ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2019 р. Справа№ 910/10866/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Нестеренко Г.А.,

від відповідача 1 - Куць О.Т.,

від відповідача 2 - Аввакумова Ю.О.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО"

на рішення господарського суду міста Києва від 16.11.2018 (повний текст рішення складено 21.11.2018)

у справі № 910/10866/18 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО"

до 1. Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації "Київреклама"

2. Департаменту фінансів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про стягнення 148 866,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 року Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації "Київреклама" про стягнення 148 866, 02 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2017 року по справі №826/20301/17 залишену без змін ухвалою Київського адміністративного суду від 08.08.2017 року позивачем безпідставно сплачено суму коштів за тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами за період з 11.02.2016 року та 16.02.2016 року по 20.04.2016 року та за два дозволи по 31.01.2017 рокую

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Департамент фінансів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.11.2018 в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що правовідносини між позивачем та відповідачем-1 виникли на підставі договору на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва № 1133/13 від 20.05.2013 року, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень статей 1166, 1173 Цивільного кодексу України та про відмову в стягненні з відповідача-1 майнової шкоди.

Не погодившись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю ""НА КО" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження, скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що висновок суду першої інстанції є помилковим, таким, що суперечить фактичним обставинам справи, їм дана неналежна юридична оцінка з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, особливо в частині об`єктивності оцінки в сукупності доказів. Зокрема апелянт звертає увагу, що Окружний адміністративний суд в постанові від 19.06.2017 року по справі №826/20301/17 вважає обґрунтованою вимогу позивача про визнання дій відповідачів щодо прийняття розпорядження від 20.04.2016 року №250 «Про скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами» такими, що вчинені з порушенням строків на його прийняття. Отже, на думку скаржника, причинний зв`язок полягає в тому, що адміністративним судом доведено протиправну дію та бездіяльність відповідачів у зв`язку з чим позивач має право на стягнення безпідставно сплачених коштів.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ""НА КО" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ""НА КО" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2018 року у справі №910/10866/18 та призначено її розгляд на 07.02.2019 року.

26.12.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив змінити судове рішення, а саме скасувати частково та прийняти нове рішення, яким в частині позовних вимог до Департаменту фінансів закрити провадження у справі.

В судовому засіданні 07.02.2019 року позивача надав усні пояснення п справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники відповідача 1 та відповідача 2 надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 20.05.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "НА КО" (розповсюджувач) та Комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації "Київреклама" (підприємство) укладено договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва №1133/13. (далі - договір; а.с. 29-30).

За умовами Договору на підставі відповідного наказу дозвільного органу про встановлення пріоритету на місце(-я) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), дозволу(-ів) на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці, наданого(-их) на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), розповсюджувачеві надається право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження яким(-и) здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, за умов повного дотримання розповсюджувачем цього Договору та Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок), а розповсюджувач зобов'язується користуватися наданим йому правом тимчасового користування, своєчасно та згідно з умовами цього Договору перераховувати плату за право тимчасового користування виключно на поточний рахунок підприємства, належним чином, своєчасно та у повному обсязі виконувати свої обов'язки за цим Договором та не зловживати наданими розповсюджувачу правами (п. 1.1 Договору).

Відповідно до п. 3.3 Договору дія та умови цього договору розповсюджується на усі встановлені за розповсюджувачем пріоритети та надані дозволи на розміщення зовнішньої реклами. Факт встановлення будь-якого пріоритету та надання будь-якого дозволу на розміщення зовнішньої реклами, внесення змін до встановленого пріоритету та його скасування (припинення) підтверджується (встановлюється) відповідним наказом дозвільного органу та/або розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Сторони домовились, що ціною цього Договору є плата за Право тимчасового користування, розрахована відповідно до вимог Порядку, цього Договору, згідно зі встановленими за розповсюджувачем пріоритетів та наданих дозволів, вказаних у відповідних адресних програмах (п. 6.1 Договору).

Відповідно до пункту 6.2 Договору розмір плати за право тимчасового користування встановлюється виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) та нараховується Підприємством відповідно до вимог Порядку та умов цього Договору).

За приписами п. 6.3 Договору підставою для нарахування плати за право тимчасового користування місцями та внесення розповсюджувачем відповідної плати є рішення дозвільного органу та/або виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та укладений Договір на право тимчасового користування місцями.

Пунктом 6.5 Договору передбачено, що на підставі відповідних рішень дозвільного органу та/або виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підприємство здійснює перерахунок та коригує розмір плати за право тимчасового користування та підписується адресна програма в новій редакції.

Розрахунковим періодом надання права тимчасового користування та нарахування плати за право тимчасового користування є календарний місяць (п. 6.7 Договору).

У пункті 8.1 Договору сторони передбачили, що цей договір вступає в юридичну силу з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками та діє щодо кожного місця розміщення рекламного засобу, протягом строку дії встановленого пріоритету та/або дозволу. Припинення пріоритету або дозволу щодо окремого місця для розміщення рекламного засобу, у разі наявності у розповсюджувача інших діючих пріоритетів та/або дозволів, не тягне за собою припинення цього договору в цілому.

За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) ає право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договору.

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253 затверджено Порядок розміщення реклами в місті Києві (далі - Порядок), який розроблено відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067.

У пункті 1 Порядку визначено, що КП "Київреклама" - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження зовнішньої реклами, реклами на транспорті, у ліфтах.

Згідно з п. п. 3.1.1 п. 3.1 Порядку КП "Київреклама" укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади міста Києва (далі - договір на право тимчасового користування місцем).

Відтак, з огляду на викладені вище положення Порядку, враховуючи встановлений статтею 204 Цивільного кодексу України принцип презумпції правомірності правочину, суд приймає укладений позивачем та відповідачем договір № 1133/13 на право тимчасового користування місцем(-ями) для розміщення рекламного(-их) засобу(-ів), що перебуває(-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва від 20.09.2013 року як належну та достатню підставу, у розумінні норм ст. 11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 3.5 Договору передбачено, що покупець після отримання товару на протязі 10 банківських днів перераховує грошові кошти на розрахунковий рахунок постачальника в розмірі 100 % вартості товару, якщо інше не передбачено у специфікаціях.

Відповідно до п. 6.8 Договору плата за право тимчасового користування нараховується підприємством щомісячно та перераховується розповсюджувачем зовнішньої реклами не пізніше двадцять п'ятого числа поточного місяця, виключно на поточний рахунок підприємства, в розмірах, зазначених підприємством в рахунках. Факт неотримання рахунку не звільняє Розповсюджувача зовнішньої реклами від здійснення плати за Право тимчасового користування.

Пунктом 5.2.3 Договору передбачено, що розповсюджувач зобов'язаний не пізніше 25 числа поточного місяця, отримувати та сплачувати рахунки за право тимчасового користування, у тому числі і у разі встановлення пріоритету.

Отже, з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України та наведених вище положень Договору, відповідач повинен був сплачувати виставлені позивачем рахунки не пізніше 25 числа поточного місяця.

Як зазначає позивач, ним було подано 28.01.2016 року та 02.02.2016 року до Центру надання адміністративних послуг, утвореного при виконавчому органі Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації) заяви про скасування дозволів за такими адресами:

- № 38983-13 (вул. Червоноармійська, 145/1);

- №38653-13 (вул. Саксаганського, 68/21);

- № 39449-13 (вул. Гетьмана, 46);

- № 41995-14 (вул. Петлюри, 22);

- № 41919-14 (просп. Московський з'їзд на вул. Богатирську, ліворуч);

- № 41107-14 (вул. Луначарського, перехрестя з вул. Микільсько-Слобідською);

- № 41615-14 (просп. Генерала Ватутіна, 2, напроти);

- № 41225-14 (вул. Шолом-Алейхема, 1 на розподілювачі);

- № 41915-14 (вул. Лугова, 12);

- № 41914-14 (просп. Московський, з'їзд на вул. Богатирську, праворуч);

- № 40943-14 (вул. Саперно-Слобідська, розподілювач напроти просп. Науки, 3 № 2);

- № 40920-14 (просп. Перемоги, 100);

- № 40928-14 (просп. Перемоги, 79/2);

- № 41734-14 (вул. Лариси Руденко біля буд. № 2 по вул. О. Міщуги);

- № 39585-13 (просп. Петра Григоренка, перехрестя з вул. Здолбунівська);

- № 39894-14 (просп. Перемоги, 144);

- № 41669-14 (Наддніпрянське шосе, заїзд на Дарницький міст зі сторони ст. "Видубичі");

- № 39253-13 (вул. Марини Раскової, 21);

- № 41854-14 (вул. Ентузіастів, напроти буд. № 1/2);

- № 41009-14 (вул. Сумська, 2-А);

- № 41636-14 (вул. Миколи Грінченка, виїзд на вул. Кіровоградську);

- № 41176-14 (вул. Ернста/вул. Народного Ополчення);

- № 41917-14 (бульв. Дружби Народів, з'їзд на просп. Червонозоряний);

- № 41175-14 (вул. Народного Ополчення, 8);

- № 40946-14 (вул. Маршала Гречка, 18);

- № 41918-14 (просп. Московський, заїзд на просп.. Героїв Сталінграду);

- № 41227-14 (просп. Московський, 9Е-9А);

- № 41735-14 (вул. Ревуцького, перед естакадою через просп. Бажана, в напрямку вул. Тростянецької);

- № 39895-14 (Дарницьке шосе/заїзд на просп. Григоренка);

- № 41103-14 (Харківське шосе/вул. Сімферопольська);

- № 41852-14 (вул. Тростянецька, 47 (на розподілювачі);

- № 41411-14 (вул. Привокзальна/виїзд на Дарницьке шосе);

- № 40927-14 (просп. Леся Курбаса, 2/13);

- № 41614-14 (просп.. Генерала Ватутіна, 2);

- № 41202-14 (Харківське шосе, 48);

- № 41853-14 (просп. Ентузіастів, напроти бульв. О. Давидова, 1/5);

- № 41204-14 (Харківське шосе, 201/203);

№ 39247-13 (вул. Набережно-Рибальська, 78 м від вул. Електриків в напрямку вул. Набережно-Хрещатицької);

- № 41106-14 (вул. Княжий Затон, 1/2);

- № 41916-14 (вул. Набережно-Рибальська, 325 м до естакади просп. Московського);

- № 41105-14 (просп. Петра Григоренка, 110 від з'їзду на просп. Миколи Бажана);

- № 40449-14 (вул. Полярна, перехрестя з вул. Бережанська).

В свою чергу, 20.04.2016 року Київською міською державною адміністрацією прийнято розпорядження № 250 "Про скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами" (пункти додатку до розпорядження 52, 58, 59, 61-97). (а.с. 31-38).

Також, 31.01.2017 року Київською міською державною адміністрацією прийнято розпорядження №75 "Про скасування дозволів на розміщення реклами"(пункти додатку до розпорядження 133, 189). (а.с. 39-41).

Зі змісту вказаних вище розпоряджень вбачається, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами, видані розповсюджувачу реклами - ТОВ "НА КО" скасовані.

Отже, позивач вважає, що розпорядження від 20.04.2016 року № 250 та від 31.01.2017 року № 75 "Про скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами" прийняті з грубим порушенням строків (10 робочих днів) на виконання адміністративних послуг та які передбачені чинним законодавством в сфері зовнішньої реклами.

В підтвердження своїх доводів позивач надає постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2017 року у справі № 826/20301/16 в якій вказано, що позивачем до ЦНАП подавалися заяви про скасування дозволів на розміщення реклами, 28.01.2016 року та 02.02.2016 року, отже, виходячи з вищенаведених норм, з вказаних дат (виникли підстави для скасування дозволів) для відповідачів 1, 2 почався відлік часу на підготовку проекту розпорядження (п'ять робочих днів, отже граничний строк за заявами, відповідно, 04.02.2016 року та 09.02.2016 року) та на прийняття відповідного розпорядження (п'ять робочих днів, отже граничний строк за заявами, відповідно, 11.02.2016 року та 16.02.2016 року). В той же час, з незрозумілих суду причин, у законодавчо встановлені строки, відповідного розпорядження про скасування дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами за заявами позивача від 28.01.2016 року та 02.02.2016 року, відповідачем 1 прийнято не було. Ґрунтовних пояснень з цього приводу представником відповідачів 1, 2 у письмових запереченнях на позов не наведено. Таке розпорядження було прийняте відповідачем 1 лише 20.04.2016 року, тобто зі спливом понад двох місяців від граничного строку його прийняття. (а.с. 42-45).

Відтак, на думку позивача ним було безпідставно сплачено суму коштів за тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами за період з 11.02.2016 року та 16.02.2016 року по 20.04.2016 року та за два дозволи по 31.01.2017 року, а тому позивач просить стягнути з відповідача-1 суму заборгованості в розмірі 148 866, 02 грн. Крім того, позивач звертає увагу на те, що через невиконання відповідачем-1 своїх зобов'язань позивач поніс збитки (майнову шкоду) у відповідності до ст.ст. 1166, 1173 Цивільного кодексу України.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог вказав, що ТОВ "НА КО" не обґрунтовано посилається на отримання відповідачем-1 коштів безпідставно, оскільки правова підстава була (договір №1133/13 від 20.05.2013 року), а дозволи не скасовані та діяли весь час, за який сплачувалися кошти.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НА КО" здійснює господарську діяльність з надання послуг, серед іншого, по розповсюдженню на власних площинах рекламних засобів зовнішньої реклами.

Розміщення зовнішньої реклами в м. Києві регулюється Законом України "Про рекламу" (далі - також Закон), Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (далі - Типові правила), Порядком розміщення реклами в м. Києві, затвердженими рішенням Київської міської ради 22.09.2011 № 37/6253 (далі - Правила) та іншими нормативно-правовими актами в сфері розміщення зовнішньої реклами.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу", розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підстав дозволів, що надаються виконавчими органами, зокрема міських рад в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3 ч. 2 Типових правил видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Частиною 2 п. 3 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" визначено, що порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 4-1 цього ж Закону, представницький орган місцевого самоврядування розглядає та приймає на пленарних засіданнях рішення щодо видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання або відмови у видачі документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності протягом місяця з дня одержання від суб'єкта господарювання відповідної заяви.

Згідно зі статтею 1 Закону, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до п. 6 Типових правил до повноважень дозвільного органу належить розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії.

Пунктом 1.3. Порядку передбачено, що дозвільний орган - уповноважений виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва).

Згідно з п. 2 розділу ІІ Порядку встановлено повноваження дозвільного органу, зокрема:

- п.п. 2.1.4 п. 2.1. визначено, що дозвільний орган реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії;

- п.п 2.1.6. п. 2.1. визначено, що дозвільний орган здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його видачі, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

Крім того, п. 16 розділу ІІ Порядку регламентовано порядок скасування дії дозволу, а саме:

- п.п. 16.1.1. п. 16.1. визначено, що дозвіл скасовується на підставі відповідного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до закінчення строку його дії за письмовою заявою розповсюджувача реклами.

Пунктом 16.2. Порядку закріплено, що дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дня виникнення підстав для скасування дозволу подає відповідний проект розпорядження до виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) протягом п'яти робочих днів з дати одержання проекту розпорядження приймає відповідне рішення (п. 16.3.).

Відповідно до підпункту 16.4. пункту 16 розділу ІІ Поряду, рішення про скасування дозволу фіксується у журналі обліку державного адміністратора та в журналі реєстрації дозвільного органу і видається державним адміністратором особисто або надсилається заявнику поштовим відправленням з описом вкладення не пізніше п'яти робочих днів з дати видання відповідного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Частиною 7 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозвільний орган анулює документ дозвільного характеру з таких підстав: звернення суб'єкта господарювання із заявою про анулювання документа дозвільного характеру.

У разі якщо анулювання документа дозвільного характеру здійснюється дозвільним органом, рішення про анулювання документа дозвільного характеру видається особисто або надсилається суб'єкту господарювання поштовим відправленням з описом вкладення не пізніше п'яти робочих днів із дня прийняття (винесення) рішення, якщо інше не передбачено законом. Дія документа дозвільного характеру припиняється через десять робочих днів із дня прийняття (винесення) дозвільним органом рішення про анулювання такого документа, якщо інше не передбачено законом.

Позов заявлено з підстав відшкодування шкоди, заподіяної протиправними діями суб'єкта владних повноважень відповідно до статті 1173 ЦК України;

Крім того, відповідно до положень статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно зі ст. 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Таким чином, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох елементів цивільного правопорушення: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих елементів має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Суб'єктами відповідальності, відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України є органи державної влади або місцевого самоврядування.

Згідно статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.

З матеріалів справи вбачається, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами, видані розповсюджувачу реклами - ТОВ "НА КО" скасовані 20.04.2016 року розпорядженням №250 та 31.01.2017 року розпорядженням №78.

Отже, як зазначає позивач розпорядження від 20.04.2016 року № 250 та від 31.01.2017 року № 75 "Про скасування дозволів на розміщення зовнішньої реклами" прийняті з грубим порушенням строків (10 робочих днів) на виконання адміністративних послуг та які передбачені чинним законодавством в сфері зовнішньої реклами, що підтверджується постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2017 року у справі № 826/20301/16, а тому на думку позивача ним було безпідставно сплачено суму коштів за тимчасове користування місцями для розміщення зовнішньої реклами за період з 11.02.2016 року та 16.02.2016 року по 20.04.2016 року та за два дозволи по 31.01.2017 року, в розмірі 148 866, 02 грн.

Отже, позивач в даній справі просить стягнути з відповідачів збитки, які ТОВ "НА КО" сплатив на користь відповідача 1 на підставі укладеного між ними договору № 1133/13 від 20.09.2013 року за надані послуги, що суперечить вказаним вище доводам позивача.

Судом першої інстанції вірно встановлено та колегією суддів досліджено вище, що в даному випадку укладений між позивачем та відповідачем договір № 1133/13 від 20.09.2013 року є підставою виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов'язків, а тому відсутні підстави для застосування положень ст.ст. 1166, 1173 ЦК України.

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач за спірний період не користувався дозволами на розміщення зовнішньої реклами та не отримував прибуток за таке користування.

Крім того, як було встановлено вище, сплативши на користь відповідача1 суму коштів 93 623, 63 грн. позивач виконував свої зобов`язання за договором передбачені п. 5.2.3. договору з урахуванням положень ст. 530 Цивільного кодексу України за право тимчасового користування місцем розміщення рекламного засобу.

Встановлений факт в постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2017 року у справі № 826/20301/16 підтверджує протиправні дії та бездіяльність відповідачів, проте позивачем не доведено відсутність факту користування дозволами на розміщення реклами та отримання від цього прибутку, а тому позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в розмірі 93 623, 63 грн. не підлягають задоволенню.

Колегія суддів також звертає увагу, що позовні вимоги в частині стягнення 3% річних в розмірі 6 973, 56 грн., пені в розмірі 17 832, 10 грн. та індексу інфляції в розмірі 30 436, 73 грн. є похідними вимогами

Відповідно, позовні вимоги в частині стягнення пені у сумі - 17 832, 10 грн., інфляційних втрат у розмірі 30 436, 73 грн. та 3 % річних у сумі 6 973, 56 грн. також не підлягають задоволенню, як похідні вимоги від основного боргу, у задоволенні якого колегією суддів відмовлено.

Отже, доводи викладені в апеляційній скарзі не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи та свідчать про надуманість та необґрунтованість.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Одночасно, у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Козлова Д.О. щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" визначено, що зобов'язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав). Аналогічну позицію наведено у постанові від 29.05.2013р. Вищого господарського суду України по справі №5011-5/14825-2012.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано позивачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2018 року у справі №910/10866/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2018 року у справі № 910/10866/18 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10866/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.02.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз