ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року Справа № 906/271/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників :

прокурора - Кондратюк А.В. (посвідчення №051324 від 02.11.2018р.)

Коростенської центральної міської лікарні - не з'явився

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - Фещук К.А. (посвідчення від 18.12.2018р.)

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - Обєщенко С.М. (представник за довір. №26-16-17-17/11557-2018 від 18.12.2018р.)

Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.18р. у справі №906/271/18 (суддя Машевська О.П., повний текст рішення складено 11.07.2018р.)

за позовом Коростенської місцевої прокуратури в інтересах держави

до Коростенської центральної міської лікарні;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дефолімпік"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області;

Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області

Товариство з обмежною відповідальностю "Центр Слуху"

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти на загальну суму 374876,64грн

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Коростенської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до господарського суду Житомирської області з позовною заявою до Коростенської центральної міської лікарні (надалі - відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дефолімпік" (надалі - відповідач 2), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі - третя особа 1), Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області (надалі - третя особа 2), про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року на загальну суму 374876,64 грн.

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Машевська О.П.) від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18 у позові відмовлено.

Вказане рішення мотивоване тим, що суд не вправі приймати рішення про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, шляхом наведення висновків суду про права та обов'язки цієї особи, зокрема, у мотивувальній частині рішення суду (постанова Верховного Суду України від 23 грудня 2015 року у справі №5024/1463/2012). З цих підстав суд не надав оцінки судженням прокурора про порушення прав інших учасників процедури закупівлі у спірних правовідносинах та судженням Замовника про відсутність таких порушень. Місцевий суд прийшов до висновку, що участь прокурора у розгляді цієї справи не відповідала принципу рівності сторін, оскільки позов у переважній більшості доводів обґрунтовано обставинами участі у спірній закупівлі учасника, тендерну пропозицію якого Замовником відхилено. Матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення спірного договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року вимог статті 203 Цивільного кодексу України, а його умови відповідають тендерній пропозиції учасника та виконані відповідачами в частині поставки товару та його оплати.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції всупереч положень статей 80 та 91 ГПК України не взято до уваги надані прокурором публічно доступні копії матеріалів тендерної документації. Окрім того, оскільки учасниками справи не ставились під сумнів відповідність поданих прокурором копій, підстави для витребування їх оригіналів були відсутні.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що вважаючи, що прокурор безпідставно не звернувся до суду із клопотанням про залучення до справи ТОВ "Центр Слуху", оскільки вирішення спору, на думку суду, може вплинути на його права та обов'язки, судом першої інстанції не враховано, що у такому разі суд мав самостійно залучити третю особу в силу приписів частини 2 статті 50 ГПК України. Суд дійшов помилкових висновків про неможливість оскарження та визнання недійсними процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору, адже вимога про визнання правочину недійсним може ставитись перед судом незалежно від стадії виконання договору (правочину). При цьому, судом неправильно застосовано вимоги статей 3, 22, 28, 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, апелянт зазначає, що замовник фактично не допустив до оцінки пропозиції 3 із 4 учасників, що відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відміни торгів.

При цьому, у позовній заяві прокурором чітко наведено підстави для представництва інтересів держави та прокурор звертався до суду із позовом не в інтересах будь-яких осіб, а як позивач в інтересах держави, враховуючи порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". З цих підстав безпідставними є доводи суду щодо порушення принципу рівності сторін у судовому процесі через звернення прокурора із позовною заявою.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13 серпня 2018 року у справі №906/271/18 апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18 залишено без руху.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27 серпня 2018 року у справі №906/271/18 відкрито апеляційне провадження, розгляд скарги призначено на 25 вересня 2018 року об 11:00 год.

03 вересня 2018 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшло клопотання, в якому третя особа просить суд забезпечити проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції та доручити її проведення Господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путянинський,3/65).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2018 року у справі №906/271/18 клопотання третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції Господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путянинський,3/65).

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли пояснення №06-25-15/5540 від 11 вересня 2018 року. Управління погоджується з твердженням прокуратури, що рішення суду першої інстанції прийнято із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Третя особа не мала можливості вжити заходів щодо оскарження спірної процедури закупівель до укладення договору, оскільки на момент укладення договору (26 грудня 2017 року) перевірка спірної процедури закупівель Управлінням ще не проводилась. Судом першої інстанції безпідставно не враховано під час розгляду справи докази, що підтверджують порушення у сфері закупівель та не досліджено обставини справи, які полягають у допущені порушень Коростенською ЦМЛ при проведенні процедури закупівель на придбання апаратури для підтримання фізіологічних функцій організму вартістю 374876,64 грн., а саме замовником всупереч вимогам пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ "Центр Слуху" та безпідставно визнано переможцем торгів ТОВ "Дефолімпік", тендерна пропозиція якого була фактично дорожчою на 186884,64 грн.

Від відповідача 2 - ТОВ "Дефолімпік" надійшов відзив №154 від 17 вересня 2018 року на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

Від відповідача 1 - Коростенської центральної міської лікарні надійшов відзив №2002 від 18 вересня 2018 року на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25 вересня 2018 року залучено до участі у справі №906/271/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Слуху" (03115, м. Київ, проспект Перемоги, буд. 104-Б), розгляд апеляційної скарги відкладено на "16" жовтня 2018 р. об 12:00 год.

23 жовтня 2018 року від ТОВ "Центр слуху" надійшли письмові пояснення з приводу обставин справи, де зазначено, що замовником було неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Центр слуху", що грубо порушує права ТОВ "Центр слуху" та законодавство в сфері здійснення публічних закупівель. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно Указу Президента України №454/2017 від 29 грудня 2017 року Рівненський апеляційний господарський суд ліквідовано та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05 жовтня 2018 року в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01 жовтня 2018 року "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03 жовтня 2018 року до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 жовтня 2018 року для розгляду справи №906/271/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О., суддя Тимошенко О.М.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі №906/271/18 апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18 прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів; розгляд апеляційної скарги призначено на 13 листопада 2018 року об 12:00 год.

В судовому засіданні 13 листопада 2018 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 18 грудня 2018 року об 12:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 грудня 2018 року провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 09 липня 2018 року у справі №906/271/18 зупинено до винесення об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду повного тексту рішення у справі №924/1256/17.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 04 січня 2019 року апеляційне провадження у справі №906/271/18 поновлено, розгляд апеляційної скарги призначено на 05 лютого 2019 року об 12:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №3.

15 січня 2019 року на адресу суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеконференції з проханням доручити її проведення господарському суду Житомирської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16 січня 2019 року у справі №906/271/18 клопотання третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції Господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путянинський,3/65).

28 січня 2019 року від ТОВ "Центр слуху" надійшло клопотання №01/23012019 від 23 січня 2019 року про розгляд справи за відсутності представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

Розгляд справи 05 лютого 2019 року відбувся в режимі відеоконференції з господарським судом Житомирської області у відповідності до статті 197 ГПК України.

Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представники третьої особи 1 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у поясненнях на неї.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників третьої особи 1 та прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, станом на 23 жовтня 2017 року виконавчий комітет Коростенської міської ради виділив Коростенській центральній міській лікарні, як бюджетній установі, з місцевого бюджету 400000,00 грн. на придбання обладнання і предметів довгострокового користування /т.2, а.с.11/.

17 листопада 2017 року відбулось засідання тендерного комітету Коростенської центральної міської лікарні, на якому прийнято рішення затвердити тендерну документацію на закупівлю слухових апаратів, про що складено протокол №448 /т.2, а.с.12/.

12 грудня 2017 року відбулось засідання тендерного комітету щодо визначення переможця процедури закупівлі "Відкриті торги" з порядком денним: кваліфікація переможця по предмету закупівлі "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (цифрові слухові апарати завушного типу - надпотужні (24 шт)", про що складено протокол №470 /т.2, а.с.13-15/.

Під час засідання тендерного комітету заслухано заступника голови комітету ОСОБА_3, яка повідомила, що 17 листопада 2017 року було оголошено закупівлю згідно ДК 021:2015:33180000-5-Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму, очікувана вартість якої 400000 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-17-002299-а. Кінцевий строк подання пропозицій - 09:00 год. 05 грудня 2017 року. До кінцевого строку подання пропозицій було подано 4 пропозиції, зокрема, ТОВ "Центр Слуху" первинна - 335997,12грн, остаточна - 187992,00грн та ТОВ "Дефолімпік" первинна - 374876,64грн, остаточна - 374876,64 грн. /т.2, а.с.13/.

Пропозиція ТОВ "Центр Слуху" відхилена, зокрема, з тих підстав, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Переможцем торгів по предмету закупівлі визнано ТОВ "Дефолімпік", пропозиція якого відповідала умовам закупівлі /т.2, а.с.15/.

18 грудня 2017 року відбулось засідання тендерного комітету щодо розгляду вимоги по процедурі "Відкриті торги", про що складено протокол №478 /т.2, а.с.16/.

Під час засідання тендерного комітету заслухано заступника голови комітету ОСОБА_3, яка повідомила, що 13 грудня 2017 року надійшли вимоги №65393 та №65394 від ТОВ "Центр Слуху" "Оскарження неправомірного рішення щодо дискваліфікації тендерної пропозиції ТОВ "Центр Слуху" та щодо визначення переможцем ТОВ "Дефолімпік".

Тендерним комітетом розглянуто питання ТОВ "Центр Слуху" щодо невідповідності його тендерної документації кваліфікаційним критеріям в частині "відсутня нумерація пропозиції" та на підставі абз. 7 п.п. 1.2 п. 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції до Тендерної документації вирішено, що пропозиція учасника в цій частин не відповідала умовам тендерної документації.

Розглянувши питання ТОВ "Центр Слуху" щодо визначення переможцем ТОВ "Дефолімпік", тендерним комітетом прийнято рішення про визнання правильним рішення тендерного комітету №470 від 12 грудня 2017 року щодо відповідності пропозиції цього учасника вимогам закупівлі та вирішено вимогу ТОВ "Центр Слуху" не задовольняти /т.2, а.с.17/.

26 грудня 2017 року Замовник та ТОВ "Дефолімпік" (надалі за текстом - Учасник) уклали договір поставки №402 на умовах, запропонованих Замовником на суму 374876,64 грн. /т.2, а.с.18-23/.

Відповідно до специфікації (додаток №1 до Договору №402 від 26 грудня 2017 року) предметом поставки є слуховий апарат Volta HP T, S Audio-Service GmdH, Німеччина, (з супроводом згідно МТВ) в кількості 24 штук /т.1, а.с.24/.

За видатковою накладною №67 від 26 грудня 2017 року іменовані вище слухові апарати у кількості 24 шт. прийняті Замовником /т.1, а.с.25/.

Платіжним дорученням №20 від 26 грудня 2017 року кошти в сумі 374876,64 грн перераховані Учаснику та 27 грудня 2017 року отримані останнім на свій розрахунковий рахунок /т.2, а.с.26-27/.

З матеріалів справи також вбачається, що прокуратура Житомирської області звернулася до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з листом від 22 грудня 2017 року за №05/1-1528вих-17, у якому просила щомісячно до 15 числа інформувати прокуратуру області про результати проведення моніторингу державних закупівель, у тому числі за зверненнями учасників торгів та інших осіб, який отримано третьою особою 29 грудня 2017 року /т.2, а.с.162/.

Інформацію щодо результатів аналізу публічних закупівель (без виходу на об'єкт контролю, шляхом аналізу інформації та копій документів розміщених в електронній системі закупівель PROZORRO), в тому числі, щодо спірної закупівлі, надано третьою особою прокурору листом від 15 березня 2018 року за вих. №м06-25-5/1/2025. Цим листом також повідомлено, що інформація надсилається для можливого вжиття, в межах повноважень органів прокуратури, заходів щодо усунення замовниками, в тому числі, Замовником, допущених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Окрім того, з пояснень третьої особи наданих в суді першої інстанції, встановлено, що спірну процедуру закупівлі перевірено до отримання 29 грудня 2017 року листа прокуратури Житомирської області від 22 грудня 2017 року за №05/1-1528вих-17, а саме за зверненням ТОВ "Центр Слуху" від 20 грудня 2017 року за № 04/20122017.

Коростенською місцевою прокуратурою, за результатами опрацювання системи публічних закупівель PROZORRO, встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави у зв'язку з допущеними порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення Коротсенською центральною міською лікарнею процедури закупівлі за державні кошти за предметом: "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму - код ДК 021:2015:33180000-5" та укладення договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року, а саме було виявлено наступні порушення: тендерну пропозицію учасника ТОВ "Центр Слуху" безпідставно відхилено замовником, оскільки обумовивши у пункті 1 додатку 3 тендерної документації обов'язок учасників підтверджувати відповідність технічних характеристик запропонованого товару медико-технічним вимогам, замовник не обумовив вимоги щодо способу документального підтвердження технічним вимогам предмета закупівлі; у тендерній документації замовника не передбачено вимоги щодо обов'язкової нумерації сторінок тендерної пропозиції учасника торгів, тому відхилення пропозиції учасника ТОВ "Центр Слуху" на цій підставі є також безпідставним.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з позовними вимогами про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету Коростенської центральної міської лікарні від 12 грудня 2017 року №470 та про визнання недійсним договору №402 від 26 грудня 2017 року.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини 1 статті 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 частини 1 статті 1 Закону).

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" гарантуються принципи здійснення закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 5 вказаного Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

За положеннями статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;здійснює вибір процедури закупівлі;проводить процедури закупівель;забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця;забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами частини 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 даної статті визначені вимоги, які має містити тендерна документація.

Згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 6 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З дослідженого судом апеляційної інстанції вбачається, що зміст тендерної пропозиції ТОВ "Дефолімпік" відповідає тендерній документації, а зазначені прокурором обставини не можуть бути підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, яким визнано ТОВ "Дефолімпік" переможцем, з огляду на наступне.

Прокурор зазначає, що підставою для визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету Коростенської центральної міської лікарні від 12 грудня 2017 року №470 є те, що замовником було безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Центр Слуху", оскільки обумовивши у пункті 1 додатку 3 тендерної документації обов'язок учасників підтверджувати відповідність технічних характеристик запропонованого товару медико-технічним вимогам посиланням на відповідні розділи та/або сторінки технічного документу виробника українською або російськими мовами, замовник не обумовив вимоги щодо способу документального підтвердження технічним вимогам предмета закупівлі.

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації було передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим у додатку №3.

Додатком №3 "Медико-технічні умови" передбачено, що товар, запропонований учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико-технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог тендерної документації. Відповідність технічних характеристик запропонованого учасником товару медико-технічним вимогам тендерної документації повинна бути обов'язково підтверджена посиланням на відповідні розділи та/або сторінки технічного документу виробника (експлуатаційної документації: настанови з експлуатації або інструкції, або технічного опису чи технічних умов, або ін.. документів) українською або російською мовами, які додаються в складі тендерної пропозиції учасника. У разі, якщо учасник не є виробником предмету закупівлі відповідно до умов цієї тендерної документації, такий учасник повинен підтвердити відповідність технічних характеристик запропонованого товару за кожним пунктом медико-технічних вимог до предмету закупівлі, вказаному у даному додатку до тендерної документації. У якості таких гарантій учасник надає оригінал гарантійного листа виробника, яким підтверджується відповідність технічних характеристик запропонованого товару за кожним пунктом медико-технічних вимог до предмету закупівлі, вказаним в даному додатку до тендерної документації.

В складі тендерної пропозиції ТОВ "Центр слуху", серед інших документів, були надані наступні: гарантійний лист відповідності медико-технічним та іншим вимогам, які були встановлені замовником, виданий ТОВ "Центр слуху", який не є виробником; гарантійний лист про відповідність слухових апаратів SONIC JOURNEY, виданий виробником компанією SONIC AG 23 листопада 2017 року.

До вказаного листа повинна була бути додана специфікація слухових апаратів SONIC JOURNEY.

У якості специфікації було надано інформацію з сайту http://www.sonici.com, яка складалась з титульного листка з написом "Специфікація", рекламної інформації, графіків максимального рівня звукового тиску та частотної характеристики, опису технічних характеристик в табличній формі, розділу "Перегляд можливостей", тобто даний документ не відповідав вимогам тендерної документації.

Пунктом 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Тобто, закон надає можливість тендерному комітету перевіряти достовірність інформації, вказаної учасником в тендерній документації. Оскільки оригіналу гарантійного листа щодо підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару за кожним пунктом медико-технічних вимог до предмету закупівлі надано не було, а специфікація представляла собою стандартну інформацію, яка знаходилась на сайті тільки у вільному перекладі українською мовою, комітетом було співставлено дані. За основними показниками, такими як, максимальний рівень вихідного звукового тиску (ВРЗТ90) слухового апарату, максимальний рівень акустичного підсилення та нижня та верхня межа частотної смуги, запропонована продукція не відповідала додатку №3 до тендерної документації. Крім того, значення графічної інформації зображення кривих максимального рівня звукового тиску (ВРЗТ90), які були у складі документації, наданої ТОВ "Центр слуху", не співпадали з даними, які знаходились в таблицях.

Враховуючи викладене, замовник правомірно скористався своїм правом та відхилив пропозицію учасника ТОВ "Центр слуху" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо посилань прокурора на те, що торги мали бути відмінені на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", то колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

При цьому, як встановлено судами, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Дефолімпік" судами не встановлено, відтак і підстави для відміни торгів також були відсутні.

Крім того, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем.

Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, договір поставки №402 від 26 грудня 2017 року виконаний. За видатковою накладною №67 від 26 грудня 2017 року слухові апарати у кількості 24 шт. прийняті замовником. Платіжним дорученням №20 від 26 грудня 2017 року кошти в сумі 374876,64 грн. перераховані учаснику та 27 грудня 2017 року отримані останнім на свій розрахунковий рахунок. В процесі виконання даного договору, ТОВ "Дефолімпік" не порушувало його умов, Коростенською центральною міською лікарнею не заявлялось про поставку неякісного товару, що вказує на те, що відповідач - 2 добросовісно виконував умови договору поставки, який був укладений за результатами проведених відкритих торгів.

Враховуючи вищевикладені обставини, підстави на які посилається прокурор для визнання недійсним протокольного рішення тендерного комітету є необгрунтованими, а також враховуючи, що процедура закупівлі вже є закінченою, вимоги прокурора в частині визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів є безпідставними. Відтак, судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові у цій частині.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (стаття 215 Цивільного кодексу України).

Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Сторонами у договорі поставки №402 від 26 грудня 2017 року було узгоджені всі суттєві умови, які вимагаються Законом для договорів даного виду.

Згідно статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Підстав нікчемності договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року колегією суддів не встановлено.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до положень статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто, в силу припису наведеної статті правомірність правочину презюмується і обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).

Спірний договір укладено з додержанням вимог чинного законодавства, зокрема, приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Жодних порушень, зауважень при проведенні процедури закупівлі судами не встановлено.

Оскільки вимоги про визнання недійсним договору поставки №402 від 26 грудня 2017 року мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Коростенської центральної міської лікарні, яке оформлене протоколом №470 від 12 грудня 2017 року, враховуючи приписи статей 202, 203, 215 Цивільного кодексу України у задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Стосовно звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з таким позовом. На думку Керівника Коростенської місцевої прокуратури, відсутність у даних правовідносинах органу, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 3 статті 23 Закон України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31 березня 2005 року, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15 січня 2009 року, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 травня 2003 року №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Як встановлено колегією суддів, у справі, яка розглядається, Керівник Коростенської місцевої прокуратури обґрунтував наявність порушення інтересів держави тим, що проведення державних закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес.

Водночас, прокурор у позові наголосив на тому, що у даних правовідносинах відсутній орган, наділений повноваженнями щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором, в якості позивача з підстав загрози порушень інтересів держави, внаслідок укладення незаконного правочину.

Дослідивши наявні у справі докази, доводи та заперечення сторін, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, на які послався прокурор при зверненні до суду, не свідчать про порушення інтересів держави, в розумінні приписів наведених вище правових норм, відтак, відсутні підстави вважати, що позов прокурора у даній справі має на меті захист інтересів держави.

Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

За результатами дослідження матеріалів справи апеляційним судом було встановлено, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор в порушення вищенаведених норм, не довів суду, що державний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Водночас, статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно частини 3 статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06 серпня 2014 року, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Так, зокрема, згідно пунктів 3, 4, 9 частини 4 відповідного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

До того ж, за змістом пунктів 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Враховуючи викладене, безпідставними є доводи апелянта щодо наявності підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у даній справі, вмотивований тим, що у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2018 року у справі №924/1256/17.

Таким чином, доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.18р. у справі №906/271/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 09.07.18р. у справі №906/271/18 залишити без змін.

3. Справу №906/271/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "07" лютого 2019 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.