ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

15 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1245/18
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Ярош А.І.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.О. Будішевська, Л.В. Поліщук від розгляду справи за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса)

на рішення господарського суду Одеської області від 28 вересня 2018 року

у справі №916/1245/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Гнєздилова Олександра Миколайовича

до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Меркурій-Груп;

- Фонд державного майна України

про визнання недійсним конкурсу на право оренди майна, визнання недійсним та скасування рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.09.2018р. (повний текст складено 04.10.2018р.) задоволено позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Гнєздилова Олександра Миколайовича до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) - визнано недійсним проведений 19.06.2018р. конкурс на право оренди майна нежиле вбудоване приміщення першого поверху загальною площею 28,6 кв. м в будівлі КПП під літ. Б (інв. № 10310001) за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 22, оформлений протоколом № 2; визнано недійсним та скасоване рішення конкурсної комісії щодо передачі в оренду нерухомого майна військової частини НОМЕР_1 нежиле вбудоване приміщення першого поверху загальною площею 28,6 кв. м в будівлі КПП під літ. Б (інв. № 10310001) за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 22 від 19.06.2018 р., оформлене протоколом №2; стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) на користь ФОП Гнєздилова О.М. 3524грн. судового збору.

29.10.2018р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) (подана скаржником 23.10.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга підписана представником військової частини НОМЕР_1 НГУ за довіреністю №10 від 26.09.2018 року ОСОБА_2 (т.2 а.с.167).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2018р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Одеса) на рішення господарського суду Одеської області від 28 вересня 2018 року; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 28.11.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 28.11.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 28.11.2018р. призначено справу до розгляду на 18.12.2018р.

У судовому засіданні 18.12.2018р. оголошено перерву до 27.12.2018р.

У зв`язку із перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці з 26.12.2018р. по 30.12.2018р. та з 02.01.2019р. по 06.01.2019р., розпорядженням керівника апарату суду №94 від 26.12.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1245/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: Л.О.Будішевська, Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. прийнято справу №916/1245/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: Л.О.Будішевська, Л.В. Поліщук, розпочато повторно розгляд справи по суті та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 22.01.2019р.

У судовому засіданні 22.01.2019р. було оголошено перерву до 12.02.2019р.

11.02.2019р. представник ФОП ОСОБА_1 адвокат Война А.А. подав суду апеляційної інстанції заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.О. Будішевська, Л.В. Поліщук, в обґрунтування якої з посиланням на норми п.5 ч.1 ст.35 ГПК України зазначив, що у позивача наявні обставини, які викликають сумнів стосовно неупередженості та об`єктивності до ФОП Гнєздилова О.М. зі сторони колегії суддів, з огляду наступного.

Судом була прийнята до провадження апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 (подана відповідачем 23.10.2018р.), яка підписана представником Стрілець О.Т. за довіреністю, в Єдиному реєстрі адвокатів відсутні відомості стосовно того, що Стрілець О.Т. є адвокатом, в той час як відповідно до п.п.11 п.16-1 Перехідних положень Конституції України представництво в судах апеляційної інстанції виключно адвокатами здійснюється з 01.01.2018р. Справа не є малозначною, Військова частина НОМЕР_1 не є органом державної влади або органом місцевого самоврядування; скаржник є юридичною особою, згідно відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Військова частина НОМЕР_1 є державною організацією (установою, закладом), керівником якої є Савчук А.С., в реєстрі відсутні відомості щодо Стрілець О.Т. як уповноваженої особи на представництво військової частини перед іншими особами та вчинення юридично значимих дій.

Також у заяві зазначено, що у судових засіданнях 18.12.2018р. та 22.01.2019р. приймали участь представники скаржника Марченко В.О., Стрілець О.Т та Мохнач М.М. за довіреностями, в Єдиному реєстрі адвокатів відсутні відомості, що Марченко В.О., ОСОБА_3 є адвокатами, отже колегією суддів в порушення ст.131-2 Конституції України, ст.58 ГПК України було допущено до розгляду справи у судовому засіданні осіб без належних правових підстав.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2019 року визнано необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В., заявлений представником ФОП Гнєзділова О.М. у справі №916/1245/18. Зупинено апеляційне провадження у справі №916/1245/18 до вирішення питання про відвід.

Ухвала мотивована тим, що мотиви відводу по суті зводяться до стверджень заявника про відсутність у особи, яка підписала апеляційну скаргу, права її підписувати та неврахування цього колегією суддів при відкритті апеляційного провадження, проте наразі відсутні перешкоди для ініціювання з`ясування цього питання перед судом апеляційної інстанції шляхом подання відповідної заяви з процесуального питання.

Отже доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ФОП Гнєзділова В.В. стосовно упередженості та необ`єктивності колегії суддів, оскільки її аргументи не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ФОП Гнєзділова В.В., або особисту прихильність до інших учасників справи з боку суддів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2019р. для розгляду заявленого відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В. призначено суддю Ярош А.І.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суди вважає, що підстави для відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., с Будішевська Л.О., Поліщук Л.В., відсутні, виходячи з наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ Про судоустрій і статус суддів кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Вивчивши матеріали справи та доводи заявника, суд зазначає, що доводи представника ФОП Гнєздилова О.М. полягають у безпідставному відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 НГУ, а саме підписання апеляційної скарги особою, яка не є адвокатом Стрілець О.Т. в порушення ст.131-2 Конституції України, внаслідок чого, на думку заявника, суд апеляційної інстанції повинен був у відповідності до п.1 ч.5 ст.260 ГПК України повернути апеляційну скаргу без розгляду.

Проте, судовою колегією не було повернуто апеляційну скаргу та відкрито провадження у справі за вищезазначеною апеляційною скаргою, чим порушено ст.131-2 Конституції України та п.1 ч.5 ст.260 ГПК України.

Крім того, заявник вважає, що судовою колегією безпідставно допущено до участі в судових засіданнях 18.12.2018р. та 22.01.2019р. представників Військової частини НОМЕР_1 НГУ Марченко В.О., ОСОБА_2 та Мохнач М.М. , які не є адвокатами.

Суд зауважує, що фактично доводи відводу ФОП Гнєзділова В.В. зводяться до незгоди заявника із процесуальними рішеннями та діями колегії суддів, вчиненими під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у даній справі та допуску представників скаржника Марченко В.О., Стрілець О.Т та Мохнач М.М. до участі у судових засіданнях 18.12.2018р. та 22.01.2019р., що, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу.
Мотиви відводу по суті зводяться до стверджень заявника про відсутність у особи, яка підписала апеляційну скаргу, права її підписувати та неврахування цього колегією суддів при відкритті апеляційного провадження,проте позивач не позбавлений права ініціювати з`ясування цього питання перед судом апеляційної інстанції шляхом подання відповідної заяви з процесуального питання.
Отже, оскільки доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують упередженість та необ`єктивність колегії суддів, її аргументи не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ФОП Гнєзділова В.В., або особисту прихильність до інших учасників справи з боку суддів, та не є підставою для відводу складу суду від участі у справі, а тому суд доходить висновку, що заява представника ФОП Гнєзділова В.В. Войни А.А. є необґрунтованою та безпідставною.

Враховуючи викладене, та керуючись частиною 4 статті 35, пунктом 3 статті 38, підпунктами 8, 11 статті 39, статтями 234, 235, 281 Господарського кодексу України, суд
У Х В А Л И В:
У задоволенні заяви представника ФОП ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.О. Будішевська, Л.В. Поліщук від розгляду справи №916/1245/18 - відмовити.

Ухвала в порядку ст.235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя А.І. Ярош