ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1469/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Колоколова С.І., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання Іванов І.В.;

Представники сторін:

Від прокуратури - ОСОБА_1, посвідчення № 030942, від 22.12.14;

від Визирської сільської ради Лиманського району Одеської облапсті - ОСОБА_2, довіреність № 02-14/49, від 15.01.19;

від ТОВ "Трансінвестсервіс" - ОСОБА_3, довіреність № б/н, від 01.02.19

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року, повний текст складено 26.10.2018 року, м. Одеса, суддя Малярчук І.А.

по справі №916/1469/18

за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс»

про стягнення 7 820 130 грн.

18.07.2018 року Заступник прокурора Одеської області звернувся в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс», в якій просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» на користь Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області збитки у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7 820 130 грн., завдані через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, а також відшкодувати прокуратурі за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач умисно ухиляється від виконання передбаченого законом обовязку укласти договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області і, не сплачуючи кошти за таким договором, завдає збитки органу місцевого самоврядування.

Разом з позовною заявою Заступник прокурора Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з заявою про забезпечення позову, в якій просив суд накласти арешт на грошові кошти, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» в розмірі 7 820 130 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.08.2018 року у справі №916/1469/18 відмовлено у задоволенні заяви Заступника прокурора Одеської області про забезпечення позову у справі №916/1469/18.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2018 року у справі №916/1469/18 ухвалу Господарського суду Одеської області від 01.08.2018 року у справі №916/1469/18 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі №916/1469/18 (суддя Малярчук І.А.) відмовлено у задоволенні позову Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області.

Рішення суду мотивовано тим, що обєкт будівництва «Склад генеральних та навалочних вантажів», розташований на території морського терміналу в тилу причалів №№ 21-22 в морському порту «Южний» за адресою Одеська області, Лиманський район, с.Визирка є обєктом транспортної інфраструктури, оскільки є складовою частиною у технологічному процесі перевалки вантажів, що потребують критого зберігання. Зокрема, будівництво такого складу було зумовлено укладенням договору від 05.01.2017 року № 125, укладеного між Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ» та Публічним акціонерним товариством «АрселорМіттал Кривий Ріг», на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю „ТІС-КТ здійснюється перевалка продукції металургійної промисловості. У звязку з цим, відповідно до п.9 ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у відповідача не виникло зобовязань з прийняття участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Визирка та за такої підстави між Визирською сільрадою та відповідачем не укладався договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради, не визначався розмір пайової участі.

Заступник прокурора Одеської області з рішенням суду не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі №916/1469/18 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, а також неповним зясуванням всіх обставин справи.

В апеляційній скарзі Заступник прокурора Одеської області вказує, що судове рішення підлягає скасуванню, у звязку з невірним застосуванням норм матеріального права, а саме: ст. ст. 5, 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 року № 507.

На думку скаржника, судом першої інстанції взагалі не надано оцінку зазначеним приписам Закону, листу профільного міністерства та зроблений висновок, який не ґрунтується на законі, що визначеність спірного обєкту не може обмежуватись лише кодами класифікації обєктів будівництва, що свідчить про безумовне порушення процесуального права, а саме ст. 86 Господарського кодексу України. Крім того, судом не враховано та не надано оцінку тому факту, що Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000 є єдиним нормативно-правовим актом, який прямо визначає до якого виду нерухомості відносяться ті чи інші обєкти будівництва.

Заступник прокурора Одеської області зазначає, що місцевий господарський суд не врахував того факту, що будь-які складські приміщення можуть використовуватися для зберігання вантажів, які підлягають транспортуванню, у тому числі і морським транспортом, і не має значення де саме територіально розташовані вказані обєкти будівництва та які правочини регламентують їх господарську діяльність. Крім цього, вказаний склад збудований як окремий обєкт відповідно до декларації про готовність до експлуатації (міститься в матеріалах справи), та не відноситься до єдиного майнового комплексу морського терміналу, належні та допустимі докази вказаного факту в матеріалах справи відсутні.

12.12.2018 року через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі № 916/1469/18 без змін. Також у відзиві відповідач просить долучити до матеріалів справи № 916/1469/18 висновок експерта від 05.11.2018 року № 379, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

У відзиві відповідач вказує, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 % загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для нежитлових будівель та споруд. Теж саме передбачено і в п.2.4. Положення Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі, затвердженого рішенням Сільради від 15.02.2018 року №711-VII. Також такий порядок, на який посилається прокуратура, був затверджений вже після вводу в експлуатацію складу генеральних та навалювальних вантажів.

У звязку з цим відповідач вважає, що ціна позову прокуратури є необґрунтованою, оскільки розмір саме в 10 % не був визначений уповноваженим на те органом місцевого самоврядування, а фактично було взято до розрахунку лише максимальний розмір пайової участі, в той час як Законом встановлено єдиний уповноважений орган, Сільраду, до виключної компетенції якої віднесено встановлення розміру пайової участі.

На думку відповідача, ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що замовник приймає участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на підставі договору, що є обовязковим до укладення і повинен містити всі істотні умови, за наявності лише яких, відповідно до приписів ч.2 ст.180 Господарського кодексу України, договір є укладеним. Відтак, лише з моменту укладення такого договору, враховуючи те, що такий укладення такого договору передбачено вимогами Закону для пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у замовника будівництва виникає обовязок з пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» вважає, що, враховуючи обовязковість укладення договору про пайову участь та приймаючи до уваги встановлений законодавством спосіб правового захисту у випадку ухилення від укладення договору, обовязковість якого передбачена законом, є лише подання позову про спонукання до укладення договору (ч.3 ст.179 та ч. 1 ст.187 Господарського кодексу України), а не подання позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди (збитків).

Відповідач у відзиві стверджує, що мета використання спірного складу зумовлена виключно цілями перевалки вантажів, а не здійснення їх зберігання, що є свідченням того, що такий обєкт належить до транспортної інфраструктури, без якого ані перевалка вантажів, як невідємна частина транспортного процесу, ані укладення означеного договору з вантажовласником на перевалку вантажів були б неможливими. З зазначених підстав спірний обєкт є таким же обєктом транспортної інфраструктури як причали, залізничні шляхи, судноплавні канали та інші обєкти, оскільки без них, так само як і без складу генеральних та навалочних вантажів, транспортування вантажів шляхом їх перевалки в порту неможливе.

У відзиві відзначено, що не можуть бути прийняті до уваги посилання прокуратури на класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, так як такий Класифікатор «забезпечує умови для вирішення таких завдань: 1) виконання комплексу облікових функцій щодо будівельної діяльності в рамках робіт з державної статистики, включаючи статистику цін на будівельну продукцію; 2) проведення робіт з перепису, оцінки та переоцінки вартості і стану будівель та споруд; 3) проведення зіставлення національних статистичних даних щодо продукції будівництва з даними Статистичної комісії Європейського Союзу (Євростату) та ООН; 4) проведення соціологічних досліджень з питань будівництва, забезпечення житлом і різними послугами населення України; 5) розроблення аналітичних показників та прогнозування інвестицій в економіку України».

Відтак, призначенням такого Класифікатору є лише статичне створюваних обєктів будівництва, але ніяк не розподілення таких обєктів в цілях здійснення господарської діяльності. Саме тому призначення того чи іншого обєкта будівництва може характеризуватись лише метою його створення та галуззю економіки в якій він використовується. Більше того, сам Класифікатор не визначає за якими саме ознаками (як і не встановлює такі ознаки для обєктів певної категорії) той чи інший обєкт може бути віднесений до відповідної групи обєктів, а тому не є документом, що визначає призначення обєкту та сферу його використання.

Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

Південно-західний апеляційний господарський суд вважає за можливе долучити до матеріалів справи висновок експерта від 05.11.2018 року № 379, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, оскільки враховуючи те, що відповідач звернувся до судового експерта ще під час розгляду справи №916/1469/18 в суді першої інстанції (02.10.2018 року), однак, з обєктивних причин та з огляду на значну тривалість проведення експертизи, висновок був підготовлений та наданий вже після винесення рішення по суті, а саме 05.11.2018 року.

04.02.2019 року Заступником прокурора Одеської області було заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому прокурор просив суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставити наступні запитання:

1) Чи є технічна можливість використання складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва окремо від морського терміналу із операційною акваторією причалів №№ 19-22 ТОВ «ТІС - Контейнерний термінал»?

2) Яке функціональне призначення приміщень складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

3) До якого виду обєктів нерухомості належать приміщення складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

Судова колегія розглянула і відхилила клопотання прокурора, оскільки у суді першої інстанції Заступник прокурора Одеської області не клопотав про проведення відповідної експертизи, а у суді апеляційної інстанції таке клопотання було заявлено після долучення до матеріалів справи наданого відповідачем висновку експерта від 05.11.2018 року № 379, складеного за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, задля спростування останнього.

Дослідивши наданий відповідачем висновок експерта від 05.11.2018 року № 379 і клопотання прокурора, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що питання які розглядались під час проведення експертизи та питання, які ставить прокурор у своєму клопотанні направлені на встановлення до якого виду обєктів нерухомості належить приміщення складу генеральних і навалочних вантажів. Проте, матеріали справи містять достатньо доказів для встановлення всіх необхідних обставин справи і не потребують спеціальних знань.

Крім того, задоволення клопотання прокурора про проведення експертизи призведе до затягування розгляду справи, що є неприпустимим.

13.12.2018 року від Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області надійшли пояснення щодо апеляційної скарги, в яких позивач просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі.

Позивач зазначає, що склад генеральних і навалочних вантажів, замовником будівництва якого є Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» - є обєктом інженерної та транспортної інфраструктури, оскільки покликаний забезпечити діяльності морських терміналів та залізничної станції Хімічна. Будівництво вказаного обєкту (складу генеральних та навалочних вантажів за адресою: Одеська область Лиманський район Визирська сільська рада с. Визирка І черга будівництва) здійснювалось з метою діяльності морських терміналів, транспортно-перевантажувальних комплексів замовників будівництва. Використання таких обєктів зумовлено необхідністю забезпечення діяльності таких транспортних комплексів з перевантаження вантажів у морському поту «Южний» за встановленої технологічною схемою.

Підтвердженням того, що вищевказаний обєкт є обєктом інженерної та/або транспортної інфраструктури, на думку позивача, слугує також те, що будівництво даного обєкту здійснювалось на земельних ділянках за категорією землі промисловості та транспорту з відповідним цільовим призначенням (для розміщення та експлуатації будівель і споруд морського транспорту; для будівництва комплексу по перевантаженню вантажів; для будівництва, обслуговування, експлуатації обєктів транспортної інфраструктури), що не передбачає будівництво будь-яких інших обєктів на таких земельних ділянках окрім обєктів транспортної / інженерної інфраструктури з огляду на вимоги п. «а» ч.1 ст. 91 та п. «а» ч. 1 ст.96 Земельного кодексу України.

Розрахунок упущеної вигоди, що підлягає сплаті на користь Визирської сільської ради згідно позовних вимог, прокуратурою Одеської області розраховано із посиланням на ч.6 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що фактично визначається як граничний 10 % розмір пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Вказаний підхід, на думку позивача, нівелює позицію органу місцевого самоврядування, на який законом покладено обовязок визначення розміру пайової участі для замовників будівництва, адже саме на підставі рішення сільської ради про визначення величини розміру пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради і укладається договір про пайову участь, який в свою чергу є підставою для сплати визначеного розміру коштів пайової участі самим Замовником будівництва.

Письмові пояснення судовою колегією долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні представники учасників справи підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне переглянути справу у межах доводів апеляційної скарги, оскільки для зясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в справі № 916/1469/18 та наданих представниками присутніх учасників справи пояснень.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права в межах заявленої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі № 916/1469/18 є законним і обґрунтованим, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал» (інвестор) та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Трансінвестсервіс» (забудовник) було укладено інвестиційний договір будівництва від 07.12.2016 року № КД/22/1005.

Об'єктом інвестування за даним договором є фактично введений в експлуатацію «Склад генеральних і навалювальних вантажів», який Інвестор отримує у власність після внесення Інвестиції та завершення будівництва на підставі акту прийому-передачі, підписаного сторонами (п. 1.1. інвестиційного договору будівництва).

За умовами п. п. 2.1., 2.2 інвестиційного договору будівництва предметом цього договору є реалізація інвестиції, щодо зведення (будівництва) обєкту інвестування Забудовником за дорученням Інвестора з наступною передачею обєкту інвестування у власність Інвестору на підставі акту прийому-передачі, підписаного сторонами. Забудовник є законним землекористувачем (орендарем) земельних ділянок:

- площею 4,3368 га, кадастровий номер № :01:003:0111;

- площею 4,3369 га, кадастровий номер № :01:003:0113;

- площею 2,0000 га, кадастровий номер № :01:003:0139;

- площею 1,6600 га, кадастровий номер № :01:003:0141;

- площею 4,3368 га, кадастровий номер № :01:003:0101.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС- Контейнерний термінал» є портовим терміналом, який здійснює свою діяльність в морському порту «Южний» на причалах №19, 20, 21, 22, використовуючи належний йому на праві власності єдиний майновий комплекс. Підприємство як єдиний майновий комплекс морський термінал із операційною акваторією причалів №19, 20, 21, 22, розташований за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1 та інше належне йому на праві власності майно.

Публічним акціонерним товариством «АрселорМіттал Кривий Ріг» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал» було укладено договір від 05.01.2017 року № 125, за умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал» прийняло на себе зобовязання провести на території терміналу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал» приймання, перевалку, інформаційне обслуговування, документальне оформлення, зберігання (накопичення), митне оформлення і транспортно-експедиторське обслуговування експортних вантажів замовника, а саме продукції металургійної промисловості.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 06.04.2017 року за № ОД20 зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт «будівництво складу генеральних і навалочних вантажів» за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка (1 і 2 черги будівництва), а 08.06.2017 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність до експлуатації обєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, в якій в пункті «Інформація про обєкт» вказано: будівництво складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка, І черга будівництва, код згідно з класифікатором ДК 018-2000-1252.8, ІІІ категорія складності, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансінвестсервіс».

У п.20 Декларації зазначено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 78201,3 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 71163,2 тис.грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 7038,1тис.грн.

Актом про готовність складу від 15.06.2017 року, підписаним комісією у складі уповноважених представників Публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал» було підтверджено факт готовності критого складу до прийняття вантажів критого зберігання.

Рішенням Визирської сільради Лиманського району Одеської області від 15.02.2017 року № 711-VІІ «Про затвердження Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради» затверджено: Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради; Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради; типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Визирка.

В абз.9 п. 1.5., абз.1, 2 п.2.6., п. 3.1., 7.2., 7.3. вказаного Положення передбачено, що до пайової участі не залучаються забудовники у разі здійснення будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу). Розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільрад визначається у відповідності до п.п. 2.2., 2.3. цього Положення і становить у разі будівництва: не житлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у п.1.5. цього Положення) до 10% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта. Пайова участь у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільради здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, що укладається між замовником будівництва та Визирською сільрадою. У разі несплати або несвоєчасної сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів, передбаченої договором про пайову участь, замовник будівництва несе відповідальність згідно з умовами договору щодо перерахування в повному обсязі коштів визначених у Розрахунку до договору, сільрада здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку.

Пунктом 3 Положення про комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради, що є додатком № 2 до Рішення від 15.02.2017 року №711-VІІ передбачено, що Комісія розглядає наданий Замовником пакет документів та встановлює величину його пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.

Відповідач обґрунтовує віднесення спірного обєкту складу генеральних та навалочних вантажів до обєктів транспортної інфраструктури, на підтвердження чого надав Повідомлення про зміни до технологічної схеми, РТК№23ПЧМ, варіанти роботи: вагон-склад генеральних і навалочних вантажів та в зворотному напрямку, затверджене 08.06.2017 року директором Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал», експертні висновки Державного управління Держсанепідемстанції на водному транспорті від 02.12.2015 року № 8466/02, експертного звіту філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська будівельно-технічна експертиза» в Одеській області від 28.02.2017 року №7-015-17-КЧ/ОД, Пояснювальну записку до проекту будівництва «Склад генеральних і навалочних вантажів», складену Центром НТТМ по АС ОГАСА у 2017 році, замовлення нарядів картки обліку експертного вантажу, штурманські розписки.

Заступник прокурора Одеської області, посилаючись на ДБН А.2.2-3:2014, Державний класифікатор будівель і споруд, стверджує, що збудований відповідачем «склад генеральних та навалочних вантажів», не відноситься до інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства, а тому відповідач повинен був сплатити Визирській сільраді пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту в розмірі 10% загальної кошторисної вартості обєкта будівництва, що складає 7820130 грн. упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (ст. 11 Цивільного кодексу України).

Шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала відповідно до ч.1 ст. 1166 Цивільного кодексу України. Підставою для відшкодування є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення, як: шкода; протиправна поведінка її заподіювача; причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Особа, яка завдала шкоду, звільняється від обов'язку її відшкодовувати, якщо доведе, що шкоди заподіяно не з її вини (частина друга статті 1166 ЦК України).

Вина заподіювача шкоди є обов'язковим елементом настання відповідальності в деліктних зобов'язаннях.

Заступник прокурора вважає, що неукладення договору пайової участі свідчить про бездіяльність замовника у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, відповідна неправомірна бездіяльність є протиправною формою поведінки, внаслідок якої позивач був позбавлений права отримати кошти на розвиток інфраструктури населеного пункту, що охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Статтею 40 Закону України "Про планування містобудівної діяльності" визначено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про планування містобудівної діяльності").

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про планування містобудівної діяльності").

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про планування містобудівної діяльності" планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема реконструкцію існуючої забудови та територій.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України "Про планування містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Таким чином, розмір пайової участі визначається у договорі з огляду на ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" саме органом місцевого самоврядування, і такий розмір не може встановлюватись за домовленістю сторін, а вказується у договорі у відповідності із встановленим органом місцевого самоврядування розміром.

Частиною 4 ст. 40 Закону України «Про планування містобудівної діяльності» встановлено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва:

1) обєктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

5) обєктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

6) обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури;

7) обєктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

8) обєктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;

9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу);

10) обєктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків;

11) обєктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення;

12) обєктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості;

13) обєктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

Відтак, коли на земельній ділянці об'єкта будівництва здійснюється спорудження об'єкта транспортної інфраструктури, замовник такого об'єкта до пайової участі не залучається (п. 9 ч. 4 ст. 40 Закону «Про планування містобудівної діяльності»).

Відповідач посилається на те, що спірний обєкт належить до обєктів транспортної інфраструктури.

За приписами п. п. 6, 7, 8 ч.1 ст. 1 Закону України „Про морські порти України морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших повязаних з цим видів господарської діяльності; морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно повязані обєкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів; обєкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі обєкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші обєкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні підїзні шляхи, лінії звязку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту.

Згідно зі ст. 24 Закону України „Про транспорт до складу морського транспорту входять підприємства морського транспорту, що здійснюють перевезення пасажирів, вантажів, багажу, пошти, судна, судноремонтні заводи, морські шляхи сполучення, а також підприємства зв'язку, промислові, торговельні, будівельні і постачальницькі підприємства, навчальні заклади, заклади охорони здоров'я, фізичної культури, науково-дослідні, проектно-конструкторські організації та інші підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, що забезпечують роботу морського транспорту.

У п. п. 8.1., 8.3. Правил надання послуг у морських портах України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 року № 438 визначено, що портові оператори (оператори термінала) здійснюють технологічні процеси ВО, що є сукупністю технологічних операцій, пов'язаних з передачею вантажів з одного виду транспорту на інший через склад, або минаючи його, на підставі такої робочої технологічної документації: РТК, які повинні регламентувати технологічні процеси ВО; тимчасових технологічних інструкцій перевантаження, що повинні бути розроблені портовим оператором (оператором термінала) для експлуатаційної перевірки нових технологічних процесів; інструкцій із застосування типових способів і прийомів робіт, що регламентують способи і прийоми виконання окремих елементів технологічних операцій; інструкцій з обробки небезпечних вантажів; схем складування вантажів, безпечного руху транспорту та інших схем. Перевантаження вантажів у морському порту портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати за такими варіантами робіт: вагон - судно (і навпаки), вагон - склад (і навпаки), судно - склад (і навпаки), судно - автомашина (і навпаки), автомашина - склад (і навпаки), судно - судно. Залежно від місця проведення ВО портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати такі технологічні операції: складські, суднові, вагонні, автотранспортні, внутрішньопортові транспортні, передавальні, а також операції з навантаження (розвантаження) контейнерів.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач виступав замовником будівництва спірного обєкту у звязку з укладеним інвестиційним договором будівництва від 01.12.2016 року за №КД/22/1005 між відповідачем (забудовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ» (інвестор), відповідно до якого здійснювалось реалізації інвестиції щодо будівництва складу генеральних та навалочних вантажів. Таке будівництво здійснювалось на території морського терміналу Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ» з метою використання цього складу у господарській діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ», а саме: при перевалці вантажів, що потребують критого зберігання, для чого здійснюється приймання вантажів з залізничного та автомобільного транспорту вантажів, що потребують критого зберігання, і розміщенням на складі для накопичення суднової партії, з подальшою перевалкою цих вантажів на судно через причали Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ».

Відтак, віднесення спірного обєкту до обєктів транспортної інфраструктури зумовлено не лише самим фактом знаходження в морському порту, а саме метою створення та використанням такого обєкту - для забезпечення перевалки експортних та інших вантажів. Зокрема, накопичення вантажів в морському порту на складах зумовлено необхідністю накопичення потрібної кількості суднової партії вантажів, лише після чого такий вантаж може бути в повному обсязі завантажений на судно. Відсутність можливості забезпечити накопичення необхідної суднової партії призводить до виникнення невиправданих простоїв суден біля причалу внаслідок необхідності завезення в порт (за відсутності складу перевалка можлива лише за прямим варіантом: вагон - судно, автомобіль - судно) відповідної кількості вантажу. Наведене призводить не лише до простою судна, що впливає на вартість перевезення, а й занятості причального часу і, як наслідок, зменшення оборотної здатності морського терміналу щодо перевалки більшої кількості вантажів за відповідний проміжок часу. Наявність же складу надає можливість накопичити вантаж та за короткий проміжок часу навантажити на судно. Все це є свідченням того, що склад є невідємною технологічною частиною морського терміналу та призначений для забезпечення транспортування вантажів шляхом їх перевалки з/на різних видів транспорту.

Робочою технологічною картою №23ПЧМ Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-КТ» щодо перевалки прокатних металів, з урахуванням Повідомлення №1 про зміну РТК №23ПЧМ, перевалка через морський термінал такого роду вантажів здійснюється, в тому числі, за такими технологічними схемами: «вагон - склад генеральних і навалювальних вантажів»: «Критий склад - автомобіль».

Про будівництво вищезазначеного складу саме з метою перевалки вантажів було зазначено й в п. 1.1. Інвестиційного договору будівництва від 01.12.2016 року №КД/22/1005 з урахуванням Додаткової угоди від 09.01.2017 року №3 до наведеного інвестиційного договору.

Відтак, мета використання такого складу зумовлена виключно цілями перевалки вантажів, а не здійснення їх зберігання, є свідченням того, що такий обєкт належить до транспортної інфраструктури.

При цьому, послуги, що надаються в морському порту, а отже є частиною транспортного процесу, наведені в п.3.3. Правил надання послуг у морських портах України, де зазначено, що «до послуг, пов'язаних з ВО, що можуть надаватися портовим оператором, оператором термінала, належать: ... технологічне накопичення вантажу, складські операції з вантажем».

У висновку експерта ОСОБА_4 від 05.11.2018 року №379 вказано, що склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва) є невідємною складовою частиною єдиного / цілісного майнового комплексу Підприємства (Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал») як єдиного майнового комплексу - морський термінал із операційною акваторією причалів № 19, 20, 21, 22 Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІС-Контейнерний термінал», оскільки вказаний Склад генеральних та навалочних вантажів нерозривно пов'язаний з ЦМК технологічним виробничим процесом, який включає технологічне накопичення вантажу, складські операції з вантажем на Контейнерному терміналі та дозволяє виконувати перевантажувальні операції з вантажем, які потребують закритого зберігання, тобто, являється технологічно невідємною складовою частиною єдиного / цілісного майнового комплексу. Підприємство як єдиний майновий комплекс - морський термінал у провадженні господарської діяльності.

Також даним висновком встановлено, що склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва) є обєктом транспортної інфраструктури.

Слід зазначити, що проведені відповідачем роботи, які хоч і мають ознаки внутрішньої реконструкції та входять у загальне поняття будівельних робіт за класифікаторами видів будівельних робіт, проте не є саме такими роботами, за якими, виходячи з цільового тлумачення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", може бути передбачено обов'язок укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

Відповідно до ст. ст 6, 67 Господарського кодексу України, ч.1 ст. 12, ст. 627 Цивільного кодексу України особи, які в силу прямої вказівки закону не зобов'язані щодо укладення та виконання певних договорів, не можуть бути примушені до їх укладення в судовому порядку. З огляду на те, що відповідач не підпадає під категорію забудовників, які зобов'язані сплачувати внески на розвиток соціальної інфраструктури відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", на нього поширюється дія загальних норм цивільного та господарського законодавства, які визначають свободу волевиявлення сторони при укладенні господарських договорів.

З огляду на встановлені обставини справи та вимоги вищевикладених норм законодавства, а також враховуючи відсутність правових підстав для сплати відповідачем пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем наявності цивільно-правових складових збитків, як-то: власне, збитку, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового звязку між збитками та діями відповідача, вини останнього у заподіянні збитків, і як наслідок, відмову в задоволенні позову.

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 року № 507, де за кодом підкласу 1252.8 визначаються „склади універсальні, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції „склад генеральних та навалочних вантажів як відповідно до положень чинного законодавства, так і відповідно до її характеристик та застосування в процесі перевалки вантажу, відноситься до обєктів транспортної інфраструктури, а тому її визначеність не може обмежуватись лише кодами класифікації обєктів будівництва.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що наведені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки оскаржуване рішення містить висновки, які визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими. Таким чином, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі №916/1469/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

У звязку із залишенням апеляційної скарги без задоволення, відсутні підстави для стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 25 000 грн. 00 коп.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі №916/1469/18 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 року у справі №916/1469/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України.

Повний текст постанови складено та підписано 07 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Принцевська Н.М.

Судді Колоколов С.І.

ОСОБА_5