ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/955/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Ярош А.І., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Радянський О.Ю. посвідчення № 047773, дата видачі : 04.09.17;

від позивача (Одеської міської ради) - Чернова Т.А. довіреність № 309/вих-мр, дата видачі : 28.12.18;

від відповідача (Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради) - не з'явився

від відповідача (ФОП Тімофєєвої Марини Вікторівни) - Новак І.О., посвідчення адвоката України № 003191 від 21.02.2018р.; довіреність № 1049, дата видачі : 10.05.17

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

- Заступника прокурора Одеської області;

- Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 14 червня 2017 року

у справі № 916/955/17

за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до відповідачів: Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради; Фізичної особи-підприємця Тімофєєвої Марини Вікторівни

про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин, зобов'язання повернути комунальне майно

головуючий суддя - Петров В.С.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні 05.02.2019, згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017р. заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся з позовом до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (далі - Управління) та Фізичної особи-підприємця Тімофєєвої Марини Вікторівни, в якому просив визнати недійсним Договір оренди комунального майна - берегозахисних споруд другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса №17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд. 13), укладений, 27.12.2012 р., між відповідачами шляхом підписання сторонами удаваного правочину - Договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012 р. №27/12/12, та зобов'язати Фізичну особу-підприємця Тімофєєву Марину Вікторівну повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисні споруди другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса №17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд. 13), а саме: траверс №17, бетоновану площадку площею 96,80 кв.м., бетоновану площадку площею 278,20 кв.м., підпірну стінку довжиною 67,2 м.

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, тим, що даний договір є удаваним та вчинений сторонами для приховання іншого правочину, а саме: договору оренди комунального майна, який в порушення положень Закону України "Про оренду державного та комунального майна", Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" укладено без прийняття відповідного рішення Одеської міської ради, проведення оцінки та конкурсної процедури.

Звертаючись з позовом в інтересах держави, заступник прокурора Одеської області зазначив про вжиття ним заходів представницького характеру на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку з тим, що Одеська міська рада, яка наділена державою повноваженнями щодо розпорядження землями на території міста Одеси, не вчиняє дій щодо визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №27/12/12 від 27.12.2012 р. та повернення спірного нерухомого майна (берегозахисна споруда) Фізичною особою-підприємцем Тімофєєвою Мариною Вікторівною у розпорядження територіальної громади міста Одеси.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 14.06.2017 року у справі №916/955/17 (суддя Петров В.С.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №27/12/12 від 27.12.2012 року за своєю природою є змішаним договором та включає в себе, як положення договору підряду щодо умов виконання робіт з проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисної споруди, так і положення договору про спільну діяльність щодо об'єднання зусиль спільної діяльності з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в місті Одесі та для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані; в спірному договорі відсутні положення щодо орендної плати з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань, як то передбачено вимогами чинного законодавства України; між відповідачами не складався та не підписувався акт прийому-передачі об'єкту, як того передбачає договір оренди комунального майна, а отже підстави для визнання спірного договору недійсним відсутні. У зв'язку з відмовою у задоволенні позовної вимоги прокурора про визнання недійсним договору №27/12/12 від 27.12.2012 року, господарський суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання повернути комунальне майно, оскільки позовні вимоги в цій частині обґрунтовані статтею 216 Цивільного кодексу України, положеннями якої врегульовані правові наслідки недійсності правочину.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що висновок суду першої інстанції щодо змішаної природи оспорюваного договору є необґрунтованим. Так, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить закону (стаття 1130 Цивільного кодексу України). Основними елементами договору про спільну діяльність є об'єднання вкладів учасників (майна, майнових прав тощо) для здійснення спільної діяльності і такі частки мають бути визначеними, обов'язки сторін у таких правовідносинах не мають зустрічного характеру, а кожен учасник діє не для досягнення власних цілей, а у загальному інтересі. Сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором, спільна діяльність учасників чітко скоординована. Специфіка договору про спільну діяльність полягає і в тому, що сторони отримують блага в результаті спільної діяльності, а не від іншої сторони за договором. Управління не вправі розпоряджатись комунальним майном і права на отримані блага від спільної діяльності не набувало, а отримувало їх від суб'єкта господарювання, як компенсацію за використання комунального майна. Більш того, кожен з учасників діяв не для досягнення спільних цілей, а лише для власних.

Проте, як встановлено судом першої інстанції Фізичну особу-підприємця Тімофєєву Марину Вікторівну зобовязано провести ремонтні роботи берегозахисних споруд за власні кошти, що суперечить положенням ч.1 ст. 837 ЦК України.

Отже, договір про співробітництво та організацію взаємовідносин не містить ознак договору підряду, він не є змішаним договором, а є удаваним правочином, який спрямований на передачу комунального майна у користування та містить ознаки договору оренди.

Таким чином, судом першої інстанції не взято до уваги, що сторони під договором про співробітництво та організацію взаємовідносин фактично приховали договір оренди комунального майна, який уклали з порушенням законодавства щодо порядку укладання таких договорів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2017 колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Жекова В.І. прийнято апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. у справі №916/955/17 до провадження.

В подальшому до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2017, в якій скаржник просить скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі Одеська міська рада зазначає про те, що договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012 року № 27/12/12 не містить суттєвих умов договору підряду та договору про спільну діяльність, а є удаваним правочином, оскільки укладений з метою впорядкування відносин оренди комунального майна та вчинений сторонами для приховання передачі у безоплатне користування комунального майна, яке належить територіальній громаді м. Одеси, та уникнення зобов'язань щодо внесення плати за користування комунальним майном.

Крім того, як зазначає позивач, необґрунтованим є висновок суду стосовно відмови у задоволенні позовної вимоги про повернення на користь територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради берегозахисної споруди, тому що, зважаючи на відсутність між Одеською міськрадою і відповідачем договірних відносин, заявлена вимога про повернення комунального майна є самостійною та такою, яка спрямована на поновлення прав територіальної громади міста Одеси.

Також, Одеська міська рада звертає увагу суду апеляційної інстанції, що в судовому засіданні Управлінням наданий акт із матеріалами фотофіксації, відповідно до якого траверс №17 не використовується. Разом із тим, з наданого акту не вбачається схема розташування та порядок використання бетонованих площадок. Під час розгляду справи в суді першої інстанції взагалі не досліджувалась фактична наявність, місце розташування та дійсний порядок використання бетонованих площадок. Отже, судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини використання спірних берегозахисних споруд, зокрема бетонованих площадок.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.07.2017 прийнято апеляційну скаргу Одеської міської ради до провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області.

Розпорядженням керівника апарату суду №970 від 29.08.2017 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Жекова В.І. відповідно до підпункту 2.3.25, підпункту 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/955/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 29.08.2017 для розгляду апеляційних скарг по справі №916/955/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2017 у визначеному складі суддів справу №916/955/17 прийнято до свого провадження.

30.10.2017 Одеською міською радою надано письмові пояснення щодо наявності права власності на берегозахисні споруди, які є предметом спірного договору та правового статусу вказаних берегозахисних споруд.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Таран С.В. від 13.11.2017 провадження у справі №916/955/17 зупинено у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У зв'язку з ліквідацією Одеського апеляційного господарського суду за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу від 05.11.2018 року, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Ярош А.І., Савицького Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 року відкладено вирішення питання про прийняття до провадження справи №916/955/17 колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Ярош А.І., Савицького Я.Ф. до повернення до суду матеріалів справи №916/955/17 з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

06.12.2018 року до Відділу діловодства Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи №916/955/17 та висновок судового експерта №17-5637.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 року у визначеному складі суддів справу № 916/955/17 прийнято до свого провадження. поновлено провадження у даній справі та призначено її розгляд на 24.01.2019 об 10:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 року повідомлено сторони про те, що розгляд апеляційних скарг у справі №916/955/17 відбудеться 05.02.2019 року об 11:30.

У судовому засіданні 05.02.2019 року представники прокуратури та Одеської міської ради власні апеляційній скарги підтримали в повному обсязі;

Представник відповідача - ФОП Тімофєєвої М.В., заперечував проти задоволення апеляційних скарг з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Представник відповідача - Управуління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в судовому засіданні не з'явився без поважних причин, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується поштовим повідомленням.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

27.12.2012 року між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради ("управління") та фізичною особою - підприємцем Тімофєєвою Мариною Вікторівною ("підприємець") було укладено договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №27/12/12 (далі - договір №27/12/12 від 27.12.2012 р.), за умовами пункту 1.1 якого сторони зобов'язуються шляхом об'єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Відповідно до пункту 1.2 договору №27/12/12 від 27.12.2012 р. для реалізації спільного проекту задіюються берегозахисні споруди другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса , узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса №17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд. 13), згідно схеми, що є невід'ємною частиною договору (додаток № 1).

Берогозахисна споруда є власністю територіальної громади м. Одеса, а підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного договору (пункт 1.4 договору №27/12/12 від 27.12.2012 р.).

Відповідно до п. 2.1 договору для досягнення цілей, вказаних в розділі 1 договору, Управління забезпечує:

- технічними даними, які визначені відповідними технічними документами (п. 2.1.1.);

- технічною інформацією необхідною для проведення обстеження берегозахисних споруд, підготовки та проведення капітального ремонту та/або реконструкції, вимогами до їх експлуатації (п. 2.1.2.);

- розробку технічних умов технічного завдання для проведення капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд (п. 2.1.3.);

- допомогу в погодженні та затвердженні в установленому порядку проектної документації з ремонту та/або реконструкції аварійних берегозахисних споруд: Траверс № 17 другої черги ПЗС, бетонована площадка площею 96,80 кв.м, бетонована площадка площею 278,20 кв.м, підпірна стінка довжиною 67,2 м, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС (п. 2.1.4.).

Також Управління надає підприємцю рекомендації щодо покращення берегозахисних функцій споруд, надає методичну допомогу (п. 2.1.5.).

Згідно п. 2.2 договору Управління має право:

- контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з реконструкції та/або капітального ремонту, будівництва берегозахисних споруд задіяних згідно розділу 1 цього договору (п. 2.2.1.);

- вступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану берегозахисних споруд внаслідок невиконання або неналежного виконання підприємцем умов цього договору (п. 2.2.2.);

- достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі ухилення підприємцем від виконання приписів Управління, невиконання підприємцем цілком або частково умов цього договору, порушення підприємцем Правил обладнання та експлуатації пляжів м. Одеса, невикористання берегозахисних споруд або використання їх не за цільовим призначенням. Розірвання договору в односторонньому порядку відбувається на підставі Приписів управління шляхом письмового повідомлення підприємця.

Згідно з пунктами 1.3, 2.3.2, 2.3.3 договору №27/12/12 від 27.12.2012 р. підприємець бере на себе зобов'язання виконати за власний рахунок на безповоротній основі реконструкцію або капітальний ремонт берегозахисних споруд - траверс №17; - бетоновану площадку площею 96,80 кв.м.; - бетоновану площадку площею 278,20 кв.м.; - підпірну стінку довжиною 67,2 м., а також будівництво берегозахисної споруди у вигляді пляжоутримуючої буни. підприємець зобов'язаний: за результатами обстеження берегозахисних споруд та висновків спеціалістів замовити за власний рахунок і погодити у встановленому порядку проектну документацію з ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд; підприємець зобов'язаний: виконати роботи з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд відповідно до графіку виконання робіт, який складається підприємцем та узгоджується сторонами і є невід'ємною частиною даного Договору (додаток №2).

Підприємець зобов'язаний дотримуватись вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисних споруд та уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні властивості, що включає будівництво будь-яких капітальних об'єктів.

Не здійснювати на капітальних берегозахисних спорудах (траверс №17 другої черги ПЗС, бетонована площадка площею 96,80 кв.м., бетонована площадка площею 278,20 кв.м., підпірна стінка довжиною 67,2 м., пляжоутримуюча буна, яка буде побудована, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС,) будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у т.ч. підготовчі, до одержання й передачі Управлюнню повністю оформленої та узгодженої дозвільної документації. (пункт 2.3.10 договору №27/12/12 від 27.12.2012 р.).

У пунктах 2.4.1, 2.4.2 договору №27/12/12 від 27.12.2012р. сторонами узгоджено, що підприємець має право користуватися берегозахисними спорудами, траверс №17, бетонована площадка площею 96,80 кв.м., бетонована площадка площею 278,20 кв.м., підпірна стінка довжиною 67,2 м., знову збудована пляжоутримуюча буна, згідно з їх цільовим призначенням та умовами даного Договору протягом строку, на який він укладений. Якщо після проведення ремонтних та будівельних робіт між траверсом №17 та новозбудованою пляжоутримувачою буною утворюється піщаний пляж, підприємець має право користування ним, на протязі дії даного договору, без надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості.

Згідно п. 6.1 договору останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Відповідно до п. 6.2 договору строк останнього починає свій перебіг з моменту підписання сторонами та триває до 31.12.2033 р.

За умовами п. 6.3 договору закінчення строку останнього не звільняє сторін від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору.

Пунктом 6.4 договору встановлено, що якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством України, зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковим договором до цього договору.

Згідно з п. 6.5 договору зміни у цей договір набирають чинності із моменту належного оформлення сторонами відповідного додаткового договору до цього договору, якщо інше не встановлено у самому додатковому договорі, цьому договорі або у чинному законодавстві України.

Відповідно до п. 6.6 договору чинність останнього припиняється внаслідок:

- закінчення строку, на який його було укладено;

- достроково за взаємною згодою сторін, за рішенням суду або відповідно до п. 2.2.3 цього договору;

- банкрутства підприємця;

- ліквідації Управління та/або підприємця.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 27.12.2012 р. №27/12/12 та про зобов'язання Фізичну особу-підприємця Тімофєєву Марину Вікторівну повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисні споруди другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса №17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд. 13), а саме: траверс №17, бетоновану площадку площею 96,80 кв.м., бетоновану площадку площею 278,20 кв.м., підпірну стінку довжиною 67,2 м.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що спірний правочин вчинено Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в межах наданих повноважень з метою забезпечення належного технічного стану берегозахисної споруди, яка перебуває у нього на балансі. При цьому укладений договір є змішаним і містить елементи договорів про спільну діяльність та підряду, оскільки за його умовами на Фізичну особу-підприємця Тімофееву М.В.покладено обов'язок здійснення за власний рахунок ремонту, реконструкції берегозахисної споруди з метою створення спільними зусиллями сторін умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в місті Одесі та підтримки берегозахисної споруди в належному стані.

При цьому, Господарський суд Одеської області зазначив про те, що спірний договір не має ознак договору оренди, оскільки не містить визначених чинним законодавством істотних умов для цього виду договору.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частинами першою, другою статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 12 Цивільного кодексу України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

В силу приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши у розгляді справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі частини другої статті 235 Цивільного кодексу України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей останній правочин. Якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням, за необхідності, відповідних правових наслідків (пункт 3.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11).

До удаваних правочинів наслідки недійсності, передбачені статтею 216 ЦК, можуть застосовуватися тільки у випадку, коли правочин, який сторони насправді вчинили, є нікчемним або суд визнає його недійсним як оспорюваний.

Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обовязками наділені обидві сторони договору.

Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Колегія суддів, зазначає, що за змістом умов п.п. 1.1., 1.2. спірного договору, співробітництво та організація взаємовідносин за цим договором не позбавляє Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради права користування спірними берегозахисними спорудами та не надає ФОП Тімофєєвій М.В. прав орендаря цих берегозахисних споруд.

Пунктом 1.4 договору чітко визначено, що берегозахисні споруди є власністю територіальної громади міста Одеси, а підприємцю надається право користування нею виключно для реалізації цілей зазначених у п.п. 1.1-1.3 договору.

Правовідносини щодо оренди майна регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України «Про оренду державного та комунального майна».

Відповідно до ст. 759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Отже, із положень наведеної норми права вбачається, що з укладенням договору оренди у орендодавця припиняється право користування майном, а орендар набуває таке право, а саме передання майна здійснюється за актом приймання-передачі, який підписується сторонами договору (ст. 795 ЦК України).

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 284 ГК України та ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» істотними умовами договору оренди, зокрема, є:

- орендна плата з урахуванням її індексації - спірний договір не містить умов щодо обов'язку ФОП Тімофєєвою М.В. сплачувати плату за користування майном з урахуванням її індексації за участь у спірному договорі на користь Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради;

- порядок використання амортизаційних відрахувань - спірний договір не містить умов щодо порядку використання якоюсь стороною амортизаційних відрахувань.

Спірний договір не містить також й інших зазначених у ч. 1 ст. 10 вказаного Закону істотних умов договору оренди.

Крім того, в матеріалах справи не міститься доказів здійснення фактичної передачі Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради ФОП Тімофєєвій М.В. спірних берегозахисних споруд, зокрема, сторонами не складалось та підписувалось відповідного акту приймання-передачі комунального майна.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ФОП Тімофєєвою М.В. не виникли правовідносини, притаманні для договору оренди.

До того ж, чинним законодавством України не передбачено можливості оренди берегозахисних споруд.

Так, частиною 2 ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачено, що обєктами оренди не можуть бути, зокрема, захисні споруди цивільного захисту, а саме: водосховища та водогосподарські канали комплексного призначення, міжгосподарські меліоративні системи, гідротехнічні захисні споруди (крім гідротехнічних споруд рибогосподарської технологічної водойми).

Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону України «Про морські порти» гідротехнічні споруди морських портів (гідротехнічні споруди) - інженерно-технічні споруди (портова акваторія, причали, пірси, інші види причальних споруд, моли, дамби, хвилеломи, інші берегозахисні споруди, підводні споруди штучного та природного походження, у тому числі канали, операційні акваторії причалів, якірні стоянки), розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, маневрування та стоянки суден.

Згідно з п. 1.3 Правил безпеки при експлуатації каналів, трубопроводів, інших гідротехнічних споруд у водогосподарських системах, затверджених наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України від 03.04.2012 р. № 661 гідротехнічна споруда - інженерна споруда, призначена для керування водним режимом, використовування водних ресурсів або для запобігання шкідливій дії вод.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 11.01.2010 р. №1 затверджено ДБН В.2.4-3-2010 "Гідротехнічні споруди. Основні положення".

За приписами ДБН В.2.4-3-2010 до основних гідротехнічних споруд відносяться, зокрема, стояни і підпірні стіни, що входять до складу напірного фронту.

До другорядних гідротехнічних споруд відносяться, зокрема, стояни і підпірні стіни, що не входять до складу напірного фронту.

Таким чином, спірні берегозахисні споруди - є гідротехнічними берегозахисними спорудами, які взагалі не можуть бути об'єктом договору оренди.

Відповідно до частини 7 статті 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За змістом положень статті 3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (статей 626, 627 Цивільного кодексу України).

Отже, з огляду на зміст правовідносин, які випливають із спірного договору, цей договір є змішаним, оскільки за своєю суттю відповідає зобовязальним правовідносинам, що виникають з:

- договору підряду (виконання робіт з капітального ремонту та/або реконструкції берегозахисних споруд і системи водовідведення);

- договору про спільну діяльність (обєднання коштів та майна з метою досягнення спільної мети створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса та для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані).

За приписами ч. 2 ст. 628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Частиною 2 ст. 1131 ЦК України передбачено, що умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Як вбачається із змісту пункту 1.1 спірного договору, сторонами чітко визначено мету його укладання спільна діяльність по створенню умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одеса і для підтримання берегозахисних споруд у належному технічному стані.

При цьому, досягнення сторонами мети, зазначеної у п. 1.1 договору підтверджується також змістом інших пунктів договору, які визначають права і обовязки сторін за цим договором, а також завдання і функції Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

Так, згідно з Положенням про Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 № 384-VI, завданням та функціями Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради є забезпечення розробки та реалізації оперативних заходів і довгострокових програм території міста і морського узбережжя.

Для цього Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради може залучати на договірних засадах кошти і матеріальні ресурси організацій, підприємств, фізичних осіб-підприємців.

Також вказаним Положенням передбачено, що Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради:

- контролює у межах своїх повноважень діяльність підприємств та організацій усіх форм власності відносно забезпечення належного утримання, ефективної експлуатації території узбережжя та її інженерної інфраструктури, відповідно до вимог чинного законодавства та актів місцевого самоврядування (пункт 2.1.3);

- виступає замовником всіх робіт, пов'язаних з інженерними мережами, шляховими роботами, водовідведенням та водопостачанням, енергозабезпеченням, будівництвом чи реконструкцією споруд інженерного захисту на території узбережжя (пункт 2.1.4);

- залучає на договірних засадах кошти і матеріальні ресурси організацій і підприємств, незалежно від форми власності, та суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб, які експлуатують чи використовують берегову зону, для часткової або повної їх участі в реконструкції, ремонтно-поновлювальних роботах на об'єктах берегозахисного комплексу узбережжя (пункт 2.1.5).

Тобто, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради повинно забезпечити належний технічний стан інженерної інфраструктури узбережжя та його ефективне використання, у тому числі із залученням коштів і матеріальних ресурсів на договірних засадах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позиція прокурора, щодо визначення правової природи спірного договору як лише договору про спільну діяльність та його невідповідність установленим вимогам ст. 1130 ЦК України, є безпідставною.

Отже, зміст спірного договору про співробітництво відповідає вимогам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства, а також його моральним засадам, а особи, які уклали цей договір, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, що передбачає виконання вимоги дійсності правочину, передбаченої ч. ч. 1, 2 ст. 203 вказаного Кодексу.

Зазначені обставини свідчать про те, що уклавши спірний договір, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ФОП Тімофєєва М.В. діяли за вільним волевиявленням, яке відповідало їх внутрішній волі, володіли необхідною цивільною дієздатністю, мали на меті настання реальних правових наслідків та виключно тих прав та обовязків, які передбачені цим договором.

Спірний договір є змішаним договором, однак це не суперечить принципу свободи договору та загальним положенням цивільного законодавства, оскільки за цим договором не відбулося переходу права користування берегозахисними спорудами в порядку оренди, а також фактично вказана споруда не вибувала із володіння власника, що свідчить про недоведеність удаваного характеру оспорюваного договору.

При цьому, вільне волевиявлення є важливими чинником, без якого неможливо вчинення правочину, що узгоджується зі свободою договору, установленою статтею 627 ЦК України.

Своє волевиявлення на укладення договору учасник правочину виявляє в момент досягнення згоди з усіх істотних умов, складання та скріплення підписом письмового документа, в якому фіксуються правові наслідків.

Наведене вище, спростовує доводи прокурора та Одеської міської ради про те, що, уклавши спірний договір, його сторони мали на меті приховати відносини оренди комунального майна, оскільки аналіз умов спірного договору свідчить про укладення відповідачами змішаного договору, який містить елементи договору про спільну діяльність та договору підряду, що відповідає загальним засадам цивільного законодавства, визначеним ст. 6 ЦК України, а також про відсутність у ньому істотних умов, притаманних для договору оренди комунального майна, передбачених нормами Закону України Про оренду державного та комунального майна.

Крім того, договір не можна вважати удаваним правочином, оскільки, останній укладався задля досягнення тієї мети, яку визначила для себе кожна із його сторін, виходячи із предмету договору, відповідно до вимог ст.ст. 6, 627 - 628 ЦК України та п. 4 ст. 179 ГК України.

Наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується, а прокурором та Одеською міською радою не доведено та не надано суду належних та допустимих доказів недійсності договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №2712/12 від 27.12.2012р.

Також, колегія суддів зазначає, що для визначення дійсних намірів сторін, з метою встановлення обставин, пов'язаних з виконанням оспореного договору, апеляційною інстанцією була призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено експертній установі за зоною обслуговування.

Згідно з висновком судово-технічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №17-5637 від 12.11.2018р. на питання чи є берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки довжиною 67,2 метри, розташованої в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд 13) частиною основи (фундаменту) або самої конструкції будівлі ресторану «Катран», який розташований за адресою: Одеська область, місто Одеса, будинок,13, та належить на праві власності Тімофєєвій Марині Віктороні експертом зазначено, що берегозахисна споруда у вигляді підпірної стінки довжиною 67,2 метри, розташовоної в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса № 17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд 13) не являється частиною основи (фундаменту) або самої конструкції будівлі ресторану «Катран», який розташований за адресою: Одеська область, м. Одеса, будинок 13 та належить на праві власності Тімофєєвій Марині Віктороні.

На питання чи є єдиним спорудженням будівля ресторану «Катран» та конструкція берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки експертом зазначено, що при дослідженні проектної документації та натурного обстеження об'єкту, встановлено, що будівля ресторану «Катран» побудована на межі із берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стінки, балкон ресторану «Катран» спирається на побудовану хвилевідбійну стінку у вигляді монолітної залізобетонної конструкції консольного типу, яка конструктивно не повязана з берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стінки, а є прибудовою, а отже будівля ресторану «Катран» та конструкція берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки не являються єдиним спорудженням.

Зазначене вище свідчить про те, що правочин, який вчинено відповідачами, спрямовано не на приховання іншого правочину - договору найму (оренди) нерухомого комунального майна, тобто спірний договір не є удаваним правочином згідно з частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України.

З огляду на відсутність правових підстав для визнання спірного договору недійсним, відсутні й підстави для задоволення вимоги про зобовязання відповідача ФОП Тімофєєву М.В. повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради спірні берегозахисні споруди на підставі ст. 216 ЦК України.

Таким чином, враховуючи встановлені у даній справі обставини, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо безпідставності та необґрунтованості позовних вимог заступника прокурора про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №27/12/12 від 27.12.2012р., а також про зобовязання ФОП Тімофєєву М.В. повернути позивачу берегозахисні споруди у вигляді підпірної стінки другої черги ПЗС, що розміщені в м. Одеса, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, район траверса №17 (вул. Дача Ковалевського) в межах ресторану «Катран» (пров. Маячний, буд.13), а саме: траверс № 17, бетоновану площадку площею 96,80 кв.м, бетоновану площадку площею 278,20 кв.м, підпірну стінку довжиною 67,2 м.

Інші доводи скаржників, що викладені в апеляційних скаргах, не приймаються судом до уваги, оскільки з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржниками в апеляційних скаргах необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційних скарг.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на Заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради, оскільки доводи апеляційних скарг щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційні скарги Заступника прокурора Одеської області та Одеської міської ради залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. у справі №916/955/17 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню в порядку та строки передбачені ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 11.02.2019р.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя А.І. Ярош

Суддя Я.Ф.Савицький