ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

12 лютого 2019 року Справа № 916/1245/18

м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: Л.О. Будішевської, Л.В. Поліщук

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №94 від 26.12.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018р. )
секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) - Стрілець О.П. за довіреністю;

від ФОП Гнєздилова О.М. Война А.А. за ордером;

від ТОВ «Меркурій-Груп» - Демчук Я.В. за ордером; Овсяннікова Т.М. директор;

від Фонду державного майна України не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.О. Будішевська, Л.В. Поліщук від розгляду справи за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса)

на рішення господарського суду Одеської області від 28 вересня 2018 року

у справі №916/1245/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Гнєздилова Олександра Миколайовича

до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Меркурій-Груп»;

- Фонд державного майна України

про визнання недійсним конкурсу на право оренди майна, визнання недійсним та скасування рішення комісії

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.09.2018р. (суддя Лічман Л.В.) задоволено позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Гнєздилова Олександра Миколайовича до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) - визнано недійсним проведений 19.06.2018р. конкурс на право оренди майна - нежиле вбудоване приміщення першого поверху загальною площею 28,6 кв. м в будівлі КПП під літ. Б (інв. № 10310001) за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 22, оформлений протоколом № 2; визнано недійсним та скасоване рішення конкурсної комісії щодо передачі в оренду нерухомого майна військової частини НОМЕР_1 - нежиле вбудоване приміщення першого поверху загальною площею 28,6 кв. м в будівлі КПП під літ. Б (інв. № 10310001) за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 22 від 19.06.2018р., оформлене протоколом №2; стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) на користь ФОП Гнєздилова О.М. 3524грн. судового збору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2018р. (головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.В. Поліщук, І.Г.Філінюк) відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) на рішення господарського суду Одеської області від 28 вересня 2018 року; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 28.11.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 28.11.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 28.11.2018р. призначено справу до розгляду на 18.12.2018р.

У судовому засіданні 18.12.2018р. оголошено перерву до 27.12.2018р.

У зв`язку із перебуванням судді І.Г.Філінюка у відпустці з 26.12.2018р. по 30.12.2018р. та з 02.01.2019р. по 06.01.2019р., розпорядженням керівника апарату суду №94 від 26.12.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1245/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: Л.О.Будішевська, Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. прийнято справу №916/1245/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: Л.О.Будішевська, Л.В. Поліщук, розпочато повторно розгляд справи по суті та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 22.01.2019р.

У судовому засіданні 22.01.2019р. було оголошено перерву до 12.02.2019р.

11.02.2019р. представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Война А.А. подав суду апеляційної інстанції заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.О. Будішевська, Л.В. Поліщук, в обґрунтування якої з посиланням на норми п.5 ч.1 ст.35 ГПК України зазначив, що у позивача наявні обставини, які викликають сумнів стосовно неупередженості та об`єктивності до ФОП Гнєздилова О.М. зі сторони колегії суддів, з огляду наступного. Судом була прийнята до провадження апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 (подана відповідачем 23.10.2018р.), яка підписана представником Стрілець О.Т. за довіреністю, в Єдиному реєстрі адвокатів відсутні відомості стосовно того, що Стрілець О.Т. є адвокатом, в той час як відповідно до п.п.11 п.16-1 Перехідних положень Конституції України представництво в судах апеляційної інстанції виключно адвокатами здійснюється з 01.01.2018р. Справа не є малозначною, Військова частина НОМЕР_1 не є органом державної влади або органом місцевого самоврядування; скаржник є юридичною особою, згідно відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Військова частина НОМЕР_1 є державною організацією (установою, закладом), керівником якої є Савчук А.С., в реєстрі відсутні відомості щодо Стрілець О.Т. як уповноваженої особи на представництво військової частини перед іншими особами та вчинення юридично значимих дій.

Також у заяві зазначено, що у судових засіданнях 18.12.2018р. та 22.01.2019р. приймали участь представники скаржника Марченко В.О., Стрілець О.Т та Мохнач М.М. за довіреностями, в Єдиному реєстрі адвокатів відсутні відомості, що ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 є адвокатами, отже колегією суддів в порушення ст.131-2 Конституції України, ст.58 ГПК України було допущено до розгляду справи у судовому засіданні осіб без належних правових підстав.

У судовому засіданні 12.02.2019р. ОСОБА_4 підтримав заявлений відвід.

Представники Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ТОВ «Меркурій-Груп» заперечували проти задоволення відводу.

Фонд держмайна України свого представника в засідання суду не направив.

Вивчивши доводи заяви представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Усі доводи відводу ФОП Гнєзділова В.В. зводяться до незгоди заявника із процесуальними рішеннями та діями колегії суддів, вчиненими під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у даній справі та допуску представників скаржника Марченко В.О., ОСОБА_5 та Мохнач М.М. до участі у судових засіданнях 18.12.2018р. та 22.01.2019р.

Разом з цим, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегією суддів також враховується, що заявник в силу приписів ч.2 ст.262 ГПК України мав можливість надати заперечення проти відкриття апеляційного провадження, проте зазначеним правом не скористався, натомість у судовому засіданні з цих підстав заявив відвід колегії суддів, змінивши при цьому свого представника (адвоката Ільченко К.О.) на адвоката Война А.А., який на підставі ордеру 08.02.2019р. вступив у справу та 11.02.2019р. подав заяву про відвід.

Відповідно до пунктів 1,6 ч.2 ст.42, ч.1 ст.43 ГПК України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Крім того, відповідно до п.2 ч.1 ст.264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

Мотиви відводу по суті зводяться до стверджень заявника про відсутність у особи, яка підписала апеляційну скаргу, права її підписувати та неврахування цього колегією суддів при відкритті апеляційного провадження, проте наразі відсутні перешкоди для ініціювання з`ясування цього питання перед судом апеляційної інстанції шляхом подання відповідної заяви з процесуального питання.

Отже доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ФОП Гнєзділова В.В. стосовно упередженості та необ`єктивності колегії суддів, оскільки її аргументи не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ФОП Гнєзділова В.В., або особисту прихильність до інших учасників справи з боку суддів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді Л.О.Будішевська, Л.В.Поліщук обґрунтованим.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України за наслідками розгляду заяви про відвід та зупинити апеляційне провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України, відповідно до ст.229 ГПК України, враховуючи строк розгляду апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 32, 35,36, 38, 39, 232, 234, 235, 240, 281, 228,229 ГПК України,
колегія суддів
у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В., заявлений представником ФОП Гнєзділова О.М. у справі №916/1245/18.

Зупинити апеляційне провадження у справі №916/1245/18 до вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає в частині визнання необґрунтованим відводу.

Повний текст ухвали складено 13 лютого 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук