ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року Справа № 906/1320/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Гудак А.В. , суддя Петухов М.Г.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

за участю представників сторін:

прокурор - Ващишина І.В.

позивача ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради - не з'явився

позивача ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира - не з'явився

відповідача - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області

на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. проголошеного о 12:36 год. (суддя Кудряшова Ю.В., повний текст складено 16.11.2018 р.)

у справі № 906/1320/16

за позовом Першого заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

1) ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради

2) ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира

до ОСОБА_3 підприємства "Титан"

про стягнення 233445,38 грн.

В судовому засіданні 27.12.2018 р. оголошувалась перерва до 29.01.2019 р.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16 відмовлено у задоволенні позову Першого заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради та ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира до ОСОБА_3 підприємства "Титан" про стягнення 233445,38 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду, заступник прокурора Житомирської області подав до Північно-західного апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Скаржник вважає, що вказане рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом не враховані обставини, які мають значення для справи, висновки не відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства. Доводить, що місцевим господарським судом неправильно визначений зміст спірних правовідносин, тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Звертає увагу апеляційного суду, що після початку проведення будівельно-монтажних робіт сторони внесли зміни в кошторисну частину робочого проекту капітального ремонту по заміні електрообладнання у навчальному закладі. Крім зміни вартості, яка відображена в кошторисній частині проекту, було змінено предмети, які підлягали встановленню на території школи підрядником - замість монтажу люмінесцентних ламп, як передбачено первинним робочим проектом, зміни стосуються встановлення світлодіодних ламп. При цьому сторони договору не виконали експертизи відкоригованої проектно-кошторисної документації всупереч п.11 Порядку затвердження проектів будівництва та проведенні їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. № 560.

Зазначає, що вказане порушення підтверджене актом Державної фінансової інспекції в Житомирській області від 12.09.2016 р. № 06-03-09/007, який складений за результатами проведеної позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління освіти Житомирської міської ради, та висновком експерта Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 від 31.05.2018 р. №193/17-25, зроблений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0001900.

Суд, ухвалюючи рішення, не надав належну оцінку вказаним доказам, та не навів мотивів, за яких їх відхилені такі докази в порушення вимог ст. 86 ГПК України.

Скаржник вважає, що висновок Житомирського відділення Київського науково- дослідного інституту судових експертиз від 31.05.2018 р. № 193/17-25 є обґрунтований, містить докладний опис проведеного дослідження, чіткий висновок з поставленого перед експертами питання, будь-які обставини, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, відсутні. Експертний висновок від 31.05.2018 № 193/17-25 суд оцінив критично, не взяв до уваги з огляду на відвід експерта ОСОБА_4 Підставою відводу зазначеного експерта стало виконання ним експертизи, призначеної в межах кримінального провадження, проте інших обставин відхилення експертного висновку та неврахування інших доказів, які містяться у матеріалах справи, судом не наведено.

Скаржник звертає увагу, що в основу судового рішення покладений висновок судової будівельно-технічної експертизи № 4774/18-46/4775/18-44 від 05.09.018 р., проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України в межах господарської справи, тоді як висновки, викладені в експертному висновку Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 31.05.2018 р. № 193/17-25, при цьому не спростовані.

Доводить, що зі змісту експертного висновку від 31.05.2018 р. № 193/17-25 вбачається, що він обґрунтований, містить докладний опис проведеного дослідження, чіткий висновок з поставленого перед експертами питання, будь- які обставини, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, відсутні.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Позивач ОСОБА_5 школа І-ІІІ ступенів № 26 м.Житомира подала відзив на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16 без змін.

Також, 22.01.2019 р. позивачем надано додаткові пояснення щодо обставин справи. Зазначає, що після заміни ОСОБА_3 підприємством «Титан» світильників вартість всіх світлодіодних світильників на 29680,00 грн. менша вартості запроектованих люмінесцентних, а загальна вартість виконаних робіт на 90522,00 грн. є меншою від вартості твердої ціни. Звертає увагу суду, що скорегований кошторис та додаткова угода робилися по факту виконаних робіт.

Вважає, що суд першої інстанції без порушення норм процесуального та матеріального права не взяв до уваги висновок будівельно - технічної експертизи проведеної експертом Житомирського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_4

На підставі викладеного просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/17 залишити без змін.

Відповідач ОСОБА_6 підприємство "Титан" подав відзив на апеляційну скаргу, просить апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у даній справі - без змін.

Доводить, що під час виконання робіт директор ЗОШ № 26 надала ОСОБА_3 підприємству «Титан» лист № 447 від 05.08.2015 р. /а.с. 243 у т. 1/, в якому вимагалось замінити люмінесцентні світильники на світлодіодні з додатком, а саме листом інженера проектувальника ОСОБА_7 від 05.08.2018 р. /а.с.244 у т. 1/, в якому було погоджено заміну люмінесцентних світильників на світлодіодні та стверджував, що така заміна не призведе до зміни виконаного ним проекту. В проекті капітального ремонту по заміні електрообладнання в загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира проектувальником зазначена примітка, відповідно до якої можлива заміна виробів та матеріалів на інші з аналогічними технічними характеристиками /а.с.16 у т. 2 /. Оскільки заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні не призвела до збільшення вартості робіт понад встановлені 10% та зміни основних проектних рішень у відповідності до листа інженера - проектувальника ОСОБА_7 /а.с.244 у т. 1/ то повторна експертиза не проводилась.

Відповідач зазначає, що після закінчення монтажу світильників проведено дослідження освітленості робочого місця та встановлено, що освітленість відповідає ДБН /а.с. 221-223 у т. 1 /.

Звертає увагу суду, що список електропродукції в товарознавчій експертизі № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. /а.с.78 у т. 1/ та економічній експертизі № 690/16-25 від 14.11.2016 р. / а.с. 85-96 у т. 1 / не відповідає локальному кошторису до договору від 04.08.2015 р. № 6/15(26-КРЕО) /а.с. 44-46 у т. 1/.

Крім цього звертає увагу суду, що згідно з «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293 ціна матеріалу включеного до акту типової форми КБ-2в додатково до ціни виробу включає заготівельну-складську і транспортну витратну складову підрядника. Тобто в кошторисах до закупівельної ціни світильників додається заготівельна - складська та транспортна складова підрядника, яка розраховується не на розсуд підрядника, а програмним комплексом АВК-5 (3.08) у відповідності до ДБН. В звязку з цим, аналіз правильності визначення вартості будівництва здійснюється оціночно - будівельною експертизою, а не товарознавчою експертизою.

Доводить, що ОСОБА_6 підприємство «Титан» виконало вимоги договору та використовувало виключно сертифіковане електрообладнання. Сертифікати надані замовнику, копії наявні в матеріалах справи /а.с.212-220 у т. 1, а.с.171-178 у т. 2/.

Вважає, що висновки товарознавчої експертизи № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. та економічної експертизи № 690/16-25 від 14.11.2016 р. року є неналежними та недопустимими доказами у даній справі.

Також доводить, що відповідно до п.16 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи» та розяснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11.10.2013 р. №7/15-16102 повторна експертиза проекту будівництва проводиться після його коригування, якщо це призвело до зміни проектних рішень, а також у разі, коли це повязано із зміною державних будівельних норм та вихідних даних щодо проектування. Тому вважає, що ОСОБА_3 підприємству не потрібно було проводити державну експертизу кошторисної частини проектної документації. Однак для встановлення чи призвела заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні до зміни проектних рішень чи зміни вихідних даних щодо проектування необхідні спеціальні знання.

Відповідно до висновку будівельно - технічної експертизи проведеної експертами Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 13.09.2018 р. /а.с. 17-23 у т. 3/ заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні не могла і не призвела до зміни проектних рішень та вихідних даних щодо проектування.

Також вважає, що наданий прокурором висновок будівельно - технічної експертизи, виконаної експертами Житомирського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_4 з матеріалів кримінального провадження є суперечливим, оскільки експерт ОСОБА_4 проігнорувала ПУЕ-2014 та державні стандарти, якими не заборонено застосування світлодіодних світильників, а посилалась виключно на застарілі норми ДБН.

Просить врахувати наведені обставини та залишити без змін рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у даній справі.

Позивач, департамент освіти Житомирської міської ради надало апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу, вважає що скарга є необґрунтованою, та такою що містить помилкові судження та висновки, які не відповідають наявним доказам та нормам матеріального і процесуального права.

Вважає, що місцевий господарський суд обєктивно встановив, що в діях ОСОБА_3 підприємства «Титан» відсутні противоправні дії, які б відповідно до ст.ст. 11, 1166 Цивільного кодексу України призвели до нанесення збитків або матеріальної шкоди.

Доводить, що ОСОБА_6 підприємство «Титан» повністю виконало у відповідності до умов договору від 04.08.2015 р. № 6/15 (26-КРЕО) усі зобовязання Підрядника робіт по обєкту «Капітальний ремонт по заміні електрообладнання в загальноосвітній школі І-Ш ступенів №26 м. Житомира за адресою: проспект Миру, 59». Зазначає, що у відповідності до умов договору ціна обєкта капітального ремонту (як початкова, так і скоригована) визначалась за твердим кошторисом який згідно вимог 6.3.2.2 Національного стандарту України «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293 був перевірений і погоджений замовником та був незмінним на весь обсяг будівництва. Вказане не суперечить нормам господарського, цивільного законодавства та п. 24 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженому постановою КМУ від 01.08.2005 №668 відповідно до якої зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін; підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення.

Просить врахувати наведені обставини та залишити без змін рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16.

В судовому засіданні 27.12.2018 р. прокурор підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі.

Представники позивачів ОСОБА_8 освіти Житомирської міської ради та ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора.

Представник відповідача ОСОБА_3 підприємства "Титан" заперечив проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення в обґрунтування заперечень.

В судовому засіданні 27.12.2018 р. оголошувалась перерва до 29.01.2019 р.

Після перерви представники ОСОБА_8 освіти Житомирської міської ради, ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира та ОСОБА_3 підприємства "Титан" не зявились.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення позивачів та відповідача про час і місце розгляду справи, явка представників в судове засідання обовязковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників ОСОБА_8 освіти Житомирської міської ради, ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира та ОСОБА_3 підприємства "Титан" з урахуванням наданих в судовому засіданні 27.12.2018 р. пояснень, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення сторін в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено наступне.

06.08.2015 р. ОСОБА_5 школа І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира та ОСОБА_6 підприємство Титан за погодженням начальника управління освіти Житомирської міської ради (Головний розпорядник коштів) уклали договір № 6/15 (26-КРЕО), предметом якого є роботи по капітальному ремонту по заміні електрообладнання в ЗОШ № 26 м. Житомира за адресою: проспект Миру, 59, м. Житомир /а.с. 24-25 у т.1/.

Згідно з п. 2.1. договору договірна ціна робіт складає 1041958,00 грн. без урахування ПДВ. За даним договором бюджетні призначення на 2015 рік складають 841550,00 грн. з урахуванням ПДВ. У подальшому планується виділення коштів у сумі 200408,00 грн. без урахування ПДВ.

Відповідно до п. 1.3 забезпечення робіт запчастинами, матеріалами, обладнанням, устаткуванням здійснює Підрядник. Він відповідає за придбання та використання сертифікованих, безпечних запчастин, матеріалів, обладнання, устаткування тощо належної якості з відповідною гарантією.

Згідно з п.п. 2.1 договору договірна ціна визначається шляхом прямої домовленості між сторонами відповідно до проектно-кошторисної документації та за погодженням з управлінням освіти Житомирської міської ради.

Відповідно до п. 2.3 Договору управління освіти - Головний розпорядник коштів, фінансує капітальний ремонт в інтересах Замовника, що здійснюється Підрядником на умовах цього договору та здійснює контроль за цільовим та раціональним використанням бюджетних коштів.

Згідно з п. 2.4 договору підрядник спільно з 3амовником. до початку виконання робіт, Формує і узгоджує з Головним розпорядником коштів наступну документацію: дефектний акт, зведений кошторисний розрахунок вартості, договірну ціну, іншу проектно-кошторисну документацію.

Відповідно до п. 2.6 договору підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує і подає для підписання Замовнику акт приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), що подаються підрядником Головному розпоряднику коштів.

Згідно з п. 2.11 договору сторони погодили, що підрядник організовує проведення виконання проектно-кошторисної документації, комплексної державної експертизи проекту та здійснення авторського нагляду з подальшим включенням їх вартості в акт приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно до п.п. 3.20 договору періодом проведення капітального ремонту у межах бюджетних призначень є грудень місяць 2015 року (на суму 841550,00 грн.).

Згідно з п. 3.3. договору періодом закінчення капітального ремонту є грудень місяць 2016 року (на суму 200408,00 грн.).

У відповідності до 4.5 - 4.6 договору підрядник зобов'язаний здійснювати капітальний ремонт та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та виконувати інші вимоги законодавства, які ставляться до підрядника при проведенні капітального ремонту і до робіт та до кошторису, де визначено ціну робіт. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Згідно з п. 5.1 договору, за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань винна сторона відшкодовує потерпілій стороні завдані збитки у повному обсязі, в порядку визначеному чинним законодавством.

Додатком до договору є договірна ціна, визначена згідно з ДСТУ БД. 1.1-1-2013, складена в поточних цінах станом на 14.07.2015 р., відповідно до якої вартість робіт становить 1041958,00 грн. / а.с. 27-28 у т.1/.

Відповідно до експертного звіту кошторисної частини проектної документації № 06-0780-15 від 21.07.2015 р., робочий проект Капітальний ремонт по заміні електрообладнання в загальноосвітній школі І-Ш ступенів № 26 м. Житомира за адресою: проспект Миру, 59, кошторисна документація складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва.

Після початку проведення будівельно - монтажних робіт в ЗОШ № 26 ПП Титан за погодженням із замовником 29.09.2015 р. внесли зміни в кошторисну частину робочого проекту по капітальному ремонту по заміні електрообладнання у вказаному навчальному закладі та уклали наступні документи - скореговану договірну ціну, скорегований локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 /а.с. 44-46 у т.1/, скореговану підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 /а.с. 47-48 у т.1/, скорегований дефектний акт, відповідно до яких вартість робіт, станом на 29.09.2015 р., складає 951436,00 грн. Крім зміни вартості, яка відображена в кошторисній частині проекту, піддано зміні предмети, які підлягали встановленню на території школи Підрядником. Зокрема, замість монтажу люмінесцентних ламп, що передбачалося первинним робочим проектом, змінами передбачено встановлення світлодіодних ламп.

30.10.2015 р. сторонами укладено додаткову угоду до договору № 6/15 (26 КРЕО) від 06.08.2015 р. /а.с.43 у т.1/, відповідно до якої вартість робіт складає 951436,00 грн.

Відповідно до акту від 06.11.2015 р. приймання виконаних будівельних робіт за 2015 рік, який підписано Замовником, Підрядником та Головним розпорядником коштів, роботи за договором фактично виконані у повному обсязі на суму 951436 грн. 00 коп.

Оплата Головним розпорядником коштів вартості виконаних Підрядником робіт підтверджується платіжними дорученнями № 73 від 07.08.2015 р. на суму 757395.00 грн. /а.с. 55 у т.1/ та № 250 від 09.11.2015 р. на суму 194041,00 грн. /а.с. 56 у т.1/.

Прокурор вважає, що відповідач допустив порушення бюджетного законодавства та нормативно-правових актів, що регулюють правовідносини з будівельного підряду.

Прокурор доводить, що вартість устаткування, придбаного ПП Титан на виконання умов договору, на 233445,38 грн. перевищує середньо ринкову вартість відповідного обладнання, тому звернувся до суду з позовом про стягнення 233445,38 грн. збитків. На підтвердження своєї правової позиції прокурор надав висновок судово - товарознавчої експертизи електропродукції, придбаної ПП Титан при заміні електрообладнання в ЗОШ № 26 м. Житомира проведеної в рамках кримінального провадження № 0001900. За результатами експертизи встановлено середню ринкову вартість вищевказаної електропродукції на момент складання кошторису. У подальшому за результатами проведеної товарознавчої експертизи органом досудового розслідування призначено судово-економічну експертизу.

Відповідно до ст. 4 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Згідно зі ст. 45 ГПК України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідно до ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, обґрунтувавши, в чому полягає порушення інтересу держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах є Міністерство освіти і науки України, управління освіти Житомирської міської ради як територіальний підрозділ. ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів відповідно до ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України.

Фінансування закладів освіти комунальної власності покладається на місцеві бюджети, зайве перерахування коштів свідчить про спричинення шкоди інтересам держави тому звертаючись із даним позовом прокурор визначив осіб в інтересах яких він звертається, а саме департамент освіти Житомирської міської ради та ОСОБА_2 школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира.

Згідно з п. 1 Положення про ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради (далі - управління освіти) є самостійним виконавчим органом Житомирської міської ради, утворюється Житомирською міською радою (далі - міська рада) та є підзвітним і підконтрольним міській раді, підпорядковується виконавчому комітету Житомирської міської ради та міському голові м. Житомира (далі - міський голова), а з питань здійснення делегованих йому повноважень - підконтрольне управлінню освіти і науки Житомирської обласної державної адміністрації.

Прокурор в позовній заяві доводить, що управління освіти Житомирської міської ради як головний розпорядник коштів, упродовж тривалого часу не виконувало належним чином покладені на нього функції, не вчиняло дій щодо повернення завданих збитків.

Колегією суддів з матеріалів справи зокрема оскаржуваного рішення встановлено, що департамент освіти Житомирської міської ради та ОСОБА_5 школа І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира не підтримували позовних вимог прокурора. З наданих позивачами письмових пояснень в суді апеляційної інстанції також вбачається, що позивачі ОСОБА_1 освіти Житомирської міської ради та ОСОБА_5 школа І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира не підтримують заявлених позовних вимог прокурора /а.с. 154, 172-174,187-191, 196-200 у т. 3/.

Разом з тим, письмові заяви про відмову від позову, залишення позову без розгляду тощо позивачі не подавали суду, прокурор наполягав на розгляді справи по суті, і суд першої інстанції розглянув справу та вирішив спір відповідно до норм ст.55 ГПК України.

Оцінюючи в сукупності надані сторонами докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, враховуючи наступне.

Прокурор звернувся до суду з позовом про стягнення 233445,38 грн. збитків.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Відповідно до норм ч. 1, 3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Загальні умови відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені статтею 1166 ЦК України та полягають у повному відшкодуванні потерпілому шкоди особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоду завдано не з її вини.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитків); причинного звязку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку відсутні складові, необхідні для відшкодування збитків.

Так, прокурором не доведено протиправної поведінки відповідача.

Судом враховано, що, змінюючи умови договору, сторони не змінили предмет договору та, зокрема, характер робіт в межах умов договору № 6/15 (26-КРЕО) від 06.08.2015 р. та кошторисної частини робочого проекту.

Зміни у договір внесені за угодою обох сторін, додатковий договір 29.09.2015 р. підписаний обома сторонами, так само як скорегований локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 /а.с. 44-46 у т.1/, скорегована підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 /а.с. 47-48 у т.1/, скорегований дефектний акт, відповідно до яких вартість робіт, станом на 29.09.2015 р., складає 951436,00 грн. Виконання оплати свідчить також про схвалення відповідних змін розпорядником коштів, який як орган місцевого самоврядування володіє повноваженнями на здійснення контролю за станом збереження та використання комунального майна, ефективністю господарської діяльності та здійснює контроль за цільовим та раціональним використанням бюджетних коштів.

Таким чином, відповідний субєкт владних повноважень та замовник підряду у спосіб, який відповідає умовам договору, на власний розсуд розпорядились своїми правами та коштами, тому не вбачається порушення їх прав відповідачем у протиправний спосіб. Вбачається при цьому, що ні органи місцевого самоврядування ні школа не звертались до прокуратури з метою захисту їх інтересів чи інтересів держави.

Акт перевірки порушення підтверджене актом Державної фінансової інспекції в Житомирській області від 12.09.2016 р. № 06-03-09/007, який складений за результатами проведеної позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління освіти Житомирської міської ради і на який посилається прокурор як на доказ факту збитків не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути беззаперечним доказом у справі і оцінюються судом відповідно до норм ст..86 ГПК України в сукупності з іншими доказами у справі.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 4774/18-46/4775/18-44 від 05.09.2018 р. експертами по першому питанню встановлено, що фактично здійснена заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні, а також заміна світлодіодних світильників іншими (іншої марки) при виконанні цих робіт у ОСОБА_5 школі І-Ш ступенів № 26 м. Житомира проведена, що підтверджено актом приймання виконаних робіт від 08.10.2015. Ці роботи виконувались згідно робочого проекту 47-15 від 07.2015. Виконання зазначених робіт, у тому числі й із заміною люмінесцентних світильників на світлодіодні, не могло привести і не призвело до фактичних змін проектних рішень згаданого проекту, оскільки такі зміни у проектній документації не проводились. По другому питанню експертами було зазначено, що оскільки вихідні дані визначені п. 4.3 ДБН А.2.2-3-2014 і збираються ще до початку розроблення проектно-кошторисної документації, а здійснення заміни електрообладнання у ОСОБА_5 школі І-ІІІ ступенів № 26 м.Житомира здійснювалось, відповідно до розробленого проекту набагато пізніше за часом, то заміна люмінесцентних світильників на світлодіодні, при виконанні цих робіт не могла призвести і не призвела до міни вихідних даних щодо проектування.

Відповідач не виконав, а позивачі не вимагали виконання державної експертизи кошторисної частини проектної документації при заміні люмінесцентних світильників на світлодіодні, оскільки вважали, що не змінено проектних рішень чи вихідних даних щодо проектування, що виключає завдання збитків. Заміна світильників з люмінесцентними лампами на світлодіодні світильники при виконанні ремонту по зміні електрообладнання в ОСОБА_9 ступенів №26 м. Житомира не призвела до зміни виконаного проекту, враховуючи предмет договору, характер робіт та наявність сертифікатів відповідності.

Так, до матеріалів справи залучені копії сертифікату відповідності світильників аварійних REL-500 LED (на світлодіодах) торгової марки "DeLux" та протокол випробування освітленості № 0002/Е від 27.12.2017 /а.с. 222-229 у т. 2/.

Колегія суддів при цьому погоджується із оцінкою суду першої інстанції щодо експертного висновку від 31.05.2018 р. № 193/17-25 /а.с. 74-84 у т. 3/ у звязку із тим, що експерту ОСОБА_4 заявлено та задоволено відвід при розгляді даної справи відповідно до ухвали Господарського суду Житомирської області від 26.01.2018 р.

Відповідно до ст. 1,3 Закону України «Про судову експертизу» та ст. 35, 37 ГПК України при перевірці й оцінці експертного висновку господарський суд має з'ясовувати, зокрема, чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень тощо.

Відповідно до ухвали суду від 26.01.2018 р. судом задоволено заяву про відвід експертів ОСОБА_4 ТА ОСОБА_10 /а.с. 201-203 у т. 2/, що виключає можливість участі вказаних експертів в даній справі.

Разом з тим, прокурором недоведеним яким чином укладення додаткової угоди до договору № 6/15 (26 КРЕО) від 06.08.2015 р. та заміна люмінесцентних ламп на світлодіодні лампи завдало збитків позивачам.

При цьому колегія суддів критично оцінює висновок комісійної судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0001900.

Згідно висновку експертів № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. за результатами проведення комісійної судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0001900 дослідження проводилось шляхом вивчення і аналізу законодавчих нормативних та інформаційних джерел. Як зазначає експерт у висновку в процесі дослідження визначалась середня ринкова варт з урахуванням ПДВ електрообладнання за 1 шт./м, у період з 03 липня по 04 серпня 2015 року. Ринкова вартість досліджуваного товару визначалася порівняльним підходом, який проведено шляхом вивчення ринку, збір та аналіз інформації з метою отримання достовірної цінової інформації по цінам пропонування та попиту на досліджувану електропродукцію на ринку України у період з 03 липня по 04 серпня 2015 року, а саме: були вивчені та проаналізовані дані інтернет мережі щодо підприємств, які реалізують зазначений товар; також була зібрана та проаналізована інформація інтерне сайтів продавців електропродукції; після проведення відповідного маркетингу ринку товарів, був встановлений діапазон цін, з якого було розраховано середнє значення ринкової вартості досліджуваних товарів- ціна середнього рівня із врахуванням частоти попиту та пропонування даного товару. В результаті проведеного дослідження встановлено, що вартість досліджуваних товарів у період з 03 липня по 04 серпня 2015 року не змінювалась. Таким медотом судовими експертами визначено середню ринкову вартість з урахуванням ПДВ електротехнічної продукції. Висновок підписаний судовими експертами ОСОБА_11, ОСОБА_12 та скріплений печатками експертної установи.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що такий висновок не містить конкретних достовірних вихідних даних. Крім того, в кошторисах до закупівельної ціни світильників додається заготівельна - складська та транспортна складова підрядника, яка розраховується програмним комплексом АВК-5 (3.08) у відповідності до ДБН. Для порівняння вартості необхідно використовувати аналогічне сертифіковане електрообладнання. У висновку товарознавчої експертизи № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. такі дані відсутні. Отже, висновки експерта товарознавця є необґрунтованими.

Також матеріали справи містять висновок № 690/16-25 від 14.11.2016 р. судово-економічної експертизи по кримінальному провадженню. Однак, колегія суддів критично оцінює даний висновок, оскільки як вбачається із висновку № 690/16-25 від 14.11.2016 р. до матеріалів кримінального провадження які були надіслані судовим експертам було також залучено висновок № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. за результатами проведення комісійної судово-товарознавчої експертизи. У висновку № 690/16-25 від 14.11.2016 р. зазначено, що за умови, якщо вартість зазначеного електрообладнання мала б ціну, що встановлено в ході слідства висновком комісійної судово - товарознавчої експертизи № 13647/16-53 від 23,09.2016 року. Різниця між сумою сплачених коштів по виконаним договорам та середньою ринковою вартістю становила б 260 468, 95 грн. Тобто, висновки економічної експертизи ґрунтуються на висновках товарознавчої експертизи № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. як припущенні.

Список електропродукції в товарознавчій експертизі № 13647/16-53 від 23.09.2016 р. та економічній експертизі № 690/16-25 від 14.11.2016 р. не відповідає локальному кошторису до договору від 04.08.2015 року № 6/15(26-КРЕО).

Згідно з «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року №293 ціна матеріалу включеного до акту типової форми КБ-2в додатково до ціни виробу включає заготівельну-складську і транспортну витратну складову підрядника. В звязку з тим, що до вартості світильника додається заготівельна - складська та транспортна складова підрядника аналіз правильності визначення вартості будівництва здійснюється оціночно - будівельною експертизою, а не товарознавчою експертизою.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

За наведених вище обставин висновки товарознавчої експертизи № 13647/16-53 від 23.09.2016 року та економічної експертизи № 690/16-25 від 14.11.2016 р. є недостатніми та недостовірними доказами у даній справі та в сукупності з іншими доказами у справі спростовують сам факт збитків, завданих відповідачем позивачам.

Разом з тим, колегією суддів враховано, що відповідно до протоколу №54/44 проведення досліджень освітленості робочого місця від 15.09.2015 р./а.с. 150-154 у т.1/ проведеного в ОСОБА_5 школі І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира надано висновок про відповідність нормативу рівня освітленості нормативних показників відповідно до ДБН В2.5-28-2006. Вказаний протокол підписаний уповноваженою особою та скріплений відтиском печатки Санітарно-епідеміологічною службою України.

Відповідно до висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-04/47-460 від 20.10.2015 р. /а.с. 155 у т. 1/ вказано, що світильники світлодіодні, що вбудовуються відповідають встановленим медичним критеріям безпеки/показникам.

Матеріали справи також містять декларацію про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання від 08.10.2015 р. /а.с. 156 у т. 1/згідно якої світильники світлодіодні, що вбудовуються відповідають вимогам технічного регламенту електромагнітної сумісності та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання.

Таким чином, вказані документи в сукупності підтверджують, що технічні показники не призвели до погіршення якості освітлення в навчальному закладі.

Згідно зі ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наведених вище обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прокурор не подав до суду достатніх доказів на підтвердження позовних вимог.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22.10.2018 р. у справі № 906/1320/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 906/1320/16 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 05 лютого 2019 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.