РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.02.2019Справа № 910/16045/18
Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., розглянувши у спрощеному провадженні справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Національна академія Служби безпеки України

про стягнення заборгованості за гарантією у розмірі 173 945,20 грн.

Без повідомлення (виклику) сторін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Банк інвестицій та заощаджень» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про стягнення заборгованості за банківською гарантією у розмірі 173 945,20 грн., з якої сума основної заборгованості за невідшкодовану виплачену банківську гарантію становить 125 850,00 грн. та пеня у розмірі 48 095,20 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов'язань за Договором про надання банківської гарантії №5742/17-ГВ від 07.06.2017, в частині відшкодування позивачу виплаченої банківської гарантії Національній академії Служби безпеки України у зв'язку з порушенням відповідачем зобов'язань за Договором про закупівлю робіт за державні кошти № 0605/17-01 НАСБУ-ПБМГ/659 від 12.06.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.12.2018 залишено позовну заяву без руху, надано позивачу строк для усунення недоліків та встановлено спосіб їх усунення.

14.12.2018 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про усунення недоліків, відповідно до якої, позивачем усунуто недоліки, зазначені в ухвалі Господарського суду міста Києва від 04.12.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.12.2018 позовну заяву прийнято судом до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/16045/18. Приймаючи до уваги малозначність справи в розумінні частини 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи ціну позову, характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, у зв'язку з чим надано відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, а позивачу - для подання відповіді на відзив. Також, залучено до участі у справі Національну академію Служби безпеки України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача

29.12.2018 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва надійшли пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, в яких зазначено про правомірність виплаченої банківської гарантії у розмірі 245 850,00 грн.

14.01.2019 відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що: відповідач не визнає факт порушення взятих на себе зобов'язань за Договором про закупівлю перед третьою особою, і третя особа при звернення до гаранта не довела та не підтвердила жодним належним та допустимим доказом факт порушення зобов'язань відповідачем; третя особа не надала до вимоги про оплату грошової суми за банківською гарантією доказів наявності повноважень у підписанта підписувати такі вимоги; у позивача не було підстав для задоволення вимоги третьої особи та виплати коштів за банківською гарантією за Договором у зв'язку з неналежним оформленням вимоги та відсутності документів в підтвердження повноважень підписанта; у банківській гарантії зазначені розрахункові рахунки, однак не вказано ні назви, ні коду ЄДРПОУ банку бенефіціара, через який повинна направлятись письмова вимога бенефіціара; вимога про сплату грошової суми відповідно до банківської гарантії складена 28.12.2017, однак має відмітку Управління Державної казначейської служби України у Голосіївському районі у м. Києві 26.12.2017, що викликає питання, яким чином вона могла бути направлена через банк бенефіціара, якщо до 26.12.2017 навіть не була складена та підписана уповноваженою особою бенефіціара; відсутні докази направлення вимоги про сплату грошової суми відповідно до банківської гарантії виданої позивачем через банк третьої особи; позивач обрав неналежний спосіб захисту своїх порушених прав та інтересів, а також вказав неналежного відповідача у справі; банківською гарантією не передбачено, що гарантійний випадок настає у разі прострочення виконання зобов'язання, але визначено, що вимоги бенефіціара про сплату банківської гарантії може бути подана бенефіціаром лише у разі невиконання своїх зобов'язань принципалом, в зв'язку з чим, прострочення виконання зобов'язання не є гарантійним випадком, а тому вимога бенефіціара підлягала відхиленню.

У відзиві на позовну заяву відповідачем також заявлено клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, клопотання про розгляд справи з повідомленням та викликом сторін.

Також, разом з відзивом на позовну заяву, позивачем подано клопотання про поновлення продовження процесуального строку для подачі відзиву на позовну заяву, клопотання про залишення позову без розгляду, клопотання про зупинення провадження у справі та клопотання про розгляд справи з повідомленням і викликом сторін та розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.02.2019 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням або викликом сторін відмовлено.

Розглянувши клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі, суд залишає його без задоволення, з огляду на наступне.

В обґрунтування заявленого клопотання, відповідач зазначає, що в провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/11944/18 за позовом Національної академії Служби безпеки України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» про стягнення 641 628,56 грн., за результатами розгляду якої, позов задоволено, проте, означене рішення оскаржене відповідачем, а відтак, за доводами відповідача не можна говорити про встановлення тих чи інших обставин на підставі зазначеного рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 статті 227 ГПК України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Вказана норма встановлює обов'язок господарського суду зупинити провадження у справі. Причиною зупинення в даному випадку є неможливість розгляду справи, що знаходиться в провадженні господарського суду, до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом.

Господарський суд повинен зупинити провадження у справі за наявності інформації про розгляд іншої справи, незалежно від заяв учасників судового процесу. Така інформація підтверджується тільки судовими документами: ухвалами, рішеннями, постановами судів, позовними заявами, скаргами.

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід з'ясовувати:

а) як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом;

б) чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок:

а) непідвідомчості;

б) обмеженості предметом позову;

в) неможливості розгляду тотожної справи;

г) певної черговості розгляду вимог.

При цьому, під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Відтак, суд відзначає, що при вирішенні даного спору про стягнення заборгованості за гарантією у розмірі 173 945,20 грн. господарський суд не позбавлений можливості на підставі поданих сторонами доказів встановити наявність або відсутність правових підстав для стягнення такої суми.

Таким чином, суд не вбачає підстав для зупинення провадження у справі, в зв'язку з чим відмовляє у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

В свою чергу, клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду у зв'язку з відсутністю повноважень у представника позивача на підписання позовної заяви, залишається судом без задоволення, оскільки судом не встановлено наявності обставин з якими процесуальний закон пов'язує залишення позовної заяви без розгляду, а відповідно і відсутності у представника позивача повноважень на підписання позовної заяви.

28.01.2019 представником позивача подано відповідь на відзив.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

07 червня 2017 року між Публічним акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» (далі - позивач, банк, гарант) та Товариством з обмежено відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (далі - відповідач, принципал) укладено Договір про надання банківської гарантії №5742/17-ГВ від 07.06.2017 (далі - Договір гарантії), за умовами якого гарант надає за заявою принципала банківську гарантію забезпечення виконання Договору про закупівлю за державні кошти, що буде укладений між Національною академією Служби безпеки України (далі - третя особа, бенефеціар) та принципалом, який став переможцем конкурсних торгів на закупівлю «Капітальний ремонт системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м.Київ «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 «Будівництво опалювальних районних котелень»)», що підтверджується протоком №117 від 24.05.2017 засідання тендерного комітету Національної академії Служби безпеки України щодо розгляду тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір.

Гарантія видається гарантом у вигляді Банківської гарантії забезпечення виконання Договору №5742/17-ГВ на суму 245 850,00 грн, яка є невід'ємною частиною цього Договору, права та обов'язки за якою не можуть бути передані іншій особі.

Відповідно до п. 1.2 Договору строк дії Гарантії: до 31 грудня 2017 року включно.

Згідно з підпунктом а) п.3.1.1 Договору гарант має право вимагати від принципала відшкодування всіх витрат (включаючи, але не обмежуючись наступними) сум, фактично сплачених гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених Гарантією.

Відповідно до п.3.4.1 Договору протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати Гарантом грошових коштів по Гарантії на вимогу Бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від Гаранта відповідної вимоги, відшкодувати Гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступними):

а) суми фактично сплачені Гарантом Бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених цією гарантією;

б) збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів;

в) судові витрати, понесені Гарантом за Гарантією.

На підставі договору позивач видав банківську гарантію №5742/17-ГВ від 09.06.2017 забезпечення виконання зобов'язань за Договором про закупівлю за державні кошти: «Капітальний ремонт (модернізація, технічне переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщені за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м .Київ» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - «Будівництво опалювальних районних котелень»)», в результаті визнання принципала переможцем конкурсних торгів із закупівлі «Капітельний ремонт (модернізація, технічне переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщені за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м.Київ» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - «Будівництво опалювальних районних котелень»)» (Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: №UA -2017-04-28-002374-b), згідно з протоколом №117 від 24.05.2017 засідання тендерного комітету Національної академії Служби безпеки України щодо розгляду тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до Гарантії, гарант безумовно та безвідклично зобов'язується протягом 5 банківських днів заплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує 245 850,00 грн. після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефеціару у зв'язку з невиконанням принципалом своїх зобов'язань у відповідності до договору.

Крім того, умовами гарантії було передбачено, що такі письмові вимоги бенефіціара повинні бути надіслані гаранту не пізніше 31.12.2017 включно.

За умовами гарантії, письмова вимога Бенефіціара про оплату направляється гаранту через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара.

12 червня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (далі - підрядник) та Національною академією Служби безпеки України (далі - замовник, бенефіціар) укладено Договір про закупівлю за державні кошти № 0605/17-01НАСБУ-ПБМГ/659 (далі - Договір підряду) предметом якого ж виконання підрядником робіт з капітального ремонту (модернізації, технічного переоснащення) системи теплопостачання із розміщення котельні у іншому приміщенні за адресою: вул. М.Максимовича, 22, м. Київ, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - будівництво опалювальних районних котелень), далі - об'єкт, згідно з додатками № 1-4 до цього Договору.

28.12.2017 бенефіціар звернувся до гаранта із Вимогою №29/15-14530 від 28.12.2017 про сплату грошової суми відповідно до банківської гарантії забезпечення виконання зобов'язань від 09.06.2017 №5742/17-ГВ, виданої гарантом в якій зазначив про порушення принципалом зобов'язань за договором та просив перерахувати кошти в день отримання цієї вимоги.

15.01.2018 позивач звернувся до відповідача з вимогою №05-2/1-125 від 11.01.2018 про відшкодування фактично сплаченої за Гарантією суми у розмірі 245 850,00 грн. протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати Гарантом грошових сум Бенефіціару.

19.01.2018 банком отримано Лист бенефіціара №29/15-606 від 18.01.2018 з вимогою повідомити про результати розгляду сплати грошової суми відповідно до банківської гарантії забезпечення виконання зобов'язання.

29.01.2018 на виконання умов Гарантії та Договору позивачем на користь бенефіціара здійснено платіж на суму 245 850 грн.

Листом № 15-16 від 13.02.2018 відповідач звернувся до позивача із проханням розстрочити сплату гарантії у розмірі 245 820 грн. на шість місяців з моменту отримання даного листа.

11 квітня 2018 року між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди викласти п. 3.4.1 Договору в наступній редакції:

«Протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступними):

а) суми, фактично сплачені гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією:

б) збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів:

в) судові витрати, понесені гарантом за гарантією.

У зв'язку з із сплатою гарантом на користь бенефіціара грошових коштів за Банківською гарантією №5742/17-ГВ від 07.06.2017 принципал зобов'язується відшкодувати Гаранту витрати в сумі 245 850,00 грн. згідно наступного графіку:

1-й платіж: 81 950,00грн. до 30.04.2018;

2-й платіж: 40 975,00грн. до 30.05.2018;

3-й платіж: 40 975,00грн. до 30.06.2018;

4-й платіж: 40 975,00грн. до 30.07.2018;

5-й платіж: 40 975,00грн. до 30.08.2018.

Однак, як зазначає позивач, відповідач лише частково відшкодував суму сплаченої гарантії, перерахувавши позивачу 120 000 грн., а саме: 26.04.2018 - 20 000,00 грн.; 25.06.2018 - 80 000,00 грн.; 05.07.2018 - 20 000,00 грн.

Гарант листом №05-1/2/3856/3-БТ від 19.09.2018 звернувся до відповідача з вимогою про виконання зобов'язань за Договором про надання банківської гарантії №5742/17-ГВ від 07.06.2017, в якому зазначив про необхідність сплатити протягом двох банківських днів з дати отримання цієї вимоги Гаранту суму заборгованості в розмірі 125 850,00 грн. Відповідачем отримано цю вимогу 24.09.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Однак зазначені вимоги залишені відповідачем без відповіді та задоволення, в зв'язку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з положеннями ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

За змістом ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У відповідності до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

У розділі І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (надалі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний лист - це гарантія, що оформлена належним чином на паперовому носії.

На підставі договору позивач видав банківську гарантію №5742/17-ГВ від 09.07.2017 забезпечення виконання зобов'язань за Договором про закупівлю за державні кошти: «Капітальний ремонт (модернізація, технічне переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщені за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м.Київ» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - «Будівництво опалювальних районних котелень»)», в результаті визнання Принципала переможцем конкурсних торгів із закупівлі ««Капітельний ремонт (модернізація, технічне переоснащення) системи теплопостачання із розміщенням котельні у іншому приміщені за адресою: вул. М. Максимовича, 22, м.Київ» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 код 45251250-8 - «Будівництво опалювальних районних котелень»)» (Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: №UA -2017-04-28-002374-b), згідно з протоколом №117 від 24.05.2017 засідання тендерного комітету Національної академії Служби безпеки України щодо розгляду тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до Гарантії, гарант безумовно та безвідклично зобов'язується протягом 5 банківських днів заплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує 245 850,00 грн. після отримання від бенефіціара письмової вимоги, з посиланням на цю Гарантію, яка підписана уповноваженою особою та скріплена відбитком печатки бенефіціара, із зазначенням у вимозі, що сума, яку бенефіціар вимагає сплатити, має бути виплачена бенефеціару у зв'язку з невиконанням принципалом своїх зобов'язань у відповідності до договору.

Крім того, умовами гарантії було передбачено, що такі письмові вимоги бенефіціара повинні бути надіслані гаранту не пізніше 31.12.2017 включно.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 565 ЦК України передбачено, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Отже, з умов Гарантії та норм права слідує, що обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Як вбачається з матеріалів справи, бенефіціар повідомив гаранта про те, що принципал у строк не виконав свої зобов'язання за Договором про закупівлю за державні кошти №0605/17-01 НАСБУ-ПБМГ/659 від 12.06.2017, оскільки строк виконання робіт становить до 29.09.2017, однак станом на 28.12.2017 роботи не були завершені, котельня в експлуатацію не була введена, а порушення строків будівництва складає 90 календарних днів.

На вимогу бенефіціара гарант 29.01.2018 здійснив виплату банківської гарантії №5742/17-ГВ від 09.06.2017 в розмірі 245 850,00 грн, що підтверджується дублікатом меморіального ордеру №21049 від 29.01.2018.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч. 1 ст. 569 ЦК України).

Листом № 15-16 від 13.02.2018 відповідач звернувся до позивача із проханням розстрочити сплату гарантії у розмірі 245 820 грн. на шість місяців з моменту отримання даного листа.

11 квітня 2018 року між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору, відповідно до якої, сторони дійшли згоди викласти п. 3.4.1 Договору в наступній редакції:

«Протягом 2 (двох) банківських днів з моменту сплати гарантом грошових коштів по гарантії на вимогу бенефіціара (або на виконання рішення суду), та отримання від гаранта відповідної вимоги, відшкодувати гаранту в повному обсязі всі витрати (включаючи, але не обмежуючись наступними):

а) суми, фактично сплачені гарантом бенефіціару в порядку та у випадках, передбачених гарантією:

б) збитки, включаючи реальні збитки, упущену вигоду та збитки від інфляційних процесів:

в) судові витрати, понесені гарантом за гарантією.

У зв'язку з із сплатою гарантом на користь бенефіціара грошових коштів за Банківською гарантією №5742/17-ГВ від 07.06.2017 принципал зобов'язується відшкодувати Гаранту витрати в сумі 245 850,00 грн. згідно наступного графіку:

1-й платіж: 81 950,00грн. до 30.04.2018;

2-й платіж: 40 975,00грн. до 30.05.2018;

3-й платіж: 40 975,00грн. до 30.06.2018;

4-й платіж: 40 975,00грн. до 30.07.2018;

5-й платіж: 40 975,00грн. до 30.08.2018.

Відтак, як встановлено судом, факт порушення та наявність обов'язку зі сплати принципалом на користь гаранта сплаченої на користь бенефіціара суми гарантії за порушення умов Договору відповідачем, узгоджено сторонами шляхом укладення означеної Додаткової угоди, що спростовує заперечення відповідача проти позову, наведені у відзиві на позовну заяву.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійснено часткове погашення сплаченої позивачем банківської гарантії, а саме: 26.04.2018 в розмірі 20 000,00 грн., 25.06.2018 в розмірі 80 000,00 грн. та 05.07.2018 в розмірі 20 000,00 грн., тобто, всього на загальну суму у розмірі 120 000,00 грн.

Гарант листом №05-1/2/3856/3-БТ від 19.09.2018 звернувся до відповідача з вимогою про виконання зобов'язань за Договором про надання банківської гарантії №5742/17-ГВ від 07.06.2017, в якій зазначив про необхідність сплатити протягом 2 банківських днів з дати отримання цієї вимоги Гаранту суму заборгованості в розмірі 125 850,00 грн.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги правових норм викладених вище, а також оскільки доказів сплати відповідачем спірної суми, матеріали справи не містять, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 125 850 грн. фактично сплачених за Гарантією, нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволенню.

Крім того, позивач просить також стягнути з відповідача пеню у розмірі 48 095,20 грн.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частина 2 ст. 551 Цивільного кодексу України визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Сторони можуть домовитись про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків передбачених законом.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом зокрема сплата неустойки.

За умовами п. 4.2 Договору сторони встановили, що в разі порушення принципалом строків відшкодування гаранту витрат по Гарантії, передбачених п. 3.4.1 даного Договору, принципал сплачує гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем здійснено розрахунок заявленої до стягнення пені в розмірі 48 095,20 грн. за період з 01.02.2018 по 06.11.2018.

Однак, здійснений позивачем розрахунок, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки укладаючи Додаткову угоду №1 від 11.04.2018 до Договору про надання банківської гарантії №5742/17-ГВ від 07.06.2017, сторонами було погоджено інший графік погашення заборгованості, в зв'язку з чим, судом здійснено власний розрахунок та встановлено, що стягненню з відповідача підлягає пеня у розмірі 16 518,61 грн.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідач під час розгляду справи не надав суду жодних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов'язку сплатити заявлену до стягнення заборгованість.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з покладенням судового збору в цій частині на відповідача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша будівельно-монтажна група» (01601, м. Київ, вул. Печерський узвіз, буд.5, каб.109, ідентифікаційний код 40051731) на користь Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д, ідентифікаційний код 33695095) заборгованість у розмірі 125 850 (сто двадцять п'ять тисяч вісімсот п'ятдесят) грн. 00 коп., пеню в розмірі 16 518 (шістнадцять тисяч п'ятсот вісімнадцять) грн. 61 коп. та судовий збір у розмірі 2 113 (дві тисячі сто тринадцять) грн. 42 коп.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Після набрання рішенням Господарського суду міста Києва законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 256 та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повне рішення складено: 13.02.2019.

Суддя О.А. Грєхова