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг, а також з замовлення на універсальні послуги від 14.12.2017 укладених між ПАТ КБ "Приватбанк" та ТОВ "Велтон. Телеком", зазначена відповідачем -адреса закріплена за усією будівлею по вул.Гімназійна Набережна, 16, відповідачем у спірному рішенні не було визначено кому з користувачів була призначена дана IP -адреса.

Також, суд зазначив, що відповідачем не надано доказів того, що станом на 21.02.2017 ІР-адреса, з якої подавалися учасниками торгів тендерні пропозиції, була зареєстрована за іншою будівлею та у провайдера вказаної ІР-адреси не було можливості станом на 21.02.2017 підключення до мережі Інтернет за адресою: м.Харків, вул.Гімназійна Набережна, 16.

Отже, як зазначено судом, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 рішення Господарського суду Харківської області від 20.08.2018 у справі №922/1373/18 залишено без змін.

Згідно з ч.2 ст.241 ГПК України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Згідно з частиною третьою статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином в іншій господарській справі встановлено, що ПАТ "Охорона і захист", не допустив порушення антиконкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з КП "Муніципальна охорона", а відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення за № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" не доведено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, отже ця обставина є преюдиційною для даної справи у розумінні 75 ГПК України, адже судовим рішенням у справі №922/1373/18 встановлена недоведеність (відсутність) узгодженої поведінки цих осіб при проведенні відкритих торгів, що виключає необхідність повторного доведення даних обставин.

Дана правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №916/100/17.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», за нормою якого кваліфіковані дії позивача в оскаржуваному рішенні, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищезазначені обставини, висновок Господарського суду Харківської області про визнання недійсним пункту З резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона", є обґрунтованими.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, в зв'язку з чим рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі №922/1433/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 25.09.2018 у справі №922/1433/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.02.2019.

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя В.О. Фоміна

Суддя О.В. Шевель