АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/707/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю представників учасників справи:

від Приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко директор ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2018

по справі №915/707/18

за позовом Приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко

до Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради

про внесення змін до договору підряду №157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вул.Олімпійська 3 (Комсомольська, 3) в м.Южноукраїнськ, Миколаївська область

Встановив

У липні 2018 Приватне підприємство Укрбудсервіс і Ко (далі ПП Укрбудсервіс і Ко) звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради (далі ДІМС Южноукраїнської МР) в якому просило внести зміни до договору підряду №157-06/17 від 14.06.2017р., а саме п.3.1 договору викласти в наступній редакції: 3.1. Загальна вартість робіт становить 19 087 555,27 грн. (девятнадцять мільйонів вісімдесят сім тисяч пятсот пятдесят пять грн.. 27 коп.) в т.ч. ПДВ 3181259,21 грн. згідно з розрахунком договірної ціни в тому числі: Роботи мають бути виконані в два етапи: І етап: демонтажні роботи, будівельні роботи, опалення, водопровід та каналізація. Роботи виконані в 2017 році на суму 3127203,7 грн. в т.ч. ПДВ 521200,62 грн. часткове виконання робіт по другому етапу (встановлення вікон). Роботи виконані в 2017 році на суму 757257,83 грн. в т.ч.126209,64 грн., ІІ етап оздоблювальні роботи фасаду, перегородки, електромонтажні, внутрішні оздоблювальні та інші роботи на суму виділених коштів Южнокраїнською міською радою в 2018 році 15203093,74 грн. в т.ч. ПДВ 2533848,96 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ПП Укрбудсервіс і Ко зазначає, що при укладанні договору підряду на реконструкцію гуртожитку його учасники визначили ціну договору у розмірі 13 092 600,96 грн., передбачивши можливість зміни ціни, в т.ч. у випадку зміни ставок податків і зборів, індексу споживчих цін, регульованих цін (тарифів) і нормативів тощо. У звязку зі зростанням рівня заробітної плати та вартості матеріально-технічних ресурсів, що підтверджується рішенням Южноукраїнської міської ради №1062 від 22.03.2018р. та експертним звітом щодо розгляду проектної документації робочого проекту Реконструкція гуртожитку №6 під житло по вул. Олімпійській 3 (Комсомольська, 3) м.Южноукраїнська Миколаївської області. Коригування проекту, а також зміною податків та зборів, позивач направив відповідачу проект додаткової угоди щодо внесення змін до договору в частині збільшення вартості доручених до виконання робіт до 19 087 555,27 грн. та щодо можливості змінювати ціну договору та випадків такої зміни, проте, відповідач проект додаткової угоди підписувати відмовився.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2018 у задоволенні позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції пославшись на п.13.12 укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №157-06/17 14 червня 2017 року за приписи ст. ст. 36, 37 Закону України Про публічні закупівлі зазначив, що дані положення закону є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Проте, за твердженням суду першої інстанції, матеріали справи свідчать про відсутність таких правових підстав для внесення змін до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017р. №157-06/17.

До того ж судом першої інстанції було зазначено, що відповідачем з урахуванням виниклої необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які є необхідні для виконання робочого проекту, здійснено переговорну процедуру закупівлі відповідно до положень ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами переговорів, 08 серпня 2018 року за №216-08/18 між Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради, як замовником, та приватним підприємством Укрбудсервіс і Ко, як підрядником, був укладений договір на закупівлю робіт по переговорній процедурі відносно обєкту - Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області, відповідно до умов якого підрядник зобовязався у встановлений договором термін виконати замовнику додаткові будівельні роботи по вказаному обєкту на підставі проведеної переговорної процедури згідно п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі. При цьому, як відзначено судом першої інстанції, підставою для проведення переговорної процедури на закупівлю додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області, стало саме звернення позивача та експертний звіт щодо розгляду проектної документації по робочому проекту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області від 27.04.2018р. №984-18Д, на який, як на підставу даного позову посилається позивач та просить внести зміни до договору №157-06/17 та збільшити ціну цього договору.

З урахуванням наведеного Господарський суд Миколаївської області дійшов висновку, що позивач не надав суду документальних доказів наявності фактичних обставин, якими б можливо було обґрунтувати наявність спеціальних підстав внесення змін до спірного договору за приписами ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, а тому, суд дійшов висновку, що правові підстави для задоволення позову та внесення змін до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №157-06/17 від 14.06.2017р. відсутні.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ПП Укрбудсервіс і Ко з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по справі №915/707/18 від 23.10.2018 та ухвалити нове рішення, яким внести зміни до договору підряду № 157-06/17 від 14.06.2017, а саме: п. 3.1. розділу 3 Ціна договору викласти в наступній редакції: 3.1. Загальна вартість Робіт становить 15 812 375,72 грн. (п'ятнадцять мільйонів вісімсот дванадцять тисяч триста сімдесят пять грн., 27 копійок).в т.ч. ПДВ 2 635 395,95 грн. згідно з розрахунком договірної ціни в тому числі: Роботи мають бути виконані в два етапи: І етап: демонтажні роботи, будівельні роботи, опалення, водопровід та каналізація. Роботи викопані в 2017 році на суму 3 127 203,70 грн. в т.ч. ПДВ 521 200,62 грн., часткове виконання робіт про другому етапу (встановлення вікон). Роботи виконанні в 2017 році на суму 757 257,83 грн., в т.ч. ПДВ 126 209,64 грн., II етап оздоблювальні роботи фасаду, перегородки, електромонтажні, внутрішні оздоблювальні та інші роботи на суму виділених коштів Южноукраїнською міською радою в 2018 році 11927914,19 грн. в т.ч. ПДВ 1987985,70 грн.

Так апелянт зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції послався на те, що матеріали справи свідчать про відсутність правових підстав для внесення змін до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти, проте, на думку апелянта, такий висновок суду є невірним, оскільки позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з тих підстав, що в процесі виконання вимог укладеного договору мало місце істотна зміна обставин, якими ПП Укрбудсервіс і Ко, як учасник та підрядник, керувався при прийнятті рішення щодо участі у процедурі закупівлі, і які суттєво впливають на баланс інтересів сторін та строки виконання зобов'язань при подальшому укладанні та виконанні договору.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було проігноровано приписи ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та ст. 651 ЦК України, а також умови п.п. 3.1., 3.12. договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти, які дають право позивачу звертатись до суду за захистом своїх прав саме з даним позовом.

Також скаржник вважає, що суд першої інстанції проігнорував той факт, що відсутність погодження між сторонами внесення змін до договору щодо збільшення суми підрядних робіт порушує співвідношення майнових інтересів сторін та як наслідок позбавить позивача можливості виконати належним чином свої зобов'язання за договором, а відповідача можливості отримати необхідний товар, на що сторони розраховували, укладаючи договір.

За твердженням апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги того, що з часу укладання між сторонами договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти та розрахунку договірної ціни до договору, відбулися суттєві зміни в Державних будівельних нормах. Так в 2016 році був розроблений робочий проект по обєкту «Реконструкція гуртожитку № 6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська,3 (Комсомольська, 3) в м.Южноукраїнськ Миколаївська область» в якому розділ 3 Архітектурно-будівельне рішення п.3.5 підстави для розробки розділу, однією з підстав є ДБН В. 1.1-7-2002 «Пожежна безпека об'єктів будівництва. Захист від пожеж», який пройшов експертизу 16.09.2016. Однак після затвердження проектно-кошторисної документації відбулись зміни, а саме 31.10.2016 прийнятий новий ДБН Б. 1.1.7- 2016 «Пожежна безпека обєктів будівництва» який введений в дію 01.06.2017.

Також, на думку апелянта, суд не взяв до уваги, що на час укладання договору кошторисний рівень заробітної плати в будівництві при розмірі, який відповідає розряду робіт 3.8 складав на 2017 3400 грн., у той час як станом на 2018 рік складає 5882,00 грн. у відповідності до Рішення Южноукраїнської міської ради від 22.03.2018р. № 106.

Як стверджує апелянт, в звязку зі зміною нормативних актів, виявленням додаткових робіт, які не були враховані в тендері, зростанням рівня заробітної плати в лютому 2018, Департамент звернувся до проектувальника - фізичної особи підприємця ОСОБА_2 щодо корегування проектно-кошторисної документації по об'єкту «Реконструкція гуртожитку № 6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська. З (Комсомольська, 3) в м. Южноукраїнськ, Миколаївської області», шляхом надання завдання на коригування проектно-кошторисної документації. Проектно-кошторисна документація була відкоригована згідно діючих нормативів, як наприклад вимоги до пожежної безпеки ( ДЬП Б. 1. 1.7-2016) призвели до утеплення фасаду із застосуванням негорючих матеріалів (мінеральна вата), при цьому в попередній проектно-кошторисної документації утеплення фасаду було розроблено пінопластом. Виконання цих робіт потребує збільшення обсягів фінансування за рахунок вартості матеріалів та змінення розцінок на будівництво. При коригуванні проектно-кошторисної документації Департамент враховував рівень заробітної плати в розмірі 5882,00 грн.

Скаржник відзначає, що експертним звітом щодо розгляду проектної документації робочого проекту від 27.04.2018 заявлена кошторисна вартість, передбачена наданою проектною документацією, у поточних цінах станом на квітень 2018 складала 20901,444 ти.грн., в т.ч. раніше виконанні роботи та витрати 4313,178 грн.

Як відзначає апелянт, враховуючи утримання служби замовника, проектно-інженерні роботи, авторський нагляд, інфляційний процес, різницю в прибутку та адмініструванні, зниження коефіцієнту по загальновиробничим роботам, яка становить 1813888,73 грн. Таким чином загальна вартість будівле них робіт по обєкту «Реконструкція гуртожитку № 6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська. З (Комсомольська, 3) в м. Южноукраїнськ, Миколаївської області» становить 19087555,27 грн. в т.ч. раніше виконані роботи і витрати 4313,178 тис. грн.

Апелянт вважає, що Експертний звіт №984-18Д від 27.04.2018 є документально підтверджувальною обєктивною обставиною, що спричиняє збільшення вартості договору підряду з метою виконання зобовязання позивача перед відповідачем у строки обумовлені договором.

Скаржник також відзначає, що сторонами по справі укладено договір на закупівлю робіт по переговорній процедурі відносно об'єкту - «Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області» від 08.08.2018 року № 216-08/18 на суму 3 275 179,55 грн., а позивач по справі звернувся до суду з позовом про внесення змін до договору в розмірі 19 087 555,27 грн., тобто сума грошових коштів, яка підлягає внесенню до договору відповідно до експертного висновку становить 15812375,72 грн.

Крім того, як стверджує апелянт, відповідачем в проектно-кошторисній документації врахований рівень заробітної плати в розмірі 5882.00 грн., в договірній ціні до додаткової угоди №6 від 20.03.2018р. які підписані між сторонами, розмір заробітної плати встановлено 5882,00 грн., але при підписанні Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-З) Департамент враховує заробітну плату по 3400,00 грн. На думку апелянта, такими діями порушується Конституція України, а саме ст. 43 якою визначено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №915/707/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко на рішення Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2018 призначено справу до розгляду на 31.01.2019.

04.01.2019 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради в якому відповідач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, а оскаржуване рішення залишити в силі.

В свої запереченнях відповідач зазначає, що з огляду на те, що укладений між сторонами договір є тендерний, першочерговим законом в даному випадку є Закон України «Про публічні закупівлі», ст.36 якого визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім визначених вказаною статтею випадків. Разом з цим, як стверджує відповідач, перелік визначених ст. 36 Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачає збільшення суми договору у звязку із підвищенням заробітної плати та зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів. Відповідач також відзначає, що в період з дати укладання Договору підряду №157-06/17 від 14.06.2017 року та до дати подання позивачем позову до суду зміна ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок за цей період не відбувалась відповідно до Податкового кодексу України на 2018 рік.

Відповідач вважає, що у позивача відсутня можливість збільшити суму тендерного договору, оскільки в законі України «Про публічні закупівлі» чітко зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім 7 випадків, але зазначено, що зазначені зміни не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі; відповідачем проведено переговорну процедуру на підставі п.6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» у звязку з необхідністю проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов. В подальшому укладено договір з попереднім виконавцем цих робіт (позивачем), такі роботи технічно чи економічно повязані з головним (первинним) договором на суму 3 275 179,55 грн. На думку відповідача, проведена переговорна процедура унеможливлює збільшення суми спірного договору, в результаті чого він би склав 19 087 555,27 грн.

Отже, як стверджує відповідач, пункти 1-7 ч.4 ст.36 Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобовязань сторонами, а лише на підставі п.6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» існує можливість укладення нового договору з попереднім виконавцем цих робіт на підставі виникнення додаткових будівельних робіт не зазначених у початковому проекті.

У судовому засіданні від 31.01.2019 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача у судове засідання не зявився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 26.12.2018, яке вручено відповідачеві 08.01.2019.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПП Укрбудсервіс і Ко не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням тендерного комітету департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради від 02.06.2017р., оформленого протоколом №35, приватне підприємство Укрбудсервіс і Ко було визнано переможцем конкурсу з проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю за бюджетні кошти будівельно-монтажних робіт по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська,3) в м.Южноукраїнськ, Миколаївська область.

14 червня 2017 року за №157-06/17 між Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради, як замовником, та приватним підприємством Укрбудсервіс і Ко, як підрядником, був укладений договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська,3) в м.Южноукраїнськ, Миколаївської області, відповідно до умов якого підрядник зобовязався у встановлений договором термін виконати замовнику роботи з реконструкції обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська,3) в м.Южноукраїнськ, Миколаївської області.

У відповідності до п.п.1.2,1.3 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією та графіком виконання робіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт.

Згідно з п. 3.1 договору загальна вартість робіт становить 13 092 600,96 грн. в т.ч. ПДВ 2 182 100,16 грн. згідно з розрахунком договірної ціни, в тому числі. Роботи мають бути виконані в два етапи:

І етап демонтажні роботи, будівельні роботи (покрівля, вентиляційні канали ,монолітні ділянки та інше), опалення, водопровід та каналізація (відповідно до додатку №1 даного договору (додатку №3 до тендерної документації)). Роботи повинні бути виконані не пізніше 15.12.2017р. Оплата здійснюється за рахунок коштів міського бюджету. Сума передбачених коштів складає 3 250 000,0 грн. в т.ч. ПДВ 541 666,67 грн.

ІІ етап оздоблювальні роботи фасаду (з утепленням), перегородки, електромонтажні внутрішні оздоблювальні та інші роботи (відповідно до переліку робіт додаток №1) за умови виділення коштів Южноукраїнською міською радою. Роботи повинні бути виконані не пізніше 15.12.2018р.

У відповідності до п. 3.4 договору його учасники погодили, що ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін згідно чинного законодавства та у випадку внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Пунктом 7.3 договору визначено, шо умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; дія договору може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобовязань сторонами, крім випадків, передбачених законодавством України (п.13.1. договору).

Згідно з п.13.12 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у томі числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості послуг); 6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Додатковими угодами №№1-6 до договору його учасники вносили зміни до нього, зокрема, в частині зміни умов порядку здійснення оплати, в т.ч. сум попередньої оплати, розподілу коштів з оплати робіт з різних етапів, в частині зміни складу будівельних робіт, зменшення суми договору, та строку дії договору (а.с.61-67).

Рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 22.03.2018 №1062 було встановлено розмір кошторисної заробітної плати на 2018 рік при визначенні вартості будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) обєктів, що здійснюється за рахунок коштів бюджету міста Южноукраїнська, в розмірі 5882,0 грн., який відповідає розряду складності робіт 3,8.

У відповідності до експертного звіту від 27.04.2018р. №984-18Д щодо розгляду проектної робочої документації по робочому проекту Реконструкція гуртожитку №6 під житло по вул. Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) м.Южноукраїнська Миколаївської області кошторисна вартість будівництва складає 20901,444 тис.грн. в т.ч. виконані роботи і витрати 4313,178 тис.грн.

У звязку з цим позивач склав проект додаткової угоди №7, в якій запропонував викласти пункт 3.1 договору у новій редакції, визначивши загальну вартість робіт по договору в сумі 19 087 555,27 грн.

Вказаний проект додаткової угоди позивач направив відповідачу листом від 02.07.2018р. №254 для розгляду та погодження.

Відповідач листом від 05.07.2018р. №964 повернув додаткову угоду №7 без підписання та подальшого оформлення, повідомивши, що нормами п.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі не передбачено можливості збільшення суми договору у звязку із збільшенням розміру заробітної плати та ціни одиниці товару, окрім необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непереборні обставини необхідними для виконання проекту, що передбачено п.п.6 п. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі.

Не підписання відповідачем додаткової угоду №7 стало підставою для звернення ПП Укрбудсервіс і Коіз позовом до Господарського суду Миколаївської області щодо внесення зміни до договору підряду №157-06/17 від 14.06.2017р., а саме п.3.1 договору.

Судом першої інстанції заявлені позовні вимоги визнано необґрунтованими та відмовлено в їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом статей 626-629 ЦК договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 180 ГК передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно із частинами 1, 2 статті 652 ЦК у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Можливість внесення змін до договору відповідно до положень статті 652 ЦК пов'язується не лише з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю при цьому усіх чотирьох умов, визначених частиною 2 цієї норми. Водночас зміна обставин вважається істотною тільки тоді, коли вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не укладали би договору або уклали його на інших умовах.

Спеціальними нормами, які закріплено у ч.ч. 1,4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Вказаної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 30.01.2018 у справі №916/1491/17.

Отже, ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, норми якого є спеціальними та підлягають застосуванню в даному випадку, визначено вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання сторонами.

Разом з цим, звертаючись із позов про внесення змін до договору, а саме щодо його ціни, позивачем не наведено підстав для внесення змін до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 №157-06/17, які визначені ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Колегія суддів також відзначає, що ч. 1 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Частиною 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі встановлені виняткові випадки застосування даної процедури, зокрема, у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Так, з наявних матеріалів справи вбачається, що за результатами переговорів, сторонами був визначений, узгоджений та затверджений відповідачем перелік додаткових будівельних робіт, які необхідно провести за обєктом (т., а.с.126-131).

Листом від 24.07.2018р. №1054 відповідач запросив директора ПП Укрбудсервіс і Ко до участі у переговорній процедурі закупівлі на проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту по обєкту: Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області (т.1, а.с.137-138).

25 липня 2018 року відбулись переговори з учасником переговорної процедури закупівлі на виконання додаткових будівельних робіт, за результатами проведення яких було прийнято рішення укласти договір з учасником ПП Укрбудсервіс і Ко на додаткові будівельні роботи, не зазначені у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області на підставі ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі (протокол №95 від 25.07.2018р.) (т.1, а.с.139-141).

На підставі викладеного, 08 серпня 2018 року за №216-08/18 між Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради, як замовником, та приватним підприємством Укрбудсервіс і Ко, як підрядником, був укладений договір на закупівлю робіт по переговорній процедурі відносно обєкту - Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області, відповідно до умов якого підрядник зобовязався у встановлений договором термін виконати замовнику додаткові будівельні роботи по вказаному обєкту на підставі проведеної переговорної процедури згідно п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі.

Підставою для проведення переговорної процедури на закупівлю додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті по обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області, стало саме звернення позивача та експертний звіт щодо розгляду проектної документації по робочому проекту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області від 27.04.2018р. №984-18Д, на який, в обґрунтування позовних вимог посилається позивач та просить внести зміни до договору №157-06/17 та збільшити ціну цього договору.

Враховуючи даний експертний звіт та затверджений перелік додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту, між позивачем та відповідачем був укладений договір на закупівлю робіт по переговорній процедурі відносно обєкту Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вулиця Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в місті Южноукраїнськ, Миколаївської області (п.3.1 договору) (т.1, а.с.145).

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на зміну розміру кошторисної заробітної плати при визначені вартості будівництва обєктів, що здійснюються за рахунок коштів бюджету міста Южноукраїнськ, який відповідає розряду складності робіт 3.8., а також зміну в Державних будівельних нормах, оскільки вказані підстави не є такими, що можуть бути підставою для внесення змін до договору у відповідності до приписів ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того колегія суддів відзначає, що метою Закону України Про публічні закупівлі є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 15 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що внесення змін до договору в частині визначення його ціни в сторону збільшення, які не передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, суперечить як меті самого Закону так й порушує право замовника на придбання послуг за найбільш економічно вигідною пропозицією.

Колегія суддів також відзначає, що за приписами ч.3 ст. 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п'ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Частиною 5 ст. 269 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції про внесення змін до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 №157-06/17 позивач фактично просив внести зміни щодо ціни договору збільшивши її з 13 092 600,96 грн. до 19 087 555,27 грн. Будь-яких заяв або уточнень вимог за позовом наявні матеріали справи не містять.

Разом з цим в апеляційній скарзі ПП Укрбудсервіс і Ко просить внести зміни до договору підряду №157-06/17 від 14.06.2017, а саме: п. 3.1. розділу 3 Ціна договору викласти в наступній редакції: 3.1. Загальна вартість Робіт становить 15 812 375,72 грн. Колегія суддів відзначає, що такі вимоги не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2018 у справі №915/707/18.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 23.10.2018 р. у справі №915/707/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.02.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.