СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

07 лютого 2019 року Справа №922/758/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Мартюхіна Н.О.,

судді: Геза Т.Д., Шутенко І.А.

при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від апелянта від ліквідатора від кредитора розглянувши заяву про за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ОСОБА_2 - за довіреністю №3497/20-40 від 19.02.2018; адвокат Родзинський А.А. - на підставі ордеру ДН №048968 від 15.12.2018; не з'явились; ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима, м. Харків відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. Головного управління ДФС у Харківській області, м. Харків (вх.№883 Х/2)
на ухвалу Господарського суду Харківської області
від17.07.2018 (повний текст складено 23.07.2018)
у справі№922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника ліквідатор про Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5", с. Лук'янці, Харківського району Харківської області голова ліквідаційної комісії Донде Вадим, м. Харків банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута - ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5"; банкрута ліквідовано; визнано погашеними вимоги кредиторів, що не були задоволені за недостатністю майна банкрута; провадження у справі закрито.

Не погодившись з постановленою ухвалою, до Східного апеляційного господарського суду звернулось ГУ ДФС у Харківській області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду, яку визначено у наступному у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи в порядку ст. 263 ГПК України до 21.11.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, у строк до 21.11.2018 письмові пояснення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 розгляд апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 призначено на 20.12.2018; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, до дати судового засідання: докази перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника; докази наявності чи відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; докази надіслання боржнику ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" доповнень до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; наказ ГУ ДФС у Харківській області від 03.04.2017 №3744 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; акт від 03.08.2017 року №1845/20-40-14-20-08/37263562 про неможливість проведення перевірки боржника; запит на встановлення місцезнаходження платника податків №13763/7/20-40-14-20-12.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 08.01.2019.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019, у зв'язку з перебуванням судді - учасника колегії Геза Т.Д. у відпустці для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 24.01.2019.

24.01.2019 через канцелярію суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючому судді Мартюхіній Н.О., судді Плахову О.В., судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 визнано заявлений ліквідатором ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" - відвід колегії суддів Мартюхіна Н.О., Плахов О.В., Шутенко І.А. необґрунтованим та зупинено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу в порядку ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.01.2019 для вирішення питання про відвід визначено суддю Крестьянінова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. у справі №922/758/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 поновлено апеляційне провадження за скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у справі №922/758/17; розгляд справи призначено на 07.02.2019.

04.02.2019 через канцелярію суду від ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима надійшла заява про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17.

Зазначена заява ліквідатора про відвід судді Плахова О.В. мотивована тим, що ліквідатором боржника у даній справі - Донде Вадимом, було подано до Дзержинського районного суду м. Харкова цивільний позов до дружини судді Плахова О.В. - Плахової Т.М., як фізичної особи - підприємця, про стягнення грошових коштів та моральної шкоди. На даний час ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова у справі №638/1269/19 від 01.02.2019 позовну заяву Донде Вадима до ФОП Плахової Т.С. про стягнення грошових коштів та моральної шкоди залишено без руху. Отже, як вказує ліквідатор, вказані обставини щодо наявності грошового зобов'язання дружини судді Плахова О.В. - Плахової Т.С. перед ліквідатором Донде Вадимом та судового спору у Дзержинському районному суді м. Харкова у справі №638/1269/19 викликають сумнів у неупередженості та об'єктивності судді Плахова О.В. при розгляді справи №922/758/17.

06.02.2019 року від судді - члена колегії суддів у справі №922/758/17 - Плахова О.В. надійшла заява про самовідвід в порядку ст. 35 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №922/758/17 заяву судді Плахова О.В. про самовідвід у справі №922/758/17 задоволено; матеріали справи №922/758/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2019, у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Плахова О.В. для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

07.02.2019 в судовому засідання апеляційної інстанції був присутній представник апелянта - ГУ ДФС у Харківській області та представник ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима.

Після відкриття судового засідання, оголошення присутніх представників сторін у справі, суддею-доповідачем з'ясовано наявність відводів, на що присутні представники повідомили про відсутність відводів даному складу суду.

Після встановлення відсутності відводів, а також висловлення позиції присутніх представників сторін щодо розгляду справи колегією суддів у складі: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Геза Т.Д., судді Шутенко І.А. за відсутності у них будь-яких сумнівів в їх неупередженості і об'єктивності, колегія суддів перейшла до розгляду заяв та клопотань, пов'язаних з процесуальними питаннями справи.

Під час з'ясування судом позиції представника ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" щодо необхідності та доцільності розгляду його заяви (вх. б/н від 04.02.2019) про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В., яким 06.02.2019 було заявлено самовідвід та ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 такий самовідвід було задоволено, представник ліквідатора Родзинський А.А. пояснив, що все одно наполягає на розгляді по суті такої заяви, навіть за умови, що такий суддя вже не приймає участь у розгляді справи.

При розгляді заяви ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Статтею 35 ГПК України передбачено перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід. Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Приписи ст. 36 цього Кодексу передбачають випадки недопустимості повторної участі судді у розгляді справи.

З урахуванням наведених приписів законодавства, відвід може бути заявлено учасником справи тільки тому судді, який розглядає таку справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 38 ГПК України, якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Як було вище зазначено, 06.02.2019 року від судді - члена колегії суддів у справі №922/758/17 - Плахова О.В. надійшла заява про самовідвід в порядку ст. 35 ГПК України. При цьому, підстави для самовідводу судді Плахова О.В. також пов'язані з ти, що ліквідатором боржника у даній справі - Донде Вадимом, було подано до Дзержинського районного суду м. Харкова цивільний позов до дружини судді Плахова О.В. - Плахової Т.М., як фізичної особи - підприємця, про стягнення грошових коштів та моральної шкоди. З метою уникнення будь-яких сумнівів у неупередженості судді - члена колегії Плахова О.В. під час розгляду апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 у даній справі суддею - членом колегії Плаховим О.В. й заявлено самовідвід. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у справі №922/758/17 заяву судді Плахова О.В. про самовідвід у справі №922/758/17 задоволено; матеріали справи №922/758/17 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України, а згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2019, у зв'язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Плахова О.В. для розгляду справи №922/758/17 змінено склад суду та визначено у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

Отже, дослідивши матеріали поданої заяви ліквідатора про відвід судді Плахова О.В. від розгляду справи №922/758/17 судом встановлено, що такі підстави для відводу вже розглянуті в ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 у даній справі та на даний момент суддя, якому заявлений відвід не приймає участі у розгляді справи, у зв'язку з чим така заява підлягає залишенню без розгляду на підставі ч. 5 ст. 38 ГПК України.

В свою чергу, присутнім у судовому засіданні представником ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5", який категорично наполягав на розгляді заяви про відвід судді Плахова О.В. колегією суддів у новому складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А., не наведено ані правових, ані будь-яких фактичних підстав необхідності розгляду такої заяви про відвід судді, який раніше заявив самовідвід та вже не приймає участі у розгляді справи, у зв'язку з чим, колегія суддів критично оцінює дійсну мету заявника у наполяганні на розгляді такої заяви, та розцінює таку поведінку як зловживання представником ліквідатора своїми процесуальними правами.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 43 ГПК України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи.

Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Враховуючи те, що раніше, а саме 06.02.2019, апеляційним господарським судом вже була розглянута заява про самовідвід судді Плахова О.В. з тих самих підстав, колегія суддів визнає цю заяву, на розгляді якої в судовому засіданні 07.02.2019 наполягав представни ліквідатора, якому було відомо про задоволення самовідвіду судді Плахова О.В., як зловживання представником ліквідатора своїми процесуальними правами, що спрямоване на безпідставне затягування розгляду справи.

За таких обставин, приймаючи до уваги викладені в заяві про відвід доводи, колегія суддів вважає за необхідне заяву ліквідатора ТОВ "Інвестиційна компанія "НКМ5" Донде Вадима залишити без розгляду на підставі ч. 5 ст. 38 і ч. 3 ст. 43 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 38, 39, 43, 233, 234, 235, 281 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Плахова О.В. - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Т.Д. Геза

Суддя І.А. Шутенко