ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа №914/766/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

ОСОБА_1

при секретарі Н.Кишенюк

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_2-адвокат, представляє інтереси на підставі довіреності №14 від 02.01.19, ОСОБА_3 - представник ;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_4-адвокат, представляє інтереси на підставі довіреності №007ДР-9-0119 від 02.01.19;

від третьої особи не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПАТ) ,,Львівгаз, м.Львів, вих. № L007.2-ск-12467-1218 від 28.12.18

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 18.12.2018 (головуючий суддя Бортник О.Ю., судді Фартушок Т.Б., Синчук М.М., м.Львів, повний текст складено 20.12.2018)

у справі № 914/766/17

за позовом ОСОБА_5 акціонерного товариства (надалі - ПАТ) ,,Галичфарм, м.Львів

до відповідача ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПАТ) ,,Львівгаз, м.Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державного підприємства Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, м.Львів

про визнання недійсним рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз в частині задоволення акту про порушення ПАТ Галичфарм Кодексу ГРС від 08 лютого 2017 року № 000317 (17-14/05) та донарахування ПАТ Галичфарм обєму природного газу в обсязі 2252,291 тис. м3 на суму 16838818,67грн., оформленого протоколом № 2/02 комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ Львівгаз від 23 лютого 2017 року та актом-розрахунком № б/н від 01 березня 2017 року

за зустрічним позовом ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі - ПАТ) Львівгаз, м.Львів

до відповідача: ОСОБА_5 акціонерного товариства (надалі - ПАТ) ,,Галичфарм, м.Львів

про стягнення збитків в сумі 16838818,67 грн.

В С Т А Н О В И В :

18.12.2018 Господарський суд Львівської області (головуючий суддя Бортник О.Ю., судді Фартушок Т.Б., Синчук М.М.) постановив ухвалу у справі №914/766/17, якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ,,Львівгаз про проведення судової експертизи (повторно) та відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ,,Львівгаз про забезпечення доказів.

Ухвала суду мотивована тим, що відповідно до частини першої ст.110 ГПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Оскільки лічильник газу, як речовий доказ у даній справі знаходиться у камері схову суду, твердження заявника про наявність підстав припускати, що лічильник газу може бути втрачено, суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану ухвалу, вважав безпідставним.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що витребування судом із камери схову речових доказів та передача їх зацікавленій стороні у справі (відповідачу за первісним позовом) або експертній установі за своєю правовою природою не належить до способів забезпечення доказів, передбачених ст.110 ГПК України.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Львівської області від 18.12.2018, відповідач за первісним позовом подав до Західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати ухвалу в частині відмови в задовленні заяви про забезпечення доказів Господарського суду Львівської області від 18.12.2018 у справі № 914/766/17, та задоволити заяву ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ,,Львівгаз про забезпечення доказів.

Підставами для скасування оскаржуваної ухвали відповідач за первісним позовом вважає наступні:

суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що оскільки лічильник газу ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм є основним доказом у підтвердження факту втручання ПАТ ,,Галичфарм в його конструкцію, проведення судової експертизи надасть можливість встановлення даної обставини.

Апелянт також зазначає, що ним та Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз укладено договір №35Slv4073-18 на проведення експертизи засобів обліку газу та пломб від 17.07.18.

Оскільки, апелянт не взмозі самостійно провести експертизу на замовлення, так як лічильник газу ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм знаходиться в матеріалах справи №914/766/17 в господарському суді Львівської області, забезпечення судом доказу в порядку ст.110 ГПК України є єдиним можливим способом для проведення експертизи на замовлення ПАТ ,,Львівгаз.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2019 справу №914/766/17 призначено судді-доповідачу ОСОБА_6, суддям Орищин Г.В. та Желіку М.Б..

Ухвалою суду від 08.01.2019 поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Львівської області від 18.12.18 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення доказів у справі № 914/766/17, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ,,Львівгаз , встановлено позивачу за первісним позовом та третій особі строк на подання відзивів на апеляційну скаргу, а також зобовязано господарський суд Львівської області невідкладно направити на адресу Західного апеляційного господарського суду копії матеріалів необхідних для розгляду даної апеляційної скарги.

Після надходження матеріалів справи №914/766/18 на адресу Західного апеляційного господарського суду, ухвалою суду від 10.01.19 призначено розгляд справи на 05.02.19.

В судове засідання 05.02.19 представники позивача за первісним позовом зявились, проти поданої апеляційної скарги заперечили з підстав, наведених у поданому письмовому відзиві на неї (вх №01-04/301/19 від 17.01.19), ухвалу господарського суду від 18.12.18 вважають законною та обгрунтованою просили залишити її без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримав повністю, надав усні пояснення по суті спору.

Представник третьої особи в судове засідання 05.02.19 не зявився, причин неявки суду не довів, хоч був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду спору, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживаня чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Виходячи з вищевикладених положень Господарського процесуального кодексу України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень учасників справи, колегія суддів вважає третю особу належним чином повідомлену про час та місце судового розгляду, що надає суду право розглянути справу без її участі.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що згідно із п.3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року ,,Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з огляду на наступне:

за встановленими судом першої інстанції та неоспореними обставинами вбачається, що 11.12.18 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації ,,Львівгаз звернулось з заявою про забезпечення доказів, в якій просило витребувати із камери сфову господарського суду Львівської області доказ-лічильник газу ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм і передати його безпосередньо ПАТ ,,Львівгаз або Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

Як зазналось вище, розглянувши подану заяву про забезпечення доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що така задоволенню не підлягає, а тому відмовив у задоволенні вказаної заяви. Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.

Статтею 111 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у заяві про забезпечення доказів зазначаються: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв'язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а також якщо відомо відомості, що її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України, відомі номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти; 4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; 5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів; 6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Отже, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду зазначає, що забезпечення доказів застосовується з метою запобігання настанню негативних наслідків, тобто вжиття судом невідкладних заходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з метою використання їх як доказів при розгляді господарських справ. Підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що вони будуть втрачені або подача потрібних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Таким чином, забезпечення доказів надає додаткову гарантію збереження доказів.

З огляду на викладене вище та дослідивши заяву про забезпечення доказів, колегія суддів зазначає, що відповідач за первісним позовом в заяві про забезпечення доказів не обґрунтував та не довів, що газовий лічильник ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм , який відповідач просить витребувати, може бути втрачений або збирання чи подання цього речового доказу стане згодом неможливим.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідач за первісним позовом намагається підмінити поняття забезпечення доказів та витребування доказів.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Окрім того, як зазначальсь вище, метою подання заяви про запезпечення доказів, шляхом витребування газового лічильника ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм є передача останнього Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення комплексної трасолочічної та металографічної експертизи засобів обліку газу (повторно), оскільки, висновок експертів №7085, складений 19.06.18 викликає сумніви щодо його правильності.

Згідно ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В матеріалах даної справи наявними є ухвала суду від 15.06.17 про призначення у даній справі судової експертизи та висновок експертів №7085 від 19.06.18 про проведення комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу ЛГк G650 №2939 1996 р. ПАТ ,,Галичфарм.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПАТ) ,,Львівгаз, м.Львів, вих № L007.2-ск-12467-1218 від 28.12.18 на ухвалу Господарського суду Львівської області від 18.12.2018 у справі №914/766/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 110-112, 255, 269, 270, 271, 275, 276, 281, 282-284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ОСОБА_5 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПАТ) ,,Львівгаз, м.Львів, вих. № L007.2-ск-12467-1218 від 28.12.18 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Львівської області від 18.12.2018 у справі № 914/766/17 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів без змін.

2 Матеріали справи №914/766/17 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених ст. 287 ГПК України та у строки, встановлені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено і підписано 14 лютого 2019 року

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.