ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2019 р. Справа№ 910/1341/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Суліма В.В

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Будсервіс"

на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018

(повний текст складено - 28.08.2018)

у справі № 910/1341/18 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Будсервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство по проектуванню, будівництву та спеціальних монтажних роботах "Спецбудмонтаж"

треті особи, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ант Віжн Прінт";

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсервісзахід"

про стягнення 65 357,10 грн.

за участю представників:

від позивача: Гавриленко Я.С.,

від відповідача: Хомич Ю.В.,

від третіх осіб: не з'явились.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Агро-Будсервіс" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ "Науково-виробниче підприємство по проектуванню, будівництву та спеціальних монтажних роботах "Спецбудмонтаж" (далі - ТОВ "Спецбудмонтаж") про стягнення 65 357,10 грн., з яких 60 572,00 грн. відшкодування понесених замовником збитків у вигляді оплати за проведені ремонтні роботи, 3 028,60 грн. неустойки, 477,94 грн. 3% річних та 1 278,56 грн. інфляційних втрат.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує усуненням недоліків робіт, виконаних відповідачем за договором підряду № 150320 від 20.03.2015.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2018 у справі № 910/1341/18 в задоволенні позову відмовлено повністю на підставі ч. 2 ст. 853 ЦК України.

Суд виходив з того, що характер зазначених у акті огляду на предмет затікання даху складу від 02.08.2017 та заяві свідка від 06.07.2018 недоліків виключає твердження про їх прихований характер, а незалучення замовником технічного спеціаліста чи не ретельність під час прийняття підрядних робіт, не нівелює визначені частинами 1, 2 ст. 853 ЦК України правові наслідки. Навіть без фізичного огляду даху в момент прийняття робіт (що було обов'язком добросовісного замовника) такі недоліки могли бути відомі із змісту підписаного керівником акту.

Пояснення представника позивача про те, що ним підозрюється попередній керівник позивача в змові з підрядником, не нівелює факту наявності повноважень у керівника на прийняття таких робіт та можливість їх огляду.

Не погодившись з рішенням, ТОВ "Агро-Будсервіс" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги скаржник посилається на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи. Скаржник зазначає, що відповідач несе гарантійні зобов'язання стосовно всієї будівлі, а так само всіх елементів протягом 10 років, мінімальний гарантійний строк на виконані покрівельні роботи закінчується 31.01.2019. За твердженням скаржника, затікання виявилось не відразу і за відсутності чітко вказаних у договорі вимог, позивач мав підстави розраховувати на те, що роботи виконані якісно, відповідно до вимог, що ставляться до таких робіт.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 за апеляційною скаргою ТОВ "Агро-Будсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 відкрито апеляційне провадження.

19.11.2018 до суду надійшов відзив, в якому ТОВ "Спецбудмонтаж" просив залишити рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Агро-Будсервіс" без задоволення з огляду на її безпідставність. Відповідач наполягав, що роботи по влаштуванню покрівлі були прийняті замовником 30.11.2015 без зауважень, а мінімальний гарантійний строк безремонтної служби для покрівель із оцинкованої покрівельної сталі складає 2 роки згідно із ДБН В.2.6-14-97, затверджених наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 07.05.1997 № 76, за умови письмового зобов'язання на гарантійний безремонтний строк служби покрівлі. Також відповідач вказав на відсутність прострочення.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018, у зв'язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці та судді Агрикової О.В. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Сулім В.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 справу № 910/1341/18 прийнято до провадження новим складом колегії суддів, розгляд справи № 910/1341/18 ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 розгляд справи № 910/1341/18 відкладено на 15.01.2019. Ухвалою від 15.01.2019 розгляд справи перенесено на 05.02.2019.

24.01.2018 до суду надійшли пояснення ТОВ "Агро-Будсервіс" по суті апеляційної скарги та заперечення викладених у відзиві доводів відповідача.

В судовому засіданні представник ТОВ "Агро-Будсервіс" вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, надавши додаткові пояснення у справі щодо обставин виконання договору, гарантійних строків та досудового врегулювання спору.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 20.03.2015 між ТОВ "Агро-Будсервіс" (замовник) та ТОВ "Спецбудмонтаж" (підрядник) укладено договір підряду № 150320 (надалі - договір), за яким підрядник зобов'язався на свій ризик виконати за завданням замовника роботи, пов'язані з комплексом демонтажних та монтажних робіт по влаштуванню стін, покрівлі, плити підлоги (надалі - роботи) за адресою с. Хутір Гора, Бориспільського р-ну, Київської області (надалі - об'єкт), та здати їх замовнику, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити вказані роботи у порядку і на умовах цього договору.

Згідно із п. 1.2 договору роботи, які зобов'язується виконати підрядник, конкретний склад та обсяги цих робіт визначаються додатковими угодами до цього договору, які складаються сторонами на окремі етапи (частини) робіт, що є невід'ємними частинами цього договору.

Крім того, сторони погодили, що проектне забезпечення виконання робіт покладається на замовника, який забезпечує підрядника проектною документацією (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору договірна ціна робіт визначається окремо для кожного етапу робіт на підставі розрахунків договірної ціни та локального кошторису, які є додатками до додаткової угоди на виконання етапу (частини) робіт та є невід'ємними частинами цього договору.

У пунктах 5.2.1 та 5.2.2 договору сторонами було визначено, що сторони погоджують специфікацію щодо кожної закупівлі підрядником необхідних будівельних матеріалів, виробів, устаткування та послуг. Підрядник не вправі здійснювати закупівлю будівельних матеріалів, виробів, устаткування та послуг до погодження їхньої специфікації із замовником.

За умовами п. 5.9.1 договору здійснення контролю за виконанням робіт забезпечується замовником. У разі виявлення в процесі здійснення контролю якості, а також недоліків (дефектів), допущених з вини підрядника, замовник повідомляє про це підрядника протягом 3 днів з дня виявлення таких дефектів (недоліків) і визначає йому строк для їхнього усунення. Якщо, незважаючи на таке повідомлення, підрядник не усуне виявлені недоліки (дефекти) у визначені у цьому повідомленні строки, замовник вправі усунути такі недоліки власними силами або із залученням третіх осіб з покладення понесених на це витрат на підрядника (у томі числі шляхом зменшення обсягу фінансування підрядника на розмір понесених витрат) (п. 5.9.2 договору).

Згідно із п. 5.10.1 договору приймання-передача виконаних робіт оформлюється щомісячно актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-3, які складаються підрядником і подаються разом із виконавчою документацією на підпис замовнику до 25-го числа кожного місяця.

У пункті 5.12.1 договору сторонами погоджено, що для прийняття замовником визначеного додатковою угодою на виконання окремого етапу (частини) робіт закінченого етапу (частини) робіт підрядник складає і подає на підпис замовнику такі документи:

- акт форми № КБ-2в та довідку форми № КБ-3 за останній місяць;

- виконавчу документацію;

- акт приймання-передачі закінченого етапу (частини) робіт;

- акт звірки розрахунків.

Замовник протягом 5 календарних днів з дня отримання зазначених у п. 5.12.1 договору документів від підрядника повинен перевірити обсяг, якість, зміст і вартість виконаних робіт і підписати ці документи, скріпити їх своєю печаткою та один з примірників повернути підряднику або подати підряднику свої мотивовані зауваження (п. 5.12.2 договору).

Пунктами 5.10.3, 5.12.3 договору передбачено право замовника залучати спеціалізовані (консультаційні, проектні, інжинірингові) організації та спеціалістів до участі у прийманні-передачі виконаних робіт.

У пункті 5.12.4 договору у разі виявлення в процесі приймання-передачі виконаних робіт недоліків (дефектів), допущених з вини підрядника, останній у визначений замовником строк зобов'язується усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі виконаних робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки (дефекти), замовник, попередньо письмово повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані із усуненням недоліків (дефектів) замовником, компенсуються підрядником (у тому числі шляхом зменшення обсягу фінансування підрядника на розмір понесених витрат).

Загальний гарантійний строк якості робіт, експлуатації змонтованих конструкцій та матеріалів, що використовуються при виконанні таких робіт, встановлюється відповідними додатковими угодами на виконання окремого етапу (частини) робіт (п. 11.1 договору).

У п. 11.2 договору зазначено, що у разі виявлення протягом загального гарантійного строку у результаті виконаних за договором робіт, змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні таких робіт, недоліків (дефектів) замовник протягом 5 робочих днів після їхнього виявлення повідомляє про це підрядника і викликає його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не з'явиться без поважних причин у визначений у запрошенні строк, або відмовиться підписати вказаний акт, замовник має право залучити до складання такого акта незалежних експертів. Повідомивши про це підрядника. Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 5 робочих днів після складання.

Додатковою угодою № 1 на виконання етапу (частини) робіт до договору підряду сторони визначили зміст робіт, які зобов'язався виконати підрядник за цією угодою - демонтаж існуючих конструкцій та монтаж фундаментів та стін складу. За згодою сторін загальний гарантійний строк якості виконаних робіт, експлуатації змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні робіт за даною додатковою угодою, встановлюється тривалістю 5 років (п. 5 додаткової угоди).

В той же час, як встановлено місцевим господарським судом та визнається сторонами, додаткова угода на спірний вид робіт - влаштування покрівлі з профнастилу, сторонами не укладалася.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається із матеріалів справи (підписаних представниками та скріплених печатками сторін актів приймання-передачі виконаних ремонтно-будівельних робіт (наданих послуг)) відповідачем було виконано та передано позивачу, а позивачем прийнято та оплачено роботи (що також підтверджено представниками сторін у судовому засіданні), зокрема, з влаштування покрівлі з профнастилу.

Так, за актом № 6 прийому-передачі виконаних ремонтних робіт від 30.11.2015 позивачем були прийняті виконані відповідачем роботи з влаштування 1 168,50 кв.м. покрівлі з профнастилу з використанням 58 пог.м. планки коника, тип 3, 0,50 Zn та сталевого листового гнутого профілю ПН-60, 0,70*1025 Zn, вітрової планки, тип 2, 0,45 Zn. На акті наявні відмітки про те, що профіль, планки (вітрова та коника) є матеріалом замовника.

За актом № 13 прийому-передачі виконаних ремонтних робіт від 30.11.2016 позивачем були прийняті виконані відповідачем роботи з влаштування утеплення покрівлі з підшивкою профнастилу (матеріал замовника) площею 972,00 кв.м. За актом № 18 прийому-передачі прийму-передачі виконаних ремонтних робіт від 31.01.2017 позивачем були прийняті виконанні відповідачем роботи з влаштування покрівлі з профнастилу площею 35 кв.м. з використанням профнастилу, підпокрівельного матеріалу, оцинкованого листа, кутника 50х50 та 180 шт. снігозатримувачів. За актом № 19 прийому-передачі прийому-передачі виконаних ремонтних робіт від 31.01.2017 позивачем були прийняті виконані відповідачем роботи з влаштування покрівлі з профнастилу площею 16 кв.м. з використанням профнастилу та дюбелів.

Всі вищезазначені акти підписані без зауважень щодо недоліків.

В подальшому ТОВ "Ант Віжн Прінт" звернулось до позивача з листом, в якому повідомило, що 27-28 липня 2017 року в приміщенні складу, який орендує ТОВ "Ант Віжн Прінт" у ТОВ "Агро-Будсервіс", виникло декілька затікань покрівлі, що призвело до тимчасової зупинки роботи та пошкодження майна, у зв'язку з чим ТОВ "Ант Віжн Прінт" вимагало, щоб ТОВ "Агро-Будсервіс" негайно направило свого представника на об'єкт для підписання дефектного акту.

За твердженням позивача, ТОВ "Агро-"Будсервіс" звернулось до ТОВ "Спецбудмонтаж" з листом № 6 від 28.07.2017, в якому просило директора відповідача прибути на об'єкт для складання дефектного акту та визначення способів усунення виявлених дефектів покрівлі з проханням повідомити про прийняте рішення по телефону протягом 28.07.2017 до 17:00. Доказів направлення (вручення) вказаного листа відповідачу позивач суду не надав.

Вказаний лист № 6 від 28.07.2017 з відміткою про направлення повторно у зв'язку з неявкою представника для складання дефектного акту, повідомленого по телефону та на електронну пошту підприємства, хоч зазначених реквізитів договір не містить, був направлений на адресу відповідача лише 02.08.2017.

28.07.2017 представниками позивача та ТОВ "Ант Віжн Прінт" складено дефектний акт № 1, в якому зазначили, що присутні зафіксували три місця затікання та масштаб зруйнованого майна; після складання дефектного акту сторони ухвалили рішення повідомити ТОВ "Спецбудмонтаж" про складання даного дефектного акту, схеми складу з точками затікання і звернення до незалежних експертів з визначення збитків та вартості усунення та ремонту даху.

Колегія суддів звертає увагу, що в акті сторони не відобразили ні місця затікання, ні площі затікання, ні переліку майна, ні схеми складу з точками затікання. Позивач суду вказаних даних також не надав.

02.08.2017 ТОВ "Будсервісзахід" за наслідками огляду даху складу ТОВ "Агро-Будсервіс" згідно із договором № 1/08 від 01.08.2017 було складено акт, в якому вказано, що затікання даху складу відбувається через порушення технології, правил укладки і монтажу оцинкованого конька, компанією, яка раніше проводила ці роботи. Вказано, що коньок шириною 30 см не забезпечує захисту від бокового дощу, що призводить до затікання і проникнення води під покрівлю, замокання утеплювача (мінвати) піддахового простору (п. 3). Також вказано на відсутність ущільнювача, деформацію оцинкованого конька по всій довжині покрівлі складу, перекос вітрової планки. Рекомендовано демонтувати коньок по всій довжині, усунути деформацію покрівлі, замінити на оцинкований коньок 60 см та встановити його з використанням ПВХ-мембрани, вітрову аланку замінити, в місцях затікання частково замінити утеплювач (мінвату).

При цьому з комерційної пропозиції від 10.08.2017 для ТОВ "Агро-Будсервіс" по ремонту покрівлі на загальну суму 60 572 грн. вбачається, що заміні підлягало 60 м конька та 12 м вітрової планки, ремонт 2 листів профнастилу та 10 кв.м. підвісної стелі.

ТОВ "Агро-Будсервіс" звернулось до ТОВ "Спецбудмонтаж" з претензійним листом вих. № 10 від 15.08.2017, в якому вимагало щоб відповідач терміново приступив до усунення недоліків виконаних ним підрядних робіт. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 540 даний лист був одержаний відповідачем 20.08.2017.

Згідно з актом № ОУ-0000084 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 15.09.2017 ТОВ "Будсервісзахід" було здійснено роботи з часткового ремонту покрівлі та заміни коньків вартістю 60 572,00 грн., а ТОВ "Агро-"Будсервіс" прийняло такі роботи та оплатило їх, що підтверджується платіжними дорученнями № 26 від 01.09.2017 та № 40 від 18.09.2017.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до ст.ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, відшкодування збитків.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх ( ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Статтею 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно ч. 1 ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Наведена норма має назву "Гарантії якості у договорі будівельного підряду" та містить поняття гарантійного строку експлуатації об'єкта замовлення.

Про аналогійний строк - гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва - зазначено у п.п. 103, 104 Загальних умов, за змістом яких підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації. Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлено договором підряду або законом. Початком гарантійних строків вважається день підписання акта про приймання-передачу закінчених робіт (об'єкта будівництва).

Викладене дає підстави для висновку, що діючим законодавством встановлено гарантії якості у правовідносинах будівельного підряду шляхом установлення гарантійного строку експлуатації об'єкта будівництва, незалежно від того, як цей строк названо у договорі: гарантійний строк експлуатації чи гарантійний строк об'єкта, договір може містити й обидва ці поняття, розділені на складові частини (Правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 16.03.2016 № 3-112гс16).

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч. 4 ст. 884 ЦК України).

Згідно ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до ст. 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

В будівельному підряді таким моментом є підписання двостороннього акта про приймання виконаних робіт (ст. 882 ЦК України).

До обчислення гарантійного строку за договором підряду застосовуються положення ст. 676 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із положеннями Державних будівельних норм України "Покриття будівель та споруд" ДБН В.2.6.-14-97, затверджених наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури від 07.05.1997 № 76 та введені в дію з 01.01.1998 (п. 2.18) при додержанні всіх нормативних вимог з проектування і влаштування дахів мінімальний гарантійний строк безремонтної служби для покрівель із оцинкованої покрівельної сталі складає 2 роки. Умовою обов'язкового виконання взятих підрядником зобов'язань з гарантійного строку безремонтної служби покрівлі є виконання замовником в повному обсязі всіх вимог щодо експлуатації покрівлі (проведення технічних оглядів і технічного обслуговування за 2.2 - 2.8 цього тому норм) з пред'явленням відповідних документів. За безремонтний строк служби при цьому, відповідно до п. 2.17 слід приймати період. Протягом якого покрівельний килим, тепло- і пароізоляційні шари не потребують поточних ремонтів, вартість яких би перевищувала 10% від капітальних затрат на їх зведення.

Згідно із ч. 4 ст. 322 ГК України у разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків.

Як свідчать надані позивачем акти прийому-передачі виконаних ремонтно-будівельних робіт, роботи з влаштування покрівлі з профнастилу із застосуванням планки коника, вітрової планки та сталевого профілю були прийняті позивачем за актом № 6 від 30.11.2015, а затікання позивачем виявлені 28.07.2017, претензію замовника отримано відповідачем 20.08.2017, тобто в межах мінімального гарантійного строку, визначеного нормативно для відповідних робіт. Однак документального підтвердження технічного обслуговування та технічних оглядів, як того вимагає п. 2.18 ДБН В.2.6.-14-97, позивач суду не надав.

Позов заявлено 06.02.2018, в межах визначеної ч. 3 ст. 322 ГК України позовної давності.

У п. 11.3 договору сторони передбачили, що підрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути всі виявлені, в порядку, визначеному п. 11.2 цього договору, недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їхнє усунення.

Відповідно до п. 11.4 договору якщо підрядник не забезпечить усунення недоліків (дефектів) та/або буде порушувати строки їх усунення, замовник має право прийняти будь-яке з наступних рішень, попередньо повідомивши про них підрядника:

- про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника;

- про сплату підрядником замовнику суми коштів, необхідних для усунення недоліків (дефектів).

Підрядник зобов'язаний на відповідну письмову вимогу замовника сплатити замовнику:

- суму коштів, необхідну для відшкодування витрат та понесених замовником збитків у зв'язку з усуненням недоліків (дефектів) у результаті виконаних за договором робіт, змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні таких робіт або

- суму коштів, необхідну для усунення недоліків (дефектів) у результаті виконаних за договором робіт, змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні таких робіт.

Згідно із п. 13.3 договору у разі невиконання підрядником своїх зобов'язань щодо усунення недоліків (дефектів) в результаті виконаних за цим договором робіт, змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні робіт за цим договором, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 3% від вартості усунення таких недоліків, яка визначається замовником, за кожен день такого невиконання. Якщо невиконання підрядником своїх зобов'язань щодо усунення недоліків (дефектів) в результаті виконаних за цим договором робіт, змонтованих конструкцій та матеріалів, використаних при виконанні робіт за цим договором, сягає 10 календарних днів підряд, підрядник сплачує замовнику додатково штраф у розмірі 5% від вартості усунення таких недоліків, яка визначається замовником, за кожен день такого невиконання.

Як вже зазначалося вище, сторони обумовили настання відповідальності підрядника наявністю належно зафіксованих недоліків в Акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, для складання якого, у разі неявки підрядника, замовник має право залучити незалежних експертів.

В порушення погоджених у п. 11.2, 11.3 умов, ТОВ "Агро-Будсервіс" не скористався послугами незалежного експерта при виявленні та фіксації недоліків (дефектів).

Дефектний акт № 1, складений директором та засновником ТОВ "Агро-Будсервіс" та представником орендаря ТОВ "Ант Віжн Прінт", не містить жодного опису виявлених недоліків (дефектів) в результатах робіт ТОВ "Спецбудмонтаж", в ньому зафіксована необхідність виклику незалежного будівельного експерта. У зв'язку з чим зазначений документ не може слугувати допустимим доказом виявлених недоліків (дефектів) у результатах виконаних підрядником за договором робіт.

Акт огляду від 02.08.2017 також був складений не незалежним експертом, а директором ТОВ "Будсервісзахід", обсяг спеціальних знань якого позивачем підтверджено не було.

В наданій позивачем заяві свідка ОСОБА_5 підтверджує факт передачі директору ТОВ "Агро-Будсервіс" акта огляду від 02.08.2017, комерційної пропозиції від 10.08.2017, прийняття та оплату ТОВ "Агро-Будсервіс" у вересні 2017 робіт. ОСОБА_5 повідомив про те, що, якби коньок не поміняли б повністю на більш широкий затікання б відбулось в іншому місті. Також ОСОБА_5 було викладено власні судження з приводу неможливості непрофесіоналу при прийнятті робіт виявити, що коньок має бути ширшим.

В той же час позивач заперечив в суді першої інстанції необхідність призначення будівельно-технічної експертизи.

Критично оцінивши зафіксовані в акті огляду від 02.08.2017 недоліки (дефекти) та ймовірні причини їх виникнення, на які посилається позивач, колегія суддів звернула увагу, що, представник ТОВ "Будсервісзахід" в п. 1 акта огляду вказав, що затікання даху складу відбувається через порушення технології, правил укладки і монтажу оцинкованого конька, компанією, яка раніше проводила ці роботи. В протилежність цьому у п. 3 акта огляду представник ТОВ "Будсервісзахід" вказує, що до затікання і проникнення води під покрівлю, замокання утеплювача (мінвати) піддахового простору призводять конструктивні особливості - коньок шириною 30 см не забезпечує захисту від бокового дощу. Що стало причиною перекосу вітрової планки та деформації конька спеціалістами не досліджено.

Недотримання позивачем умов договору щодо фіксації виявлених недоліків, неповнота та протиріччя у наданих позивачем актах, враховуючи відсутність експертного висновку та заперечення позивачем необхідність експертного дослідження, не дають підстав суду для висновку про те, що причиною затікання даху були саме недоліки виконаних підрядником робіт, а не надані замовником підряднику матеріали та прорахунки проектної документації (її відсутність) щодо ширини конька та використання ущільнювача.

З огляду на умови п. 7.1 договору щодо покладення на ТОВ "Агро-Будсервіс" забезпечення підрядника проектною документацією на виконання робіт, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що відсутність ущільнювача, невірно обраний розмір та ширину конька могли бути виявлені на момент прийняття спірних робіт за актом приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (частина 1). Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (частина 2). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (частина 3).

Більше того, у п. п. 5.12.2 договору сторонами було погоджено, що замовник протягом 5 календарних днів з дня отримання зазначених у п. 5.12.1 договору документів від підрядника повинен перевірити обсяг, якість, зміст і вартість виконаних робіт і підписати ці документи, скріпити їх своєю печаткою та один з примірників повернути підряднику або подати підряднику свої мотивовані зауваження.

Пунктом 5.12.3 договору передбачено право замовника залучати спеціалізовані (консультаційні, проектні, інжинірингові) організації та спеціалістів до участі у прийманні-передачі виконаних робіт.

Частиною 6 ст. 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

У пункті 5.12.4 договору у разі виявлення в процесі приймання-передачі виконаних робіт недоліків (дефектів), допущених з вини підрядника, останній у визначений замовником строк зобов'язується усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі виконаних робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки (дефекти), замовник, попередньо письмово повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані із усуненням недоліків (дефектів) замовником, компенсуються підрядником (у тому числі шляхом зменшення обсягу фінансування підрядника на розмір понесених витрат).

Крім того, про відсутність ущільнювача замовник міг знати із правої колонки акту приймання-передачі виконаних робіт, де зазначається використаний підрядником матеріал, а саме: в жодній графі не значиться ущільнювач, що свідчить про його відсутність. Тобто, навіть без фізичного огляду даху в момент прийняття робіт (що було обов'язком добросовісного замовника) такі недоліки могли бути відомі із змісту підписаного керівником акта.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що характер зазначених у акті огляду на предмет затікання даху складу від 02.08.2017 та заяви свідка ОСОБА_5 від 06.07.2018 недоліків спростовує твердження про їх прихований характер, а незалучення замовником технічного спеціаліста чи не ретельність під час прийняття підрядних робіт, не нівелює визначені частинами 1, 2 ст. 853 ЦК України правові наслідки.

Поширення правових норм ст. 853 ЦК України в частині наслідків підписання актів приймання-передачі виконаних робіт до підряду в капітальному будівництві підтверджується постановою Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/12793/17.

Таким чином, зазначені недоліки, виходячи із визначених позивачем підстав їх виникнення, не можуть бути предметом гарантійних зобов'язань (існували на момент прийняття робіт), оскільки за змістом ч. 2 ст. 853 ЦК України такий замовник позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття.

Наведене виключає правомірність доводів позивача про необхідність відшкодування вартості не усунених в межах гарантійних зобов'язань робіт у сумі 60 572 грн., а тому в задоволенні позову в цій частині необхідно відмовити.

Крім того, суд відзначає, що за змістом абз. 2 п. 11.4 договору відшкодування проводиться на письмову вимогу замовника, та відповідно у вказаному пункті сторонами не встановлено строку протягом якого підрядник повинен відшкодувати замовнику кошти, в той же час матеріали справи такої письмової вимоги не містять, представник позивача зазначає про те, що така вимога не направлялась.

Необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення суми відшкодування, а також зважаючи на відсутність прострочення з сторони відповідача в частині сплати на користь позивача спірної суми коштів, виключає стягнення з ТОВ "Спецбудмонтаж" нарахованих на спірну суму коштів 3% річних та інфляційних витрат.

Зважаючи на те, що судом встановлено відсутність у замовника права посилатися на спірні недоліки роботи, а відтак у підрядника не виникло зобов'язань щодо усунення таких недоліків (дефектів), то підстави для застосування до ТОВ "Спецбудмонтаж" штрафної санкції, передбаченої п. 13.3 договору, як правомірно зазначено судом першої інстанції, відсутні.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Будсервіс" на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 у справі № 910/1341/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 у справі № 910/1341/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/1341/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді В.В. Сулім

Ю.Б.Михальська