ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа№ 910/13266/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Лосєв Д.В. - адвокат

від відповідача 1: Левченко О.В. - адвокат

від відповідача 2: Трубанов Є.О. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018

у справі № 910/13266/18 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Спіріт Фінанс»

2. Компанії «Мілнербей С.А.»

про визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18 позовну заяву залишено без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, згідно з якою позовна заява залишається без розгляду, якщо в провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Приймаючи вказану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що Господарським судом Дніпропетровської області вже розглядається справа №904/4009/18 зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Не погоджуючись з ухвалою, 11.12.2018 Публічне акціонерне товариство «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18 та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив про неправильне встановлення судом першої інстанції обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач послався на відмінність предметів позову у даній справі та справі № 904/4009/18, а також на різні підстави, за яких їх заявлено.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 справа № 910/13266/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 17.01.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- Публічному акціонерному товариству «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18;

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18;

- встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 31.01.2019;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- зупинено дію оскаржуваної ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18;

- справу № 910/13266/18 призначено до розгляду на 05.02.2019 о 15:00;

- сторони попереджено, що нез'явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

28.01.2019 до суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 просить залишити ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 по справі № 910/13266/18 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з посиланням на те, що за своєю суттю та правовими наслідками предмет зустрічного позову у справі № 904/4009/18 в частині вимоги про визнання недійсним договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018 є тим самим, як і предмет позову у справі № 910/13266/18.

Крім того, відповідач 1 зазначив про те, що Північним апеляційним господарським судом вже розглядалась аналогічна апеляційна скарга ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» у справі № 910/12608/18 на ухвалу про залишення без розгляду аналогічного позову ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» до ТОВ «Спіріт Фінанс» та Компанії «Мілнербей С.А.» про визнання недійсним договору факторингу № 4Ф від 30.05.2018, постановою від 08.01.2019 у якій вказану ухвалу залишено без змін, а також про те, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 910/13480/18 залишена без змін ухвала Господарського суду міста Києва від 23.10.2018, якою відмовлено у відкритті провадження у справі за абсолютно ідентичним позовом про визнання договору № 6Ф від 30.05.2018 недійсним.

28.01.2019 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 2 просить залишити ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 по справі № 910/13266/18 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, аналогічних підставам, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу відповідачем 1.

Станом на 05.02.2019 інших відзивів на апеляційну скаргу, клопотань та пояснень до суду не надходило.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, представники відповідачів проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорювану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

У жовтні 2018 позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018.

08.10.2018 від відповідачів до суду першої інстанції надійшли заяви про відмову у відкритті провадження у справі (а.с. 130-132, 170-172 т. 1), а 22.10.2018 - заяви про залишення позову без розгляду (а.с. 231-236 т. 1) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, згідно з якою суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

При цьому заявники посилаються на справу № 904/4009/18 за первісним позовом ТОВ «Спіріт Фінанс» до ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про стягнення заборгованості у розмірі 1 198 578 593,15 грн. та за зустрічним позовом ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» до Компанії Мелчет Інвест Лімітед та ТОВ «Спіріт Фінанс» про визнання договорів факторингу удаваними (фактично агентськими) та визнання агентських договорів недійсними, що перебуває в провадженні Господарського суду Дніпропетровської області.

До матеріалів справи долучено копію ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 11.09.2018 у справі № 904/4009/18 за позовом ТОВ «Спіріт Фінанс» до ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про стягнення заборгованості у розмірі 1 198 578 593,15 грн., поданим на підставі договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018, за якими права вимоги до ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» перейшли до ТОВ «Спіріт Фінанс» (а.с. 141-142 т. 1), та копію ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 27.09.2018 у справі № 904/4009/18, якою прийнято до розгляду разом з первісним позовом зустрічний позов ПАТ «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» про визнання договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 удаваними (фактично агентськими) та визнання агентських договорів недійсними (а.с. 168-169 т. 1).

Заявники вважають, що у справі № 904/4009/18 розглядається спір між тими самими сторонами (якими є позивач та відповідні сторони договору факторингу), про той самий предмет (недійсність договору факторингу) і з тих самих підстав, що і у справі №910/13266/18.

З наявної в матеріалах справи копії зустрічної позовної заяви у справі № 904/4009/18 (а.с.154-167 т.1) про визнання договорів факторингу №№ 1Ф, 2Ф, 3Ф, 4Ф, 5Ф, 6Ф від 30.05.2018 удаваними (фактично агентськими) та визнання агентських договорів недійсним слідує, що предметом розгляду у ній, серед іншого, є вимоги, про визнання договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018 удаваним (фактично агентським договором) та визнання агентського договору (укладеного як договір факторингу № 5Ф від 30.05.2018), недійсним (п.п. 10, 11 прохальної частини зустрічної позовної заяви).

Дослідивши наявну у матеріалах справи копію зустрічної позовної заяви у справі № 904/4009/18, колегія суддів встановила, що :

- хоча у справі № 904/4009/18 позивач за зустрічним позовом і зазначає про наявність, на його думку, підстав вважати, що договір факторингу № 5Ф від 30.05.2018 містить ознаки агентського договору, та, разом з тим, обґрунтовує свої вимоги посиланням на те, що: «такі дії сторін договорів спрямовані на ухилення від сплати податків, що мають бути сплачені при прямій виплаті дивідендів акціонеру та/або через агентський договір»;

- зустрічну позовну заяву у справі №904/4009/18 мотивовано, в тому числі, тим, що, оскільки при виплаті дивідендів акціонеру-неризиденту, яким є відповідач 2, позивач є податковим агентом, операція по виплаті дивідендів за агентським договором (позивачем акціонеру-нерезиденту через принципала) підлягає оподаткуванню, на відміну від операції за договором факторингу;

- на думку позивача за зустрічним позовом, метою укладення договорів факторингу було виведення операції щодо виплати дивідендів за межі податкового зобов'язання та з під фінансового моніторингу (що слугувало метою для самоусунення від обов'язку підтвердження права власності на корпоративні права);

- при цьому, оскільки при виплаті дивідендів акціонеру-нерезиденту позивач є податковим агентом, при виплаті дивідендів позивач має утримувати податок в розмір 15%, натомість, за умови виплати вказаних сум за договором факторингу на користь відповідача 1, у позивача обов'язку щодо утримання та перерахування до бюджету податку не виникає, що призводить до збитку державному бюджету, та суперечить інтересам держави та ст. 228 ЦК України;

- оспорені правочини є удаваними, сторонами насправді укладено агентські договори;

- укладаючи договір факторингу, його сторони знали, що він не може бути виконаний, та на те, що на договори факторингу розповсюджується заборона на купівлю та перерахування іноземної валюти (тобто відповідач 2 буде позбавлений можливості отримати кошти). Операція із зарахування коштів на будь-який із відкритих рахунків не може бути здійснена на жоден із рахунків, який особа нерезидент може відкрити відповідно до чинного законодавства.

Визначаючи підстави позову у цій справі, № 910/13266/18, позивач, серед іншого, зазначає, що:

- обов'язок позивача як дебітора при виплаті дивідендів нерозривно пов'язаний з особою кредитора (акціонера, яким є відповідач 2), а передача вказаних вимог протирічить вимогам ст. 515 ЦК України;

- договір факторингу містить ознаки такого, що вчинений з метою, що суперечить інтересам держави та суспільства, виходячи з того, що основна частина дивідендів, які позивач мав виплатити на користь відповідача 2, в результаті буде виплачена на його користь за договором факторингу як оплата за переуступлення права вимоги, а не як дивіденди. При цьому, при виплаті дивідендів акціонеру-неризиденту, яким є відповідач 2, позивач є податковим агентом і при виплаті дивідендів має утримувати податок в розмір 15%, в той час як, за умови виплати вказаних сум за договором факторингу на користь відповідача 1, у позивача обов'язку щодо утримання та перерахування до бюджету податку не виникає, що призводить до збитку державному бюджету, та суперечить інтересам держави та ст. 228 ЦК України;

- операція з виплати дивідендів підлягає фінансовому контролю, тобто підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, натомість при оплаті грошових коштів на користь відповідача 1, така операція не підлягає фінансовому моніторингу, тобто, на думку позивача, метою укладення оспорюваного правочину було виведення операції з під фінансового моніторингу, що слугувало самоусуненню від обов'язку підтвердження права власності на корпоративні права;

- з огляду на ст. 234 ЦК України, укладений правочин є фіктивним, тобто його укладено без наміру створення правових наслідків, що полягає в тому, що: «відповідач 2, укладаючи вказаний договір, з незрозумілих підстав відстрочив момент одержання грошових коштів у вигляді дивідендів»;

- укладаючи договір факторингу, його сторони знали, що він не може бути виконаний, оскільки на договори факторингу розповсюджується заборона на купівлю та перерахування іноземної валюти (тобто відповідач 2 буде позбавлений можливості отримати кошти).

Викладене свідчить про те, що у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебуває зустрічна позовна заява у справі № 904/4009/18 зі спору між тими самими сторонами (якими є позивач та відповідні сторони договору факторингу), про той самий предмет (недійсність договору факторингу) і з тих самих підстав, що і у справі №910/13266/18, а єдиною відмінністю є лише те, що підстави недійсності правочину (договору факторингу № 5Ф) у зустрічній позовній заяві у справі № 904/4009/18 деталізовано більш обширно від викладених у позовній заяві у справі №910/13266/18, що, разом з тим, не спростовує правильності висновків суду першої інстанції про те, що предмет зустрічної позовної заяви у справі №904/4009/18 про визнання недійсними договорів, в т.ч. і договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018, є ідентичним предмету спору у справі № 910/13266/18 та обґрунтований на тих самих підставах, що позовна заява у даній справі, а різне формулювання не змінює суті позовних вимог, якими фактично є визнання договору факторингу № 5Ф від 30.05.2018 недійсним.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Враховуючи вищевикладене, та оскільки на даний час у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебуває справа № 904/4009/18 зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет спору і з тих же підстав, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність залишення позову у справі № 910/13266/18 без розгляду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Підстави для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18 та для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» відсутні.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на Публічне акціонерне товариство «Південний гірничо-збагачувальний комбінат».

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18 залишити без змін.

3. Поновити дію ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2018 у справі № 910/13266/18.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13266/18.

Повний текст постанови складено: 11.02.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець