СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа № 905/1111/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "АПК- Інвест" (вх. №650 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 04.10.2018 у справі №905/1111/18, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Левшиною Г.В., дата складання повного тексту рішення - 08.10.2018,

за позовом Приватного акціонерного товариства "АПК- Інвест", с. Рівне, Донецька область

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", м. Краматорськ, Донецька область

про визнання недійсним протоколу засідання комісії та зобов'язання відповідача вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АПК - Інвест" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», які з урахуванням заяв позивача про уточнення від 02.07.2018 №431, від 31.08.2018 та на підставі ухвали Господарського суду Донецької області від 13.09.2018 визначені судом у наступному вигляді:

- визнання недійсним протоколу №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018р.;

- зобов'язання відповідача негайно здійснити перерахунок об'єму спожитого позивачем природного газу за період з 01.05.2018р. до 01.06.2018р. за розрахунком позивача;

- зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, необхідні для введення в експлуатацію лічильника природного газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі, а саме: скласти та надати позивачу належні документи - акт розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ, акт пломбування газового лічильника, акт обстеження вузла обліку газу;

- зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами чинного законодавства необхідні і достатні для введення в експлуатацію вузлі обліку газу на структурному підрозділі позивача - Комбікормовому заводі в зв'язку з проведенням позачергової перевірки газового лічильника.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.10.2018 у справі №905/1111/18 частково задоволені позовні вимоги:

- зобов'язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" здійснити перерахунок об'єму спожитого Приватним акціонерним товариством "АПК-Інвест" природного газу за період з 01.05.2018р. до 01.06.2018р. згідно вимог п.7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем;

- зобов'язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання щодо складання та надання Приватному акціонерному товариству "АПК-Інвест" акту розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ, акту пломбування лічильника природного газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі;

- закрито провадження у справі в частині вимог Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест", с.Рівне до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", м.Краматорськ про зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання щодо складання та надання Приватному акціонерному товариству "АПК-Інвест" акту обстеження вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі;

- стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" на користь Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест" судовий збір в сумі 3524,00 грн.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство "АПК-Інвест", звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 04.10.2018 у справі № 905/1111/18 та ухвалити нове, яким позовні вимоги ПрАТ "АПК-Інвест" задовольнити в повному обсязі, а саме:

- визнати недійсним протоколу №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018, як такий що не відповідає вимогам чинного законодавства;

- зобов'язати відповідача негайно здійснити перерахунок об'єму спожитого позивачем природного газу за період з 01.05.2018 до 01.06.2018 за розрахунком позивача, а саме у період з 01 травня 2018 року та до 13-00 год. 15 травня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу; у період з 13-00 год. 15 травня 2018 року до 7-00 год. 01 червня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу згідно звіту за контрактний місяць - травень 2018, показники якого в період роботи лічильника природного газу "КУРС-01" G1000Б на ВОГ Комбікормового заводу з 13-00 год 15 травня 2018 року по 7-00 год. 01 червня 2018 року було зафіксовано у електронних обчислювачів/коректорів газу.

- зобов'язати відповідача вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, необхідні для введення в експлуатацію лічильника природного газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі ПрАТ "АПК-ІНВЕСТ" Комбікормовому заводі, а саме: скласти та надати позивачу належні документи акт розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ, акт пломбування газового лічильника, акт обстеження вузла обліку газу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не надано оцінки всім аргументам, наведеним скаржником при розгляді справи, зокрема, в частині, що стосується перерахунку спожитого позивачем природного газу за його розрахунком, викладеним в позові; не вирішено в резолютивній частині рішення вимогу позивача щодо визнання недійсним протоколу №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018; судом першої інстанції неправомірно закрито провадження щодо розгляду вимоги про зобов'язання відповідача надати позивачу акт обстеження, оскільки наявний у позивача акт обстеження позбавляє позивача можливості використовувати за призначенням (після повірки) лічильник і вузол обліку газу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2018 для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 у даній справі відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 10.12.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2018 у зв'язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи №905/1111/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Фоміної В.О., судді Пуль О.А., судді Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 оголошено перерву у розгляді справи на 17.01.2019.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2019 у зв'язку з відпусткою судді Пуль О.А. для розгляду справи №905/1111/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Фоміної В.О., судді Крестьянінов О.О., судді Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 оголошено перерву у розгляді справи до 05.02.2019.

В судовому засіданні 05.02.2019 присутній представник позивача підтримала апеляційну скаргу, просила суд її задовольнити, навела відповідні пояснення.

Відповідач своїм правом на участь у судовому засіданні не скористався, у судове засідання Східного апеляційного господарського суду 05.02.2019 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлений.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутнього представника позивача, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, встановила наступне.

10.01.2017 між позивачем (споживач) та відповідачем (оператор ГРМ) укладено договір розподілу природного газу №15-01(17)ТР, який регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання цін сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.03.2015 №2494.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633,634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання до типового договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до Типового договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3 договору).

За змістом розділу 2 договору за ним оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу.

Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем. За наявності розбіжностей у частині визначення об'єму та/або обсягу розподіленого спожитого природного газу вони підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До вирішення цього питання величина об'єму та обсягу розподіленого та спожитого природного газу встановлюється відповідно до даних оператора ГРМ (розділ 5 договору).

Згідно п.7.2 договору оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача у порядку визначеному Кодексом.

До договору від 10.01.2017р. №15-01(17) ТР сторонами погоджено плановий обсяг розподілу природного газу на 2017р., складено акт розмежування балансової належності газових мереж, зокрема, Комбікормового заводу (від 10.01.2017р.), за яким межу балансової належності визначено: місце забезпечення потужності Комбікормового заводу, яке знаходиться на газовому колодязі №1.

11.04.2018 комісією у складі представників оператора ГРМ ПАТ "Донецькоблгаз" складено акт обстеження вузла обліку газу: лічильник газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі ПрАТ "АПК-Інвест" Комбікормовому заводі.

Як зазначено у акті від 11.04.2018, у відповідності з п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем оператором ГРМ ініційована позачергова повірка лічильника газу "Курс-01" G1000Б зав№ 2201. У зв'язку з відмовою власника вузла обліку виконати демонтаж лічильника газу для проведення позачергової повірки 11.04.2018р., демонтаж лічильника для проведення позачергової повірки виконати 12.04.2018р. В цьому акті також зазначено, що в результаті обстеження комісією не виявлено пошкодження пломб та механічних пошкоджень елементів вузла обліку.

Представником споживача на цьому акті зроблено відмітку: «не згоден з виводами оператора ГРМ щодо потреби позачергової повірки лічильника газу».

Відповідно до протоколу направлення засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) на позачергову (експертну) повірку від 12.04.2018 (а.с. 24 т.1) лічильник газу "Курс-01" G1000Б демонтовано та направлено для проведення позачергової повірки.

Відповідно довідки ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 20.04.2018 №15-2/10544-1, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу «Курс-01» G1000Б зав№2201) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009 "Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "Курс-01". Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним - відносна похибка лічильника перевищує допустимі значення.

26.04.2018 Красноармійським управлінням по газопостачанню та газифікації ПАТ "Донецькоблгаз" складено акт про порушення №121, згідно якого на дату складання акту на об'єкті Комбікормовий завод ПрАТ "АПК-Інвест" встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: непридатність лічильника газу "Курс-01" за результатами позачергової повірки (довідка від 20.04.2018р. №15-2/10544-1), похибка вимірювань перевищує допустиму), п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем. За виявленими порушеннями надано вказівку споживачу привести вузол обліку газу у відповідність з вимогами розділу 10 Кодексу газорозподільних систем. Комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводитиме засідання 02.05.2018р. за адресою: м.Покровськ, вул.Шосейна, 154.

02.05.2018р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення прийняте рішення (протокол №4), за яким вирішено провести нарахування об'єму природного газу позивачу за період відсутності лічильника у відповідності з п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, за потужністю газового обладнання з урахуванням періоду роботи неопломбованого газоспоживчого обладнання. При цьому, згідно рішення комісії споживачу необхідно привести вузол обліку природного газу у відповідність з вимогами Кодексу газорозподільних систем.

03.05.2018р. складено протокол повірки лічильника газу "Курс-01" G1000Б.

15.05.2018р. комісією відповідача за результатами обстеження вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача Комбікормовий завод складено акт, за яким:

- візуальне обстеження внутрішніх газових мереж підприємства та встановленого (підключеного до газових мереж) газоспоживчого обладнання не здійснювалось у зв'язку з відмовою в доступі з боку споживача;

- лічильник газу встановлено на вимірювальний трубопровід з ініціативи споживача після чергової повірки, встановлено перетворювач тиску МИДА-ДЛА-13П №08206782 взамін перетворювача тиску РС-28 №10160926 з ініціативи споживача;

- для запобігання доступу до змонтованих засобів вимірювальної техніки встановлено пломби;

- у зв'язку з відсутністю доступу до об'єкту не було виконано перевірку відповідності вузла обліку газу умовам експлуатації та узгодженій проектній документації в частині відповідності типорозміру лічильника газу "Курс-01" фактичній витраті газоспоживчого обладнання, яке використовується на Комбікормовому заводі відповідно до паспортних данних;

- виконано параметризацію обчислення газу Універсал-02 №7975 в частині заміни початкових показань лічильника, внесені покази 1091 куб.м.;

- максимальна пропускна спроможність лічильника газу типорозміру G-1000 згідно з паспортом заводу-виробника становить 1600 куб.м. за робочих умов. Згідно відомості газоспоживаючого обладнання Комбікормового заводу загальна витрата газоспоживаючого обладнання за стандартних умов становить 1152,65 куб.м./год, що свідчить про невідповідність типорозміру лічильника газу, який використовується на вузлі обліку Комбікормового заводу, витратам фактично встановленого газоспоживаючого обладнання, тому лічильник газу підібрано неправильно згідно з вимогами розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, необхідно переглянути та передбачити інші лічильники газу.

За результатами встановлення 15.05.2018 приладу обліку природного газу на об'єкті позивача - Комбікормовий завод представниками відповідача акти про розпломбування, пломбування не складено.

16.05.2018 позивач звернувся до відповідача листом з проханням надати йому за результатами зняття 15.05.2018 пломб та встановлення лічильнику природного газу після позачергової повірки на Комбікормовому заводі акти про розпломбування, пломбування та акт введення в експлуатацію.

23.05.2018 позивач знов вернувся до відповідача з листом аналогічного змісту, в якому просив відповідача надати акт розпломбування, акт пломбування, акт обстеження вузла обліку газу на предмет відповідності проектній документації та правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання і може використовуватись як комерційний ВОГ.

Відповідач в листі від 29.05.2018 №27/1-1487 щодо надання вказаних актів своїх пояснень та відповіді не надав, а зазначив, що необхідно переглянути та передбачити інший лічильник газу відповідного типорозмір згідно з вимогами пункту 3 глави 2 розділу Х Кодексу ГРМ до 24.06.2018.

01.06.2018 позивач в листі №559/ВГЕ зазначив, що не має наміру встановлювати іншій лічильник, та нагадує відповідачу про необхідність надати йому акт розпломбування, акт пломбування, акт введення в експлуатацію, та акт обстеження вузла обліку газу на предмет відповідності проектній документації та правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання і може використовуватись як комерційний ВОГ.

31.05.2018 року відповідачем позивачу виставлено рахунок №1157 за послуги з розподілу природного газу розподільними трубопровдами ПАТ «Донецькоблгаз», згідно якого позивачу нараховано за період з 01.05.2018 по 31.05.2018 619227, грн.

Листом від 07.06.2018 позивачем повідомлено відповідача про непогодження з обсягами та вартістю природного газу, нарахованого з 01.05.2018 по 31.05.2018 та наведено власний розрахунок вартості послуг з розподілу природного газу розподільними трубопроводами ПАТ «Донецькоблгаз», згідно якого вважає, що:

за період з 01.05.2018 до 13-00 год. 15 травня 2018 року необхідно здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу;

за період з 13-00 год. 15 травня 2018 року до 7-00 год. 01 червня 2018 року необхідно здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу згідно звіту за контрактний місяць - травень 2018, що в період роботи лічильника природного газу "КУРС-01" G1000Б зав№2201 на ВОГ Комбікормового заводу з 13-00 год 15 травня 2018 року по 7-00 год. 01 червня 2018 року було зафіксовано у електронних обчислювачів/коректорів газу у розмірі 21666 м куб,

що разом становить 40100 м куб.

Отже, звертаючись з даним позовом, позивач посилається на безпідставну позачергову повірку приладу обліку газу на об'єкті позивача -Комбікормовий завод на підставі акту обстеження від 11.04.2018, невідповідність складеного відповідачем акту про порушення №121 від 26.04.2018 вимогам, встановленим у главі 5 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем та покладення його в основу рішення комісії зафіксоване протоколом №4 від 02.05.2018, яким нараховано позивачу обсяги розподіленого природного газу на підставі п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, через що рішення від 02.05.2018 оформлене протоколом №4 позивач вважає неправомірним, а також на неправомірну відмову відповідача у складанні та наданні актів розпломбування, опломбування, акту обстеження лічильника природного газу.

Заперечуючи проти наявності порушеного права позивача, відповідач у відзиві на позовну заяву та на апеляційну скаргу зазначає, про те, що неодноразово повідомляв позивача про необхідність заміни приладу обліку природного газу на об'єкті - Комбікормовий завод у зв'язку з невідповідністю його нормативним документам у сфері метрології, а тому обґрунтовано змінено режим нарахування об'ємів спожитого природного газу на вказаному об'єкті.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив в діях відповідача щодо направлення на повірку 12.04.2018 приладу обліку природного газу порушення вимог Кодексу ГРМ, однак, відмовив у визнанні недійсним протоколу №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018, у зв'язку з обранням позивачем неналежного способу захисту; встановив наявність підстав для зобов'язання відповідача вчинити дії передбачені Кодексом ГРМ щодо складання та надання актів розпломбування та пломбування під час встановлення 15.05.2018 приладу обліку природного газу на об'єкті позивача - Комбікормовий завод. Також суд першої інстанції, у зв'язку з встановленими обставинами щодо наявності у матеріалах справи акту обстеження від 15.05.2018 закрив провадження в цій частині на підставі п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України.

Розглянувши вказане рішення на предмет правильного застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не в повній мірі погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, з підстав викладених в мотивувальній частині даної постанови.

Відповідно до статті 3 Закон України «Про ринок природного газу», ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;

2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб'єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;

3) вільного вибору постачальника природного газу;

4) рівності прав на ввезення та вивезення природного газу на/з території України;

5) невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб;

6) забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG;

7) недопущення та усунення обмежень конкуренції, спричинених діями суб'єктів ринку природного газу, у тому числі суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання державної форми власності;

8) додержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки;

9) захисту навколишнього природного середовища та раціонального використання енергоресурсів;

10) відповідальності суб'єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Відповідно до визначення термінів, врегульованих статтею 1 цього закону, безпека постачання природного газу - надійне та безперебійне постачання необхідних обсягів природного газу споживачам, що забезпечується наявними джерелами надходження природного газу, а також належним технічним станом газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG;

газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

кодекс газотранспортної системи, кодекс газорозподільних систем, кодекс газосховища, кодекс установки LNG - правила експлуатації та доступу до газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG, що затверджуються Регулятором

суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Як зазначалось, 10.01.2017 між позивачем (споживач) та відповідачем (оператор ГРМ) укладено договір розподілу природного газу №15-01(17)ТР, який регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Відповідно до ч.1 статті 634 ЦК України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Відповідно до ч.1 статті 633 ЦК України, публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Отже, між сторонами у даній справі укладено публічний договір про розподіл природного газу, до якого позивач приєднався та прийняв умови договору, шляхом підписання.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Постановою від 30.09.2015р. №2494 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджено Кодекс газорозподільних систем (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015р. за N1379/27824), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (далі по тексту "Кодекс").

Одночасно, правові, економічні та організаційні засади забезпечення всіх категорій споживачів вузлами обліку природного газу з метою запровадження повного комерційного (приладового) обліку природного газу та здійснення контролю за використанням ресурсів імпортованого природного газу і природного газу власного видобутку визначаються Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Як встановлено главою 9 розділу 10 Кодексу суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема, оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ. Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) при проведенні перевірки комерційного ВОГ чи його складових має право за власний рахунок проводити перевірку працездатності вузла обліку чи його складових за допомогою технічних засобів (заходів), зокрема шляхом встановлення (під'єднання) контрольних ЗВТ чи пересувних вимірювальних комплексів. При цьому власник комерційного ВОГ має забезпечити доступ на територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, до відповідного устаткування (включаючи транспортний засіб, який ним обладнаний чи укомплектований) та безпосередньо до комерційного ВОГ чи його складових.

Згідно п.6 глави 9 розділу 10 Кодексу за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом 11 цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, за змістом акту обстеження вузла обліку газу на об'єкті позивача "Комбікормовий завод", складеного 11.04.2018р. комісією у складі представників оператора ГРМ ПАТ "Донецькоблгаз", наявна вказівка оператора ГРМ ініціювати позачергову повірку лічильника газу "Курс-01".

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ врегульовано главою 11 розділу 10 Кодексу.

Так, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Проте, відповідно акту обстеження від 11.04.20108 будь-яких відомостей щодо підстав для проведення такої позачергової перевірки - наявності сумнівів щодо втручання споживача у прилад обліку, результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових у вказаному вище акті не зазначено.

Тобто, відповідач здійснюючи перевірку вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі в межах та порядку, передбачених главою 10 Кодексу, наявності пошкодження ЗВТ, несанкціонованого підключення газових приладів, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб тощо, не встановив, про що свідчить складений відповідачем 11.04.2018р. акт обстеження вузла обліку, проте, без зазначення жодних підстав (зокрема, щодо наявності сумнівів у показах лічильника, або механічні пошкодження приладу обліку, зафіксовані візуально) всупереч вимог Кодексу ініціював проведення позачергової повірки лічильника.

Як зазначалось, за результатами проведення позапланової повірки, складено акт про порушення від 26.04.2018, згідно якого на об'єкті Комбікормовий завод ПрАТ "АПК-Інвест" встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу.

Проте, колегія суддів зазначає, що ні актом обстеження вузла обліку газу від 11.04.2018, ні довідкою про непридатність засобу вимірювання від 20.04.2018 не було встановлено факту пошкодження (механічного) лічильника газу, позаштатного режиму роботи лічильника, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ з вини споживача.

Пункт 4 глави 4 розділу 11 Кодексу регулює порядок перерахунку об'єму розподіленого (спожитого) природного газу у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пунктів 2, 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належать:

1) відмова в доступі до об'єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив контрольне зняття показань лічильника газу (ЗВТ) за їх наявності на об'єкті споживача;

2) відмова в доступі до об'єкта споживача, внаслідок чого представник Оператора ГРМ не здійснив демонтаж лічильника газу (ЗВТ), що призвело до порушення строку проведення періодичної повірки лічильника газу (ЗВТ) та/або його ремонту, або його монтажу після проведення періодичної повірки;

3) використання газу побутовим споживачем (за відсутності лічильника) у випадках, коли споживачем протягом місяця з дати настання відповідних змін не було письмово повідомлено Оператора ГРМ про зміни, що стосуються збільшення опалюваної площі та збільшення кількості осіб, зареєстрованих на об'єкті побутового споживача;

4) пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим;

5) відмова в доступі до об'єкта побутового споживача, який розраховується за нормами споживання, внаслідок чого Оператор ГРМ не здійснив за власний рахунок встановлення лічильника газу побутовому споживачу.

3. До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

З обставин даної справи вбачається, що наведених вище порушень оператором ГРМ зафіксовано не було, а встановлені в акті від 26.04.2018 порушення - непридатність лічильника газу за результатами позачергової повірки не є підставою для нарахування позивачу обсягів природного газу у відповідності до п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Отже, враховуючи відсутність підстав для застосування у даному випадку умов п.4 гл. 4 розділу 11 Кодексу, відповідачем невірно кваліфіковано порушення вимог Кодексу ГРМ визначеного в акті про порушення від 26.04.2018, та відповідно, і невірно визначено порядок розрахунку обсягів природного газу за травень 2018 року.

Оскільки на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 02.05.2018 розглянуто акт про порушення від 26.04.2018, висновки якого визнані колегію суддів неправильними, та на підставі його висновків, прийнято рішення про нарахування позивачу об'єму природного газу за період відсутності лічильника у відповідності з п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за потужністю газового обладнання з урахуванням періоду роботи неопломбованого газоспоживаючого обладнання, колегія суддів вважає таке рішення неправомірним, та таким, що прийняте з порушенням вимог Кодексу ГРМ.

Позивач, звертаючись до суду з даним позовом просить визнати недійсним протокол №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018 на підставі наведених вище обставин.

Колегія суддів зазначає, що розглянувши позовні вимоги в цій частині судом першої інстанції допущено порушення вимог процесуального закону.

По-перше, судом першої інстанції, відмовляючи в цій частині позовних вимог, зазначено, що позивачем невірно обраний спосіб захисту права - визнання недійсним протоколу не призведе до відновлення порушених прав, оскільки протокол засідання комісії є технічним документом, який фіксує у конкретному випадку факт прийняття рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює в межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до статті 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Названа норма передбачена задля можливості реалізації судами конституційного принципу верховенства права, тобто дає можливість визначити спосіб захисту порушеного права, який у суті своєї не буде суперечити загальній спрямованості і правовій визначеності нормативного акту.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, особа має право на ефективний спосіб захисту прав і це означає, що вона має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що вирішальним при оцінці ефективності засобу юридичного захисту, у тому числі і судового, є те, що на підставі звернення особи із позовною заявою про виправлення певної ситуації, суд здатний і має як найшвидше її виправити. Засіб є «ефективним», якщо його можна використати як для прискорення вирішення справи судом, так і для забезпечення скаржника адекватним відшкодуванням за затримки, які вже сталися.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Європейський суд у справі «ТОВ «Фрида» проти України» зауважив, що національні суди, застосовуючи процесуальні норми, повинні уникати як надмірного формалізму, який може вплинути на справедливість провадження, так і надмірної гнучкості, яка призведе до анулювання вимог процесуального законодавства. Порядок застосування п.1 ст. 6 Конвенції до проваджень у судах апеляційної або касаційної інстанцій залежить від особливостей конкретного провадження з урахуванням повноти провадження у національній правовій системі та ролі суду у цьому провадженні. Встановлюючи такі правила Договорні держави користуються певною свободою розсуду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що хоча спірний документ і має назву «протокол», однак, за своєю суттю він породжує правові наслідки за результатами розгляду акту про порушення від 26.04.2018 та встановлює певні обов'язки для сторін, визначені в цьому документі.

В контексті положень статті 5 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду в судовому порядку такої вимоги, як визнання недійсним протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення.

Тому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості оскарження в судовому порядку протоколу, яким оформлене рішення комісії з розгляду актів про порушення.

Оскільки предметом спору у даній справі є визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ щодо застосування оперативно-господарської санкції, яке винесено на підставі відповідного акта про порушення, в межах даного предмета спору, доказуванню та дослідженню підлягають саме обставини пов'язані з конкретним порушенням Кодексу ГРМ.

Таким чином, враховуючи наявність встановлених колегією суддів підстав для оскарження протоколу засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення, даний протокол №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018 має бути визнаний недійсним, з підстав невідповідності рішення, яке прийнято на засіданні комісії, вимогам Кодексу ГРМ.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що надаючи відповідну правову оцінку вимогам позивача в частині визнання недійсним протоколу в мотивувальній частині рішення, суд першої інстанції не зазначив, про вирішення такої вимоги позивача у резолютивній частині рішення, що у відповідності до ч.5 статті 238 ГПК України є порушенням процесуального закону, адже в резолютивній частині рішення зазначається висновок суду щодо кожної із заявлених вимог.

Що ж до здійсненого відповідачем розрахунку розподіленого природного газу за травень 2018 року на об`єкті позивача - Комбікормовому заводі, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції встановивши, що до порушень, які встановлені в акті про порушення від 26.04.2018 не застосовуються приписи п.4 гл.4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, зазначив, що позовні вимоги в частині здійсненого перерахунку об'єму спожитого позивачем природного газу за період з 01.05.2018 до 01.06.2018 згідно вимог п.7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем (а саме, за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу) є такими, що підлягають задоволенню.

Згідно наданого до справи акту прийому-передачі послуг з розподілу природного газу від 31.05.2018, складеного відповідачем, вартість послуг, нарахована позивачу за період з 01.05.2018 по 31.05.201. становить 619227,07 грн.

Вказаний розрахунок був проведений відповідачем згідно вимог п.4 глави 4 розділу 11 Кодексу, що є неправомірним з підстав, які були встановлені колегією суддів.

31.05.2018р. позивачем складено акт про виявлені розбіжності в кількості та вартості отриманого обсягу природного газу за травень 2018р. до акту прийому-передачі, за змістом якого розбіжність склала 512653,04 грн. з ПДВ в кількості 817,472 тис.куб.м природного газу за показниками Комбікормового заводу.

01.06.2018р. відповідачем складено акт приймання-передачі послуги розподілу природного газу за яким загальний обсяг послуги становить 987,414 тис. куб. м. (середньозважена теплота згоряння (вища) 9248 ккал/куб.м, 10,76 кВат-год/куб.м.,38,72 МДж/куб.м., обсяг газу в одиницях енергії 9131,605 Гкал, 10624,575 МВт, 38232,67 ГДж. При цьому, по Комбікормовому заводу об'єм газу дорівнює 857572. Вказаний акт підписаний відповідачем та скріплений печаткою підприємства відповідача, позивач же відмовився від підписання вказаного акту, у зв`язку з незгою ним з наведеними показниками про що останнім здійснено відповідне письмове заперечення на акті.

Як вбачається з матеріалів справи, згодом відповідачем було складено та підписано новий акт прийому-передачі послуг з розподілу природного газу від 31.05.2018, акт приймання-передачі послуг розподілу природного газу від 01.06.2018 та рахунок №1557 від 31.05.2018, згідно якого послуги з розподілу природного газу розподільними трубопроводами ПАТ "Донецькоблгаз" за травень 2018р. у кількості 187,415 тис. куб.м за ціною 522,60 грн. становлять 117531,69 грн. з ПДВ.

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості щодо порядку проведення даного розрахунку, посилання на пункти Кодексу газорозподільних систем, згідно яких такий перерахунок було здійснено відповідачем.

Не погоджуючись з таким розрахунком, позивачем заявлено вимогу про зобов'язання відповідача здійснити перерахунок об'єму спожитого позивачем природного газу за період з 01.05.2018 до 01.06.2018 у такому вигляді:

за період з 01 травня 2018 року та до 13-00 год. 15 травня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу;

за період з 13-00 год. 15 травня 2018 року до 7-00 год. 01 червня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу згідно звіту за контрактний місяць - травень 2018, показники якого в період роботи лічильника природного газу "КУРС-01" G1000Б на ВОГ Комбікормового заводу з 13-00 год 15 травня 2018 року по 7-00 год. 01 червня 2018 року було зафіксовано у електронних обчислювачів/коректорів газу.

Однак, судом першої інстанції при розгляді даної вимоги не враховано саме таку редакцію розрахунку позивача, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Так, відповідно до абзацу 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Абзацом 5 п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ передбачено, якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки порушень не виявлено, у всіх випадках за відсутності дублюючого/тимчасового ВОГ (ЗВТ) або заходів з припинення газопостачання на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов'язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані Оператором ГРМ.

Враховуючи відсутність встановлених порушень, наведених у абзаці 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, при обстеженні та повірці приладу обліку газу на об'єкті позивача - Комбікормовий завод, колегія суддів погоджується з тим, що за період відсутності лічильника газу на вказаному об'єкті, нарахування обсягів розподіленого природного газу необхідно здійснювати на підставі абзацу 5 п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ - тобто за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що 15.05.2018 на об'єкті позивача - Комбікормовий завод встановлено прилад обліку газу "КУРС-01" G1000Б зав. №2201, для запобігання доступу до змонтованих засобів вимірювальної техніки встановлено пломби.

Зазначений факт підтверджується актом обстеження вузла обліку від 15.05.2018 (а.с. 30 т.1), складеним та підписаним уповноваженими представниками позивача.

Таким чином, фактично прилад обліку газу на об'єкті позивача був відсутній з 01.05.2018 по 15.05.2018, та встановлений 15.05.2018, як зазначає позивач - о 13-00 годині.

Отже, колегія суддів вважає правильними доводи позивача про те що за цей період (з 13-00 години 15.05.2018 по 07 годину 01.06.2018) перерахунок об'єму спожитого газу на об'єкті - Комбікормовий завод необхідно здійснити згідно звіту за контрактний місяць травень 2018 року, який в період роботи лічильника природного газу «Курс-01» G1000Б зав. №2201 на ВОГ Комбікормового заводу склав 21666 м куб.

Зазначений показник підтверджується наявним в матеріалах справи звітом за контрактний місяць травень 2018 року (а.с. 47 т.1).

Відповідно до п. 5.1 укладеного між сторонами договору про розподіл природного газу від 10.01.2017 №15-01 (17)ТР, облік (у томі числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до положень п.4 гл.3 Розділу ІХ Кодексу ГРМ, Споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов'язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. При цьому якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об'єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об'єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.

Тобто, подання звітності спожитого об'єму газу є обов'язком споживача в силу наведених положень Кодексу ГРМ та умов укладеного між сторонами договору.

Отже, враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача здійснити перерахунок об'єму спожитого газу підлягають задоволенню в редакції позивача, викладеної у позові:

за період з 01 травня 2018 року та до 13-00 год. 15 травня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу;

за період з 13-00 год. 15 травня 2018 року до 7-00 год. 01 червня 2018 року здійснити розрахунок об'єму спожитого природного газу згідно звіту за контрактний місяць - травень 2018, показники якого в період роботи лічильника природного газу "КУРС-01" G1000Б на ВОГ Комбікормового заводу з 13-00 год 15 травня 2018 року по 7-00 год. 01 червня 2018 року було зафіксовано у електронних обчислювачів/коректорів газу.

Позивачем також заявлені вимоги про зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, необхідні для введення в експлуатацію лічильника природного газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі, а саме: скласти та надати позивачу належні документи - акт розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ, акт пломбування газового лічильника, акт обстеження вузла обліку газу; зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами чинного законодавства необхідні і достатні для введення в експлуатацію вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача - Комбікормовому заводі в зв'язку з проведенням позачергової перевірки газового лічильника.

Щодо зобов'язання відповідача надання позивачу акти розпломбування та пломбування приладу обліку, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначає позивач та це підтверджується матеріалами справи (акт обстеження від 15.05.2018), за результатами встановлення 15.05.2018 на його об'єкті - Комбікормовий завод приладу обліку природного газу "КУРС-01" G1000Б зав.№2201, даний прилад обліку був опломбований такими пломбами - коробка клемка розподільна наліпка - 16-003393; 16-003394, перетворювач тиску: С41651780 (красна), наліпка: 16-003391, 16-003392, лічильник газу: С41651779 (червона), наліпка 16003395.

Проте, як зазначалось, відповідачем ні акту розпломбування, ні акту пломбування складено не було.

Комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові згідно вимог глави 5 розділу 10 Кодексу мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з'єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

При встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження. Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.

Власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Розпломбування та перепломбування елементів та складових комерційного ВОГ чи запірних пристроїв оформлюється відповідним актом, підписаним Оператором ГРМ.

З огляду на зазначене, Кодекс ГРМ покладає на оператора ГРМ обов'язок зі складання акту розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ, акт пломбування газового лічильника, акт обстеження вузла обліку газу. Вказані акти складаються з метою унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу, збереження приладу обліку, тощо.

Відповідно, відсутність вказаних актів позбавляє позивача можливості захистити свої права при експлуатації приладу обліку газу, при проведенні наступних повірок, експертиз тощо.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Що ж до позовних вимог в частині зобов'язання відповідача скласти та надати акт обстеження приладу обліку після його встановлення на об'єкті позивача - Комбікормовий завод 15.05.2018, у відповідній редакції, згідно додатку №2 Кодексу ГРМ, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Як зазначалось, 15.05.2018 комісією відповідача за результатами обстеження вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача Комбікормовий завод складено акт, за яким:

- візуальне обстеження внутрішніх газових мереж підприємства та встановленого (підключеного до газових мереж) газоспоживчого обладнання не здійснювалось у зв'язку з відмовою в доступі з боку споживача;

- лічильник газу встановлено на вимірювальний трубопровід з ініціативи споживача після чергової повірки, встановлено перетворювач тиску МИДА-ДЛА-13П №08206782 взамін перетворювача тиску РС-28 №10160926 з ініціативи споживача;

- для запобігання доступу до змонтованих засобів вимірювальної техніки встановлено пломби;

- у зв'язку з відсутністю доступу до об'єкту не було виконано перевірку відповідності вузла обліку газу умовам експлуатації та узгодженій проектній документації в частині відповідності типорозміру лічильника газу "Курс-01" фактичній витраті газоспоживчого обладнання, яке використовується на Комбікормовому заводі відповідно до паспортних данних;

- виконано параметризацію обчислення газу Універсал-02 №7975 в частині заміни початкових показань лічильника, внесені покази 1091 куб.м.;

- максимальна пропускна спроможність лічильника газу типорозміру G-1000 згідно з паспортом заводу-виробника становить 1600 куб.м. за робочих умов. Згідно відомості газоспоживаючого обладнання Комбікормового заводу загальна витрата газоспоживаючого обладнання за стандартних умов становить 1152,65 куб.м./год, що свідчить про невідповідність типорозміру лічильника газу, який використовується на вузлі обліку Комбікормового заводу, витратам фактично встановленого газоспоживаючого обладнання, тому лічильник газу підібрано неправильно згідно з вимогами розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, необхідно переглянути та передбачити інші лічильники газу.

Отже, акт обстеження приладу обліку від 15.05.2018 складений відповідачем.

Заявляючи вимогу про зобов'язання відповідача скласти акт обстеження, позивач посилається на те, що в складеному акті від 15.05.2018 відсутня вказівка відповідача про відповідність приладу обліку проектній документації та Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання та про можливість використовувати його як комерційний вузол обліку газу, як про це зазначено у додатку №2 до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання.

Проте, колегія суддів зазначає, що відсутність вказаної примітки, обумовлена тим, що в акті обстеження від 15.05.2018 відповідачем зазначено про неможливість проведення перевірки відповідності вузла обліку газу умовам експлуатації та узгодженій проектній документації в частині відповідності типорозміру лічильника газу "Курс-01" фактичній витраті газоспоживчого обладнання, яке використовується на Комбікормовому заводі відповідно до паспортних даних, у зв'язку з відсутністю доступу до об'єкту, а також про неможливість візуального обстеження внутрішніх газових мереж підприємства та встановленого (підключеного до газових мереж) газоспоживчого обладнання у зв'язку з відмовою в доступі з боку споживача.

Відповідно до вимог статтей 73, 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи, що в матеріалах справи є складений відповідачем акт обстеження приладу обліку від 15.05.2018 на об`єкті позивача -Комбікормовий завод, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача скласти та надати позивачу акт обстеження не доведені позивачем.

Обставини, які встановлені відповідачем в акті обстеження від 15.05.2018 щодо невідповідності приладу обліку газу вимогам Кодексу ГРМ та необхідності здійснення його заміни, позивачем не зазначені як підставу даного позову, тому не можуть бути предметом розгляду судом при вирішенні даного спору. Непогодження зі змістом даного акту не може бути підставою для заявлення вимоги щодо складання іншого акту.

У даному випадку позивач звернувся до суду з позовом щодо оскарження дій відповідача під час ініціювання та проведення позачергової повірки лічильника, за результатами якої встановлено наявність похибки у роботі лічильника на вузлі обліку газу, що розташований на структурному підрозділі позивача Комбікормовий завод. Відповідно, і розгляду судом підлягають обставини які стосуються саме цих дій відповідача та їх наслідків.

При розгляді даної позовної вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про закриття провадження у справі в цій частині, з огляду на п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України, - відсутній предмет спору.

Такі висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає помилковими, та з огляду на те, що в матеріалах справи є акт обстеження від 15.05.2018, у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити, саме з підстав їх недоведеності позивачем.

Що ж до, вимоги позивача про зобов`язання відповідача вчинити дії, визначені нормами чинного законодавства необхідні і достатні для введення в експлуатацію вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача - Комбікормовому заводі в зв'язку з проведенням позачергової перевірки газового лічильника, колегія суддів погоджується з тим, що в задоволенні такої вимоги має бути відмовлено, з огляду на таке.

Відповідно до глави 4 розділу 10 Кодексу ГРМ, первинне обстеження вузла обліку на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками оператора ГРМ перед пуском природного газу (що здійснюється в рамках заходів з приєднання до ГРМ, або реконструкції комерційного вузла обліку, або переукладання договору) у точці вимірювання з новим споживачем в присутності безпосереднього споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). Первинне обстеження на можливість використання вузла обліку як комерційного включає такі етапи: перевірку проектної та виконавчої документації на вузол обліку; перевірку стану вузла обліку перед введенням його в експлуатацію; пробний пуск газу через комерційний ВОГ; пломбування складових частин комерційного ВОГ та іншого сукупного обладнання.

Тобто, за змістом Кодексу ГРМ, введення в експлуатацію комерційного вузла обліку може бути лише первинним, тобто, перед пуском природного газу (що здійснюється в рамках заходів з приєднання до ГРМ, або реконструкції комерційного вузла обліку, або переукладання договору) у точці вимірювання з новим споживачем в присутності безпосереднього споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу).

Введення в експлуатацію вузла обліку газу після проведення позачергової повірки лічильника Кодексом ГРМ не передбачено.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, у 2008 році ПП "Аустер-Дон" складено робочий проект будівлі вузла обліку газу на Комбікормовому заводі. Відповідно до висновку експертизи Донецького експертно-технічного центру від 02.07.2008 року, робочий проект будівлі вузла обліку газу на Комбікормовому заводі відповідає вимогам нормативно-правових актів про охорону праці та промислової безпеки. Згідно акту готовності об`єкту до експлуатації від 16.03.2009 року, рішенням приймальної комісії об`єкт позивача -Комбікормовий завод прийнято до експлуатації.

Згідно акту №35 від 09.11.2016 експертизи монтажу вузла обліку природного газу, складеного ДП "Донецькстандартметрологія" монтаж вузла обліку відповідає вимогам РМУ 037.

16.11.2016 сторонами складено акт обстеження вузла обліку газу, згідно якого встановлено, що після обстеження лічильник газу змонтовано на вимірювальний газопровід та опломбовано, розрахунки за природний газ, що використовується об'єктом проводити згідно показів вузла обліку, який прийнято до експлуатації, встановлено пломби лічильник газу "Курс-01", зав.№2201-№19324239.

Таким чином, з урахуванням викладеного, приймаючи до уваги відсутність жодних підстав для введення в експлуатацію вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача - Комбікормовому заводі після проведення позачергової перевірки газового лічильника у задоволенні позову в цій частині має бути відмовлено.

Відповідно, доводи апеляційної скарги частково знайшли підтвердження в матеріалах справи, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню частково.

У справі «Устименко проти України» (заява № 32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.

Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що у Рішенні «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року) Високий Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та відповідність рішення нормам процесуального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не в повній мірі відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає частковому скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ст. 275, ч.1 ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «АПК-Інвест» задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 04.10.2018 по справі № 905/1111/18 частково скасувати.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсним протокол №4 засідання комісії по розгляду актів про порушення від 02.05.2018.

Зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" здійснити перерахунок об'єму спожитого Приватним акціонерним товариством "АПК-Інвест" природного газу за період з 01.05.2018 до 01.06.2018 за розрахунком позивача:

за період з 01 травня 2018 року до 13-00 години 15 травня 2018 року здійснити розрахунок об`єму спожитого природного газу за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу;

за період з 13-00 години 15 травня 2018 року до 07-00 години 01 червня 2018 року здійснити розрахунок об`єму спожитого природного газу згідно звіту за контрактний місяць - травень 2018, показники якого в період роботи лічильника природного газу «КУРС-01» G1000Б на ВОГ Комбікормового заводу з 13-00 години 15 травня 2018 року до 07-00 години 01 червня 2018 року було зафіксовано в електроних обчислювачів/коректорів газу.

Зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання щодо складання та надання Приватному акціонерному товариству "АПК- Інвест ":

акту розпломбування елементів та складових комерційного ВОГ;

акту пломбування лічильника природного газу "Курс-01" G1000Б на структурному підрозділі позивача Комбікормовому заводі.

Відмовити у задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" вчинити дії, визначені нормами Кодексу газорозподільних систем та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання щодо складання та надання Приватному акціонерному товариству "АПК-Інвест" акту обстеження вузла обліку газу.

Відмовити у задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання відповідача вчинити дії, визначені нормами чинного законодавства необхідні і достатні для введення в експлуатацію вузла обліку газу на структурному підрозділі позивача - Комбікормовому заводі, у зв'язку з проведенням позачергової перевірки газового лічильника.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Південна, 1, ) на користь Приватного акціонерного товариства «АПК-Інвест» (85326 Донецька область, Покровський район, с. Рівне, вул. Шопена, 1а, поштова адреса: 49000 м. Дніпро, вул. Глінки, 7, ) судовий збір за подання позову в сумі 4405 грн.»

Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Південна, 1, ) на користь Приватного акціонерного товариства «АПК-Інвест» (85326 Донецька область, Покровський район, с. Рівне, вул. Шопена, 1а, поштова адреса: 49000 м. Дніпро, вул. Глінки, 7, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 6607,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.02.2019

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя О.В. Шевель