ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/507/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Слуцька Т.О. - особисто, паспорт; Тихоша Д.С., ордер;

від відповідача: Анісімов В.В., протокол;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2018, ухвалене суддею Остапенко Т.А. в м. Херсоні, повний текст якого складено 02.11.2018

у справі № 923/507/18

за позовом: Фізичної особи - підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни

до відповідача: Акціонерного товариства «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту

про: скасування оперативно-господарської санкції,-

В С Т А Н О В И В:

В червні 2018 року Фізична особа - підприємець Слуцька Тетяна Олександрівна звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту про скасування оперативно-господарської санкції Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту, застосовану до Фізичної особи - підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни, яка оформлена протоколом № 42 від 10.04.2018 по рішенню комісії Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» в особі Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту щодо розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 23.03.2018 № 131500.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що ним 23.03.2018 виявлено зміну фізичного вигляду індикатора магнітного поля №11413345, встановленого на приладі обліку №02061411, про що невідкладно повідомлено начальника ХМВЕ Медведева В.В. Однак, 23.03.2018 представниками відповідача здійснено перевірку та складений акт про порушення ПКЕЕ №131500, який не підписаний споживачем чи повноважним представником споживача. За наслідками розгляду комісією акту про порушення позивачеві нараховано 131808,61 грн. вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Позивач заперечує факт вчинення ним дій із втручання в роботу розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, оскільки експертиза засобу обліку для встановлення факту його пошкодження відповідачем не проводилась. В свою чергу, на думку позивача, зміна геометрії суспензії лише одного із двох встановлених на кожусі лічильника індикаторів-наліпок не свідчить, що з його боку було вчинено дії, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 25.07.2018 назву відповідача у справі змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго».

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.10.2018 позов задоволено: скасовано оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго»), застосовану до Фізичної особи-підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії на суму 131808,61 грн., оформлену протокольним рішенням комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (в наступному найменування змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго») від 10.04.2018 року № 42; вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що в акті про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 відсутня інформація щодо «фіксації впливу магнітного поля» як індикатором лічильника в його журналі, так і індикатором М11413344, встановленим на кожусі лічильника; доказів на підтвердження невідповідності встановленого у Позивача електричного лічильника МТХ3R30.DH.4L1-YD4 №02061411 нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації відповідачем не надано.

За таких обставин, оскільки електричний лічильник визнаний придатним, держповірка здійснена в 2017 році, про що зазначено в акті про порушення №131500, а за технічними характеристиками індикатор магнітного впливу МагнеТ та вбудований індикатор лічильника мають однаковий поріг чуттєвості, суд дійшов висновку, що відсутність фіксації впливу магнітного поля на індикаторі лічильника свідчить, що споживачем не вчинено дій, які призвели до втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів.

Не погодившись з означеним рішенням суду Акціонерне товариство «Херсонобленерго» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2018 по справі № 923/507/18 скасувати і ухвали нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи - підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, зазначаючи, що:

підставою для застосування до позивача передбаченої Договором та Законом санкції стало саме порушення позивачем ПКЕЕ в частині інших дій споживача, а саме: фіксація індикатором впливу магнітного поля «МагнеТ» № М11413345 впливу магнітного поля - індикатор зазнав незворотних зовнішніх змін, які спричинені порушенням орієнтації магнітних часток суспензії, що є самостійним видом правопорушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення відповідачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором;

спрацювання лише одного індикатора обумовлено властивостями магнітного поля, в якому всі речовини намагнічуються, але не однаково. Зі збільшенням відстані від провідника магнітна індукція створеного ним магнітного поля значно зменшується;

акт про пломбування та встановлення індикаторів підписано з боку споживача, а отже останній несе відповідальність за їх зберігання;

До апеляційної скарги скаржником додано лист ТОВ «Андреал» № 120-11 від 20.11.2018.

14.01.2019 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу. За змістом поданого відзиву позивачем сформоване клопотання про поновлення пропущеного строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, в обґрунтування якого останній посилався на те, що поштове відправлення з ухвалою суду від 03.12.2018 отримано членом родини позивача і про наявність її існування позивач дізнався лише 08.01.2019.

Вказане клопотання судом розглянуто та відхилено з огляду на приписи ч. 2 ст.119, ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 Фізичній особі - підприємцю Слуцькій Тетяні Олександрівні за ініціативою суду продовжено процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, встановлений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 до 23.01.2019.

Згідно вказаного відзиву, позивач зазначав, що відповідачем не було доведено факту впливу на покази лічильника, а відсутність такого впливу, зокрема, підтверджується відсутністю фіксації впливу магнітного поля на індикаторі лічильника та не проведення відповідачем експертизи щодо зміни показників приладу обліку, що передбачено п. 2.1 Методики. Сам факт фіксації пошкодження індикатору впливу магнітного поля, його відклеювання не є окремим порушенням та не свідчить про втручання у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладу обліку.

28.01.2019 від АТ «Херсонобленерго» надійшли пояснення стосовно відзиву на апеляційну скаргу, згідно яких останній з посиланням на підпункт 3 пункту 2.1 Методики зазначав, що фіксація ідентифікатором впливу магнітного поля є самостійним видом порушення, відмінним та не пов'язаним з будь-яким іншим порушенням, визначеним п. 2.1 Методики; проведення експертизи в даному випадку ані Методикою, ані жодним іншим нормативним документом не передбачено; спрацювання ідентифікатора впливу магнітного поля, що зафіксовано актом про порушення та додатково встановлено судом є самостійним доказом порушення з боку споживача ПКЕЕ і підставою для застосування до останнього відповідної оперативно-господарської санкції.

Участь представників учасників справи на підставі поданих ними клопотань забезпечено в режимі відеоконференції згідно ст. 197 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні представники учасників справи надали усні поясненні, підтримали доводи та заперечення, які викладені письмово.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, відзиву та пояснень на неї, колегія суддів зазначає наступне.

30.12.2008 між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (назву Товариства змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго»; постачальник) та Фізичною особою - підприємцем Слуцькою Тетяною Олександрівною (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 2957 (договір) з додатками.

Згідно вказаного договору постачальник зобов'язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення його електроустановок з приєднаною потужністю 29 кВт (в редакції Додаткової угоди №1 від 11.02.2010), а споживач оплачувати постачальнику вартість використаної електроенергії та здійснювати інші платежі за умовами договору.

Пунктом 4.2.3. договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (Методика), у разі таких його дій: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У разі виявлення однією із сторін Договору порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складення акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт (пункт 4.4. договору).

Згідно з п. 9.4. Договору (в редакції Додаткової угоди від 24.05.2017) строк дії договору встановлено до 10.04.2020 для об'єкта «магазин промислових товарів за адресою АДРЕСА_1», згідно договору оренди.

Точки продажу електричної енергії зазначені у додатку №7 «Однолінійна схема». додаток 5 до договору містить перелік об'єктів та точок обліку споживача, серед яких магазин промислових товарів за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 78-87).

20.03.2018 позивачем подано заяву про розірвання Договору №2957 від 30.12.2008 в зв'язку із передачею об'єкта за договором найму ОСОБА_5 (а.с. 13, 59-62, 131).

23.03.2018 позивач заявою повідомив начальника ХМВЕ Медведева В.В. про пошкодження пломби №1143345 на лічильнику №02061411 з проханням проведення перевірки та можливого перепломбування (а.с. 96).

Як вбачається з наявних в матеріалах справи акту про заміну приладів обліку і акту опломбування № 187426 від 23.10.2017 та акту опломбування та встановлення індикаторів № 190681 від 23.10.2017 у позивача як споживача за адресою: АДРЕСА_1 був установлений прилад обліку електричної енергії №02061411, тип МТХ3R30.DH.4L1-YD4, опломбований пломбами С39464067, С39464068, ХО00203620, на якому також встановлено індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М 11413344 та М11413345.

23.03.2018 представниками відповідача у складі: заступника начальника ХМВЕ з Ю.С., начальника ГІ ХМВЕ, контролера ІІІ гр. ГІ ХМВЕ . в присутності представника позивача Браги Л.О. було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1, та встановлено порушення пунктів 10.2.6, 10.2.4 Правил користування електричною енергією - фіксація індикатором впливу магнітного поля, а саме виявлено, що на індикаторі магнітного поля порушена геометрія суспензії М11413345, який встановлено на кожуху лічильника типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 № 02061411, держповірка 2017 р. Навантаження згідно даних на ЖК дисплеї лічильника Р=7,43кВт. Електроенергія споживається, приладом обліку не враховується у повному обсязі та не сплачується. Споживач з приводу порушення індикатору до ХМВЕ не звертався.

В результаті зазначеної перевірки було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 131500 від 23.03.2018 (Акт). З даного акту вбачається, що приладом обліку є лічильник - типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 № 02061411, пломби не пошкоджені, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М11413344 не спрацьований, М11413345 з порушеною геометрією суспензії.

Акт підписано трьома працівниками енергопостачальника. Від споживача при складенні акту був присутнім уповноважений представник Брага Л.О., який від підпису відмовився. До акта №131500 додано фото індикатора М11413345 (а.с.130).

На засідання комісії ХМВЕ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та розгляду спірних питань, яке відбудеться 10.04.2018 за актом про порушення ПКЕЕ №131500 від 23.03.2018 позивача запрошено листом №60/07-015370 від 27.03.2018. Лист повернуто відправнику (відповідачу) «за закінченням терміну зберігання» (а.с. 92-93).

10.04.2018 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, по акту про порушення №131500 від 23.03.2018 за відсутністю представника позивача.

Рішення комісії оформлено протоколом № 42 від 10.04.18, витяг з протоколу та додатковий рахунок №2957 за квітень 2018 року надіслано Позивачеві листом №019760 від 17.04.2018 (а.с. 94-95).

Розрахунок недоврахованої електроенергії здійснено відповідачем на підставі п. 2.6 Методики, якою встановлено, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт.год), розраховується за формулою 2.7 Методики:

W доб.с.п. = P с.п.*t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою у разі підключення до трьох фаз

P с.п.= 3 * I * U ном.фаз.* cos(фі),

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А;

U ном.фаз.- номінальна фазна напруга, кВ;

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п.- час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Нарахування вартості недоврахованої електричної енергії проведено за період з 23.10.2017 по 23.03.2018, з дати встановлення індикатора магнітного впливу до дня усунення порушення 23.03.2018. Величина потужності визначена виходячи з поперечної площі перерізу алюмінієвого чотирьохжильного проводу 35мм (90А), який використано у схемі підключення по трьом фазам, час використання самовільного підключення протягом доби прийнято рівним 12 годин (згідно Методики).

Обсяг не облікованої електричної енергії внаслідок порушення ФОП Слуцькою Т.О. ПКЕЕ по акту №131500 від 23.03.2018 визначений 53094 кВт, вартість склала 131808,61грн.

Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом № 42 від 10.04.2018 за рішенням комісії Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» щодо розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією від 23.03.2018 № 131500.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Правовідносини у сфері електропостачання, в тому числі ті, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами, регулюються Господарським кодексом України, Законом України «Про ринок електричної енергії», Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (чинними на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до положень ч. 1, 2, 7 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів).

Згідно із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч.1 ст. 235 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 1 та 2 ст.237 Господарського кодексу України).

Відповідні підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією (ПКЕЕ), обов'язковість застосування яких також встановлена Сторонами в Договорі про постачання електричної енергії № 2957 від 30.12.2008.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562 (Методика).

Відмовляючи в задоволенні позову місцевий господарський суд виходив з недоведеності обставин вчинення споживачем дій, які призвели до втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, оскільки електричний лічильник визнаний придатним, держповірка здійснена в 2017 році, про що зазначено в акті про порушення №131500, а за технічними характеристиками індикатор магнітного впливу МагнеТ та вбудований індикатор лічильника мають однаковий поріг чуттєвості, то відсутність фіксації впливу магнітного поля на індикаторі лічильника.

Проте, з зазначеними висновками суду погодитись не можна враховуючи наступне.

Пунктом 1.1 ПКЕЕ передбачено, що до засобів обліку електричної енергії належать засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Згідно з положеннями пунктів 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Абзацом п'ятнадцятим пункту 2.1 Методики визначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно акту про пломбування і встановлення індикаторів №190681 від 23.10.2017, складеного за участю представника споживача, на обладнанні (типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 № 02061411) встановлені пломби та індикатори, загальний перелік яких містить літерні та номерні позначення з місцем встановлення, зокрема М11413344 та М11413345 - кожух електролічильника (а.с. 69). Споживачу (представнику) пред'явлено сертифікати відповідності на індикатори магнітного полія МагнеТ.

При цьому, враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на / або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені). Дана позиція висловлена в листі НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013.

У відповідності до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За змістом п. 9.2 договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».

11.03.2010 позивачем підписано Додаток № 6 до договору про постачання електроенергії № 2957 від 30.12.2008 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», згідно з п. 4 якого на споживача покладено відповідальність за ввідний автомат РУ-0.4кВ ТП-829, КЛ-0.4кВ АВБбШвГ-4*35мм від ТП-829 до ЩО L=20 м, ввідний автомат, ел. лічильник, КЛ-0.4кВ АВБбШвГ-4*35мм L=220 м та усе ел. обладнання магазину.

Сторони прийняли на себе зобов'язання утримувати установки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати відповідно до Правил користування електричною енергією, ПТЕ, ПУЕ, забезпечити охорону електроустановок, які розташовані на їх території незалежно від їх приналежності та допуск до проведення необхідних робіт в цих електроустановках відповідного персоналу.

Відповідно до п. 3 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

В свою чергу, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов'язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

Таким чином, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

З наявного в матеріалах справи акта про порушення №131500 від 23.03.2018 вбачається, що представниками електропостачальника встановлено порушення пунктів 10.2.6, 10.2.4 Правил користування електричною енергією - фіксація індикатором впливу магнітного поля, а саме виявлено, що на індикаторі магнітного поля порушена геометрія суспензії М11413345, який встановлено на кожуху лічильника типу МТХ3R30.DH.4L1-YD4 № 02061411, держповірка 2017 р. Навантаження згідно даних на ЖК дисплеї лічильника Р=7,43кВт. Електроенергія споживається, приладом обліку не враховується у повному обсязі та не сплачується. Споживач з приводу порушення індикатору до ХМВЕ не звертався.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку встановленому цією Методикою, з урахуванням Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, пошкоджень приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу, є самостійним видом порушення ПКЕЕ та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується даними індикатора.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо відхилення доводів позивача щодо не проведення експертизи.

Відповідно до пункту 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Тобто відповідно до положень ПКЕЕ необхідність проведення експертизи передбачено лише у випадках необхідності дослідження матеріалів та речовин з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

Так, у пункті 2.1. Методики передбачені підстави для проведення експертизи, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Отже для проведення експертизи необхідно наявність одночасно двох підстав: пошкодження пломби та незгода споживача.

В даній справі йдеться не про пошкодження пломби, а про спрацювання індикатора впливу постійного (змінного) магнітного поля.

За роз'ясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, викладеними в листі №9151/26/47-13 від 16.12.2013, у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним, у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких він виготовлений.

Відповідно до п. 4.1 Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Цим же пунктом Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом до акту порушення додаються фотоматеріали (а.с. 130), на яких зафіксовано індикатор впливу магнітного поля МагнеТ №11413345 з порушеною геометрією суспензії. Дані обставини позивачем не заперечуються.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Під час проведення огляду та складання акту був присутній представник споживача -Брага Л.О., на якого згідно наказу № 13 від 13.10.2008 покладено обов'язки із забезпечення експлуатації електрогосподарства по магазину промислових товарів, розташованих за адресою: АДРЕСА_1.

За змістом акту уповноваженій особі надано роз'яснення щодо його права внесення зауважень та заперечень до даного акту.

Проте жодних пояснень або зауважень щодо змісту акта, з відповідним викладенням мотивів своєї відмови від його підписання, представник споживача Брага Л.О. не заявляв, від підпису відмовився.

Акт про порушення підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Поряд з тим, у пункті 2.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» роз'яснено, що у разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Акт підписано трьома представниками постачальника електричної енергії. При цьому представнику споживача роз'яснено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 03.04.2018 за адресою: м. Херсон, вул. Пестеля,5, ІІ поверх, каб. № 3 з 14-00 до 16-00.

На засідання комісії споживач також запрошувався листом № 60/070-015370 від 27.03.2018 (а.с. 92-93).

У відповідності до положень п. 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією та п.2.1, 4.1, 4.5 Методики, саме акт про порушення Правил користування електричною енергією виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Згідно абз. 2 пп «в» п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 № 3, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 16.05.2018 у справі № 914/808/17, від 22.02.2018 у справі №911/2084/17.

Зафіксоване в Акті про порушення Правил користування електричною енергією № 131500 від 23.03.2018 порушення: фіксація індикатором впливу магнітного поля, виявлено відповідальними працівниками ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», тому за відсутності доказів на його спростування та з огляду на покладений згідно Договору та Закону на споживача обов'язок із забезпечення охорони електроустановок та відповідальність за їх цілісність, є закінченим складом правопорушення, передбаченого п. 6.40 Правил користування електричною енергією.

Колегія суддів також приймає до уваги, що заява позивача «про пошкодження пломби №1143345» складена в день виконання представниками енергопостачальної організації змінного завдання з обстеження об'єкту юридичного споживача для укладання/переукладання договору про постачання електричної енергії із оформленням необхідних додатків - 23.03.2018. Відповідне завдання виконувалось представниками енергопостачальника згідно поданою позивачем 20.03.2018 заявою про розірвання договору постачання електричної енергії № 2957 від 30.12.2018. При цьому, відповідач наполягав, що дії позивача щодо порушення ПКЕЕ носять системний характер, на підтвердження чого суду першої інстанції було надано відповідні докази (а.с. 157-167).

Враховуючи викладені обставини, місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову.

Частинами 1, 2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо (ч. 3): суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі (ч. 4).

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2018 у справі № 923/507/18 з прийняттям по справі нового судового рішення про відмову у позові.

Судові втрати, пов'язані з апеляційним розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Херсонобленерго» задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2018 у справі № 923/507/18 скасувати.

В задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Слуцької Тетяни Олександрівни (АДРЕСА_2; ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (73000, м.Херсон, вул. Пестеля, 5; ідентифікаційний код 05396638; п/р 3802 в ФХОУ АТ "Ощадбанк", МФО 352457) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2643,00грн.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.02.2019.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Н.М. Принцевська

А.І. Ярош