ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

01 лютого 2019 року Справа № 916/1752/18
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.О.Будішевської, С.В. Таран

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №61 від 24.01.2019р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2019р. )

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:

від ПП «ФАЛЬКО» - Лановий Д.А. - за довіреністю (адвокат);

від прокуратури - Стоянов О.Г. - прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Одеської міської ради - Каланжова А.О. - за довіреністю;

від ТОВ «Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС» - не з'явився;

від приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Чапського А.Е. - не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ПП «ФАЛЬКО» про призначення будівельно-технічної експертизи при розгляді апеляційної скарги Приватного підприємства "ФАЛЬКО"

на рішення господарського суду Одеської області від 16 жовтня 2018 року

у справі №916/1752/18

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради;

до:

- Приватного підприємства "ФАЛЬКО";

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Чапський Артем Едуардович

про скасування рішення державного реєстратора, визнання недійсними договорів купівлі-продажу, зобов'язання знести самочинно збудований об'єкт нерухомості, звільнення земельної ділянки

суддя суду першої інстанції: Цісельський О.В.

час і місце ухвалення рішення: 16.10.2018р. м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №12

повне рішення складено 24.10.2018р.

встановив:

20.08.2018р. заступник прокурора Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради до приватного підприємства «ФАЛЬКО», товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім» ВСЕ ДЛЯ АЗС», комунального підприємства «Центр державної реєстрації», в якому просив суд:

- скасувати рішення державного реєстратора Одеської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Іскрова О.В. від 13.06.2017 за 35699279 про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна, загальною площею 190,1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу від 08.08.2017р. №1841, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу від 18.09.2017 №2808 зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Папським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1;

- зобов'язати ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, площею 190,1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1.

- зобов'язати ПП "ФАЛЬКО" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, шляхом приведення її у придатний до використання стан, визначений договором оренди земельної ділянки від 21.03.2010 земельну ділянку, на якій у теперішній час розміщена самочинно збудована будівля кафе-бару приміщення кафе-бару.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що за інформацією Департаменту комунальної власності Одеської міської ради спірний договір оренди землі припинив свою дію ще 19.04.2016р., у зв'язку з чим у ПП "ФАЛЬКО" відсутні документи, що посвідчують право користування відповідною земельною ділянкою. Прокуратурою області установлено, що 13.06.2017 державним реєстратором Одеської обласної філії Комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Іскровим О.В. прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1. На підставі вказаного рішення до Реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна нежитлову будівлю кафе-бару, яка розташована за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, загальною площею 190,1 кв.м. Для проведення вказаних реєстраційних дій, державному реєстратору надано технічний паспорт від 12.06.2017, виданий ТОВ "МЕЛІКОМ ГРУПП", довідку від 12.06.2017, видавником якої є також ТОВ "МЕЛІКОМ ГРУШІ" та свідоцтво про право власності серії та номер: САС № 639370, від 17.12.2008, видане Виконавчим комітетом Одеської міської ради та приймаючи до уваги вищевказані документи, державним реєстратором і було прийнято оскаржуване прокурором рішення. При цьому, ПП "ФАЛЬКО" до Одеської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" не надано документів що засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта нерухомості.

Згідно даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1.

Отже, ПП "ФАЛЬКО" здійснило будівництво вказаного об'єкту нерухомості, в результаті чого його площа збільшилась з 58,7 кв.м до 190,1 кв.м. Вказане будівництво проведено без документів, які дають право проводити будівельні роботи, на земельній ділянці комунальної власності Одеської міської ради, яка останньому для таких цілей не надана.

В подальшому, на підставі договору купівлі-продажу №1841 від 08.08.2017 право власності на вказаний об'єкт перейшло на користь ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ" ВСЕ ДЛЯ АЗС", а на підставі договору купівлі-продажу № 2808 від 18.09.2017 вказана нежитлова будівля кафе-бару знову була відчужена на користь ПП "ФАЛЬКО".

Прокурор вважає, що рішення про державну реєстрацію права власності за ПП "ФАЛЬКО" від 13.06.2017 прийняте із порушенням вимог діючого законодавства, а договори купівлі-продажу є недійсними.

Прокурор зазначає, що Державним реєстратором прав на нерухоме майно Іскровим О.В. в порушення положень Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», безпідставно прийнято рішення про реєстрацію права власності фактично на самочинно реконструйований об'єкт нерухомості на земельній ділянці комунальної власності, об'єкт що побудований без документів які підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, на земельній ділянці яка не відведена для таких цілей.

На думку прокурора, оскільки державну реєстрацію права власності на спірний об'єкт проведено з порушенням законодавства, всі подальші правочини з зазначеним об'єктом нерухомого майна є недійсними, а саме: договір купівлі продажу від 08.08.2017р. №1841 посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Чапським А.Е. та договір купівлі-продажу від 18.09.2017р. №2808 посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Чапським А.Е.

Прокурор вказує, що факт самочинного будівництва (реконструкції) спірного об'єкта нерухомого майна підтверджується матеріалами перевірки, проведеної Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 23.10.2017р.

В позовній заяві прокурор зазначає, що оскаржуваним рішенням про реєстрацію права власності порушено інтереси територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міської ради , яка позбавлена можливості розпоряджатися земельною ділянкою , на якій розташований спірний об'єкт, а тому з метою поновлення державних інтересів та скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на об'єкт самочинного будівництва, скасування права власності на самочинно збудоване майно, яке набуто усупереч нормам чинного законодавства, вбачається необхідність звернення прокуратури області до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради, як власника спірної земельної ділянки. Прокурор стверджує, що Одеською міською радою не вжито жодних заходів на захист інтересів держави, в тому числі щодо оскарження рішення держреєстратора.

21.09.2018р. заступником прокурора Одеської області подано до господарського суду Одеської області заяву про зміну предмету позову, аналогічну за доводами позовній заяві, відповідно до якої прокурор просив суд:

- скасувати рішення державного реєстратора Одеської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Іскрова О.В. від 13.06.2017 за 35699279 про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна, загальною площею 190,1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1.;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу 08.08.2017 №1841, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1.

-визнати недійсним договір купівлі-продажу 18.09.2017 №2808, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Папським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1;

-зобов'язати ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1, шляхом приведення його у первинний стан;

- зобов'язати ПП "ФАЛЬКО" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, шляхом приведення її у придатний до використання стан, визначений договором оренди земельної ділянки від 21.03.2010 земельну ділянку, на якій у теперішній час розміщена самочинно збудована будівля кафе-бару.

Рішенням господарського суду Одеської області від 16.10.2018р. (суддя Цісельський О.В.) задоволено позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Приватного підприємства "ФАЛЬКО", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім ВСЕ ДЛЯ АЗС", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Чапський Артем Едуардович:

- скасовано рішення державного реєстратора Одеської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Іскрова О.В. від 13.06.2017р. за 35699279 про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна, загальною площею 190,1кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1;

- визнано недійсним договір купівлі-продажу від 08.08.2017р. №1841, укладений між ПП "ФАЛЬКО" та ТОВом "Торговий «Дім ВСЕ ДЛЯ АЗС», зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1;

- визнано недійсним договір купівлі-продажу від 18.09.2017р. №2808, укладений між ТОВом «Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС» та ПП "ФАЛЬКО", зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1;

- зобов'язано ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, буд. №1/1, шляхом приведення його у первинний стан.

- зобов'язано ПП "ФАЛЬКО" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, шляхом приведення її у придатний до використання стан, визначений договором оренди земельної ділянки від 21.03.2010 земельну ділянку, на якій у теперішній час розміщена самочинно збудована будівля кафе-бару.

- стягнуто з ТОВа «Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС» на користь прокуратури Одеської області судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1762грн.;

- стягнуто з ПП "ФАЛЬКО" на користь прокуратури Одеської судові витрати зі сплати судового збору в сумі 7048грн.

Ухвалюючи вказане рішення, господарський суд зазначав, що спірний договір оренди укладено терміном на 5 років, для експлуатації та обслуговування кафе-бару, зареєстрований в Управлінні Держкомзему у м. Одеса, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 19.04.2011 за №00027 та припинив свою дію ще 19.04.2016р., в а матеріалах справи відсутні докази наявності у ПП "ФАЛЬКО" права користування цією земельною ділянкою. Судом встановлено, що згідно п.2.2. вказаного договору, на момент його укладення на земельній ділянці була розташована нежитлова будівля кафе-бару площею 58,7 кв.м, яка належала ПП "ФАЛЬКО" на підставі свідоцтва про право власності САС № 639370, виданого 17.12.2008 виконавчим комітетом Одеської міської ради та зареєстрованого 26.12.2008 комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості". Суд зазначив, що державним реєстратором Іскровим О.В., у порушення норм Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ №1127 від 25.12.2015р. та ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" прийнято рішення про реєстрацію права власності фактично на самочинно реконструйований об'єкт нерухомості на земельній ділянці комунальної власності. З врахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку, що ПП "ФАЛЬКО" здійснило будівництво вказаного об'єкту нерухомості, в результаті чого його площа збільшилась з 58,7 кв.м до 190,1 кв.м. без відповідних документів, які дають право проводити будівельні роботи, на земельній ділянці комунальної власності Одеської міської ради, яка останньому для таких цілей не надавалась, а прийняте державним реєстратором Іскровим О.В. рішення від 13.06.2017 щодо об'єкта нерухомості, за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, є незаконним та підлягає скасуванню в судовому порядку.

Щодо позовної вимоги прокурора про визнання недійсним договору купівлі-продажу 08.08.2017 №1841 судом вказав, що з врахуванням того, що державним реєстратором Одеської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Іскровим О.В. було прийнято рішення 13.06.2017 за №35699279 про державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна, загальною площею 190,1 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, без дотримання вимог Закону, а отже у ПП "ФАЛЬКО" не виникло право власності на зазначений об'єкт нерухомості, у зв'язку з чим, у останнього не виникли права на його відчуження за договором купівлі-продажу від 08.08.2017р. №1841, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, а тому зазначений договір купівлі-продажу 08.08.2017р. №1841 підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

Задовольняючи вимогу прокурора про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 18.09.2017 №2808, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, суд виходив з того, що оскільки судом було визнано недійсним купівлі-продажу 08.08.2017р. №1841, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, договір купівлі-продажу від 18.09.2017 №2808 зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Папським А.Е. про продаж нежитлової будівлі кафе-бару, за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1 також підлягає визнанню судом недійсним в судовому порядку.

Щодо позовної вимоги прокурора про зобов'язання ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, шляхом приведення його у первинний стан, суд першої інстанції, встановивши, що факт самочинного будівництва (реконструкції) спірного об'єкта нерухомого майна підтверджується матеріалами перевірки, проведеної Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 23.10.2017, дійшов висновку, що вимога прокурора про зобов'язання ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, шляхом приведення його у первинний стан, є ефективною та такою, що відновлює порушені права позивача та підлягає задоволенню. При цьому, не змінюючи суті позовної вимоги, суд зазначає про необхідність знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, який розташований за адресою: м. Одеса, площа Холодної Віри, будинок 1/1, шляхом приведення його у первинний стан із загальною площею 58,7 м2, який існував до проведення реконструкції.

Щодо позовної вимоги прокурора про зобов'язання ПП "ФАЛЬКО" звільнити земельну ділянку за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, шляхом приведення її у придатний до використання стан, визначений договором оренди земельної ділянки від 21.03.2010 земельну ділянку, на якій у теперішній час розміщена самочинно збудована будівля кафе-бару, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач до Одеської міської ради з приводу продовження терміну дії договору оренди землі не звертався, у зв'язку з чим, зазначений договір припинив свою дію 19.04.2016р.З матеріалів справи судом встановлено, що Одеська міська рада не приймала рішень щодо передачі ПП "ФАЛЬКО" у власність або користування земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, 1/1, на якій самочинно реконструйовано будівлю кафе-бару, загальною площею 190, 1 кв.м. Таким чином, суд дійшов висновку, що ПП "ФАЛЬКО" користується земельною ділянкою, що розташована за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, 1/1 без правовстановлювальних документів та що вимога прокурора про зобов'язання ПП "ФАЛЬКО" звільнити земельну ділянку, загальною площею 202 м2 за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної 1/1, шляхом приведення її у придатний до використання стан, визначений договором оренди земельної ділянки від 21.03.2010р., на якій у теперішній час розміщена самочинно збудована будівля кафе-бару, підлягає задоволенню.

16.11.2018р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ПП "ФАЛЬКО" (подана скаржником 12.11.2018р.), в якій скаржник просить:

- скасувати оскаржене рішення;

- призначити у справі №916/1752/18 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; на розгляд експерта поставити питання: який вид робіт (нове будівництво чи реконструкція або виконання робіт, які не є самочинними) здійснено у нежитловій будівлі кафе-бару за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1, в наслідок чого змінилась загальна площа об'єкту з 58,7 кв.м. до 190,1 кв.м. ? чи є закінченою будівництвом нежитлова будівля кафе-бару за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1 ? - чи відповідає вищезгадана нежитлова будівля кафе-бару, загальною площею 190,1 кв.м. вимогам державних будівельних стандартів?;

- відмовити в задоволені позову заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради до ПП "ФАЛЬКО", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ВСЕ ДЛЯ АЗС", КП "ЦЕНТР ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ", за участю третьої особи що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Приватного нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Чапського А.Е. про скасування рішення про державну реєстрацію права власності, визнання недійсними договорів купівлі-продажу, зобов'язання знести самочинно збудований об'єкт нерухомості та про зобов'язання звільнити земельну ділянку.

Відповідач вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, оскільки суд порішив норми процесуального права, неправильно застосував норми матеріального права, а також неповністю з'ясував обставини, що мають значення для справи. Обставини, що мають значення у справі, були не доведені та не підтверджені належними та допустимими доказами, а суд безпідставно визнав їх встановленими. Суд безпідставно залишив без належної оцінки докази, які надав відповідач, що також є порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає:

-заступник прокурора в позовній заяві не зазначив, а господарський суд не залучив до участі у розгляді справи в якості відповідача державного реєстратора прав Іскрова О.В., який розглядав документи подані для державної реєстрації права власності на об'єкт нерухомого майна загальною площею 190,1 кв.м., що розташований в м.Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1 та який безпосередньо в межах своїх повноважень приймав рішення №35699279 від 15.06.2017р. Однак суд прийняв рішення про права та обов'язки державного реєстратора Іскрова О.В. , оскільки було поставлено під сумнів законність його реєстраційних дій та підстави для їх проведення.

- позовна заява не містить обґрунтовані та законні підстави для звернення заступника прокурора до суду в інтересах держави та, крім того, заява не відповідає вимогам ст.161 ГПК України, оскільки в ній відсутній код ЄДРПОУ одного з відповідачів- КП «ЦЕНТР ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ», а тому така позовна заява мала бути повернена судом.

- заступник прокурора Одеської області в порушення ст.ст. 20,21 ГПК України об'єднав в один позов вимоги, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, оскільки на думку скаржника, у відповідності до пунктів 10, 13 ст.20 ГПК України вимога про скасування рішення державного реєстратора №35699279 від 15.06.2017р. не могла бути розглянута судом першої інстанції в порядку господарського судочинства та спір за такою вимогою не має ознак приватноправового.

-судом першої інстанції не розглянуті доводи відповідача стосовно того, що технічний паспорт від 12.06.2017р.виданий ТОВ «МЕЛІКОН ГРУПП» не містить відомостей про виконання самочинних робіт на об'єкті відповідача та про те, що відносно того, що збільшення прощі нежитлової будівлі кафе-бару відбулось за рахунок виконання робіт, які не є самочинними, державному реєстратору крім технічного паспорту від 12.06.2017р. була надана довідка від 12.06.2017рю №6-2740. Крім того, відповідачем подавалось до господарського суду клопотання про призначення експертизи задля вирішення питання чи самочинно збудована спірна нежитлова будівля кафе-бару, однак у задоволенні такого клопотання судом було необґрунтовано відмовлено без складанням окремої ухвали, що на думку скаржника є порушенням ст. 112 ГПК України.

- заступник прокурора не навів в позові та не довів, а суд першої інстанції у своєму рішенні не встановив які права та законні інтереси заступника прокурора, Одеської міської ради, Управління державного архітектурного будівельного контролю Одеської міської ради чи інших осіб порушені або оспорюються внаслідок укладення договорів купівлі-продажу від 08.08.2017р. №1841 та від 18.09.2017р. №2808. Господарський суд у своєму рішенні не зазначив в чому саме зміст сказаних договорів купівлі-продажу не відповідає вимогам закону та у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини які мають значення для справи.

-позовні вимоги про знесення самочинно-збудованого об'єкта є передчасними, оскільки до відповідача не висувались вимоги про перебудову об'єкта , отже і відмова відповідача від цього відсутня. Управлінням державного архітектурного будівельного контролю Одеської міської ради не видавалися приписи по перебудові об'єкта нерухомості, що розташований в м.Одеса, площа Віри Холодної , буд 1/1. До відповідача не висувалась вимога про перебудову об'єкта, а отже і відсутня відмова від перебудови.

-висновок суду про те, що Одеська міська рада не приймала рішень щодо передачі ПП «ФАЛЬЕКО» у власність або користування земельну ділянку, що розташована за адресою: м.Одеса, площа Віри Холодної , буд 1/1., на якій розташована будівля кафе-бару, загальною площею 190,1 кв.м. не підтверджено жодним доказом , як і не визначено, які елементи будівлі знаходяться в межах земельної ділянки, яка відповідно до договору оренди від 01.03.2011р.передана в оренду відповідачу. Висновок господарського суду про те, що відповідач не звертався до Одеської міської ради з приводу продовження терміну дії договору від 01.03.2011р. також зроблений на припущеннях та суперечить листу відповідача №17-16 від 14.01.2016р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.11.2018р. апеляційну скаргу залишено без руху; встановлено приватному підприємству "ФАЛЬКО" строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів доплати судового збору у розмірі 2643грн. - протягом 7 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП "Фалько" на рішення господарського суду Одеської області від 16.10.2018р. у справі №916/1752/18; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу та будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 08.01.2019р.

03.01.2019р. заступник прокурора Одеської області подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, вважаючи її необґрунтованою.

В обґрунтування своєї позиції заступник прокурора зазначає:

- твердження апелянта стосовного того, що в позові не зазначено та судом не залучено до участі у справі в якості відповідача державного реєстратора Іскрова О.В. який приймав рішення про реєстрацію права власності на спірний об'єкт нерухомості є безпідставним, оскільки прокурором подано позовну заяву у тому числі до КП «Центр державної реєстрації», у якому на час прийняття оскаржуваного рішення працював Іскров О.В.

-доводи скаржника про необхідність розгляду даного спору в порядку адміністративної юрисдикції, так як є наявність публічно-правового спору заперечуються прокурором з посиланням на практику Великої Палати Верховного суду. Прокурор зазначає, що даний позов був поданий за правилами господарського судочинства, оскільки внаслідок здійснення державним реєстратором своїх функцій у ПП «ФАЛЬКО» виникло право власності на нерухоме майно, що порушує право власності територіальної громади м.Одеса на земельну ділянку комунальної власності та безпосередньо наділяє такі правовідносини приватноправовим змістом. На думку прокуратури, цей спір є цивільно-правовим адже стосується правомірності набуття ПП «ФАЛЬКО» цивільного права.

- необґрунтованими є доводи апелянта про відсутність посилання на спеціальну норму, яка б давала підстави для визнання оспорюваних договорів купівлі-продажу недійсними та про відсутність у позовній заяві обґрунтувань та законних підстав для звернення заступника прокурора області до суду та порушення інтересів держави.

Прокурор зазначає, що рішенням про реєстрацію права власності порушено інтереси територіальної громади м.Одеса в особі Одеської міської ради, яка позбавлено можливості розпоряджатись земельною ділянкою на якій розташований спірний об'єкт, а тому з метою поновлення державних інтересів та скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на об'єкт самочинного будівництва, скасування права власності на самочинно збудоване майно, яке набуто усупереч нормам чинного законодавства, заступник прокурора Одеської області звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради як власника спірної земельної ділянки. З посиланням на ч.ч. 1, 2 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п.п..1,3 Положення Про державну архітектурно-будівельну інспекцію України прокурор зазначає, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. На підставі спірного рішення реєстратора зареєстровано право власності на самочинно збудований об'єкт нерухомості, який не введено в експлуатацію у передбаченому законом порядку. Тобто вказаним рішенням порушено інтереси держави в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

03.01.2019р. скаржник подав суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої просив поставити наступні питання:

- який вид робіт (нове будівництво чи реконструкція або виконання робіт, які не є самочинними) здійснено у нежитловій будівлі кафе-бару за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1, в наслідок чого змінилась загальна площа об'єкту з 58,7кв.м. до 190,1 кв.м.?

- чи є закінченою будівництвом нежитлова будівля кафе-бару за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1?

- чи відповідає вищезгадана нежитлова будівля кафе-бару, загальною площею 190,1кв.м. вимогам державних будівельних стандартів?

В обґрунтування вказаного клопотання заявник зазначає, що однією з позовних вимог заступника прокурора є вимога про зобов'язання ПП "ФАЛЬКО" знести самочинно збудований об'єкт нерухомого майна, площею 190,1 кв.м, який розташований за адресою: м.Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1.

На підставі свідоцтва про право власності САС №639370, виданого 17.12.2008р. виконавчим комітетом Одеської міської ради та зареєстрованого 026.12.2008р. комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості » ПП «ФАЛЬКО» належала на праві власності нежитлова будівля кафе-бару площею 58,7 кв.м. за адресою м. Одеса, площа Віри Холодної, будинок 1/1.

Відповідач зазначає, що відповідно до п. 3.2 Інструкції «Про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна» від 24.05.2001р. №127 який визначає порядок проведення обмірювальних робіт, виявлені в установленому порядку самочинно збудовані будинки або прибудови до будинків, господарські будівлі (прибудови), торговельні, господарські кіоски та павільйони, металеві гаражі, підлягають технічній інвентаризації з включенням їх у планові та інші матеріали. У разі самочинного будівництва на оригіналах інвентаризаційної справи, технічного паспорта і копіях планових матеріалів, що їх видають власникам, на вільному від записів місці, з лицьового боку проставляють штампи встановленого зразка.

Заявник вказує, що технічний паспорт від 12.06.2017р. не містить відомостей про виконання самочинних робіт на об'єкті відповідача. Про те, що збільшення площі нежитлової будівлі кафе-бару відбулося за рахунок виконання робіт, які не є самочинними, державному реєстратору крім технічного паспорту від 12.06.2017р. була надана довідка №6-2740 від 12.06.2017р.

Для вирішення про те чи самочинно збудована нежитлова будівля кафе-бару яка розташована за адресою: м. Одеса, площа Віри Холодної, буд. 1/1 або вона була змінена за рахунок робіт які не є самочинними на думку ПП «ФАЛЬКО» потрібні спеціальні знання, у зв'язку з чим просить призначити будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.01.2019р. для розгляду вказаного клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі призначено судове засідання у справі на 21.01.2019р. об 11.30год.

У судовому засіданні 21.01.2019р. оголошувалась перерва до 25.01.2019р., у засіданні 25.01.2019р. - до 01.02.2019р.

В засіданні суду апеляційної інстанції 01.02.2019р. представник скаржника підтримав клопотання.

Прокурор та представник Одеської міськради залишили вирішення клопотання на розсуд суду.

ТОВ «Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС» та приватний нотаріус Чапський А.Е. своїх представників в засідання не направили.

Розглянувши клопотання ПП «Фалько» про призначення у справі судової експертизи, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Згідно із ст.1 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.02.2013р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно із ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання ПП «Фалько», оскільки експертиза призначається лише у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші докази, які знаходяться у матеріалах справи чи неможливо застосувати інші засоби доказування. Заявником не вмотивовано належним чином необхідності проведення у справі судової експертизи за наявності інших наданих сторонами письмових доказів, які мають значення для розгляду даної справи, та прийняття обґрунтованого рішення у справі.

За переконанням суду апеляційної інстанції, на даний час відсутні підстави для призначення експертизи за клопотанням відповідача, оскільки відсутня сукупність обох умов, визначених приписами ч.1 ст.99 ГПК України.

Саме лише посилання ПП «Фалько» на матеріали технічної інвентаризації та відсутність в технічному паспорті об'єкта відмітки про наявність самочинно збудованих об'єктів не може слугувати підставою для призначення експертизи, оскільки самочинне будівництво визначається як таке судом за нормами ч.1 ст.376 ЦК України (за сукупністю певних ознак).

Поряд з цим запропоновані скаржником на вирішення експертизи питання не узгоджуються із сутністю спору та позовними вимогами, оскільки відповіді на такі питання не забезпечать з'ясування обставин, що мають значення для справи.

На підставі вищевикладеного суд апеляційної інстанції відмовляє ПП «Фалько» у задоволенні клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи у справі.

Після початку підготовки справи до апеляційного розгляду за відповідною ухвалою суду від 11.12.2018р., 03.01.2019р. прокуратурою Одеської області був поданий відзив на апеляційну скаргу ПП «Фалько».

Інші клопотання та заяви до суду апеляційної інстанції не надійшли.

Відповідно до ст.268 ГПК України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду. Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.

Підготовчі дії за апеляційною скаргою ПП «Фалько» проведені, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити справу до судового розгляду з повідомленням учасників справи.

Керуючись ст.ст. 232,233,235,236, 240, 99, 267, 268, 281, ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

У задоволенні клопотання ПП «Фалько» про призначення будівельно-технічної експертизи у справі №916/1752/18 відмовити.

Призначити справу №916/1752/18 до розгляду у судовому засіданні на 19 лютого 2018 року о 10год. 30хв.

Повідомити ТОВ «Торговий Дім «ВСЕ ДЛЯ АЗС» та Приватного нотаріуса Чапського Е.А. про те, що розгляд справи в апеляційному господарському суді відбудеться 19 лютого 2019 року о 10год. 30хв.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 05.02.2019р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О.Будішевська

Суддя С.В. Таран